KIO 2015/18 WYROK dnia 19 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2015/18 

WYROK 

z dnia 

19 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  października  2018  r.  przez 

wykonawcę  „ALMA”  S.A.  w  Poznaniu  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie - 

Małopolski Oddział Wojewódzkiego Narodowego 

Funduszu Zdrowia w Krakowie 

przy udziale wykonawcy T 

– Systems Polska Sp. z o. o. we Wrocławiu zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  15  831  zł  30  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  osiemset  trzydzieści  jeden  złotych  trzydzieści  groszy)  obciąża 

wykonawcę „ALMA” S.A. w Poznaniu i: 

2.1.  zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

„ALMA” S.A. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  „ALMA”  S.A.  w  Poznaniu  na  rzecz  zamawiającego 

Narodowego  Funduszu  Zdrowia  w  Warszawie  - 

Małopolskiego  Oddziału 

Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Krakowie kwotę 831 zł 30 gr 

(słownie:  osiemset  trzydzieści  jeden  złotych  trzydzieści  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  jako  koszty  dojazdu  na 

rozprawę oraz opłata skarbowa od pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 

19 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2015/18 

Zamawiający  -  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  z  siedzibą  przy  ul.  Grójeckiej 

186 w Warszawie

, jednostka prowadząca postępowanie Małopolski Oddział Wojewódzkiego 

Narodowego  Funduszu  Zdrowia  z 

siedzibą  przy  ul.  Ciemnej  6  w  Krakowie,  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa  systemu  DWDW”, 

o 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  26  lipca  2018 r.  pod  numerem  2018/S  142-325782,  zwane  dalej  jako 

„postępowanie”. 

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) 

dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  2

5  września  2018  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcy  „ALMA” 

S. A. z 

siedzibą  przy  ul.  Wichrowej  1a  w  Poznaniu  (dalej  jako  „odwołujący”)  informację 

o odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  jako  oferty  niezgodnej 

z 

treścią  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia (dalej jako  „SIWZ”). Od tej czynności 

zamawiającego  odwołujący  w  dniu  4  października  2018  r.  wniósł  środek  zaskarżenia, 

w 

którym postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):  

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  pomimo  że  treść  tej 

oferty odpowiada treści SIWZ; 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust. 

1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty; 

z  ostrożności  procesowej  -  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku 

z naruszeniem  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt 

2 p.z.p.,  dokonania 

badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego  oraz 

dokonania 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  zakresie  zarzutu  nr  1  z  petitum 

odwołania  –  naruszenia  przez  zamawiającego 

art. 7  ust.  1  w  zw.  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  p.z.p., 

poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt 

2 p.z.p.

,  pomimo  że  treść  tej  oferty  odpowiada  treści  SIWZ,  odwołujący  podniósł  co 

następuje. 

Odwołujący w dniu 25 września 2018 r. otrzymał od zamawiającego pismo (załącznik 

nr 1 do odwołania), w którym zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 p.z.p. 

odrzucił  ofertę  odwołującego.  W  ocenie  odwołującego  uzasadnienie  faktyczne 

odrzucenia  oferty  o

dwołującego  jest  niezwykle  lakoniczne  i  nie  sposób  się  z  nim  zgodzić. 

Przede  wszystkim  nie  wiadomo  na  jakiej  podstawie  z

amawiający  ustalił,  że  odwołujący 

zaoferował  po  jednym  zasilaczu  dla  każdego  DWDM  oraz  zaoferował  po  jednej  sztuce 

transponderów/muxponderów.  Nic  takiego  nie  wynika  z  formularza  oferty  złożonej  przez 

o

dwołującego. 

Odwołujący  przytoczył  treść  pkt  7.1.1  i  7.2.1  SIWZ  i  wskazał,  że  przygotowując 

i 

składając  swoją  ofertę  zastosował  się  ściśle  do  ww.  wymagań  SIWZ  -  odwołujący  złożył 

wraz z ofertą wypełnione i podpisane tabele 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ, z których wynika 

potwierd

zenie  spełnienia  każdego  wymagania  określonego  przez  zamawiającego, 

o

dwołujący  wypełnił  także  formularz  oferty,  wyszczególniając  w  tabeli  informację 

o producencie, modelu, typie oraz partnumberze komponentu, 

wchodzącego w skład danego 

DWDM.  

W  ocenie  odwołującego  nie  sposób  również  nie  zauważyć,  że  w  treści  formularza 

oferty  dwukrotnie  o

dwołujący  złożył  oświadczenie,  że  oferuje  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  w  szczególności 

z 

opisem przedmiotu zamówienia zawartym w wypełnionych tabelach 6 i 7 załącznika nr 1 do 

SIWZ.  Oświadczenia  w  tym  zakresie  zostały  złożone  w  pkt  1  oraz  pkt  2  lit.  e)  formularza 

oferty o

dwołującego. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  odwołującego,  nie  sposób  zatem  uznać,  by 

jego oferta 

była niezgodna z treścią SIWZ. 

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  w  świetle  argumentacji  podnoszonej  przez 

z

amawiającego  w  piśmie  z  25  września  2018  r.  osią  sporu  jest  okoliczność  rzekomego 

zaoferowania  przez  o

dwołującego  zbyt  małej  liczby  komponentów.  Odwołujący  podnosi 

jednak, że jest to tylko i wyłącznie hipoteza zamawiającego, nie znajdująca oparcia w treści 

oferty  o

dwołującego.  Odwołujący  przytoczył  treść  tabeli  z  formularza  oferty,  wzoru  nr  5  do 

SIWZ 

i  podniósł,  że  obowiązkiem  wykonawcy  było  wypełnienie  kolumny  nr  3.  Ponadto, 

w 

ocenie  odwołującego  w  żadnym  miejscu  SIWZ,  a  w  szczególności  w  treści  ww.  tabeli, 

z

amawiający  nie  sformułował  wymogu  podania  ilości  zasilaczy,  transponderów  czy 

muxponderów  -  zamawiający  wymagał  jedynie  wyszczególnienia  rodzaju  komponentów 

wchodzących  w  skład  poszczególnych  DWDM.  Jedyny  fragment  formularza  oferty 

nawiązujący do ilości oferowanego przedmiotu zamówienia został narzucony przez samego 

z

amawiającego,  we  wzorze  załącznika  nr  5  do  SIWZ,  gdzie  w  ostatniej  kolumnie 

zamawia

jący wskazał liczbą „1" oznaczającą kompletny system DWDM. 

Zdaniem  odwołującego  wycenił  on  i  zaoferował  zamawiającemu  w  złożonej  ofercie, 

w 

każdym  z  pięciu  wierszy  tabeli,  kompletny  system  DWDM:  w  tym  dwa  zasilacze 

F7/PSU/7HU-AC-

800  dla  każdego  DWDM  A1/A2/B1/B2  oraz  trzy  karty  5WCA-PCN-

16GU&1P-H  i  cztery  karty  4TCA-PCN-

4GU+4G  wyposażone  w  moduły  optyczne  -  dla 

każdego  DWDM  A1/A2/B1/B2.  Zamawiający  błędnie  zatem  odczytuje  treść  oferty 

o

dwołującego.  W  ocenie  odwołującego  zamawiający  twierdząc,  że  wykonawca  zaoferował 

mu  po  jednym  zasilaczu  oraz  po  jednej  sztuce  ww.  kart,  być  może  sugeruje  się  liczbą 

podaną w ostatniej kolumnie tabeli, jednak liczba ta, jak już wyżej podkreślano, odnosi się 

do  kolumny  „przedmiot  zamówienia",  czyli  danego,  kompletnego  systemu  DWDM 

(np. DWDM  A1

),  nie  zaś  do  ilości  komponentów  wchodzących  w  skład  poszczególnych 

systemów  DWDM.  Gdyby  przyjąć  odwrotny  tok  rozumowania,  zamawiający  we  wzorze 

formularza  o

ferty,  w  tabeli,  nie  narzuciłby  ilości  „1",  lecz  pozostawił  wolne,  wykropkowane 

mi

ejsce  w  ostatniej  kolumnie  i  jednocześnie  wprowadził  wymóg  podania  ilości  każdego 

z 

komponentów wchodzących w skład systemu, zamawiający jednak tego nie uczynił. 

Niezależnie od powyższego, w opinii odwołującego, kierując się zasadami logiki oraz 

biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  odwołujący  jest  profesjonalnym  podmiotem,  posiadającym  duże 

doświadczenie  w  dostawach,  wdrożeniach  i  świadczeniu  opieki  serwisowej  systemów 

DWDM, absurdalne byłoby przyjęcie, że odwołujący w złożonej ofercie przetargowej pominął 

w  sumie  kil

ka  zasilaczy  oraz  kilkanaście  kart,  oferując  zamawiającemu  zupełnie 

niekompletny  i  nie  przystający  do  wymagań  SIWZ  system  DWDM.  Co  więcej,  gdyby 

faktycznie  o

dwołujący  popełnił  błąd  i  nie  uwzględnił  w  cenie  oferty  pięciu  zasilaczy  oraz 

kilkunastu  transponde

rów/muxponderów  (co  oczywiście  nie  ma  miejsca  w  niniejszym 

postępowaniu), to nie kwestionowałby decyzji  zamawiającego i nie wnosił środków ochrony 

prawnej,  bowiem  łączna  wartość  tych  komponentów  jest  na  tyle  duża,  że  wykonanie  tego 

zamówienia za cenę 861 000,00 zł brutto oznaczałoby poniesienie przez odwołującego dość 

istotnej  straty. 

„ALMA”  S.A.  niewątpliwie  prowadzi  działalność  w  celu  osiągnięcia  zysku, 

dlatego nie mogłaby podjąć decyzji co do wniesienia niniejszego odwołania mając wiedzę, że 

oferowany  w 

ramach  postępowania  system  DWDM  jest  niekompletny,  a  także  mając 

świadomość,  że  doposażenie  systemu  DWDM  o  rzekomo  brakującą  ilość  komponentów 

zwiększyłoby  istotnie  cenę  oferty,  dodatkowo  wykraczając  poza  budżet  zamawiającego 

przewidziany w prowadzonym pos

tępowaniu. 

Podsumowując,  odwołujący  stwierdził,  że  uczynił  zadość  wszystkim  wymaganiom 

SIWZ, a przede wszystkich zgodnie z postanowieniami pkt 7.1.1,7.2.1 oraz 7.7 SIWZ złożył 

wypełniony  formularz  oferty,  wraz  z  wypełnionymi  tabelami  nr  6  i  7  załącznika  nr  1  do 

specyfikacji.  Nie  może  także  umknąć  uwadze,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

z

amawiający  nie  wykazał  z  jakim  konkretnie  postanowieniem  SIWZ  oferta  odwołującego 

miałaby pozostawać niezgodna. Uzasadnienie jest lakoniczne, a wszelkie ewentualne próby 

jego  rozszerzania  na  późniejszym  etapie  należało  będzie  uznać  za  niedopuszczalne 

i niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. 

Dalej  odwołujący  argumentował,  że  w  tym  stanie  rzeczy  może  jedynie  zaprzeczyć 

twierdzeniom z

amawiającego i oświadczyć stanowczo, że nie jest prawdą jakoby zaoferował 

dla  systemów  DWDM  A1/A2/B1/B2  po  jednym  zasilaczu  oraz  po  jednej  sztuce 

transponderów/muxponderów.  Taka  informacja  nie  wynika  z  treści  oferty  odwołującego 

i 

została bezpodstawnie wykreowana przez zamawiającego. 

W  uzasadnieniu 

zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  p.z.p. 

w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej ofert, 

z pkt 2 petitum 

odwołania, odwołujący wskazał następujące okoliczności. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zarzut  ten  stanowi  konsekwencję  zarzutu  postawionego 

i 

opisanego  powyżej.  Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  p.z.p.  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to 

zostało  wykazane  powyżej,  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego, to w konsekwencji  zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny złożonych 

ofert i jako najkorzystniejszą wybrać ofertę odwołującego, jako zawierającą najlepszy bilans 

ceny i innych kryteriów oceny ofert. 

Zarzut nr 3 z petitum 

odwołania sformułowany jako naruszenie przez zamawiającego 

art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania 

o

dwołującego  do  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  odwołujący  uzasadnił 

w 

sposób następujący. 

Na  wstępie  odwołujący  podkreślił,  że  stawia  powyższy  zarzut  z  ostrożności 

procesowej  i  wyłącznie  na  wypadek  gdyby  Izba  uznała,  iż  kwestia  ilości  zaoferowanych 

komponentów  (zasilacze  oraz  transpondery/muxpondery)  wymaga  wyjaśnień  ze  strony 

o

dwołującego. 

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  nigdy  nie  zapytał  odwołującego 

o 

kwestie,  które  legły  u  podstaw  odrzucenia  oferty  odwołującego.  W  szczególności 

z

amawiający  nie  zwrócił  się  do  odwołującego  o  wyjaśnienie,  czy  zaoferowany  system 

DWDM  uwzględnia  odpowiednią  ilość  zasilaczy  i  kart,  niezbędną  dla  spełnienia  wymagań 

określonych w tabelach nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji. Tymczasem nie ma żadnych 

wątpliwości,  że  przed  odrzuceniem  oferty  odwołującego  zamawiający  powinien 

j

ednoznacznie wyjaśnić kwestię przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez odwołującego 

(zwłaszcza, że zamawiający nie wymagał podania w formularzu oferty ilości poszczególnych 

komponentów  wchodzących  w  skład  systemu  DWDM),  zwracając  się  do  odwołującego 

o udz

ielenie wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie.  

Na  poparcie  swojego  stanowiska  odwołujący  przytoczył  fragmenty  wyroków  Izby 

z dnia  24  sierpnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1454/16 

i  z  dnia  1  września  2016  r.,  sygn.  akt 

KIO 1564/16. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w 

całości,  zasądzenie  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

w 

szczególności kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej 

od pełnomocnictw oraz przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w niniejszej odpowiedzi 

na odwołanie. 

W  zakresie  zarzutu  nr  1  z  odwołania,  zamawiający  podniósł,  że  konieczne  było 

dokonanie  odrzucenia  oferty  o

dwołującego,  ponieważ  treść  oferty  w  oczywisty  sposób  nie 

odpowiadała  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  powodowało,  że 

zaistniały  przesłanki  do  obligatoryjnego  odrzucenia  oferty  odwołującego,  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p

. Podkreślić należy, że zamawiający w tym względzie nie miał żadnej 

swobody  decyzyjnej,  bowiem  oferta  o

dwołującego  podlegała  odrzuceniu  z  mocy  prawa, 

w 

związku  z  czym  czynność  zamawiającego  stanowiła  realizację  dyspozycji  zawartej 

w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

Ponadto  w  ocenie  zamawiającego  bezsporne  w  przedmiotowej  sprawie  jest,  że  do 

spełnienia  wymogów  zamawiającego  opisanych  w  SIWZ  (załącznik  nr  1  do  SIWZ,  rozdział 

I, 

strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt 8 i 9), konieczne było zapewnienie przez 

o

dwołującego dla każdego systemu DWDM A1/A2/B1/B2: 



2 (dwóch) zasilaczy „F7/PSU/7HU-AC-800”, 



3 (trzech) kart „5WCA-PCN-16GU&1 P-H”, 



4 (czterech) kart „4TCA-PCN-4GU+4G”; 

Powyższe  dla  zamawiającego  wynika  z  wymogów  SIWZ  (załącznik  nr  1  do  SIWZ, 

rozdział  I,  strona  3  (zasilanie)  oraz  rozdział  V  (tabela  7)  pkt.  8  i  9),  z  argumentacji 

z

amawiającego  zawartej  w  piśmie  z  dnia  25  września  2018  r.  dotyczącego  zawiadomienia 

o odrzuceniu  oferty  wykonawcy 

Alma  S.A.  oraz  zostało  przyznane  przez  odwołującego 

w 

treści  jego  odwołania  (dowód  nr  1  –  SIWZ,  dowód  nr  2  -  pismo  zamawiającego  z  dnia 

r. zawiadamiające o odrzuceniu oferty Alma S.A., dowód nr 3 - kopia odwołania 

Alma S.A. z dnia 4.10.2018 r.). 

Tymczasem  w  ofercie  o

dwołującego  nie  zaoferowano  powyżej  wskazanej  ilości 

zasilaczy  i  kart  dla  każdego  urządzenia  DWDM  A1/A2/B1/B2.  W  tabeli  nr  1  formularza 

ofertowego wskazano: 



„F7/PSU/7HU-AC-800”, tj. wg zamawiającego 1 (jeden) zasilacz, 



„5WCA-PCN-16GU&1P-H ”, tj. wg zamawiającego 1 (jedną) kartę, 



„4TCA-PCN-4GU+4G ” tj.: wg zamawiającego (jedną) kartę, 

dowód nr 4 - oferta Alma S.A., w szczególności treść tabeli nr 1 formularza ofertowego. 

Następnie  zamawiający  podniósł,  że  odnosząc  się  do  pkt  1  in  fine  odwołania, 

ustalenie przez z

amawiającego, że Alma S.A. zaoferowała „po jednym zasilaczu dla każdego 

DWDM” oraz „po jednej sztuce transponderów/muxponderów” wynika z literalnego i jasnego 

brzmienia treści oferty wykonawcy Alma S.A. 

Zdaniem  zamawiającego  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  ocenia  się 

z 

uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w  art.  66  k.c.,  czyli  niezgodności 

oświadczenia  woli  wykonawcy  z oczekiwaniami  zamawiającego  w  odniesieniu  do 

merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  w  danym  postępowaniu  (tak.  np.  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  z dnia  13 marca  2018  r.  sygn.  akt  KIO  377/18).  Natomiast 

w

ykładni oświadczeń woli dokonuje się z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 65 k.c. 

Składający oświadczenie powinien je sformułować w taki sposób, aby odpowiadało ono jego 

woli, co wymag

a zachowania odpowiedniej staranności, a jeśli tego zaniecha, musi ponieść 

konsekwencje. Jeżeli wykładni podlega oświadczenie woli wyrażone w dokumencie, to sens 

oświadczenia  ustala  się,  przyjmując  za  podstawę  wykładni  przede  wszystkim  tekst 

dokumentu. 

W  o

cenie  zmawiającego,  w  przedmiotowej  sprawie  zarówno  treść  SIWZ  jak  i  treść 

oferty  o

dwołującego  są  jasne  i  jednoznaczne,  i  nie  powinny  podlegać  innym  niż  językowa 

metodom wykładni.  

Zgodnie  z  literalnymi  i  jasnymi  zapisami  SIWZ  wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć 

formularz  ofertowy  wg  wzoru  określonego  w  załączniku  nr  5  do  SIWZ,  w  tym  wypełnić 

środkową kolumnę  tabeli  nr  1.  Zgodnie z  nagłówkiem  tej kolumny  wykonawcy  zobowiązani 

byli  wykazać:  cyt.:  „Model,  typ,  itp.,  wyszczególnienie  wszystkich  komponentów 

wchod

zących w skład (np. model i typ karty, p/n, jej opcje)” oferowanych systemów DWDM 

(dowód  nr  1  –  SIWZ,  w szczególności  załącznik  nr  5  -  wzór  formularz  ofertowego).  Dalej  - 

z

godnie  ze  Słownikiem  Języka  Polskiego  przez  „wszystko”  należy  rozumieć  „ogół  rzeczy; 

pełność  jakiegoś  zbioru”,  a przez  „komponent”  należy  rozumieć:  „część  składowa  czegoś” 

dowód nr 5 - wydruki ze strony internetowej Słownika Języka Polskiego).  

Zamawiający  argumentował  również,  że  stanowczo  zaprzecza  twierdzeniom 

odwołującego  (str.  5,  in  fine  odwołania)  jakoby,  zgodnie  z  wymogami  SIWZ,  w  tabeli 

nr 1 formularza  ofertowego  za

mawiający  wymagał  „jedynie  wyszczególnienia  rodzaju 

komponentów  wchodzących  w  skład  poszczególnych  DWDM".  Jak  wskazano  wyżej, 

w 

nagłówku  środkowanej  kolumny  tabeli  nr  1  wskazano  cyt.:  „Model,  typ,  itp., 

wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład (np. model i typ karty, p/n, 

jej  opcje)”.  Zatem  według  zmawiającego  twierdzenia  odwołującego  w  tym  zakresie  są 

gołosłowne  i  sprzeczne  z  wyraźnymi  zapisami  SIWZ,  w  szczególności  z  literalną  treścią 

nagłówka środkowanej kolumny tabeli nr 1 formularza ofertowego (załącznik nr 5 do SIWZ). 

Na  marginesie 

zamawiający  zwrócił  także  uwagę,  że  wskazanie  jedynie  rodzaju 

komponentów  byłoby  całkowicie  nieprzydatne  dla  zamawiającego,  a w  szczególności  nie 

umożliwiłoby  mu  weryfikacji,  czy  oferowany  przez  wykonawców  przedmiot  zamówienia 

odpowiada wymaganiom z

amawiającego określonym w SIWZ, co ilustruje przykład spornych 

kart i zasilaczy. 

W  ocenie  zmawiającego  niezasadny  przy  tym  jest  argument  odwołującego, 

sugerujący, że oferta wykonawcy Alma S.A. mogłaby być uznana za niezgodną z SIWZ tylko 

wówczas,  gdyby  zamawiający  -  jak  to  twierdzi  Alma  S.A.  (str.  5  in  fine  odwołania)  - 

„sformułował  wymóg  podania  ilości  zasilaczy,  transponderów  czy  muxponderów”.  Skoro 

z

amawiający  w  SIWZ  wymagał  wskazania  wszystkich  komponentów,  to  zbędne  było 

równoczesne wymaganie wskazania ilości komponentów. Tego typu sformułowanie mogłoby 

być wręcz uznane za tautologię, uważaną za błąd. 

Dalej  zamawiający  wskazał,  że  fakt,  iż  wymagania  określone  w  SIWZ,  w  tym  we 

wzorze  formularza  ofertowego  są  jasne  i  precyzyjne,  pośrednio  potwierdza  również 

okoliczność,  że wszyscy  pozostali  wykonawcy,  jeżeli  oferowali  większą  ilość  danych 

komponentów,  odzwierciedlili  tę  informację  w  treści  tabeli  nr  1,  akurat  poprzez  wskazanie 

ilości  sztuk  tych  komponentów,  choć  oczywiście  mogli  to  uczynić  również  w  inny  sposób 

dowód  nr  6  -  formularz  ofertowy  T  -  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.,  dowód  nr  7  -  formularz 

ofertowy Solidex S.A.) 

Odnosząc  się  natomiast  do  treści  oferty  Alma  S.A.  zamawiający  podniósł,  że 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  zasadniczą  treść  ofert  wykonawców  stanowił  formularz 

ofertowy,  którego  integralną  częścią  była  tabela  nr  1,  w  której  są  szczegółowe  opisy 

oferowanego przedmiotu 

zamówienia. Podane przez odwołującego w formularzu ofertowym 

nazwy  przedmiotu  zamówienia  w  jednoznaczny  sposób  zdefiniowały  oferowany  przez 

o

dwołującego  przedmiot  zamówienia.  Jeżeli  odwołujący  zamierzał  -  jak  obecnie  twierdzi 

w 

odwołaniu - rzeczywiście zaoferować więcej niż jedna sztukę zasilacza F7/PSU/7HU-AC-

800, więcej niż jedną kartę 5WCA-PCN-16GU&1P-H oraz więcej niż jedną kartę 4TCA-PCN-

4GU+4G, 

w ramach oferowanych urządzeń DWDM, to powinien był to odzwierciedlić w treści 

tabeli nr 1, w 

dowolny sposób. Przykładowo mógł to uczynić poprzez wskazanie ilości sztuk 

tych komponentów, ale mógł to również uczynić - przyjmując konwencję przyjętą przez Alma 

S.A.  - 

poprzez  powtórzenie  opisu  danego  komponentu  w  kolejnych  wierszach  tabeli  lub 

poprzez  powtórzenie  opisu  danego  komponentu  w  tym  samym  wierszu,  „po  przecinku”  lub 

w 

każdy  inny  czytelny  sposób.  Odwołujący  jednak  nie  zaznaczył  większej  ilości  spornych 

komponentów  w żaden  sposób. W  tabeli  nr  1  formularza  ofertowego  wskazał  jednorazowo 

i w liczbie pojedynczej: 



zasilacz: „F7/PSU/7HU-AC-800”, 



kartę: „5WCA-PCN-16GU&1 P-H ”, 



kartę: „4TCA-PCN-4GU+4G. 

W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że przyznaje, iż – 

tak jak  twierdzi  o

dwołujący  -  ostatnia  kolumna  tabeli  nr  1  wzoru  formularza  ofertowego 

(załącznik nr 5 do SIWZ) wskazuje jeden DWDM, jako całość. Okoliczność ta nie ma jednak 

żadnego wpływu na fakt, że wszystkie komponenty, każdego pojedynczego DWDM, powinny 

były być wskazane w środkowej kolumnie. 

Biorąc powyższe pod uwagę,  według zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy 

Alma  S.A.  nie  można  rozumieć  inaczej,  jak  tylko,  jako  ofertę  urządzeń  DWDM,  w  skład 

których wchodzi po jednej karcie „5WCA-PCN- 16GU&1P-H ”, po jednej karcie „4TCA-PCN-

4GU+4G ” oraz po jednym zasilaczu „F7/PSU/7HU-AC- 800”. 

Odnosząc się do pkt 2 odwołania - w którym Alma S.A. twierdzi, że sporządziła ofertę 

zgodnie  z  techniczno  -  formalnymi  wymaganiami  SIWZ  i  dlatego  brak  jest  podstaw  do 

stwierdzenia niezgodności  oferty  z  SIWZ  –  zamawiający  wyjaśnił,  że  mianem  niezgodności 

oferty z SIWZ określa się nie tylko przypadki sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób 

niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  (tj.  wymaganiami  SIWZ  dotyczących  sposobu  wyrażenia, 

opisania  i 

potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia  ofertowego),  ale  również  niezgodność 

zobowiązania  opisanego  w  SIWZ  ze  zobowiązaniem  oferowanym  przez  wykonawcę 

(tj. 

sytuację,  w  której  świadczenie  z  oferty  nie  odpowiada,  np.  ze  względu  na  parametry 

techniczne,  świadczeniu  oczekiwanemu  przez  zamawiającego)  -  por.  wyrok  KIO  z  dnia 

14 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2491/17.  

Zamawiający następnie wskazał, że nie przeczy, iż odwołujący sporządził i przedłożył 

ofertę  zgodnie  z formalno/technicznymi  wymaganiami  SIWZ  (to  jest  -  abstrahując  od 

merytorycznej  treści  oświadczeń  woli  lub  wiedzy  -  zgodnie  z  wytycznymi  zamawiającego 

uzupełnił  w „wykropkowanych” miejscach formularz ofertowy - załącznik nr 5 do SIWZ oraz 

tabelę nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ, a dokumenty te zostały podpisane przez uprawnione 

osoby, itp.), ale powyższe nie oznacza automatycznie, że merytoryczny zakres zobowiązania 

oferowany  przez  w

ykonawcę  jest  zgodny  z  SIWZ.  Bezsporne  jest,  że  zaoferowane  przez 

Alma  S.A. 

komponenty  urządzeń  DWDM  nie  pozwalają  na  przyjęcie,  że  zostały  spełnione 

warunki  określone w  załączniku nr  1  do  SIWZ,  rozdział  I,  strona 3 (zasilanie)  oraz  rozdział 

V 

(tabela  7)  pkt  8  i  9,  a  więc  merytoryczny  zakres  zobowiązania  oferowany  przez 

Wykonawcę  nie  jest  zgodny  z SIWZ  i  to  z  tego  powodu  oferta  Alma  S.A.  podlegała 

odrzuceniu. 

W  zakresie  pkt  3  odwołania  zamawiający  podniósł,  że  w  jego  ocenie  twierdzenia 

odwołującego,  jakoby  jego  oświadczenia  złożone  w  pkt  1  oraz  pkt  2  lit.  e)  formularza 

ofertowego oraz treść tabeli nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ pozwalały na przyjęcie, iż treść 

jego oferty odpowiada treści SIWZ, jest bezzasadne.  

Z treści oferty złożonej przez  odwołującego (w szczególności tabela nr 1 formularza 

ofertowego)  wprost  i  jednoznacznie 

dla zamawiającego  wynika,  iż  zaoferował  on konkretny 

przedmiot  zamówienia,  który  jest  niezgodny  z  SIWZ,  co  jest  kluczowe  przy  ocenie 

dopuszczalności  zastosowania  w  stosunku  do  oferty  odwołującego  treści  art.  89  ust.  1  pkt 

2 p.z.p

. Treść  oferty  wyznacza treść formularza ofertowego,  a tabele nr 6 i  7  załącznika nr 

do  SIWZ  służyły  jedynie  do  oceny  zgodności  treści  tej  oferty  z  wymaganiami 

z

amawiającego. Takiej zgodności w świetle oferty złożonej przez odwołującego zamawiający 

nie  mógł  przyjąć. W świetle  wszystkich  powyższych  okoliczności  należałoby  wręcz  przyjąć, 

że  odwołujący  merytorycznie nieprawidłowo (t.j.  niezgodnie  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy) 

uzupełnił „wykropkowane” miejsca formularza ofertowego oraz ww. tabeli nr 6 i 7 deklarując 

spełnienie  wymagań  SIWZ,  skoro  konkretne  oferowane  komponenty  urządzeń  DWDM  nie 

pozwalają na przyjęcie, że zostały spełnione warunki określone w załączniku nr 1 do SIWZ, 

rozdział  I,  strona  3 (zasilanie)  oraz  rozdział  V  (tabela  7)  pkt.  8  i  9.  Ponadto  przyjęcie 

argumentacji  o

dwołującego,  z której  wynika,  że  skoro  wykonawca  zadeklarował  w  sposób 

ogólny, że jego oferta spełnia wymagania SIWZ, to wyłącznie ta okoliczność uprawnia go do 

dowolnej  zmiany/uzupełnienia  swej  oferty,  w  części,  w  której  oferuje  konkretny  produkt 

byłoby  rozwiązaniem  oczywiście  niedopuszczalnym.  Co  do  zasady  niedopuszczalne  jest 

bowiem  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej  oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za 

naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. 

W ocenie zamawiającego również przedstawiony przez Alma S.A. w pkt 5 odwołania 

"scenariusz"  skalkulowania  cen  nie  może  stanowić  dowodu  potwierdzającego  zgodność 

oferty  o

dwołującego z treścią SIWZ - kwestia dążenia wykonawcy do osiągania mniejszych 

lub  większych  zysków  należy  do  jego  arbitralnych  decyzji  i  w  żaden  sposób  nie 

wskazuje/precyzuje/uzupełnia  przedmiotu  i  zakresu  zobowiązania  wykonawcy  opisanego 

w 

ofercie.  Z  analogicznych  przyczyn  powyższego  dowodu  nie  może  stanowić  także 

deklarowany  przez  o

dwołującego  jego  poziom  doświadczenia  i  profesjonalizmu  w  ramach 

działalności gospodarczej. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  zdaniem  zamawiającego,  niezasadny  jest  również 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  p.z.p.

,  gdyż  zamawiający  zasadnie 

odrzucił  ofertę  odwołującego,  a tym  samym  jego  oferta  nie  mogła  podlegać  dalszej  ocenie 

oraz zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

W zak

resie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. zamawiający 

wskazał  co  następuje.  Zamawiający  przytoczył  treść  art.  87  ust.  1  p.z.p.  i  wskazał,  że 

z przepisu tego wynika

, że zamawiający może korzystać z uprawnienia do wyjaśnienia treści 

oferty  określonego  w  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  a  nadto,  że  owo  wyjaśnianie  oferty  powinno  być 

dokonywane  tylko  wówczas,  gdy  istnieją  wątpliwości  co  do  jej  treści.  W  niniejszej  sprawie 

z

amawiający  nie  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty,  gdyż  nie  miał  podstaw  do 

powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty odwołującego i prawidłowej oceny tej 

oferty, co uzasadniono w pkt a

d I powyżej. 

Ponadto,  z

amawiający  argumentował,  że  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących treści oferty, zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej treść, a nie 

tych,  które  w  treści  oferty  nie  zostały  zawarte.  Wyjaśnienie  tego  co  nie  zostało  zawarte 

w 

ofercie,  nie  stanowiącego  zatem  treści  oferty,  byłoby  ingerencją  w  treść  złożonej  oferty, 

co stanowi

łoby  działanie  niedopuszczalne  -  wyrażone  w  art.  87  ust.  1  zdanie  drugie  p.z.p., 

w 

którym  to  ustawodawca  co  do  zasady  nie  dopuścił  możliwości  negocjacji  dotyczących 

złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek ingerencji, czy też wprowadzanie zmian w jej 

treści (tak np. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 129/18). 

Niezależnie  od  powyższego,  w  opinii  zamawiającego,  wdrożenie  w  warunkach 

przedmiotowej  sprawy  procedury  wyjaśniania  treści  oferty,  która  nie  budziła  wątpliwości 

prowadziłaby do wprowadzenia zmian w treści oferty, które w niniejszym przypadku nie były 

dopuszczalne.  Zmiany  te  byłyby  istotne,  ponieważ  musiałyby  polegać  de  facto  na 

uzupełnieniu  oferty  o  „kilka  zasilaczy  (!)  oraz  kilkanaście  kart  (!)”,  bez  których  oferta 

o

dwołującego  -  jak  twierdzi  sam  odwołujący  (pkt  5  odwołania)  -  obejmuje  „zupełnie 

niekompletny  i  nie  przystający  do  wymagań  SIWZ  system  DWDM”.  Zatem  treść  oferty 

wykonawcy 

Alma S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. 

Tak  określone,  na  podstawie  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  zarzuty  i  stanowiska  stron 

zakreśliły  zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  podniesione  w  odwołaniu,  a  zatem  a  contrario 

musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.  

Izba  jest  zatem  związana  przedstawionymi  zarzutami  i  co  do  zasady  nie  może 

orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania 

Izby  podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego.  Izba  jest  uprawniona  do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności  faktyczne 

podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego 

wskazują na faktyczne  naruszenie przepisów  ustawy  i  nie budzą jakichkolwiek  wątpliwości. 

Zakres kognicji  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  związanie go  bezpośrednio z  zarzutami, które 

odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo  samej  Izby, 

jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego  (tak  Sąd 

Najwyższy  w  Uchwale  z  17.02.2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  III  CZP  111/15  i  m.in.  Sąd 

Okręgowy w Gdańsku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12). 

Wobec  spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p.  Izba  dopuściła  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym wykonawcę T – Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą przy 

ul. 

Św.  Antoniego  7  we  Wrocławiu,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego, 

w 

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treścią  SIWZ 

i 

złożonymi ofertami, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie 

do  protokołu  w  toku  rozprawy,  gdzie  odwołujący  i  zamawiający  podtrzymali 

stanowiska 

złożone  pisemnie,  zaś  przystępujący  poparł  twierdzenia  zamawiającego, 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

odwołującego, mieści  się w  zakresie przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że odwołanie,  które  ją 

zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  i  dotyczy  materii  określonej 

w art. 

179  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  180  ust.  1  p.z.p.,  a  więc  podlega  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie 

art. 

187  ust.  1  p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek,  o  których  stanowi 

art. 189 

ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co 

warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.   

Jak  podniósł  odwołujący  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy  o

dwołujący  poniósł  szkodę,  bowiem  gdyby  zamawiający  postąpił  zgodnie 

z przepisami  p.z.p. 

to  dokonałby  wszystkich  wskazanych  w  odwołaniu,  zaniechanych 

czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych czynności niezgodnych z przepisami p.z.p. 

W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego 

zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Natomiast  odrzucenie  oferty  odwołującego 

uniemożliwia  dokonanie  jej  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej,  co  powoduje,  że 

o

dwołujący  utracił  szansę  na  uzyskanie  zamówienia  oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który 

o

dwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.  

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust. 

p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania. 

Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony  prawnej 

sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji 

czy 

zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że oferta odwołującego nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., natomiast 

w  dalszej  kolejności  -  do  oceny,  czy  zamawiający  winien  zastosować  postępowanie 

wyjaśniające, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. w stosunku do tejże oferty. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony, 

opisany w dalszej części uzasadnienia, w szczególności ustalenia poczynione na podstawie 

dokumentacji  postępowania,  przedłożonej  przez  zamawiającego  oraz  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  iż  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  nie  mogą  prowadzić  do  wniosku,  iż  w  sprawie  doszło  do  naruszenia 

prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione. 

Przeciwnie,  całość  zebranego  materiału  dowodowego  wskazuje,  w  sposób  nie 

budzący  wątpliwości,  na  prawidłowość  kwestionowanych  przez  odwołującego  czynności 

zamawiającego,  gdyż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia 

w ustalonym  stanie  faktycznym  i prawnym,  z

atem  w  ocenie składu  orzekającego  odwołanie 

należało oddalić. 

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut postawiony w pkt 1 petitum odwołania, jako 

naruszenie przez  zamawiającego  art.  7 ust.  1  p.z.p.  w  zw.  art.  89  ust. 1 pkt  2 p.z.p.  w  zw. 

z art. 82 ust. 3 p.z.p. - poprzez 

odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  p.z.p.,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  iż  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

stanowi,  że  „zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”  

Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  w  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt 

2  p.z.p.  wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  posiadać 

charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego 

polegającego  na  poprawieniu  oferty,  zgodnie  z  brzmieniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p. 

Rzeczona  niezgodność  oferty  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego  w dokumentacji  postępowania  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie 

przez  wykonawcę,  bądź  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób 

niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  - 

z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego  -  a  więc 

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać 

na  czym  konkretnie  ta  niezgodność  w  obu  przypadkach  polega,  poprzez  jednoznacznie 

wskazanie  w  ofercie  co  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność  występuje, 

w konfrontacji  z  klarownie  wskazanymi  i  ustalonymi  f

ragmentami  SIWZ,  dotyczącymi 

kwantyfikowalnych 

właściwości 

przedmiotu 

zamówienia, 

ewentualnie 

również 

z 

uzupełniającymi  treść  SIWZ  modyfikacjami  i wyjaśnieniami  zamawiającego  (por.  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  10.11.2011  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  477/11,  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Łodzi  z  22.05.2017  r.  sygn.  akt  III  Ca  452/17,  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 11.11.2017 r. sygn. akt KIO 1815/17). 

Konkludując  powyższe  stanowisko,  które skład  orzekający  podziela,  można  przyjąć, 

że  odrzucenie  oferty  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  będzie  spowodowane 

nie

zgodnością zobowiązania, które  w swojej  ofercie wyraża wykonawca i  przez  jej  złożenie 

na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający 

i 

które  opisał  w treści  SIWZ.  Ponadto,  powodem  odrzucenia  oferty  na  kanwie  omawianej 

normy, 

będzie  niezgodny  z  SIWZ  sposób  wskazania  i  potwierdzenia  zakresu  przyjętego 

w ofercie 

zobowiązania, bez podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych, 

nawet  przy 

prawdopodobieństwie  co  do  rzeczywistej  materialnej  zgodności  oferowanego 

świadczenia  z wymaganiami  zamawiającego,  bowiem  zgodnie  z  art.  82  ust.  3 p.z.p.  treść 

oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zaś  brak 

podania  w  ofercie  wszystkich  informa

cji  co  do  merytorycznego  zakresu  zobowiązania 

wykonawcy  powoduje,  że  zamawiający  nie  dysponuje  wiedzą  co  w  ofercie  zostało 

zaoferowane.  Przy  czym 

zastosowanie  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia 

treści  oferty  i potwierdzenia  w  ten  sposób  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  -  na  podstawie 

art. 87 ust.  1 

p.z.p.,  z  zastrzeżeniem  generalnego  zakazu  zmian  w  treści  oferty  - 

wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian 

w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.  

Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  ocena,  czy  poprawienie  innej  omyłki  przez 

zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na 

tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do 

istotnej  zmiany  w  treści  oferty  nie  musi  rodzić  takiego  efektu  przy  ocenie  oferty  w  innym, 

nawet podobnym zamówieniu. Ponadto warto dodać, że poprawienie przez zamawiającego 

innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może powodować istotnych zmian w treści 

całej  oferty,  a  nie  jej  fragmentu.  Kwalifikator  "istotnych  zmian"  należy  odnosić  do  całości 

treści  oferty  i  konsekwencję  tych  zmian  należy  oceniać,  biorąc  pod  uwagę  przedmiot 

zamówienia i całość oferty (vide wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, z 23.04.2009 r. sygn. 

akt XII Ga 102/09).  

Dalej  Izba  wskazuje,  że  punktem  wyjścia  dla  ustalenia  i  stwierdzenia  niezgodności 

oferty  z 

treścią  SIWZ  jest  właściwe  ustalenie  oraz  zinterpretowanie  wymagań  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  sporządzonej  w  danym  postępowaniu.  Ogólnie  wskazać 

w 

tym  zakresie  należy,  podzielając  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone 

w wyroku  z 

28.05.2010  r.,  sygn.  akt  KIO  868/10,  iż specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  od  momentu  jej  udostępnienia  jest  wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on 

zobowiązany  do  przestrzegania warunków  w  niej  umieszczonych.  Udostępnienie SIWZ jest 

bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, 

który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania 

i 

kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie 

może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić.  

W  oc

enie  składu  orzekającego  treść  dokumentacji  postępowania  winna  być 

interpretowane w 

miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu 

oraz  realizację  naczelnych  zasad  zamówień  publicznych,  określonych  w  art.  7  p.z.p., 

zachowania u

czciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości 

postępowania,  tak  aby  z  jednej  strony  wykonawcy  nie  mieli  trudności  z  odczytaniem 

wymogów  zamawiającego,  czy  weryfikacji  ofert  konkurencji,  a  także  aby  ograniczyć  pole 

ewentualnyc

h niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  postępowania  zainicjowanego 

wniesionym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje jak niżej. 

W  oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia - 

okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania:  

I. 

W pkt 3 SIWZ 

zamawiający określił opis przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa 

systemu  DWDM,  w 

szczególności  polegająca  na:  sprzedaży  i  dostawie  5  sztuk 

fabrycznie  nowych  urządzeń  DWDM  oraz  oprogramowania  do  zarządzania 

urządzeniami  DWDM,  wdrożeniu  urządzeń  i  oprogramowania  w  budynkach 

zamawiającego  zlokalizowanych  na  terenie  Krakowa  oraz  zapewnieniu  wsparcia 

serwisowego  w 

okresie  gwarancji.  Szczegółowe  wymagania  dotyczące  realizacji 

przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do specyfikacji oraz załącznik nr 2 do 

specyfikacji - 

wzór umowy (vide pkt 3.1 i 3.3 SIWZ). 

II. 

W pkt 7 SIWZ zamawiający wskazał opis sposobu przygotowywania oferty: 

a)  Zgodnie  z 

pkt  7.1.1  określono,  że  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie 

niniejszego zamówienia składa: ofertę sporządzoną zgodnie z treścią załącznika 

nr  5  do  specyfikacji  zatytułowanego  formularz  oferty  wraz  z  załączonymi 

i 

wypełnionymi tabelami nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji.  

b)  Zgodnie  z  pkt  7.2  o

ferta  powinna  być  przygotowana  w  następujący  sposób: 

7.2.1 formularz 

oferty 

wraz 

z 

załączonymi  i  wypełnionymi  tabelami 

nr 6 i 7 z

ałącznika  nr  1 do  specyfikacji  muszą  być  podpisane  przez  wykonawcę 

składającego  tę  ofertę,  lub  inną  osobę/y  uprawnioną/e  do  reprezentowania  tego 

wykonawcy.  Zamawiający  wymaga,  aby  w tabelach  nr  6  i  7  załącznika  nr  1  do 

specyfikacji  wszystkie  wiersze  w kolumnie  p

otwierdzenie  spełnienia  wymagania, 

zostały  wypełnione  poprzez  jednoznaczne  potwierdzenie  czy  określone  przez 

zamawiającego 

w 

kolumnie 

wymagania 

minimalne 

z

amawiającego 

są spełnione (…).  

c) 

Zgodnie z pkt 7.7 SIWZ formularz oferty musi być wypełniony przez  wykonawcę 

ściśle według warunków i postanowień zawartych w specyfikacji bez dokonywania 

zmian  w  jego  treści  (zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  wypełnił 

m. in. wszystkie wykropkowane miejsca).

III. 

W załączniku nr 1 do SIWZ – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zmawiający 

wskazał  w  pkt  I  opis  istniejącej  infrastruktury  DWDM  (str.  3)  że:  „każde 

z 

dostarczonych  urządzeń  musi  mieć  podwójne  tory  zasilające  (dwa  niezależne 

zasilacze) podłączone do osobnych gniazd zasilających 230 V”.  

Zaś  w  pkt  V  –  minimalne  parametry  techniczne  urządzeń  DWDM,  w  tabeli  7  – 

wymagania 

szczegółowe dla systemu DWDM, w pkt 8 – awaria pojedynczego modułu 

(transpondera)  nie  może  powodować  przerwy  w  transmisji  więcej  niż  dwóch  usług, 

w pkt  9 

–  wymiana  pojedynczego  modułu  (muxpondera)  nie  może  powodować 

przerwy w transmisji więcej niż dwóch usług. 

IV. 

W  załączniku  nr  5  do  SIWZ  –  formularz  ofertowy,  zamawiający  żądał  m.in. 

wypełnienia  tabeli,  gdzie  w  środkowej  kolumnie  należało  podać:  „model,  typ,  itp., 

wyszczególnienie  wszystkich  komponentów  wchodzących  w  skład  (np.  model  i  typ 

karty, p/n, jej opcje)”. Kolumna 1 tabeli – przedmiot zamówienia oraz kolumna 3 tabeli 

– ilość, zostały w sposób „sztywny” określone przez zmawiającego.  

V. 

W postępowaniu złożono trzy oferty. 

Na  wstępie  rozważań  należy  zaznaczyć,  że  zamawiający  określił  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  funkcjonalny  –  określono  cechy,  które  oferowany  przedmiot  ma 

spełniać (w szczególności tabela 6 i 7 dot. minimalnych wymagań systemu, w szczegółowym 

opisie 

przedmiotu  zamówienia),  zaś  co  do  sposobu  w  jaki  wykonawcy  spełnią  wymagania 

zamawiającego,  pozostawiono  im  dowolność,  determinowaną  spełnieniem  funkcjonalności 

jakich wymagano. 

Zamawiający nie wskazał ilości np. muxponderów czy transponderów, czy 

innych  koniecznych 

elementów  systemu  (oprócz  dwóch  spornych  zasilaczy  dla  każdego 

urządzenia), pozostawiając ich właściwe dobranie wykonawcom, w zależności jakie produkty 

zaoferują.  Niewątpliwie  takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia  służy  zwiększeniu 

konkurencyjności  w  postępowaniu,  co  ma  odzwierciedlenie  w  złożonych  ofertach  – 

wykonawcy zaoferowali różne rozwiązania, różnych producentów.  

Następnie  skład  orzekający  wskazuje,  że  nie  podzielił  twierdzeń  odwołującego, 

przedstawionych w zakresie dokonanej przez niego interpretacji poszczególnych, wybiórczo 

przedstawionych 

treści  SIWZ.  W  ocenie  Izby  z  treści  dokumentacji  wprost  wynika,  że 

zamawiający  żądał  w  ofercie  „wyszczególnienia  wszystkich  komponentów  wchodzących 

w 

skład oferowanego przedmiotu zamówienia” (vide formularz ofertowy w pkt IV okoliczności 

istotnych  dla  rozstrzygnięcia),  zatem  żądano  wskazania  jakie  komponenty  –  części 

składowe,  wchodzą  w  skład  poszczególnych  urządzeń  DWDM.  Zamawiający  w  sposób 

klarowny  określił  więc,  że  wykonawca  winien  wskazać  jakie  produkty  i  rozwiązania  oferuje 

w ofercie.  I

stotne  jest  przy  tym,  że  nakaz  dotyczył  przedstawienia  zamawiającemu 

wszystkich  komponentów  systemu,  a  zamawiający  podał  jedynie  przykładowy  katalog 

elementów – „np. model i typ karty, p/n jej opcje” – jakie należy w ofercie wskazać.  

Skoro 

żądano wyszczególnienia wszystkich komponentów (składników), jakie oferuje 

wykonawca,  czyli  upraszczając  –  wskazania  co  zostało  zaoferowane  w  ofercie,  to  żądano 

podania  zakresu świadczenia  jaki  wykonawca  oferuje.  Zatem  trudno  przyjąć  argumentację, 

że  zamawiający  nie  wymagał  ilości  elementów,  gdyż  używając  argumentum  a  maiori  ad 

minus z 

treści oferty powinny wynikać wszystkie komponenty, więc powinna wynikać również 

ilość  komponentów,  które  zaoferowano.  W  istocie  bowiem,  zamawiający,  nie  znając  ilości 

poszczególnych  komponentów  nie  wie  co  wykonawca  mu  oferuje  i  jaka  jest  konstrukcja 

przyjętego przez niego rozwiązania – może jedynie pozornie ustalić z czego zaproponowany 

system  się  składa,  albowiem  do  rzeczywistego  ustalenia  składu  komponentów  konieczne 

będzie ustalenie ich ilości. 

Przyjęcie  odmiennej  wykładni  prowadziłoby  do  zaprzeczenia,  że  zamawiający, 

będący  profesjonalnym  uczestnikiem  rynku  zamówień  publicznych,  na  podstawie  treści 

oferty  w  ogóle  chciał  weryfikować  przedmiot  oferowany  przez  wykonawców,  bowiem  bez 

po

dania  ilości  składników  de  facto  nie  można  zweryfikować  co  w  ofercie  wyceniono. 

Zatem 

formularz  ofertowy,  który  był  jedynym  dokumentem,  gdzie  wskazywano  komponenty 

systemu, 

byłby nieprzydatny dla określenia zakresu świadczenia, który w ofercie wskazano. 

Pr

zykładowo  –  zamawiający  żądał  dwóch  zasilaczy  dla  każdego  urządzenia  (pkt  I  str. 

załącznika nr 1 do SIWZ), zatem okoliczność czy zaoferowano wymaganą ilości zasilaczy 

byłaby  nieweryfikowalna  na  podstawie  formularza  oferty,  dotyczy  to  również  reszty 

kompo

nentów  oferowanych  przez  wykonawców  w  ilości  dowolnej,  zależnej  od  wybranej 

technologii. 

Jednocześnie odwołujący nie wykazał, aby zamawiający nie zachował należytej 

staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności i żądał  w  postępowaniu ofert, 

k

tóre  ani  przez  zamawiającego,  ani  przez  wykonawców,  nie  mogłyby  być  zweryfikowane 

w zakresie  przedmiotu  w nich  zaoferowanego. 

Odwołujący  stał  de  facto  na  stanowisku,  że 

zamawiający  nie  wymagał  wyszczególnienia  komponentów,  a  jedynie  ich  listy,  a  taka 

inter

pretacja wprost nie znajduje odzwierciedlenia w treści SIWZ. 

Trudno  podzielić  twierdzenia  odwołującego  również  wobec  faktu,  że  jego 

zastrzeżenia  dotyczą  treści  SIWZ,  zaś  na  obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego,  wobec upływu terminu  na  składanie ofert, taka  argumentacja jest 

spóźniona.  Jeżeli  wykonawca  miał  wątpliwości,  czy  należy  ilość  komponentów  w  ofercie 

wskazać  –  w  tym,  czy  nakaz  wyszczególnienia  wszystkich  komponentów  dotyczy  też  ich 

ilości, a nie tylko przykładowych elementów, które wskazał zamawiający (w postaci modelu, 

typu,  p/n)   

–    to  winien  w tym  zakresie  wykorzystać  ustawowe  instrumenty,  wskazane 

w art. 38  ust.  1 p.z.p.  i 

zapytać  o  to  zamawiającego.  W  szczególności,  że  bezspornie, 

w 

ramach  obowiązującej  w  tym  postepowaniu  treści  SIWZ,  weryfikacji  zobowiązania 

wykonawcy  można  dokonać  wyłącznie  na  podstawie  złożonego  w  ofercie  oświadczenia 

wykonawcy 

–  formularza  ofertowego.  Tak  więc  wszelkie  sugestie  o  nieokreśleniu 

jednoznacznych  zasad  czy  reguł  weryfikacji  zgodności  oferowanego  produktu  z  treścią 

SIWZ, 

są po złożeniu ofert bezprzedmiotowe, gdyż są po prostu spóźnione.  

Wykonawca zaś zachował się w sposób niedbały i przyjął, że wskaże jedynie model, 

typ  karty  i  p/n,  i  z  tych  danych  będzie  wynikało,  że  w ofercie  zaoferowano  w sumie  kilka 

zasilaczy  i 

kilkanaście  kart.  Przy  czym  podnoszone,  na  potrzeby  postępowania 

odwoławczego, wątpliwości interpretacyjne i niejasności treści SIWZ, będące subiektywnym 

stanowiskiem  wykonawcy,  w  ocenie  Izby  nie  zaistniały  -  Izba  stwierdziła,  iż  uwzględniając 

całokształt postanowień i wymogów SIWZ, odwołujący nie wykazał, aby można było przyjąć 

ferowaną przez niego interpretację treści dokumentacji postępowania, w tym szczególnie co 

do tabeli formularza ofertowego.  

Niezasadność  stanowiska  odwołującego  staje  się  tym  bardziej  widoczna 

w zestawieniu  z  innymi

,  złożonymi  w  postępowaniu  ofertami,  przez  wykonawców 

działających  na  tym  samym  rynku  co  odwołujący  –  w  dwóch  z  trzech  złożonych  ofert, 

wykonawcy w sposób szczegółowy wskazali co oferują, bowiem dokładnie wyszczególniono 

wszystkie  komponenty,  wchodzące  w  skład  systemu,  dla  każdego  z  DWDM  oddzielnie, 

w 

tym  wskazano  poszczególne  ilości  konkretnych  elementów,  czego  nie  zrobił  jedynie 

odwołujący. 

Działanie  odwołującego  doprowadziło  do  stanu,  gdzie  przy  pominięciu  wymagań 

SIWZ, 

złożono  ofertę  z której  nie  wynika  merytoryczny  zakres  świadczenia,  gdyż  na 

podstawie  oferty  nie  można  ustalić  co  w  niej  –  w  jakiej  ilości  –  zostało  zaoferowane. 

Przy czym, 

aby  spełnić  wymagania  zamawiającego  co  do  przedmiotu  zamówienia, 

odwołujący  winien  zaoferować  w  swojej  ofercie  system  DWDM,  składający  się  z  dwóch 

zasilaczy  F7/PSU/7HU-AC-800,  trzech  kart  5WCA-PCN-16GU&1  P-H,  czterech  kart  4TCA-

PCN-4GU+4G

,  co  z  oferty  odwołującego  w żaden  sposób  nie  wynikało.  Z  oferty  można 

wyc

zytać wyłącznie modele tych elementów, nie zaś ich ilości. Jedyny fragment formularza 

oferty  odwołującego,  nawiązujący  do  ilości  ofertowanego  sprzętu  został  narzucony  przez 

zmawiającego  –  we  wzorze  załącznika  nr  5 do  SIWZ,  w ostatniej  kolumnie  zamawiający 

wskazał liczbę 1, oznaczającą kompletny system DWDM, co również było bezsporne. Warto 

przy  tym 

zaznaczyć,  że  system  posiadający  jeden  zasilacz  i  po  jednej  wyżej  wskazanej 

karcie będzie kompletny, ale nie będzie spełniał wymogów SIWZ.  

Zatem  okoliczność,  że  elementów  wskazanych  przez  odwołującego  dla  spełnienia 

wymogów  SIWZ  musi  być  więcej  między  stronami  nie  była  w istocie  sporna  –  odwołujący 

przyznał tą okoliczność, ale wywodził, że zamawiający powinien z jego oferty (pomimo braku 

w niej stosownej treści) „wyinterpretować” ilość spełniającą wymogi SIWZ. Oczekiwanie takie 

po stronie odwołującego nie znajduje jednak oparcia w przepisach prawa. 

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  stwierdził,  że  bez  istotnej  ingerencji 

w 

treść  złożonego  zobowiązania  nie  sposób  ustalić,  co  w  ofercie  się  znajduje  -  w tym  czy 

oferta jest z treścią SIWZ zgodna czy nie. Należy przy tym zaznaczyć, że z treści oferty musi 

jednoznacznie  wynikać,  jakie  produkty  i  rozwiązania  wykonawca  oferuje,  tak  aby 

z

amawiający  mógł  zweryfikować  poprawność  oferty  pod  kątem  wszystkich  wymagań 

określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty, rozumianej jako 

zobowiązanie  wykonawcy  co  do  zakresu  i  sposobu  wykonania  zamówienia,  po  upływie 

terminu na jej złożenie. Dopuszczenie, aby dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania 

i oceny,  wykonawca

,  po  zapoznaniu  się  ze  swoją  pozycją  względem  innych  wykonawców 

i analizie  ich  ofert, 

wskazywał  co  de  facto  zaoferował  w  ofercie  stoi  w  sprzeczności 

z 

naczelnymi zasadami  p.z.p., określonymi w art. 7 ust. 1  p.z.p., zachowania przejrzystości 

i 

jawności  postępowania  oraz  konieczności  równego  traktowania  wykonawców,  przy 

zachowaniu  uczciwej  konkurencji 

(por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

z 21.01.2010 r. sygn. akt V Ca 1051/10).  

Zaistnia

ła  wada  oferty  odwołującego  jest  bez  wątpienia  brakiem  merytorycznym, 

świadczącym  o  całkowitym  zaniechaniu  wyszczególnienia  wszystkich  komponentów, 

co 

uzasadnia  wniosek,  iż  treść  oferty  pozostaje  w  sprzeczności  z  treścią  SIWZ. 

Jak 

już wcześniej wspomniano nie daje to jeszcze podstawy do odrzucenia oferty na kanwie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., bowiem zgodnie z brzmieniem normy, 

należy zbadać czy brak ten 

może być usunięty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.  

W ocenie składu orzekającego o możliwości poprawienia przez zamawiającego innej 

omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIWZ, decyduje skala omyłki i jej wpływ na treść 

oferty,  liczona  rezultatem  po  ewentualnym  poprawieniu,  w  tym  znaczeniu,  czy 

treść  oferty 

zostanie istotnie zmieniona, czy też nie. W rozpoznawanej sprawie próba poprawienia oferty 

spowodowałaby  powstanie  zupełnie  nowego  oświadczenia  wykonawcy,  ponieważ 

wymagałoby to wskazania przez wykonawcę zakresu i sposobu świadczenia zobowiązania, 

którego  w  ofercie  nie ma,  zatem  byłaby  to  czynności  nieuprawniona  –  złożenie  materialnie 

nowej oferty, nie zaś poprawienie dotychczasowej. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko 

zamawiającego  i  przystępującego,  iż  odrzucenie  oferty  odwołującego,  w  oparciu  o  art. 

ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  było  prawidłowe.  Natomiast  poprawienie  odrzuconej  oferty 

doprowadziłoby  do  próby  obejścia  prawa  i  dokonania  nieuprawnionych  negocjacji 

dotyczących złożonej oferty, które są zakazane na kanwie art. 87 ust. 1 zd. drugie p.z.p., zaś 

odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała  za  bezzasadny  również  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  postawiony  w  pkt  3  petitum 

odwołania,  jako  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonej oferty. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. 

w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Skład  orzekający  wskazuje,  iż  podziela  w  zakresie  interpretacji  art.  87  ust.  1  p.z.p. 

ukształtowaną  linię  orzeczniczą  Sądów  powszechnych,  której  wyraz,  za  wyrokiem  Sądu 

O

kręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r., sygn. akt XII GA 429/2009 dał Sąd Okręgowy 

we  Wrocławiu  w  wyroku  z  dnia  30.03.2010  r.,  sygn.  akt  X  Ga  7/10  wskazując,  iż: 

„Artykuł 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od 

wy

konawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, 

która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca  wątpliwości  interpretacyjne,  jest 

niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. 

Nie  dotyczy  to  tej  części  oferty,  co  do  której  wykonawca  powinien  był  wskazać  konkretne 

dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał”. 

W  konsekwencji  powyższego  procedura  wyjaśniająca,  w  oparciu  o  art.  87  ust. 

1 p.z.p., 

która  przeradza  się  w obowiązek  zamawiającego  w  przypadku  niejasności  co  do 

treści  oferty,  może  służyć  wyłącznie  rozwianiu  wątpliwości  co  do  tego  co  zostało  w  ofercie 

przedstawione. W 

rozpoznawanym stanie faktycznym treść oferty, która wiązała wykonawcę 

wyrażona  była  w  formularzu  ofertowym  –  nie  jest  zatem  możliwe,  w  świetle  przytoczonych 

przepisów  prawa,  jej  „rozbudowanie”  o  elementy,  których  pierwotne  oświadczenie 

wykonawcy nie obejmowało – prowadziłoby to de facto do złożenia, ponad ofertę i obok niej, 

zupełnie nowego oświadczenia woli, po terminie składania ofert, co wprost prowadziłoby do 

nieuprawnionych  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty.  Zatem  w  ocenie  Izby  twierdzenia 

odwołującego są sprzeczne z istotą komentowanej regulacji i godzą w jej utrwalone, szeroko 

poparte orzecznictwem brzmienie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  podzieliła  twierdzenia  zamawiającego 

i 

przystępującego,  iż  w  rozpoznawanym  stanie  faktycznym  postępowanie  wyjaśniające 

oparte o art. 87 p.z.p. byłoby nieuprawnione, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności 

przeciwnej. 

Izba  wskazuje  również,  że  u  podstaw  wydanego  orzeczenia,  w  zakresie  oddalenia 

zarzutu  nr  1,  jak  i  zarzutu  nr  3  z  petitum 

odwołania,  legła  interpretacja  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  co  do  konieczności  zapewnienia,  aby  wyjaśnienia  oferty 

nie  prowadzi

ły  do  rezultatu  porównywalnego  w  istocie  z przedstawieniem  przez  oferenta 

nowej  oferty  (orzeczenie  z  dnia  4.05.2017  r.  w sprawie  C -  387/14  Esaprojekt,    orzeczenie 

z dnia  7.04.  2016  r.  w  sprawie  C  -  324/14  Partner  Apelski  Dariusz)

, którą skład  orzekający 

podziela. 

Należy  przy  tym  podkreślić,  że  dokonując  wykładni  przepisów  ustawy  Prawa 

zamówień  publicznych,  należy  mieć  na  uwadze  obowiązek  prounijnej  wykładni  prawa 

krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega 

na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która 

zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.  

W ocenie Izby o

dwołujący nie wykazał, aby zarzut nr 2 odwołania – podniesiony jako 

naruszenie  art.  7 ust.  1  w  zw.  art.  91  ust.  1 p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej oferty 

– posiadał uzasadnione podstawy. Wobec stwierdzenia przez Izbę, 

że  zarzuty  wskazane  przez  odwołującego  w  pkt  1 i 3 petitum  odwołania,  są  bezpodstawnie 

i 

gołosłowne,  w  konsekwencji  ich  oddalenia  przez  Izbę,  nie  mógł  zostać  również 

uwzględniony zarzut oznaczony nr 2, który jako niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy 

został przez Izbę oddalony. 

Zaznaczyć  również  należy,  że odwołujący  każdy ze sformułowanych zarzutów  oparł 

na naruszeniu przez zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 

1 p.z.p. w brzmieniu „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia  w sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Umknęło przy tym 

uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na normę art. 7 ust. 1 p.z.p. 

nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do rozpoznania. Wypada 

zauważyć,  że  Izba,  dokonując  wykładni  norm  prawa  zamówień  publicznych,  uwzględnia 

systemową  rolę  i  teleologiczny  aspekt  naczelnych  zasad  p.z.p.,  które  są  dyrektywami 

interpretacyjnymi  co  do  sz

czegółowych  norm  p.z.p.  Nie  zwalnia  to  jednak  odwołującego 

z 

obowiązku  wskazania  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają  w  jego  ocenie 

naruszenie ni

e tylko przepisu szczegółowego - tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo 

sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz wykazania związku 

pomiędzy  czynnością  lub  zaniechaniem  zamawiającego  w  konkretnych,  wykazanych 

okolicznościach,  a  naruszeniem  tejże  dyrektywy  ogólnej.  Nie  można  przy  tym  przyjąć 

w 

sposób  automatyczny,  iż  nawet,  jeżeli  zachowanie  zamawiającego  mogło  wystąpić 

przeciw którejkolwiek z norm p.z.p. to jednocześnie doszło do naruszenia naczelnych zasad 

zamówień publicznych, zatem naruszenie tej normy pozostało nieudowodnione. 

Ponadto 

Izba  stwierdziła,  że  dowody  przedłożone  przez  odwołującego,  w  postaci 

oferty  Adva  Optical 

Networking  wraz  z  oświadczeniem,  są  nieprzydatne  dla rozstrzygnięcia 

postępowania,  bowiem  nie  zmierzały  one  do  wykazania  okoliczności,  które  miały  być  nimi 

wykazane,  a  dokumentowały  jedynie  interakcje  odwołującego  z  innym  podmiotem, 

nieprzydatne  dla  dokonania  „wykładni”  treści  oferty  odwołującego,  wprost  sprzecznej 

z brzmieniem dowodu. 

Aby dowodzić jaka wykładnia treści oferty jest celowa i uzasadniona 

okolicznościami  jej  sporządzenia,  w  tym  co  do  ilości  elementów  urządzenia,  odwołujący 

musiałby  najpierw  wykazać,  iż  treść  oferty  w rzeczywistości  budzi  wątpliwości  wymagające 

wykładni, czego jednak odwołujący w sprawie nie uczynił. Jednocześnie Izba stwierdziła, że 

treści  wskazującej  na  wyszczególnienie  wszystkich  komponentów  wchodzących  w skład 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  ich  ilości,  w  ofercie  po  prostu  nie  ma. 

Z tej 

przyczyny stwierdzić należało, że przedłożone dokumenty, nawet w przypadku przyjęcia 

ich  wiarygodności,  nie  doprowadziłyby  do  poczynienia  ustaleń  istotnych  z  perspektywy 

przedmiotu rozpoznania niniejszej sprawy. 

Natomiast dowody złożone przez zamawiającego 

już  się  ex  lege  w  aktach  sprawy  znajdowały  (§  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

(Dz. U. z 2018 poz. 1092 ze zm.). 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  zatem  mając  na  uwadze 

powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Ro

zstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i 10 

p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  § 3  pkt 

1 i 2 

oraz  § 5  ust.  3   rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010 r. 

w sprawi

e  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  oraz 

uzasadnionymi  koszta

mi  zamawiającego,  będącymi  kosztem  dojazdu  na  wyznaczoną 

rozprawę i kosztem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. 

Przewodniczący: 

…………………………