KIO 2491/17 KIO 2511/17 WYROK dnia 14 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2491/17 

KIO 2511/17 

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  11  grudnia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołań  wniesionych  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez odwołujących: 

1.  J.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą  J.W.  K.C.  Consulting  z  siedzibą 

w Poznaniu (sygn. akt KIO 2491/17), 

2.  L.T. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Copy  Felix  L.T.  z  siedzibą  w 

Krakowie (sygn. akt KIO 2511/17),  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Kraków, przy udziale 

wykonawcy: 

1.  Konica  Minolta  Business  Solutions  Polska  sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 

2491/17 i KIO 2511/17 po stronie Zamawiającego, 

2.  J.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą  J.W.  K.C.  Consulting  z  siedzibą 

w Poznaniu,  zg

łaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 2511/17 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołania  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

oraz  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2511/17  w zakresie 

zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 7 

ust. 3 Pzp 

i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienie badania i oceny ofert, 

1.3. odrzucenie  oferty  wykonawcy  Konica  Minolta  Business  Solutions  Polska  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

1.4. wykluczenie wykonawcy J.W. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. 

K.C.  Consulting 

z  siedzibą  w Poznaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  i 

uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, 

ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert. 

w pozostałym zakresie oddala odwołania. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  i  wykonawcę  J.W.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą J.W. K.C. Consulting z siedzibą w Poznaniu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł  (słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez 

odwołujących tytułem wpisów od odwołań, 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2491/17  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego  kwotę  18.600,00  zł  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

00/100)  tytułem  uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania 

i 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2511/17  zasądza  od  wykonawcy  J.W.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.W.  K.C.  Consulting  z  siedzibą  w Poznaniu  na 

rzecz  odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości  18.600,00  zł  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  00/100)  tytułem  uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do 

art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2491/17 

KIO 2511/17 

Uzasadnienie 

Gmina  Miejska  Kraków  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  pn.:  „Centralny  System 

Wydruków  –  świadczenie  usług  druku,  kopii  i  skanowania  dokumentów  papierowych, 

udostępnienie  urządzeń  wielofunkcyjnych,  drukarek  sieciowych  oraz  serwerów 

i 

oprogramowania 

niezbędnych 

do 

realizacji 

zamówienia”, 

(znak 

sprawy  

OR-

10.271.83.2017), zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii 

Europejskiej 10 października 2017 r., pod nr 2017/S 172-352440. 

17  listopada  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  –  oferty  wykonawcy  Konica  Minolta 

Business Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca KM”). 

listopada  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęły 

odwołania wykonawców: 

1.  J.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.W.  K.C.  Consulting  z 

sie

dzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2491/17), 

2.  L.T. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy Felix L.T. z siedzibą 

w Krakowie (sygn. akt KIO 2511/17). 

Sygn. akt KIO 2491/17 

Wykonawca  J.W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.W.  K.C. 

Consulting  z  siedzibą  w Poznaniu  (dalej  „Odwołujący  JW”)  zaskarżył  wybór  oferty 

Wykonawcy  KM  i  zaniechanie  wykluczenia  go  z 

Postępowania/odrzucenia  złożonej  przez 

ww. oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  tj.  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który 

utrudnia uczciwą konkurencję, 

2.  art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, tj. wadliwe dokonanie oceny i badania oferty Wykonawcy KM, 

która powinna zostać odrzucona na podstawie przesłanek opisanych poniżej, 

art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp,  który  stanowi,  że  wyklucza  się  wykonawcę,  który: 

(16)  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne 

i 

niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te 

informacje  lub  nie  jest  w stanie  pr

zedstawić  wymaganych  dokumentów; 

(17) w 

wyniku 

lekkomyślności 

lub 

niedbalstwa 

przedstawił 

informacje 

wprowadzające  w błąd  zamawiającego,  mogące mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  przez  bezprawne  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy 

KM,  ponieważ  treść  jego  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  przez  bezprawne  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy 

KM,  jako  że  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

w 

rozumieniu  przepisów  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  Dz.U.2003.153.1503  j.t.  ze  zm.  (dalej  „Znk”),  tj.  kumulatywnie 

naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 

15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 Znk, który stanowi, że czynem 

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, 

w  szczególności  przez:  (1)  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu 

eliminacji 

innych 

przedsiębiorców; 

rzeczowo 

nieuzasadnione, 

zróżnicowane traktowanie  niektórych  klientów;  (5)  działanie  mające  na  celu 

wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub 

stwarzan

ie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie  zakupu 

towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, 

6.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  KM, 

ponieważ  w  oparciu  o  dodatkowe  argumenty,  które  rozszerzają  obligatoryjną 

podstawę  dokonania  tej  czynności,  kumulatywnie  wyczerpana  została  jeszcze 

przesłanka  z  przywołanego  powyżej  przepisu  Pzp,  gdyż  oferta  Wykonawcy  KM 

zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  –  jest  niedoszacowana  z  uwagi  na 

nieuwzględnienie  obligatoryjnych  kosztów  związanych  z  wykonaniem  części 

przedmiotu zamówienia, 

7.  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  KM, 

czyli 

na podstawie niezgodności jego oferty z przepisami odrębnymi, tj. przepisami 

K.c., 

art.  5,  art.  58  §  1  i  2  K.c.  w  zw.  z  art.  14  Pzp,  tj.  przez  bezprawne  dokonanie 

czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście, 

co  stanowi  jednocześnie  złamanie  art.  22  w  zw.  z  art.  8  ust.  2  Konstytucji 

Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U.1997.78.483 ze 

zm.), która stanowi, 

że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy 

i 

tylko ze względów na ważny interes publiczny. 

Odwołujący JW wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia rozstrzygnięcia Postępowania, 

odtajnienia dokumentów zawartych w ofercie Wykonawcy KM, wobec których nie 

zostały  spełnione  ustawowe  przesłanki  ich  zastrzeżenia  jako  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  treści  oferty  oraz  wyjaśnień  z  dnia  16  listopada 

2017 r., 

3.  ponownego badania i oceny ofert, 

4.  wykluczenia  Wykonawcy  KM,  alternatywnie,  odrzucenia  jego  oferty  w  oparciu 

o 

wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty, 

dokonania wyboru oferty Odwołującego JW. 

Odwołujący  JW  podał,  że  działania  Zamawiającego  polegające  na  wadliwej  ocenie 

i badaniu  ofert,  ergo 

wyborze  oferty  wykonawcy,  który  winien  zostać  wykluczony  lub 

alternatywnie  którego  oferta  winna  zostać  odrzucona,  ma  decydujący  wpływ  na 

uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości 

i uczciwej  konkurencji.  Zmiana 

decyzji  Zamawiającego  doprowadzi  do  stworzenia 

Odwołującemu JW realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on 

zainteresowany. 

I. 

Argumenty dotyczące bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy KM 

Zdaniem  Odwołującego  JW  niedopuszczalnym  było  takie  sporządzenie  oferty,  

gdzie  w  cenie  abonamentu  za  każde  z  zamawianych  urządzeń  Wykonawca  KM  wpisał, 

że koszty pracy personelu wynoszą 0 zł.  

Zgodnie  z  pkt  18.1  SIWZ  wykonawca  zobowiązany  był  podać  ceny  jednostkowe  za 

poszczególne usługi stanowiące przedmiot zamówienia i wskazać zastosowaną stawkę VAT 

wg. sposobu określonego w pkt II.1 Formularza oferty. 

Cena  oferty  musiała  uwzględniać  wszystkie  wymagania  Zamawiającego  określone 

w 

SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz 

zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  JW  z  przytoczonych  postanowień  wynika,  że  Wykonawca 

KM nie zastosował się do treści SIWZ i nie zawarł w swojej ofercie kosztów pracy personelu. 

Dodał,  że  Zamawiający  nałożył  na  wykonawców  dodatkowy  obowiązek,  tj.  realizację 

przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obligu z art. 29 ust. 3a Pzp, co oznacza, że osoby 

do wykonywania tego rodzaju czynności jak opisane w SIWZ będą musiały być zatrudnione 

na umowę o pracę. Tym samym wpisanie stawki kosztów pracy personelu jako zero złotych 

jest  oczywistą  nieprawdą.  Oferta  Wykonawcy  KM  nie  zawierając  informacji  wymaganych 

w 

SIWZ,  nie  pozwala  ustalić,  co  dokładnie  jest  przedmiotem  oferty,  zaś  z  tych  informacji, 

które zostały w ofercie zawarte wynika, że oferowane przez Wykonawcę KM świadczenie nie 

odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. 

W  ten  sposób,  zdaniem  Odwołującego  JW,  widoczne  jest  popełnienie  czynu 

nieuczciwej  ko

nkurencji,  polegającego  zaniżeniu  ceny  celem  eliminacji  innych  uczestników 

Postępowania  z  rynku.  Tak  samo  należy  potraktować  ewentualne  przerzucaniu  cen 

pomiędzy  poszczególnymi  elementami  przedmiotu  zamówienia  podlegającemu  ocenie, 

celem uzyskania maksymal

nego bilansu liczby punktów. 

Nadto,  w  ocenie  Odwołującego  JW,  działanie  Wykonawcy  KM  można  także 

kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1. 3 i 5 Znk, polegający na 

sprzedaży  towarów  i  usług  poniżej  ich  kosztów  wytworzenia  lub  świadczenia  oraz  na 

rzeczowo  nieuzasadnionym,  zróżnicowanym  traktowaniu  niektórych  klientów  oraz  w  końcu 

polegającym  na  wymuszaniu  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego 

przedsiębiorcy. 

Powyższy fakt oznacza jednocześnie, że treść oferty Wykonawcy KM nie odpowiada 

treści SIWZ. 

Wykonawca KM nie ujął bowiem kosztów ludzkich, których poniesienie jest przecież 

oczywiste i pewne przy realizacji tego zamówienia, gdyż Zamawiający podążając za treścią 

§ 7  ust.  7  projektu  umowy  wymaga,  aby  osoby  wykonujące  czynności  serwisowe 

bezpośrednio przy urządzeniach były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Oznacza to 

de  facto 

stałą  obecności  u  niego  „na  miejscu”  co  najmniej  (każdocześnie)  1  pracownika 

delegowanego  przez  wykonawcę.  Fakt  ten  wymusza  także  odpowiednio  harmonogram 

czynności serwisowych. 

Tym  samym  koszty  te,  które  poniesie  Wykonawca  KM  przerzucił  on  na  tzw.  klik, 

czyli 

cenę  za  odbitkę,  a  zgodnie  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  treścią  SIWZ  powinien 

doliczyć w miejscu przeznaczonym na ujawnienie kosztów personelu. 

Odwołujący  JW podkreślił,  że  w  zamówieniach  publicznych  wpisanie kwoty  0 zł  jest 

niedopuszczalne,  ponieważ  w  przypadku,  gdy  zgodnie  z  art.  2  pkt  13  Pzp 

zamówienie publiczne to umowa odpłatna, to na zasadzie konsekwencji przymiot odpłatności 

muszą posiadać wszystkie wykonywane na rzecz zamawiającego świadczenia bez wyjątku. 

Tak  samo  sprawa  się  ma  z  tym,  że  zgodnie  z  art.  14  i  139  ust.  1  Pzp  do 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  umów,  stosować  należy  posiłkowo 

przepisy  K.c.  Jeżeli zatem  umowa  z  zakresu  zamówień  publicznych  jest  (co  notoryjne) 

umową  o  charakterze  wzajemnym  (czyli  świadczenia  stron  musza  być  ekwiwalentne), 

to 

wpisane zero złotych jest tego rażącym przeciwieństwem. Tym samym takie działanie jest 

nieważne  z  mocy  prawa,  gdyż zmierzało  do  jego  obejścia  i  winno kumulatywnie  pociągnąć 

skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, czyli na podstawie 

niezgodności z przepisami odrębnymi, tj. przepisami K.c. 

Następnie  Odwołujący  JW  sformułował  zarzut  polegający  na  zaniżeniu  ceny 

abo

namentu za udostępnione maszyny, który jest czynszem dzierżawnym. Maszyny będące 

przedmiotem przetargu kosztują minimalnie, aby osiągnąć minimalny poziom cen rynkowych 

z dużym rabatem, kwotę od 10 tys. zł. 

Tymczasem  stawka  61  zł  brutto  zaoferowana  przez  Wykonawcę  KM  (co  daje  po 

okresie  48  miesięcy  kwotę  2.950  zł)  ponownie  dowodzi,  że  mamy  do  czynienia  z  czynem 

nieuczciwej  konkurencji,  pociągającym  za  sobą  reżim  odrzucenia  oferty.  W  tym  przypadku 

czynsz  dzierżawny  także  powinien  być  proporcjonalny  i  odpowiedni  do  wartości 

dzierżawionych maszyn. 

Odwołujący  JW  stwierdził,  że  powyższe  kumulatywnie,  obok  popełnienia  przez 

Wykonawcę KM czynu nieuczciwej konkurencji, stanowi błąd w obliczeniu ceny, gdyż oferta 

ta jest niedoszacowana. 

II. 

Argumenty dotyczące bezprawnego zaniechania wykluczenia Wykonawcy KM 

Odwołujący  JW  oświadczył,  że  wszystkie  opisane  powyżej  zarzuty  dotyczące 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  kumulatywnie  dowodzą,  że  potwierdza  się  zarzut 

dotyczący  usprawiedliwionego  podejrzenia  złożenia  oświadczenia  wprowadzającego 

Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć wpływ na wynik Postępowania. 

Fakt czy doszło do tego świadomie, czy przez lekkomyślność lub rażące niedbalstwo 

w obecnym stanie prawnym de facto 

jest bez znaczenia, niemniej zawsze wywołuje ten sam 

skutek w postaci eliminacji nierzetelnego wykonawcy z postępowania w skutek wykluczenia 

go z powołaniem na przepisy przywołane powyżej. 

Na  obecnym  etapie  przetargu  bez  dokonania  wykluczenia/odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  KM  nie da się zawrzeć ważnej  umowy,  gdyż  jakakolwiek  umowa, która  byłaby 

zawarta z tym wykonawcą dotknięta byłaby wadą nieważności. 

Odwołujący podał, że zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie może poprzeć 

szerszą 

argumentacją 

poza 

okolicznościami 

przytoczonymi 

powyżej,  

ponieważ Wykonawca KM utajnił praktycznie całą treść swojej oferty. 

Odwołujący  JW  podkreślił,  że  wystąpił  z  wnioskiem  o  udostępnienie  mu  oferty 

Wykonawcy KM (wraz ze sformułowaniem zarzutów), niemniej w reakcji na ten fakt otrzymał 

od  Zamawiającego  odpowiedź  Wykonawcy  KM  „ocenzurowaną”  w  ten  sposób, 

że niemożliwym  było  poznanie  jakiejkolwiek  dodatkowej  argumentacji  o  sposobie 

sporządzenia oferty. 

III. 

Zaniechanie  odtajnienia  oferty  Wykonawcy  KM,  której  treść  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

Odwołujący  JW  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie 

odtajnienia tych dokumentów w ofercie Wykonawcy KM, wobec których nie zostały spełnione 

ustawowe  przesłanki  ich  zastrzeżenia  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

W 

związku  z powyższym  wniósł  o  ich  odtajnienie  i  udostępnienie  celem  umożliwienia 

poparcia odwołania i jego pełnego uzasadnienia. 

Niemniej  jednak  Odwołujący  JW  oświadczył,  że  cokolwiek  byłoby  tam  napisane  nie 

sposób  tymi  wyjaśnieniami  uchylić  faktu  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd, 

który kumulatywnie  stanowi  sporządzenie  oferty  w  sposób  niezgodny  z  treścią  SIWZ  

i  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  wpisanie  kwoty  zero  złotych  jako  koszty  ludzkie 

w 

sposób  notoryjny  oznacza  świadczenie  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia,  a  tym 

samym 

oferta  ta  nie  uwzględniając  części  kwot  za  części  przedmiotu  zamówienia  jest 

obarczona błędem w obliczeniu ceny, a tym samym jest niedoszacowana. To samo dotyczy 

naszego  zarzutu  w 

przedmiocie  nierynkowego  kosztu  (abonamentu)  dzierżawy  za 

udostępnienie każdej maszyny. 

Odwołujący  JW  stwierdził,  że  czynność  odtajnienia  części  treści  oferty  Wykonawcy 

KM,  jakiej  Zamawiający  dokonał  17  listopada  2017  r.  była  niewystarczająca  

(por.  pismo  Wykonawcy  KM  z  16  listopada  2017  r.  wraz  załącznikiem,  czyli  tzw. 

„Odtajnioną częścią wyjaśnień”). 

Nadmienił,  że  zasada  jawności  informacji  publicznej  jest  jedną  z  podstawowych 

zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika  

z art. 54 i 

61 Konstytucji RP oraz przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do 

informacji publicznej (Dz.U.2016.1764 j.t. ze zm.). 

Stosownie do art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do 

protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

po

stępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od 

dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Przepisy  Pzp  nie  zawierają  w  słowniczku  ustawowej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, należy w tej mierze posłużyć się definicją zawartą w przepisie art. 11 ust. 4 

Znk.  Zgodnie  z  tym  przepisem  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione 

d

o 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

W  zakresie  oferty Wy

konawcy  KM  należy  zauważyć,  że w  części  jawnej  oferty  brak 

jest  informacji  dlaczego  Wykonawca  KM  nie  wycenił  kosztów  pracy  ludzkiej  lub  dlaczego 

ewentualnie przerzucił te koszty w inne miejsca oferty, czego czynić wykonawcom nie wolno. 

Tłumaczenie  tego  rodzaju,  nie  spełnia  przesłanek  informacji  objętych  tajemnicą  i  powinno 

być  jawne  dla  wszystkich  uczestników  Postępowania,  gdyż  dotyczy  sposobu  (technikaliów) 

sporządzenia oferty i usiłowania popełnienia czyny nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji 

Zamawiający samodzielnie winien dokonać ich odtajnienia w celu urzeczywistnienia zasady 

jawności informacji publicznej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wymienione  w  przepisie  art.  89  ust.  1  Pzp  przesłanki 

stanowią  bezwzględne  podstawy  odrzucenia  oferty.  Sformułowanie  przepisu  sprawia,  

że  w  sytuacji  wystąpienia  choćby  jednej  wymienionej  w  nim  przesłanki,  zamawiający  ma 

obowiązek,  a  nie  uprawnienie,  do  odrzucenia  oferty.  Ewentualne  zaniechanie 

zamawiającego  oznaczałoby  przyzwolenie  na  czynność  prawną  (zaniechanie)  sprzeczną 

z 

prawem  i  jako  taka  byłaby  ona  wprost  objęta  dyspozycją  art.  58  K.c.  Ponadto,  jeśli  na 

podstawie  takiej  oferty,  wykonawca  zostałby  dopuszczony  do  podpisania  umowy, 

wówczas pozostałym  wykonawcom,  których  oferty  były  ważne,  przysługiwałoby  prawo  do 

wystąpienia o uznanie umowy za bezskuteczną o co mógł by on wystąpić do Prezesa UZP, 

lub bezpośrednio do sądu (por. roszczenie z art. 59 K.c.). 

Uwzględnienie  żądania  wykluczenia/odrzucenia  oferty  wypływa  z  konieczności 

przestrzegania  zasady  równości  i  uczciwej  konkurencji  opisanej  w  art.  7  ust.  1  Pzp. 

Uznanie 

oferty  Wykonawcy  KM  za  ważną,  przy  uwzględnieniu  wszystkich  podstawowych 

zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  w  konsekwencji  zaniechanie 

wykluczenia/odrzucenia  takiej  oferty  stanowiłoby  w  istocie  nadużycie  prawa  i  naruszenie 

zasad  współżycia  społecznego,  co  w  świetle  art.  5  K.c.  w  zw.  z  art.  14  Pzp  jest 

niedopuszczalne.  Przy  ocenie,  czy  wykonywanie  prawa  nie  narusza  zasad  współżycia 

społecznego  należy  bowiem  brać  pod  uwagę  całokształt  okoliczności  konkretnego 

przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. 

Zaniechanie  ww.  czynności  oznaczałoby  także  dokonanie  czynu  naruszenia 

dyscypliny  finansów  publicznych,  o  czym  mowa  w  art.  naruszenie  art.  17  ust.  1  c  ustawy 

z dn

ia  17  grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych (Dz.U.2017.1311 j.t. ze zm.). 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z niżej wskazanych 

dokumentów załączonych do odwołania: 

1.  pisma  Wykonawcy  KM  z  16  listopada  2017  r.  dot

yczącego  zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach, 

fragmentów wyjaśnień Wykonawcy KM (w części niezastrzeżonej). 

Sygn. akt KIO 2511/17 

L.T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Copy  Felix  L.T.  z  siedzibą  w 

Krakowie (dalej „Odwołujący LT”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie 

wykluczenia  z  Postępowania  wykonawcy  J.W.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  J.W.  K.C.  Consulting  z  siedzibą  w Poznaniu  (dalej 

„Wykonawca  JW.”)  i  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty,  pomimo,  że  co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w 

błąd  w  zakresie  informacji  mających  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  w 

Postępowaniu, tj. w zakresie punktów należnych w kryterium oceny ofert „Jakość – 

panel sterowania urządzeń wielofunkcyjnych”, 

2.  art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. 

z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk przez zaniechanie odrzucenia oferty 

złożonej  przez  Wykonawcę  KM,  pomimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę, 

której braku  nie  wykazały  złożone  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  oraz 

pomimo  że  zaoferowana  została  cena  poniżej  kosztów  wykonania  zamówienia, 

co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę KM, pomimo że oferta ta jest niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim 

Wykonawca  KM  nie  podał  wartości  cen  abonamentów  miesięcznych  za 

poszczególne  urządzenia  oraz  wysokości  kosztów  pracy  personelu  ujętych  w 

każdej z tych cen w sposób przewidziany w SIWZ, 

art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę KM, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie, 

w 

jakim  Wykonawca  KM  dokonał  obliczenia  cen  abonamentu  miesięcznego  za 

poszczególne urządzenia niezgodnie ze sposobem wymaganym w SIWZ, 

5.  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnien

ia  pełnej 

treści  złożonych  przez  Wykonawcę  KM  wyjaśnień  z  dnia  7  listopada  2017  r.,  

również w zakresie niezasadnie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów Znk, w tym informacji o wysokości kosztów pracy, 

6.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  narus

zenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  niezgodni

e  z  przepisami  Pzp  (w  związku 

z 

naruszeniem ww. przepisów prawa). 

Odwołujący LT wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórnego badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawcę KM i Wykonawcę 

JW, 

3.  odrzucenia oferty Wykonawcy KM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 Pzp; 

4.  wykluczenia  Wykonawcy  JW  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  

i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty, 

odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa 

w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę KM w dniu 7 listopada 2017 r., 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący LT podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą, 

który złożył  ofertę,  która  powinna  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  Pzp,  interes  Odwołującego  LT  w  uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku.  W  przypadku  prawidłowego  działania  Zamawiającego 

i 

odrzucenia  ofert  złożonych  przez  Wykonawcę  KM  i  Wykonawcę  JW  (w  konsekwencji 

wykluczenia  Wykonawcy JW),  oferta  Odwo

łującego  LT  byłaby  najwyżej  ocenioną  zgodnie 

z 

przyjętymi w Postępowaniu kryteriami oceny ofert. Ponadto, w interesie Odwołującego jest 

również  ujawnienie  niezasadnie  zastrzeżonych  informacji  w  wyjaśnieniach  ceny  złożonych 

przez  Wykonawcę  KM,  co  uniemożliwia  pełną  weryfikację  zasadności  decyzji 

Zamawiającego  o uznaniu  wyjaśnień  za  wystarczające  i  utrudnia  pełne  uargumentowanie 

postawionych  zarzutów.  Nie  może  zatem  budzić  wątpliwości  fakt,  że  objęte  odwołaniem 

czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego 

polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. 

I.  Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy JW 

Jednym  z  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert  było  podkryterium  „panel  sterowania 

urządzeń  wielofunkcyjnych”  o  wadze  10  pkt,  oceniane  w  ramach  kryterium  „Jakość”. 

Ocenie 

podlegały 

panele 

sterowania 

dla 

wszystkich 

dostarczanych 

urządzeń 

wielofunkcyjnych,  przy  czym  punktowane  było  m.in.  zaoferowanie  jednakowego  panelu 

sterowania  i  jednakowego  sposobu  prezentacji  informacji  na  tym  panelu  dla  wszystkich 

urządzeń 

wielofunkcyjnych 

zaoferowanych 

przez 

wykonawcę. 

Jednocześnie, 

wymaganiem 

Zamawiającego  było  dokładne  oznaczenie  producenta  i  modelu  oferowanych 

urządzeń  poszczególnego  typu.  Przedmiotem  zamówienia  było  udostępnienie  urządzeń 

wielo

funkcyjnych podzielonych na cztery różne typy – MFP1, MFP2, MFP3 i MFP4. 

Zamawiający wymagał ponadto, zgodnie z pkt I.2 SOPZ (Załącznik nr 1 do umowy), 

aby  we  wszystkich  urządzeniach  wielofunkcyjnych  stosowane  były  oryginalne, 

nowe 

materiały eksploatacyjne oraz części i podzespoły zalecane przez producenta danego 

urządzenia. 

Wykonawca  JW,  jak  wynika  z  punktu  3  Formularza  oferty,  zaoferował  urządzenia 

wielofunkcyjne  Kyocera:  TASKalfa  4002i,  TASKalfa  3252Ci  oraz  ECOSYS  M3550idn. 

Natomiast  w  ramach  kryterium  „jakość”  w  podkategorii  „panel  sterowania  urządzeń 

wielofunkcyjnych”  zadeklarował  ocenę  5  pkt,  oświadczając  tym  samym,  że  zaoferował 

urządzenia  wielofunkcyjne  o  jednakowym  panelu  sterowania  i  jednakowym  sposobie 

prezentacji  informacji  na  tym  panelu  dla  wszy

stkich  zaoferowanych  urządzeń 

wielofunkcyjnych. 

Urządzenia  te,  zgodnie  z  podanymi  przez  Wykonawcę  JW.  oznaczeniami, 

stanowią standardowe urządzenia w ofercie producenta. Z materiałów udostępnianych przez 

producenta  wynikają  ewidentne różnice pomiędzy  panelami sterowania urządzeń  TASKalfa 

4002i i TASKalfa 3252Ci, a panelem urządzenia ECOSYS M3550idn. Panele tych urządzeń 

mają różne wymiary, jak również różny jest sposób, w jaki na każdym z nich wyświetlane są 

informacje.  Można  zatem  stwierdzić,  że  Wykonawca  JW  nie  zaoferował  urządzeń 

o 

właściwościach  pozwalających  na  uzyskanie  5  pkt  w  ramach  ww.  kryterium  oceny  ofert. 

Jednocześnie,  mając  do  czynienia  z  profesjonalistą  jakim  jest  wykonawca  biorący  udział 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  sposób  twierdzić,  że  fakt  ten 

(ewidentne  różnice  pomiędzy  panelami  zaoferowanych  urządzeń)  nie  był  Wykonawcy  JW 

znany lub weryfikowany przez niego przed złożeniem oferty. 

Odwołujący  LT  podkreślił,  że  wykonawca,  posiada  obowiązek  weryfikacji  informacji 

poda

wanych  w  ofercie,  a  w  szczególności  –  deklarowanych  okoliczności  o  znaczeniu 

istotnym  dla  wyniku  postępowania.  Należałoby  oczekiwać,  że  takiego  sprawdzenia  paneli 

w 

każdym  z urządzeń  Wykonawca  JW  dokona  chociażby  ze  względu  na  konieczność 

sprawdzenia,  czyn

ie  zachodzą  podstawy  do  przyznania  sobie  wyższej  ilości  punktów  w  tej 

samej  podkategorii,  które  przysługiwały  za  zaoferowanie  nie  tylko  jednakowych  paneli, 

ale 

ponadto o określonych wymiarach – przekątna większa niż 9”. Wykonawca powinien był 

zatem  posiada

ć  informacje  o  właściwościach  paneli  oferowanych  urządzeń,  w  tym  bez 

wątpliwości, 

również 

co 

do 

występujących 

między 

nimi 

różnic. 

Zarazem,  

charakter  i  okoliczności  niezgodnej  ze  stanem  faktycznym  deklaracji  Wykonawcy  JW 

uniemożliwiają jakiekolwiek sanowanie jego działania. 

Przyznanie  sobie  nieprawidłowej  liczby  punktów  w  takiej  sytuacji  jest  wyrazem  co 

najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie Wykonawcy JW i to w zakresie informacji 

o istotnym znaczeniu dla podejmowanych przez Zamawiającego decyzji, gdyż bezpośrednio 

związanym z kryterium oceny ofert. 

Wobec  powyższego,  zważywszy  również  na  konieczność  zachowania  zasady 

równego  traktowania  wykonawców,  koniecznym  jest  nie  tylko  zmniejszenie  przyznanej 

Wykonawcy JW liczby punktów, ale również wykluczenie go z Postępowania ze względu na 

obligatoryjną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

II.  Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KM 

W umowie przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy 

opłaty  z  tytułu  realizacji  umowy  będą  ponoszone  zgodnie  z  cenami  jednostkowymi 

wskazanymi w umowie, a stanowiącymi odzwierciedlenie oferty składanej przez wykonawcę 

w  Postępowaniu.  Ponadto,  Zamawiający  zawarł  w  SIWZ  szereg  wymagań,  zarówno  co  do 

sposobu obliczania cen, jak i ich przedstawienia w ofercie. 

Zdaniem Odwołującego LT Zamawiający oczekiwał podania w ofercie odrębnych cen 

jednostkowych za poszczególne usługi, w tym zaoferowania cen abonamentu miesięcznego 

odrębnie  za  każdy  rodzaj  urządzenia.  W  ramach  cen  abonamentu  za  urządzenia  MFP1, 

MFP2,  MFP3,  MPF4  oraz  drukarkę  sieciową  nabiurkową  należało  wskazać  wysokość 

kosztów  pracy  personelu  (w  zł)  ponoszone  w  związku  z  realizacją  usługi  i  podlegające 

uwzględnieniu w abonamencie miesięcznym. 

Istotnym  wymaganiem  było  zobowiązanie  do  zatrudnienia  osób  wykonujących 

czynności serwisowe bezpośrednio przy urządzeniach objętych zamówieniem na podstawie 

umowy o pracę (§ 7 ust. 7 umowy). 

Ponadto,  w  §  1  ust.  4  umowy  wyraźnie  wskazano  jakie  koszty  należało  uwzględnić 

w 

cenie  abonamentów  dla  poszczególnych  typów  urządzeń  określonych  w  §3  ust.  5  pkt  1 

umowy: 

„[…]W ramach niniejszej umowy, w cenie abonamentu, o którym mowa w §3 ust. 5 pkt 1) 

Wykonawca zobowiązuje się do: 

dostarczenia,  instalacji,  uruchomienia  i  serwisowania  urządzeń  wielofunkcyjnych 

i 

drukarek  sieciowych  udostępnionych  w  ramach  umowy,  zgodnie  z  ilościami 

i 

lokalizacjami wyspecyfikowanymi w Załączniku nr 2 do umowy, przy czym Strony 

ustalą  szczegółowe  miejsca  instalacji  (w  ramach  lokalizacji  określonych 

w 

Załączniku nr 2) poszczególnych urządzeń po zawarciu umowy, 

dostarczenia,  instalacji  i  uruchomienia  serwerów  i  oprogramowania  niezbędnych 

do  realizacji  przedmiotu  umowy,  tzn.  Wykonawca  musi  zapewnić  wystarczającą 

liczbę odpowiednich  licencji,  przy  założeniu  iż  z  usług  będących  przedmiotem 

umowy będzie korzystać co najmniej 3000 użytkowników, przy czym Zamawiający 

na  potrzeby  niniejszego  wdrożenia  udostępni  licencje  Microsoft  Windows  Server 

CAL  (WinSvrCAL  2012  SNGL  MVL  UsrCAL)  w  ilości  wystarczającej  do  pracy  co 

najmniej  3000  użytkowników  w  domenie  Windows  Active  Directory 

Zamawiającego, jednakże w przypadku wykorzystania innej platformy systemowej 

Wykonawca dostarczy właściwe licencje, 

obsługi  i  zarządzania  serwerami  i  oprogramowaniem,  o  którym  mowa  w  pkt  2, 

przy 

czym  szczegółowy  zakres  zadań  związanych  z  zarządzaniem  serwerami 

określony został w Załączniku nr 1 do umowy, 

ubezpieczenia na czas trwania umowy, na własny koszt urządzeń udostępnionych 

w ramach realizacji przedmiotu umowy Zamawiającemu[…]”. 

Przy  tak  ukształtowanych  wymaganiach  Zamawiającego,  Wykonawca  KM 

zadeklarował w złożonej przez siebie ofercie wysokość abonamentu miesięcznego za każdy 

z  czterech  typów  urządzenia  (MFP  1-4)  –  61,50  zł  brutto,  w  tym  koszty  pracy  personelu 

w 

wysokości:  0,00  zł  oraz  za  drukarkę  sieciową  –  39,36  zł  brutto,  w  tym  koszty  pracy 

personelu:  0,00  zł.  Tak  zaoferowana  cena  stanowi  naruszenie  szeregu  przepisów  Pzp, 

które zostało  w  sposób  nieprawidłowy  uznane  przez  Zamawiającego  za  wyjaśnione  przez 

Wykonawcę KM w piśmie z 7 listopada 2017 r. 

Wykonawca  KM  j

ednoznacznie  zadeklarował  w  ofercie,  że  w  cenie  abonamentu, 

która pokrywać  ma  wszystkie  koszty  wymienione  w  §1  ust.  4  umowy,  pracę  personelu 

wyceniono w wysokości 0,00 zł brutto. Wykonawca KM oświadczył zatem, że obliczając cenę 

przyjął wynagrodzenie personelu na poziomie 0,00 zł. Należy podkreślić, że Wykonawca KM 

nie wskazał ani, że ta pozycja nie ma zastosowania, ani też iż koszty pracy personelu zostały 

ujęte  w  inny  sposób,  ale  wyraźnie  i  jednoznacznie  wskazał  na  ich  wysokość  ujętą 

w zaoferowanej cenie 

– 0,00 zł. 

Tak wyliczona i zaoferowana cena jest rażąco niska stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1 

Pzp,  zgodnie  z  którym  wartość  kosztów  pracy  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.U.2017.847  j.t.  ze  zm.).  W  sposób  ewidentny  przyjęta  przez 

Wykonawcę  KM  wartość  kosztów  pracy  jest  niższa  niż  wskazane  wyżej  wymaganie, 

co 

świadczy o rażąco niskim charakterze zaoferowanej ceny. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  świetle  znowelizowanych  przepisów  Pzp  nie  budzi 

wątpliwości, że w przypadku takiej konstrukcji, zamawiający nie tylko może, ale zobowiązany 

jest  do  badania  również  cen  jednostkowych  –  ceny  abonamentu  za  poszczególne 

typy 

urządzeń, a także wysokości przyjętego przez wykonawcę i zadeklarowanego kosztu.  

Ponadto,  zważywszy  że  w  cenie  abonamentu  należało  ująć  koszty  związane 

z 

instalacją  urządzeń  oraz  pozostałymi  obowiązkami  wykonawcy  wymagającymi 

nieodzownie 

zaangażowania 

pracy 

ludzkiej 

i 

to 

w 

znacznym 

zakresie 

(kilkadziesiąt roboczogodzin 

pracy)  kadry 

posiadającej 

odpowiednie 

kwalifikacje, 

przede 

wszystkim wykwalifikowanych informatyków (m.in. koszty dostawy, instalacji, szkoleń, 

włączenia  urządzeń  do  systemu  informatycznego,  udziału  nakładów  pracy  informatyków 

w 

uruchomieniu  Systemu  Rozliczania  Wydruków  w  przeliczeniu  na  pojedyncze  urządzenie 

etc.),  wyliczone  koszty  na  poziomie  0,00 

zł  oznaczają  brak  ich  uwzględnienia 

w z

aoferowanej  cenie  abonamentu.  Konsekwencją powyższego  powinno  być  uznanie, 

że cena abonamentu nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia, zatem jest: 



rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 



ceną oferowaną poniżej kosztów koniecznych do  poniesienia w celu świadczenia 

usługi (tzw. ceną dumpingową), co stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 



ceną  obliczoną  niezgodnie  z  wymaganiami  obowiązującymi  w  Postępowaniu,  do 

których  przy  utrwalonej  po  upływie  terminu  składania  ofert  treści  SIWZ, 

zobowi

ązani  byli  stosować  się  wykonawcy,  stanowiąc  zarazem  o  zaistnieniu 

przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. 

Co  istotne,  składane  przez  Wykonawcę  KM  wyjaśnienia  (ich  treść  nie  została 

Odwołującemu  LT  udostępniona  ze  względu  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa),  nie  mogły 

doprowadzić  do  zmiany  złożonej  oferty  bez  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  – 

jednoznacznie 

zadeklarowana  przez  Wykonawcę  KM  wartość  stanowi  istotny  element 

złożonej  oferty  i  jakąkolwiek  próbę  interpretowania,  zmiany  tej  wartości  czy  też  dodawania 

zastrzeżeń do już złożonej deklaracji należy uznać za niedopuszczalne negocjacje i zmianę 

złożonej oferty.  

Niedopuszczalne  byłoby  przyjęcie  wyjaśnień  KM  zmierzających  do  wykazania, 

że koszty pracy personelu zostały uwzględnione w jakiejkolwiek innej pozycji cenowej skoro 

Zamawiający  ukształtował  SIWZ  w  taki  sposób,  że  oczekiwał  wyceny  danego  kosztu 

w 

ramach określonej pozycji, to Wykonawca KM mógł albo kwestionować wymagania SIWZ 

w  formie  przewidzianej  przepisami  Pzp,  albo  też  pozostawał  nimi  związany  niezależnie  od 

tego,  jaki 

sposób  wyceny  był  dla  niego  bardziej  korzystny  czy  odpowiedni.  Należy  zwrócić 

uwagę,  że  na  etapie  przed  złożeniem  oferty,  nie  było  wniosków  o  zmianę  lub  wyjaśnienia 

w przedmiotowym zakresie. 

Podobnie, jeśli Zamawiający wymagał podania określonej informacji, w tym wypadku 

kosztu  pracy  personelu  uwzględnianego  przy  wycenie  poszczególnych  usług,  

zgodnie z wcześniej ustaloną konstrukcją SIWZ, zasada równego traktowania wykonawców, 

jak  również  wymóg  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  co  do  jej  zawartości  i  sposobu 

prezentacji  wymaga,  aby  takie  informacje  zostały  bezwzględnie  wykazane  już  w  treści 

złożonej  oferty.  Zatem  późniejsze  wyjaśnienia,  niezależnie  od  tego,  czy  składane  w  trybie 

art.  87  u

st.  1  czy  też  art.  90  ust.  1  Pzp,  nie  mogą  uzupełniać  przedmiotowych  informacji, 

które powinny zostać zawarte w ofercie Wykonawcy KM. 

Brak  jest  zatem  uzasadnienia  dla  pominięcia  wymaganej  informacji  co  do  kosztów 

pracy personelu, przerzucenia tych kosztów lub deklarowania rzekomego braku konieczności 

ich  ponoszenia.  Wobec  wymagań  SIWZ,  na  obecnym  etapie,  nie  można  takiego 

uzasadnienia  upatrywać  ani  w  specyficznym  dla  Wykonawcy  KM  ujęciu  kosztów 

(jak 

wskazano powyżej) ani też np. w fakcie korzystania w przedmiotowym zakresie z usług 

podwykonawcy.  Po  pierwsze  ze  względu  na  to,  iż  w  ofercie  Konica  zadeklarowano 

samodzielną  realizację  zamówienia,  po drugie  zaś,  iż  wykorzystywanie  podwykonawcy 

w 

celu  realizacji  zamówienia  czy  też  przyjęty  specyficzny  dla  Wykonawcy  KM  sposób 

rozliczania kosztów, nie zwalnia go ani z obowiązku podania informacji wymaganych zgodnie 

z  SIWZ,  czy  też  obliczenia  ceny  w sposób  określony  w  SIWZ.  W  szczególności  zaś, 

nie zwalnia  to  Wykonawcy  KM  z 

odpowiedzialności  za  zaoferowanie  ceny  realnej  i  nie 

zaniżonej  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  iż  zarówno  przepisy  ustawy 

o 

konieczności  wyceny  realizacji  zamówienia  z  uwzględnieniem  wynagrodzenia 

minimalnego,  jak  i  wynikający  z  SIWZ  obowiązek  zatrudniania  na  umowę  o  pracę, 

dotyczy za

równo  samego  Wykonawcy  KM,  jak  i  podmiotów  którymi  posługuje  się  w  celu 

realizacji zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  LT  wskazał,  że  zaoferowane  ceny 

abonamentów  za  świadczenie  usług  dla  urządzeń  MFP1,  MFP2,  MFP3  i  MFP4  są  rażąco 

niskie  w  sto

sunku do przedmiotu zamówienia, jak również świadczą o oferowaniu usług po 

cenie niższej niż koszty ich świadczenia. 

Zaoferowana cena jednostkowa abonamentu w wysokości 61,50 zł brutto miesięcznie 

dla  oferowanych  przez  Wykonawcę  KM  urządzeń  wielofunkcyjnych  (w  ramach  4 

wymaganych  typów,  Wykonawca  KM  zaoferował  dwa  modele:  BIZHUB  C308  i  BIZHUB 

C458) nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów obiektywnie koniecznych do poniesienia 

w celu realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ, w szczególności zgodnie z §1 ust.  4 umowy. 

Analiza  złożonych  ofert  pokazuje,  że  to  właśnie  różnica  w  wycenie  tego  abonamentu 

przekłada się przede wszystkim na przewagę cenową Wykonawcy KM. 

Wystarczy w pierwszej kolejności porównanie zaoferowanych przez Wykonawcę KM 

cen  jednostkowych  z  cena

mi  zaoferowanymi  przez  każdego  z  innych  wykonawców, 

którzy złożyli  oferty  w  Postępowaniu.  Za  wyjątkiem  jednej  z  ofert  ceny  zaoferowane  przez 

pozostałych  wykonawców  kształtują  się  na  zbliżonym  poziomie,  wyznaczając  rynkowy 

poziom cen za realizację przedmiotowych usług. 

Wycena  abonamentu  za  dostawę  i  obsługę  urządzeń  Bizhub  C308  i  C458  na 

poziomie 61,50 zł brutto miesięcznie stanowi ułamek ceny rynkowej dla tego typu urządzeń,  

zarówno  w  sprzedaży  dla  klientów  z  rynku  prywatnego,  jak  i  podmiotów  publicznych. 

Co 

więcej,  wycena  tych  urządzeń  funkcjonująca  na  rynku  (poza  przedmiotowym 

przetargiem)  jest  na  zbliżonym  poziomie,  co  ceny  abonamentów  jednostkowych  oferowane 

w 

Postępowaniu  przez  pozostałych  wykonawców  dla  podobnej  klasy  urządzeń  innych 

producentów. 

Punk

tem odniesienia dla oceny rażąco niskiego poziomu cen abonamentów i kosztów 

pracy personelu wymaganych do uwzględnienia w abonamencie zawartych w złożonej przez 

Wykonawcę  KM  ofercie  powinny  być  również  dokumenty  złożone  przez  Wykonawcę  KM 

w toku  dialogu  te

chnicznego  poprzedzającego  wszczęcie  Postępowania.  Zaoferowane 

w 

toku dialogu kwoty za poszczególne urządzenia i usługi pokazują zazwyczaj – jak wynika 

z 

doświadczenia  Odwołującego  LT  –  bardziej  realny  poziom  szacowanych  przez 

wykonawców  faktycznych  kosztów  realizacji  zamówienia.  Obniżenie  ceny  ofertowej 

w 

stosunku  do  wcześniej  wykazywanego  w  toku  dialogu  poziomu  powinno  zostać  ponadto 

przez  Wykonawcę  KM  wyczerpująco  uzasadnione,  w  szczególności  w  złożonych 

wyjaśnieniach  ceny.  Odwołujący LT wyjaśnił,  że  występował  do  Zamawiającego 

o 

udostępnienie dokumentacji z dialogu technicznego w przedmiotowym zakresie, natomiast 

nie  uzyskał  jej  ze  względu  na  powoływanie  się  na  klauzulę  poufności.  Wniósł  zatem 

o 

przeprowadzenie  przez  Izbę  dowodu  z  wglądu  do  tych  dokumentów  znajdujących  się 

w 

dyspozycji  Zamawiającego,  w  zakresie  dotyczącym  prezentacji  szacunkowych  kosztów 

i 

cen  Wykonawcy  KM,  na  okoliczność  porównania  szacunków  dokonywanych  przed 

złożeniem  oferty  oraz  cen  i  kosztów  zawartych  w  złożonej  ofercie  Wykonawcy  KM, 

pod 

kątem rażącego zaniżenia cen oraz nieuwzględnienia różnic w wycenie poszczególnych 

modeli urządzeń. 

Przyjmując,  zgodnie  z  założeniami  producenta,  że  czas  życia  maszyny  wynosi 

miesięcy  lub  określony  przebieg, można  przyjąć że urządzenia na  koniec realizacji  tego 

zamówienia,  czyli  po  48  miesiącach,  będą miały  za sobą 80%  życia. Wycena całego życia 

urządzenia  wg.  Wykonawcy  KM  to  3.690  zł  brutto  (60  miesięcy  x  61,50  zł),  a  należy 

pamiętać, że w skład tej ceny nie wchodzi samo tylko udostępnienie urządzenia, ale również 

system  informatyczny,  czytniki  kart  zbliżeniowych  oraz  udział  w  koszcie  serwerów  do 

zarządzania  systemem.  Według  szacunków  Odwołującego  LT,  opartych  o  jego 

doświadczenie  rynkowe,  koszt  oprogramowania  dla  pojedynczej  maszyny  to  ok.  1.100  zł 

netto wraz z czytnikiem. Poza 

licencją należy uwzględnić również koszt 4-letniego wsparcia 

dla takiego oprogramowania oraz udział wynagrodzenia za pojedyncze urządzenie w koszcie 

serwera/serwerów oszacować należy na min. 300 zł netto. 

Już  z  powyższego  wynika,  że  na  pokrycie  kosztów  samego  urządzenia  i  jego 

finansowania  pozostaje  ok.  1.500,00  zł  brutto.  Jest  to  zdecydowanie  niższa  kwota  niż  nie 

tylko  rynkowa  wycena  takich  urządzeń,  ale  również  ok.  20-25%  ceny,  którą  za  modele  tej 

kategorii muszą zapłacić partnerzy handlowi Wykonawcy KM.  

Przeliczając  powyższe  w  innym  ujęciu:  koszty  systemu  (bez  kosztu  samych 

urządzeń)  to  ok.  280.000  zł,  co  w  przeliczeniu  na  1  miesiąc  i  na  jedno  urządzenie 

zł:  48 m-cy:  219 urządzeń  wielofunkcyjnych)  daje stawkę  miesięczną  ok.  26,63  zł 

netto.  Kwota,  która pozostaje  po  odjęciu  tych  kosztów  od  zaoferowanej  przez  Wykonawcę 

KM stawki 

– ok. 24,00 zł netto miesięcznie jest niewystarczająca na pokrycie kosztu samego 

urządzenia i jego finansowania. 

Odwołujący LT stwierdził, że działania Wykonawcy KM mają również charakter czynu 

nieuczciwej konkurencji zmierzającego do uzyskania zamówienia poprzez zaoferowanie cen 

dumpingowych,  rażąco zaniżonych w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia.  Zaniżając cenę 

w 

celu uzyskania tego zamówienia, wykonawca ten nie tylko eliminuje konkurencję w ramach 

Postępowania,  ale  również  w  kolejnych  postępowaniach  ze  względu  na  fakt, 

że przedmiotowy  kontrakt  ma  charakter  długoletni,  zaś  wykonawcy  aby  brać  udział 

w 

postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych muszą mieć możliwość wykazywania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  która  ograniczona  jest  przez  wymaganie, 

aby 

wykazywane doświadczenie zawierało się w ograniczonym okresie 3 lat przed upływem 

terminu  składania  ofert.  Uzyskiwane  przez  zaniżanie  cen  zamówienia  w  obecnym  okresie, 

wpływają  na  ograniczenie  konkurencji  w  dalszej  perspektywie  ze  względu  na 

uniemożliwienie  konkurentom  uzyskiwania  doświadczenia  w  analogicznym  zakresie 

i wymaganej skali. 

Niezależnie od powyższego, w ofercie Wykonawcy KM zastosowano uśrednienie cen 

za  świadczenie  usług  dla  różnych  modeli  urządzeń  wielofunkcyjnych,  co  jest  niezgodne 

z 

wymaganiami  SIWZ,  w  których  Zamawiający  przewidział  podział  wynagrodzenia  na 

jednostkowe  abonamenty  i  wymagał  od  wykonawców  odrębnej  wyceny  świadczenia  usługi 

dla  każdego  z  wyróżnionych  przez  niego  typów  urządzeń.  Nie  tylko  podważa  to 

wiarygodność  zaoferowanych  przez  Wykonawcę  KM  cen  i  utrudnia  weryfikację  faktycznie 

ponoszonych  i 

wykazywanych  przez  niego  w  wyjaśnieniach  ceny  kosztów,  ale  przede 

wszystkim stanowi przesłankę odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp)  oraz  zawierającej  cenę  obliczoną  niezgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). 

Ceny  dwóch  oferowanych  przez  Wykonawcę  KM  modeli  urządzeń:  Bizhub  C308 

i 

C458,  które  w  ofercie  zostały  zaoferowane  po  jednakowej  cenie,  na  rynku  różnią  się 

w 

cenie w istotny sposób. Różnicę tę widać wyraźnie w cenach tych urządzeń z cennika dla 

partnera z grupy ELITE (status partnerów o największych rocznych obrotach, co przedkłada 

się  na  najkorzystniejsze  warunki  cenowe)  –  dla  modelu  Bizhub  C308  –  10.611  zł  netto,  

a  dla  Bizhub C458 

–  18.679  zł  netto.  Przy  tym  poziomie  cen  oferowana  w  kolejnej  pozycji 

drukarka sieciowa Bizhub 4000P kosztuje 

1.432 zł netto (stawka abonamentu miesięcznego 

zaoferowana w tym postępowaniu dla tego urządzenia to 39,36 zt brutto). 

Odwołujący  LT  podał,  że  wykonawcy  nie  mieli  swobody  w  wyborze  ujęcia  struktury 

kosztów,  ale  związani  byli  taką  konstrukcją,  jaką  przewidział  Zamawiający  zarówno 

konstruując Formularz ofertowy i sposób obliczania ceny podany w SIWZ, jak i Wzór Umowy 

i  przewidziany  tam  sposób  wynagrodzenia.  Manipulacja  kosztami  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia,  tj.  na  przykład  ewentualne  przerzucanie  kosztów  realizacji 

zamówienia  z  pozycji  dotyczących  abonamentu  lub  jednego  rodzaju  abonamentu  w  celu 

ujęcia  ich  w  wynagrodzeniu  za  świadczenie  usługi  objętej  odrębnym  abonamentem  lub 

w 

cenie za wydruki (§ 3 ust. 5 pkt 2-4 umowy), jest niedopuszczalna. 

Odwołujący  LT  podkreślił,  że  uzyskał  dostęp  jedynie  do  minimalnego  zakresu  treści 

złożonych  wyjaśnień,  co  uniemożliwia  szczegółowe  odniesienie  się  do  ich  zawartości 

i 

dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny.  Należy  jednak  wskazać,  że  obowiązkiem 

Zamawiającego była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności 

oferty  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  konieczności  wykazania  przez  Wykonawcę  KM 

okoliczności,  które  są  tylko  dla  niego  indywidualne,  a  jednocześnie  nie  zachodzą 

w 

przypadku  pozostałych  wykonawców  ubiegających  się  o  tego  rodzaju  zamówienia 

o podobnej skali i 

wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego 

rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny zarówno w ujęciu całkowitym, jak i rozbiciu na 

poszczególne  elementy  składowe.  Wyjaśnienia  powinny  być  wyczerpujące  i  szczegółowe, 

odnoszące  się  do  konkretnych  okoliczności  złożonej  oferty,  a  także  zawierać  kalkulację 

kosztów  z uwzględnieniem  ponoszonego  ryzyka  i  godziwego  zysku  oraz  wskazaniem 

konkretnych 

elementów 

mających 

wpływ 

na 

wysok

ość 

zaoferowanej 

ceny. 

Czynniki 

obniżające  koszty  powinny  mieć  charakter  obiektywny  i  nie  być  wspólne  dla 

pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej 

zbliżone  do  poziomu  rynkowego.  Nie wystarczające  przy  tym  było  jedynie  ogólnikowe 

stwierdzenie,  że  dany  czynnik  obniża  koszty,  ale  konieczne  było,  co  najmniej,  

wskazanie  w  jakim  stopniu  lub  o  jaką  wartość  zostają  zmniejszone  obiektywne  koszty 

wykonawcy,  i  jakie  przełożenie  znajduje  to  na  zaoferowaną  w postępowaniu  cenę. 

Zważywszy  na  niewytłumaczalne  rażące  zaniżenie  cen  za  abonamenty  dla  urządzeń 

wielofunkcyjnych, złożone przez Wykonawcę KM wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp nie spełniły 

ww. wymagań i nie wykazały skutecznie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 

Odwołujący  LT  podniósł  jednocześnie,  że  Zamawiający  w  zbyt  szerokim  zakresie 

uznał  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jakie  zadeklarował  Wykonawca 

KM.  Tajemnicą  przedsiębiorstwa  objęty  został  szeroki  zakres  wyjaśnień  z  dnia  7  listopada 

2017 r., który w żaden sposób nie może zostać uznany za posiadający wartość gospodarczą 

i objęty klauzulą poufności ze względu na szczególne znaczenie dla pozycji konkurencyjnej 

przedsiębiorstwa wykonawcy. Dotyczy to w szczególności: 



  kosztu pracy per

sonelu (jeśli zgodnie z wprost zadanym pytaniem Zamawiającego, 

Wykonawca  KM  podał  w  wyjaśnieniach  wysokość  takich  kosztów  mimo  treści 

Formularza  ofertowego)  lub  wyjaśnień  w  tym  zakresie  –  zgodnie  z  konstrukcją 

SIWZ,  informacje  te  stanowią  informacje,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  Pzp, 

których  zastrzeżenie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  jest  dopuszczalne 

zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp.  W  takiej  sytuacji,  nie  ujawnienie  tych  informacji 

w formularzu ofertowym,  a  potencjalne 

–  podanie  lub  opisanie  ich  w  złożonych 

później  wyjaśnieniach  i  zastrzeżenie  ich  jako tajemnica  przedsiębiorstwa  stanowi 

de facto obejście przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i nie jest dopuszczalne; 



złożonych  dowodów  –  nie  cała  treść  dowodów  ma  istotne  znaczenie  i  może 

potencjalnie  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Na  pewno  nie  dotyczy  rodzaju 

i 

formy składanych dowodów czy tez dla wykazania których są one powoływane; 



zakresu wyjaśnień, tj. jakich pozycji dotyczą, w szczególności, czy Wykonawca KM 

wyjaśnił  budzące  ewidentne  wątpliwości  ceny  jednostkowe  abonamentu  i  koszty 

w zakresie 

pracy 

personelu 

– 

podkreślenia 

wymaga, 

że 

waloru 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  można  przypisać  samej  strukturze  składanych 

wyjaśnień  ceny  –  nie  jest  to  wiedza  związana  z  przedmiotem  zamówienia  ani 

przewaga  konkurenc

yjna,  jaką  posiada  wykonawca  ze  względu  na  świadczone 

usługi. Ujawnieniu w ten sposób podlega wyłącznie emanacja pewnej umiejętności 

wykonawcy  w  zakresie  stosowania  się  do  procedur  ustawowych  i  wytycznych 

wynikających  z  orzecznictwa  Izby,  a  więc  nie  jest  to  taki  zakres  informacji, 

których charakter  uzasadniałby  wprowadzenie  wyjątku  od  zasady  jawności 

postępowania w sprawie zamówienia publicznego; 



czynników  wpływających  na  cenę, które mają charakter  powszechnie znany  i  nie 

wiążą się z ujawnieniem tajemnicy handlowej, a dotyczą np. usługi świadczonej na 

rzecz podmiotu publicznego, czyli takich informacji, które można uzyskać w drodze 

dostępu do informacji publicznej. 

Stanowisko Zamawiającego 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o:  

odrzucenie,  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp,  obydwu  odwołań  w  zakresie 

spóźnionych  zarzutów  dotyczących  zaniechania  odtajnienia  treści  wyjaśnień 

przedstawionych przez Wykonawcę KM, 

oddalenie  obydwu  odwołań  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  dotyczących 

Wykonawcy KM jako bezzasadnych. 

Zamawiający  poinformował  również,  że  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  Pzp, 

uwzględnił odwołanie  w  sprawie o sygn. akt  KIO  2511/17  w  części,  tj.  w  zakresie zarzutów 

sformułowanych wobec Wykonawcy JW i jego oferty.  

Wykonawca w 

piśmie z 7 grudnia 2017 r. jednoznacznie oświadczył, że wbrew treści 

własnej  oferty,  w  której  –  ubiegając  się  o  przyznanie  jej  dodatkowych  5  pkt  –  wskazał, 

że oferuje  jednakowy  panel  sterowania  i  jednakowy  sposób  prezentacji  informacji  na  tym 

panelu  dla  ws

zystkich  zaoferowanych  urządzeń  wielofunkcyjnych,  zamierzał  dostarczyć 

panele  sterujące  różniące  się  rozmiarem  ekranu.  Oświadczył  zatem,  że  jego  pierwotne 

oświadczenie  złożone  w  ofercie,  było  prawdziwe,  ale  „z  zastrzeżeniem  jedynie  rozmiaru 

ekranu, który to rozmiar jest adekwatny do rozmiaru samego urządzenia”. 

W  tych  okolicznościach  Zamawiający  uznał  zarzut  odwołania  za  zasadny,  jednakże 

nawet  uznanie  zarzutu  nie  ma  na  tym  etapie  Postępowania  wpływu  na  jego  wynik 

(oferta kolejna w rankingu oraz zastosowani

e w Postępowaniu art. 24aa Pzp). 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  Zamawiający  wskazał  również,  że  w  przypadku 

ewentualnego  uznania  oferty  (aktualnie)  najkorzystniejszej  za  podlegającą  odrzuceniu, 

skutkiem  uznania  odwołania  w  pozostałym  zakresie  stanie  się  nie  tyle  utrata  przez 

Wykonawcę JW 5 pkt w kryterium oceny ofert dotyczącym jednakowego panelu sterowania, 

ale wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania. Stanie się to na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  17  Pzp,  ze  względu  na  przedstawienie  Zamawiającemu  wskutek  co  najmniej 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wprowadzających  w  błąd  informacji  mogących  mieć  istotny 

wpływ na wynik Postępowania. 

W  zakresie  zarzutów  spóźnionych  Zamawiający  podał,  że  podstawą  do  wniesienia 

odwołań  była  wiadomość  przesłana  odwołującym  pocztą  elektroniczną  w  dniu  10  listopada 

2017  r.,  w  której  przekazano  kopie  wyjaśnień  złożonych  przez  wzywanych  wykonawców 

i 

informująca  jednocześnie  m.in.  o  niemożności  przekazania  wyjaśnień  Wykonawcy  KM  ze 

względu na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Podstawą wniesienia odwołań nie może 

być  zatem  późniejsza  o  kilka  dni  informacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Odwołujący już  10  listopada  2017  r.  potwierdzili  zwrotnie  odbiór  ww.  wiadomości 

zawierającej  wyjaśnienia.  Niewątpliwie  zatem  już  od  10  listopada  2017  r.  rozpoczął  swój 

biegł termin na wniesienie odwołania w tym zakresie. 

Z  ostrożności  Zamawiający  stwierdził,  że  zarzuty  w  ww.  zakresie  są  nie  tylko 

spóźnione,  ale  także  całkowicie  bezzasadne.  Wykonawca  KM  skutecznie  i  zasadnie 

zastrzegł treść swoich wyjaśnień, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zarzuty  w  pozostałym  zakresie,  dotyczącym  wyłącznie  oferty  Wykonawcy  KM, 

Zamawiający uznał za bezzasadne i podlegające oddaleniu. 

Zarzut, w zakresie w jakim uzasadniany jest faktem zaoferowania ce

ny poniżej kosztu 

wykonania  zamówienia,  nie  może  zostać  uwzględniony.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę 

KM  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  oraz  art.  90  ust.  1  Pzp. 

Wyjaśnienia przedstawione  przez  Wykonawcę  KM  potwierdzają,  że  uwzględnił  on  w  cenie 

oferty  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia.  Ponadto 

wykazał, 

że 

na 

każdym 

z 

elementów 

przedmiotu 

oferty 

osiąga 

zysk. 

Nieuprawnionym 

pozostaje  zatem  twierdzenie,  że  cena  realizacji  wykonania  jakiejkolwiek 

części  zamówienia  skalkulowana  została  poniżej  kosztów  jej  wykonania,  zwłaszcza 

podnoszone bez znajomości treści wyjaśnień. Zamawiający zwrócił przy tym uwagę na treść 

szczegółowych  wyjaśnień  Wykonawcy  KM  zawartych  w  pkt  3.,  rozpoczynającym  się  na 

str.

10, a w szczególności na treść pkt 3.5. 

Wykonawca  KM  wykazał,  że  w  jego  przypadku  zastosowanie  znajdują  szczególne 

okoliczności (w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp) wpływające na wyliczenie ceny: oszczędności 

metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania  techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające 

warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy KM. Zamawiający z ostrożności 

wystosował do Wykonawcy KM dodatkową prośbę o odtajnienie, skutecznie zastrzeżonych, 

wyjaśnień złożonych dla wykazania, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską oraz 

uwzględnia  koszty  pracy  personelu,  w  celu  zapewnienia  najpełniejszej  jak  to  możliwe 

jawności  i  przejrzystości  Postępowania,  ale  przy  jednoczesnym  uwzględnieniu  prawa 

Wykonawcy KM do utajnienia dokumentacji. Wykonawca KM zdecydował się na odtajnienie 

części  wyjaśnień  (głównych  linii  argumentacyjnych).  Na  str.  6  przedmiotowych  wyjaśnień  – 

w 

ich  odtajnionej  części  –  wskazano  kluczowe  okoliczności  wpływające  na  możliwość 

zaoferowania  ceny  na  takim  poziomie,  jak  uczynił  to  wykonawca.  Dowodzą  one 

jed

nocześnie,  że  nie  jest  to  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Wykonawca  KM  wskazał  także  w  pkt  1  na  str.  6,  że  jako  podmiot  należący  do  grupy 

kapitałowej globalnego dostawcy korzysta ze specjalistycznych rozwiązań bez pośredników. 

W tej 

grupie kapitałowej znajduje się także spółka Konica Minolta Business Solutions Europe 

GmbH 

(dalej  „KME”),  posiadająca  100%  udziałów  w kapitale  zakładowym Wykonawcy  KM, 

która  jest  producentem  oferowanych  urządzeń.  Dodatkowo  Wykonawca  KM  wskazał, 

że posiada  doświadczenie  w  realizacji  wcześniejszego  zamówienia  dla  Zamawiającego, 

które pozwala mu dobrze rozumieć specyfikę realizacji zamówienia i  wyceny jego kosztów. 

W  tym  zakresie  Zamawiający  wskazał  także  na  treść  wyjaśnień  nie  objętą  odtajnieniem, 

tj. pozosta

łą treść  pkt  1,  rozpoczynającego się na str.  6 pisma,  a  w  szczególności  na  treść 

pkt 1.6. 

Zamawiający, odnosząc się do argumentu Odwołującego LT, że wyjaśnienia powinny 

być  podane  w  rozbiciu  na  elementy  składowe,  stwierdził,  że  tak  właśnie  zostały 

przedsta

wione wyjaśnienia Wykonawcy KM. Pokreślił, że Wykonawca KM podał czynniki jak 

najbardziej obiektywne i właściwe (szczególne) tylko dla siebie oraz że wyjaśnienia wskazują 

w jakim stopniu lub o jaką wartość zmniejszają się obiektywnie koszty wykonawcy i jakie to 

ma  przełożenie  na  zaoferowaną  cenę.  Arbitralne  stwierdzenie  jakoby  cena  była 

„niewytłumaczalna” 

bez 

zapoznania 

się 

z 

treścią 

samych 

wyjaśnień, 

pozostaje nieuprawnione i przedwczesne. 

Wykonawca  KM  uwzględnił  w  cenie  oferty  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

przedmiotowego 

zamówienia, 

w 

szczególności 

koszty 

pracy 

personelu. 

Zamawiający zaproponował wzór formularza oferty, w którym poprosił o wskazanie kosztów 

pracy  personelu  w  abonamentach  za  urządzenia,  nie  przewidując  miejsca  na  wskazanie 

kosztów  pracy  w  cenie  wydruków.  Nie  oznacza  to  jednak  w  żadnym  wypadku, 

że Zamawiający  wymagał  (narzucał),  aby  koszty  pracy  personelu  uwzględniane  były 

wyłącznie  w  cenie abonamentu. W tym  zakresie  rynek  wykonawców  posługuje  się różnymi 

rozwiązaniami w kalkulowaniu ceny realizacji zamówienia. Zamawiający nie może odmówić 

przymiotu  racjonalności  przypisywania  kosztów  pracy  m.in.  do  elementów  wynagrodzenia 

uzależnionych  od  liczby  wydruków  (tak  uczynił  także  Odwołujący  LT  –  z  jego  wyjaśnień 

wynika, że koszt pracy personelu stanowi element skalkulowany de facto w cenie za wydruki 

–  patrz  część  1  lit.  b  zatytułowana  „koszty  dotyczące  opłaty  za  wydruki”),  a  nie  tylko  tych 

elementów, które wynikają z jednorazowej „dostawy” i wdrożenia.  

Zamawiający  wskazał  również  na  str.  5  akapit  szósty  wyjaśnień  Wykonawcy  KM, 

rozpoczynający  się słowami „należy  przy  tym  wskazać,  że[...]”  w  części ad  1  zatytułowanej 

„koszty  personelu”  oraz  pkt  2.4.  na  str.  9.  Podkreślił,  że  złożone  oferty  wskazują  na  różny 

sposób kalkulacji kosztów i że nie jest uprawniony do ingerowania w swobodę wykonawców 

co  do  tej  kwestii,  zwłaszcza  że  koszty  te  pozostają  bez  wpływu  na  merytoryczną  treść 

zobowiązania  wykonawców  i  nie  były  żadnym  elementem,  którym  wykonawcy  mogliby  ze 

sobą konkurować,  co  wyraźnie  wynika  z  treści  SIWZ. Wskazanie  kosztów  pracy  personelu 

było  jedynie  pobocznym  elementem,  wyróżnianym  jedynie  na  potrzeby  ewentualnej 

waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w wieloletniej umowie (art. 142 ust. 5 Pzp). 

Ważkim  aspektem  jest  fakt,  że  miejsce  skalkulowania  kosztów  pracy  personelu, 

wbrew 

temu co podnoszą odwołujący, nie mogło stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. 

Po  pierwsze  nie  miało  to  znaczenia  dla  oceny  ofert,  gdyż  ceny  abonamentu 

i 

wydruków  nie  były  w  żaden  sposób  ważone,  a  jedynie  sumowane,  zgodnie  z  wzorem 

wskazanym w 

specyfikacji. Niezależnie zatem od tego gdzie i jaką wysokość (abstrahując od 

niezasadnego zarzutu zaniżenia tych kosztów) Wykonawca KM wskazał w ofercie jako koszt 

pracy  personelu,  nie  miało  to  znaczenia  dla  oceny  oferty.  Wykonawca  KM  wykazał, 

że skalkulował  koszty  pracy  personelu  nie  zaniżając  ich  w  żaden  sposób  i  przyjmując 

wartość wynagrodzenia pracowników wyższą od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2017.847 j.t. ze zm.). 

Zamawiający  zaakcentował,  że  taka  kalkulacja  kosztów  pracy  personelu  nie  daje 

w 

żaden  sposób  przewagi  konkurencyjnej  Wykonawcy  KM.  Zgodnie  bowiem  z  §  3  ust.  6 

wzoru um

owy („WU”) płatności realizowane będą w tym samym czasie, na podstawie jednej 

faktury,  jako  suma  abonamentów  miesięcznych  (część  ryczałtowa)  oraz  opłaty  za  wydruki 

(część kosztorysowa). 

Zgodnie z  definicją  zawartą  w  art.  3  ust.  1 Znk czynem  nieuczciwej  konkurencji jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazano powyżej działanie Wykonawcy KM nie jest 

ani nielegalne, ani sprzeczne z dobrymi oby

czajami oraz w żaden sposób nie zagraża ani nie 

narusza  interesu  innych  przedsiębiorców  (w  szczególności  pozostałych  wykonawców), 

czy 

samego Zamawiającego. 

Zamawiający  stwierdził,  że  pomimo  nieudolnych  prób  podważania  tego  faktu  przez 

odwołujących,  zarówno  z  treści  oferty  Wykonawcy  KM,  jak  i  z  wyjaśnień  składanych 

w 

dalszym  toku  Postępowania  wynika,  że  zaoferowane  świadczenia  w  pełni  odpowiadają 

zakresowi przedmiotu zamówienia i miejsce skalkulowania kosztów pozostaje bez wpływu na 

ten aspekt.  

Zamawiający  podał,  że  w  przedmiotowym  przypadku  nie  można  mówić 

o 

jakiejkolwiek  zmianie  oferty  Wykonawcy  KM,  gdyż  pozostawał  absolutnie  konsekwentny 

w 

swoich  działaniach.  Podtrzymał  twierdzenie,  że  w  samym  abonamencie  uwzględnione 

przez  niego  koszty  pracy  określone  zostały  na  poziomie  0  zł.  W  wyjaśnieniach  wskazał 

przyczyny tego stanu rzeczy, objęte w większości tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  podał  ponadto,  że  treść  §  1  ust.  4  WU,  na  który  powołuje  się 

Odwołujący LT  nie  stanowi  przeszkody  dla  kalkulowania  kosztów  pracy  na  różne  sposoby. 

Nie 

można  takiego  zachowania  ocenić  jako  nieprawidłowego  w  świetle  powyżej 

przytoczonych  argumentów.  W  szczególności,  w  przypadku,  gdy  wykonawca  uwzględnił 

w 

cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w całym 

jego merytorycznym zakresie, to taki sposób kalkulacji kosztów sam w sobie nie stanowi ani 

o 

przewadze konkurencyjnej ani o niezgodności oferty z SIWZ. 

Koszt  pracy  uwzględniany  był  w  formularzu  oferty  właśnie  jako  koszt  a  nie  jako 

jakakolw

iek odrębna cena jednostkowa w zamówieniu. To rozróżnienie pozostaje relewantne 

dla  sprawy,  gdyby  nawet  jednak  hipotetyczny  zamawiający  otrzymał  jakąkolwiek  cenę 

jednostkową  realizacji  zamówienia  w  wysokości  0  zł,  nie  byłby  uprawniony  do  odrzucenia 

oferty 

bez  zbadania  jaki  jest  ewentualny  wpływ  podobnego  zapisu  na  treść  zobowiązania 

hipotetycznego wykonawcy.  

Kolejno,  odnosząc  się  do  kwestii  żądania  przeprowadzenia  dowodu  z  materiałów 

przedstawionych 

przez 

Wykonawcę 

KM 

podczas 

dialogu 

technicznego, 

Zamawiaj

ący potwierdził,  że  szacował  wartość  zamówienia  na  podstawie  informacji 

przedstawionych  podczas  tego  dialogu.  Okoliczność  ta  przyczyniła  się  do  konieczności 

wezwania  prawie  wszystkich  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  celu  ustalenia  czy 

zaoferowana  przez 

nich  cena  jest  rażąco  niska,  ponieważ  zaoferowali  w  przetargu  ceny 

diametralnie  niższe  niż  podawane  przez  nich  jako  uczestników  dialogu  technicznego. 

Taki 

był  zresztą  cel  dialogu  –  zachęta  do  ubiegania  się  o  zamówienie, 

usunięcie ewentualnych barier w opisie wymagań i obniżenie ceny przez poszerzenie grona 

potencjalnych  wykonawców.  Należy  również  zaznaczyć,  że  informacje  podawane  przez 

przedsiębiorców podczas dialogu technicznego nie są w żaden sposób wiążące, a co więcej 

– nie mają charakteru oferty. Zresztą, z samej idei dialogu technicznego wynika, że jest on 

organizowany,  gdy  zamawiający  potrzebuje  wsparcia  w  określeniu,  czy  dookreśleniu  opisu 

przedmiotu zamówienia. Oferta w postępowaniu przetargowym składana jest w stosunku do 

już  określonego  jednoznacznie  i  wyczerpująco  przedmiotu  zamówienia  (ograniczenie  skali 

ryzyk wymagających wyceny) oraz ustalonych warunków jego realizacji. 

W kwestii  zarzutów  uśrednienia cen  podkreślenia wymaga,  że z  wyjaśnień każdego 

z 

wykonawców  składanych  w  celu  ustalenia  czy  cena  jest  rażąco  niska  wynika,  że  stosują 

oni  (każdy  z  nich)  uśrednienia  w  różnych  aspektach  kalkulacji.  Nie  można  zatem  oceniać 

takiej  metodologii  jako  niedopuszczalnej,  czy  nielegalnej.  Ponadto,  jako  wspólna  praktyka 

rynkowa  wszystkich  wykonawców,  nie  daje  ona  żadnej  przewagi  konkurencyjnej 

w przedmiotowym przetargu. 

Odnośnie  zarzutów  nieuzasadnionego,  zróżnicowanego  traktowania  niektórych 

klientów  i  wymuszania  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy 

Zamawiający  stwierdził,  że  żadna  z  tych  sytuacji  nie  miała  miejsca  w  tej  sprawie. 

Wykonawca 

KM uzasadnił dlaczego jest w stanie zaoferować konkretnemu Zamawiającemu 

ceny  na  takim  poziomie  jak  opisuje  jego  oferta.  Zamawiający  nie  został  w  żaden  sposób 

zmuszony  do  wyboru  Wykonawcy  KM.  Przeciwnie 

–  to  obiektywne  kryteria  oceny  ofert, 

w 

postępowaniu  przeprowadzonym  z  poszanowaniem  przepisów  prawa,  doprowadziły  do 

wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej.  Zarzut  uniemożliwienia  startowania 

w 

kolejnych  przetargach  należy  uznać  za  absurdalny,  zwłaszcza  gdy  stawia  go  podmiot 

realizujący  aktualny  kontrakt  w  tym  samym  zakresie.  Zamawiający  nie  jest  jedynym 

podmiotem  udzielającym  zamówień  publicznych  na  tym  rynku,  a  co  więcej  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  stawiane  są  zawsze  proporcjonalnie  do  przedmiotu  zamówienia,  tak  aby 

jedynie  zapewnić  dostęp  do  zamówienia  podmiotom  dającym  rękojmię  należytego 

wykonania zamówienia. Nie są one nigdy tożsame ze skalą i zakresem nowego zamówienia 

(w praktyce są niższe). 

Zamawiający  zasygnalizował  dodatkowo,  że  naturalnym  i  całkowicie  legalnym  jest 

funkcjonowanie  na  przedmiotowym  rynku  podmiotów  działających  na  zasadach  wyłącznej 

dystrybucji,  czy  nawet  wyłącznego  prawa  do  serwisowania,  jak  w  przypadku  ARCUS  S.A. 

(przedstawiciela  marki  Kyocera  na  Polskę),  którego  sprzęt  zaoferował  Wykonawca  JW. 

Podobnie  naturalnym  i  prawidłowym  jest  przyznawanie  statusów  typu  „RICOH  premier 

dealer”, czy „XEROX Authorized partner” – jak to ma miejsce w przypadku Odwołującego LT 

–  co pozwala  m.in.  na  oferowanie  klientom  znacznie  korzystniejszych  ofert  cenowych. 

Takie 

praktyki  można  nazwać faworyzowaniem  jednych  podmiotów  w  stosunku  do  drugich, 

ale 

w żadnym wypadku nie są to działania nielegalne, czy sprzeczne z dobrymi obyczajami. 

W  tym  zakresie  Zamawiający  zwraca  uwagę  na  wyjaśnienia  Wykonawcy  KM  zawarte  

w pkt 1.6 na str. 7. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienia, po stronie Zamawiającego, zgłosili: 

1.  w sprawie o sygn. akt KIO 2491/17 

– Wykonawca KM, 

2.  w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17 

– Wykonawca KM i Wykonawca JW, 

wnosząc o oddalenie odwołań. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  ww.  wykonawców  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp, 

postanowiła o ich dopuszczeniu do postępowania odwoławczego, zgodnie z oświadczeniami 

zawartymi w zgłoszonych przystąpieniach. 

Stanowisko Wykonawcy KM 

W sprawie o sygn. akt KIO 2491/17 

Wykonawca  KM  (dalej  również  „Przystępujący  KM”)  stwierdził,  że  w  odwołaniu 

sformułowano 4 zarzuty – (1) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, (2) naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 6 Pzp, (3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 Znk 

oraz (4) art. 8 ust. 3 Pzp. 

W  pozostałym  zakresie  Odwołujący  JW  przywołał  szereg  innych  przepisów, 

których naruszenia  miał  dopuścić  się,  w  jego  przekonaniu,  Zamawiający,  a  mianowicie 

przepisy: (5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, (6) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, (7) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, 

(8) art. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, (9) art. 5 oraz art. 58 § 1 i 2 K.c. w zw. z art. 14 Pzp i (10) art. 22 

w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP. 

W  tym  zakresie  Odwołujący  JW  nie  sformułował  jednak  w  sposób  prawidłowy 

zarzutów, albo inaczej, nie skonkretyzował ich.  Przedstawienie zarzutów stanowi natomiast 

niezbędny  element  każdego  odwołania,  co  wynika  wprost  z  art.  180  ust.  3  Pzp  oraz 

z 

korespondującego  z  nim  §  4  ust.  1 pkt  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

22 marca  2010  r.  w 

sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

(Dz.U.2017.14  j.t.).  Przedstawieniem  zarzutów  w  żadnym  razie  nie  jest  samo  powołanie 

przez  Odwołującego  podstaw  prawnych.  Z  odwołania  powinno  jasno  wynikać, 

jakie 

okoliczności  faktyczne  doprowadziły  do  naruszenia  tych  przepisów.  Tymczasem, 

z 

uzasadnienia 

odwołania 

nie 

wynika, 

jakie 

okoliczności 

doprowadziły, 

zdaniem 

Odwołującego  JW,  do  naruszenia  ww. przepisów.  W  szczególności,  nie  wynika 

z nic

h,  że  taką  okolicznością  był  brak  wskazania  przez  Odwołującego  JW  w  cenie 

abonamentu  wysokości  kosztów  pracy  personelu.  Osobną kwestią  pozostaje  fakt, 

że okoliczność ta nie mogła zresztą doprowadzić do naruszenia tych konkretnych przepisów 

(taka kwalifikac

ja prawna byłaby błędna). 

Wykonawca  KM  stwierdził,  że  nie  jest  rolą  Izby  domniemywanie  treści  zarzutu, 

gdyż ustalenie  granic  zaskarżenia  jest  samodzielnym  dyspozytywnym  aktem  odwołującego 

się wykonawcy, ani też kreowanie, czy też domyślanie się, jakiego rodzaju zarzuty mógł mieć 

na myśli odwołujący. W konsekwencji, kierując się poszanowaniem dla treści art. 192 ust. 7 

Pzp,  twierdzenia  Odwołującego  w  zakresie  dotyczącym  ww.  przepisów  nie  mogą  podlegać 

rozpoznaniu. 

Zarzuty (1) i (2) 

Przystępujący  KM  podkreślił,  że  wykazał  w  załączniku  nr  1  do  pisma  procesowego 

oraz w 

wyjaśnieniach z 7 listopada 2017 r., że jego oferta zawiera wszystkie koszty związane 

z 

realizacją  przedmiotowego  zamówienia,  a  także,  że  zaoferował  wykonanie  przedmiotu 

umowy  zgodnie  z  S

IWZ,  co  zostało  także  potwierdzone  w  pkt  III.4  oferty,  w  którym 

oświadczył,  że  w  przypadku  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą,  zobowiązuje  się  do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  warunkach  przedstawionych  w  złożonej  ofercie 

i zawartych w SIWZ, w ty

m we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. 

Z uwagi na tożsamość okoliczności faktycznych przywoływanych przez odwołującego 

na  potwierdzenie  zarzutów  niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  KM  z  treścią  SIWZ 

oraz  błędu  w  obliczeniu  ceny,  mając  na  uwadze  brak  zaistnienia  podstaw  do  odrzucenia 

oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  należy  dojść  do  przekonania,  że  nie  ma  także 

podstaw do odrzucenia tej oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. 

Wykonawca  KM  stwierdził,  że  nie  można  mówić  o  błędzie  w  obliczeniu  ceny 

polegającym na przyjęciu niewłaściwych danych w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ceną 

ryczałtową, a za taką należy uznać cenę abonamentu. 

Zarzut (3) 

Zdaniem  Przystępującego  KM  z  art.  3  Znk  wynika,  że  działania  przedsiębiorcy 

mające  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji  muszą  spełniać  łącznie  niżej  wskazane 

przesłanki: 



czyn musi mieć charakter konkurencyjny, 



czyn musi naruszać lub zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta, 



czyn musi być bezprawny, tj. sprzeczny z prawem lub z dobrymi obyczajami. 

Działanie  polegające  na  zaoferowaniu  realnych,  rentownych  i  gwarantujących  zysk 

cen  jednostkowych  nie  wypełnia  żadnej  z  powyższych  przesłanek,  a  co  za  tym  idzie  nie 

może  być  kwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Wykonawca  KM  podkreślił, 

że nie  przerzucił,  jak  to  utrzymuje  Odwołujący  JW,  kosztów  pracy  personelu  do  innych 

pozycji  formularza  cenowego,  celem  uzyskania  większej  liczby  punktów  (Zamawiający  nie 

sformułował nawet kryteriów oceny ofert, które pozawalałyby na taką manipulację). 

Dodatkowo, jedynie z ostrożności, Przystępujący KM zauważył, że czyn nieuczciwej 

konkurencji  określony  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  Znk  może  zostać  popełniony  tylko  umyślnie, 

z 

zamiarem  wyeliminowania  innych  przedsiębiorców  z  rynku.  W  konsekwencji, 

odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk jest 

działaniem  dopuszczalnym  tylko  w  razie  udowodnienia,  że  wykonawca  działał  z  zamiarem 

wyeliminowania wykonawców z rynku. 

W  kontekście  powyższego  Wykonawca  KM  przypomniał,  że  zgodnie  z  przepisem 

art. 

190  ust.  1  zd.  1  Pzp,  odpowiadającym  przepisowi  art.  6  K.c.,  ciężar  dowodu  obciąża 

stronę  bądź  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  z  tego  faktu  wywodzi  skutki 

prawne.  To 

zatem  na  odwołującym  spoczywał  ciężar  udowodnienia,  że  poziom 

zaoferowanych  cen  jednostkowych  stanowi  przejaw  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Biorąc natomiast pod uwagę kształt uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, które sprowadza 

się  do  gołosłownych,  nie popartych  dowodami  twierdzeń  odwołującego,  należy  dojść  do 

wniosku, że temu ciężarowi nie sprostał. 

W nawiązaniu do przesłanki eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, o której mowa 

w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, należy też wskazać, że może ona znaleźć zastosowanie wyłącznie 

w przypadku przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą na tym rynku (właściwym) – 

tylko  taki  przedsiębiorca  jest  zdolny  osiągnąć  efekt  w  postaci  zamknięcia  konkurentom 

dostępu  do  rynku.  Zważywszy  że  Przystępujący  KM  nie  ma  pozycji  dominującej  na  rynku 

świadczenia 

usług 

druku, 

kopii 

i 

skanowania 

dokumentów 

papierowych, 

udostępnienia urządzeń 

wielofunkcyjnych, 

drukarek 

sieciowych 

oraz 

serwerów 

i 

oprogramowania,  to  także  z tego  względu  nie  mógł  dopuścić  się  wspomnianego  czynu 

nieuczciwej konkurencji. 

Powyższe  uwagi  pozostają  aktualne  względem  rzekomego  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  15  ust.  1  pkt  3  Znk  (rzeczowo  nieuzasadnione,  zróżnicowane 

traktowanie  niektórych  klientów)  oraz  15  ust.  1  pkt  5  Znk  (działanie  mające  na  celu 

wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta okr

eślonego przedsiębiorcy). Odwołujący 

JW nie tylko nie dowiódł, ale nie uprawdopodobnił nawet, że Przystępujący KM dopuścił się 

w tym zakresie naruszeń. Było to zresztą niemożliwe, gdyż okoliczność braku uwzględnienia 

przez  niego  w 

cenie  abonamentu  kosztów  pracy  personelu  nie  mogła  doprowadzić  do 

wypełnienia znamion czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 

Znk. 

Zarzut (4) 

Wykonawca  KM  podkreślił,  ze  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  zasadność 

zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zastrzeżone informacje odpowiadają przesłankom tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu 

art. 11 ust. 4 Znk, a przez to muszą podlegać ochronie. 

Zastrzeżone  informacje tworzą  przy  tym  jedną,  integralną  całość (pakiet  informacji), 

która  stanowi  know-how  Przystępującego  KM.  Odmowa  uznania  którychkolwiek  z  nich  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  spowodowałaby,  że  ochrona  informacji,  którą  powinien 

zapewniać  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  Znk,  stałaby  się  iluzoryczna. 

Ochrona 

informacji  stałaby  się  iluzoryczna  także  wówczas,  gdyby  waloru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zostały  pozbawione  elementy  zastrzeżonych  informacji,  które  same, 

pojedynczo, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  powyższym  aspekcie  należy  podnieść,  że  informacje  podlegają  utajnieniu 

w 

całości,  nawet  gdyby  niektóre  z  ich  elementów  nie  spełniały  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jeżeli  ujawnienie  nawet  części  informacji  może  stanowić  podstawę  do 

dedukcji  na  temat  całości  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  poszczególnych 

elementów oferty. Informacje (czy ich elementy), których odtajnienia domaga się odwołujący 

dotyczą najściślej chronionej przez wykonawców części ich know-how (metodologii kalkulacji 

ceny i danych cenotwórczych).  

Zarzuty (5) 

– (10) 

Przystępujący KM odniósł się do ww. zarzutów z ostrożności. 

W  zakresie  zarzutu  (5) 

–  zdaniem  Wykonawcy  KM  Zamawiający  przygotował 

i 

prowadzi Postępowanie w sposób zapewniający  zachowanie uczciwej konkurencji i równe 

traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości, 

a 

zatem  z  poszanowaniem  zasad,  o  których  mowa  w  at.  7  ust.  1  Pzp.  Jednocześnie, 

Zamawiający nie mógł naruszyć art. 7 ust. 3 Pzp, bowiem na obecnym etapie Postępowania 

nie doszło jeszcze do udzielenia zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  (6) 

–  Przystępujący  KM  stwierdził,  że  nie  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu, 

spełnia warunki  udziału  w  Postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria, 

ani 

też  nie  zataił  tych  informacji.  Jednocześnie  nie  przedstawił  również  informacji 

wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  w 

Postępowaniu.  Przystępujący  KM  oświadczył,  że  nie  przedstawił  żadnych 

i

nformacji, które pozostawałyby niezgodne z prawdą. 

W  zakresie  zarzutu  (7) 

–  Przystępujący  KM  podał,  że  złożył  ofertę  zgodną  ze 

wszystkimi  przepisami,  dlatego  w  stosunku  do  jego  oferty  nie  może  znaleźć  zastosowania 

przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp(nieważność na podstawie odrębnych 

przepisów). 

W zakresie zarzutu (8) 

– Zamawiający dokonał prawidłowego badania i oceny oferty 

Wykonawcy  KM,  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  w  tym  kryteriami  oceny  ofert. 

Jego 

działania pozostaje w zgodność z art. 91 ust. 1 i 2 Pzp. 

W zakresie zarzutu (9) 

– wpisanie w formularzu przez Przystępującego KM kosztów 

pracy personelu w wysokości „0,00 zł” nie stanowi działania niezgodnego z prawem, w tym 

nie jest czynnością mającą na celu obejście prawa. 

W  zakresie  zarzutu  (10) 

–  posiadana  przez  odwołującego  wolność  działalności 

gospodarczej nie doznała w Postępowaniu żadnego uszczerbku. 

W sprawie o sygn. akt KIO 2511/17 

Zarzut rażąco niskiej ceny 

Wykonawca KM wskazał, że koszt pracy pracowników określony na 0,00 zł nie może 

stanowić  o  rażąco  niskiej  cenie,  ani  rażąco  niskiej  jej  istotnej  części  składowej, 

ponieważ mając  na  uwadze  oferty  pozostałych  wykonawców,  koszty  pracy  pracowników 

stanowią  ułamek  ceny  oferty  (np.  GALAXY  Sytemu  Informatyczne  sp.  z  o.o.  wskazało 

w o

fercie  1,19  zł  miesięcznego  kosztu  pracy  pracownika,  co  po  przemnożeniu  przez 

miesięcy daje kwotę 57,12 zł, przy cenie oferty ponad 15 mln zł).  

Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji 

Przystępujący  KM  powtórzył  argumentację  z  pisma  procesowego  w  sprawie  

o sygn. akt KIO 2491/17, przedstawioną w odpowiedzi na zarzut (3). 

Zarzuty niezgodności treści oferty z SIWZ i błędu w obliczeniu ceny 

Wykonawca KM powtórzył argumentację z pisma procesowego w sprawie o sygn. akt 

KIO 2491/17, przedstawioną w odpowiedzi na zarzuty (1) i (2), a ponadto – odnosząc się do 

twierdzenia  odwołującego  o  uśrednieniu  cen  za  świadczenie  usług  dla  różnych  modeli 

urządzeń  wielofunkcyjnych,  mającym  uzasadniać  niezgodność  oferty  z  SIWZ  – 

podał, że Zamawiający  w  żadnym  miejscu  w  SIWZ  nie  wymagał  podania  innych  cen  dla 

każdego  z  urządzeń,  ani  nie  zastrzegł,  że  wymaga  dostarczenia  różnych  (innych)  modeli 

urządzeń. Zamawiający umożliwił zaoferowanie różnych urządzeń wskazując ich parametry 

minimalne,  nie  zastrzegając,  że  każde  urządzenie  musi  być  inne,  ani  nie  określając 

wymagań  dotyczący  ich  ceny.  Powyższe  potwierdza  także  fakt,  że  odwołujący  nie  zarzucił 

niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  KM  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  oferowanych 

urządzeń.  Również przepisy  Pzp  nie  nakazują  kalkulacji  ceny  poprzez  rozróżnianie  każdej 

z 

pozycji.  Wykonawca  KM  wskazał,  że  podał  taką  samą  cenę  dla  urządzeń  MFP  1,  

jak i MFP 2, 

3 i 4, natomiast inną cenę zaoferował za urządzenia innej klasy – to jest drukarki 

sieciowej  nabiurkowej.  Ponadto,  przedmi

otem  umowy  w  ramach  Postępowania  jest 

dzierżawa,  a  nie  sprzedaż  urządzeń,  zatem  w  inny  sposób  wykonawcy  kalkulują  cenę 

dzierżawy, a w inny cenę sprzedaży urządzeń. 

Zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji 

Przystępujący  KM  powtórzył  argumentację  z  pisma  procesowego  w  sprawie 

o sygn. 

akt KIO 2491/17, przedstawioną w odpowiedzi na zarzut (4). 

Do  pism  procesowych  Wykonawca  KM  załączył  dodatkowe  stanowiska  pisemne, 

zawierające  wyjaśnienia  metody  kalkulacji  ceny  oferty,  które  objęte  zostały 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Na  rozprawie  strony 

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  podtrzymały 

streszczone powyżej stanowiska. 

Przystępujący  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2511/17  Wykonawca  JW  (dalej  również 

„Przystępujący  JW”)  wniósł  ustnie  do  protokołu  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  odwołania 

w 

sprawie o sygn. akt KIO 2511/17, w części obejmującej zarzuty dotyczące jego oferty. 

W powyższym zakresie arguemntował, że przyznanie jego ofercie 5 pkt w kryterium 

„panel sterowania urządzeń wielofunkcyjnych” było zasadne, ponieważ warunkiem było m.in. 

zaoferowanie jednakowego panelu sterowania z wyłączeniem parametru przekątnej ekranu, 

co  wynika  z  porównania  z  warunkami  dla  przyznania  ofercie  10  pkt  w  przedmiotowym 

kryterium. 

W  odniesieniu  do  jednakowego  sposobu  prezentacji  informacji  na  panelach 

sterowania wskazywał, że jest on ujednolicany na poziomie instalowanego oprogramowania, 

co jest zgodne z SIWZ. 

Z  ostrożności  stwierdził  również,  że  postanowienia  SIWZ  w  zakresie  zasad 

przyznawania  punktów  w  omawianym  kryterium  mogą  budzić  wątpliwości,  które  należy 

rozstrzygnąć na jego korzyść. 

O

dwołujący  JW  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści 

wydruków  ze  stron  internetowych  (wyciągów  ze  specyfikacji  technicznych  urządzeń 

Bizhub c458  i  c308  oraz  ofert  cenowych  na  w

w.  urządzenie)  –  na  okoliczność  żywotności 

i 

rynkowych cen ww. urządzeń – dowody O1, 

Przystępujący  KM,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2491/17,  wniósł  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodów z treści: 

wydruku  korespondencji  poczty  elektronicznej  pomiędzy  przedstawicielem 

Wykonawcy  KM  a  przedstawicielem  KME  z  7-8 grudnia  2017  r. 

– na okoliczność 

kosztów  transportu  urządzeń  i  materiałów  eksploatacyjnych  objętych 

przedmiotem 

zamówienia – dowód P1, 

oświadczenia  przedstawiciela  KME  z  30  listopada  2017  r.  –  na  okoliczność 

wysokości  opustów  na  oferowane  przez  Przystępującego  KM  urządzenia 

Bizhub 

c308  i  c458  (dokument  zawierający  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa) – dowód P2. 

Odwołujący LT wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągów  z  instrukcji  obsługi  oferowanych  przez  Przystępującego  JW.  urządzeń 

ECOSYS  M3550idn,  TASKalfa  3252ci  oraz  4002i 

–  na  okoliczność  sposobu 

prezentacji informacji na panelach sterowania ww. urządzeń – dowody O1, 

ulotek produktowych dotyczących ww. urządzeń – na okoliczność wielkości paneli 

sterowania, w które są wyposażone – dowody O2, 

wyciągu  z  oferty  Przystępującego  KM  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na wynajem drukarek wielozadaniowych wraz z kompleksową usługą 

serwisową  (znak  sprawy  WAG-Z.261.3.2017)  prowadzonego  przez  NFZ  – 

Pomorski  Oddział  Wojewódzki  z  siedzibą  w  Gdańsku–  na  okoliczność  ceny 

miesięcznego  abonamentu  za  wynajem  urządzenia  Bizhub  c458  w  ww. 

postępowaniu – dowód O3, 

wyciągu  z  cennika  Wykonawcy  KM  z  marca  2017  r.  –  na  okoliczność  cen 

oferowanych przez Przystępującego urządzeń Bizhub c308 i c458 – dowód O4, 

wyciągu  z  oferty  handlowej  Wykonawcy  KM  –  na  okoliczność  cen  urządzeń 

Bizhub 

c308, c458 i 4000P i ich zróżnicowania – dowód O5. 

Przystępujący  JW  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści 

oświadczenia przedstawiciela ARCUS S.A. (dystrybutora oferowanych urządzeń) z 5 grudnia 

2017  r.,  ulotek  produktowych  dotyczących  oferowanych  urządzeń,  oświadczenia 

przedstawiciela  Solution4Office  sp.  z  o.o.  (producent  oprogramowania  Printoscope  do 

oferowanych  urządzeń)  z  6 grudnia  2017  r.  i  zrzutów  z  ekranów  urządzeń TASKalfa  4002i 

i ECOSYS M3550idn 

– na okoliczność identyczności paneli sterowania i sposobu prezentacji 

informacji na nich wyświetlanych w oferowanych urządzeniach – dowody P1. 

Przystępujący  KM,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2511/17,  wniósł  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie  dowodów  P1  i  P2,  a  nadto  z  treści  umowy  serwisowej  pomiędzy 

Wykonawcą  KM  a  KME  z  21  czerwca  2017  r.  –  na  okoliczność  refundowania 

Przystępującemu KM kosztów pracy personelu – dowód P3. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania zawarte w odwołaniach, 

odpowiedzi  na  odwołania,  pismach  procesowych  Przystępującego  KM,  a także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

odwołujący 

są 

legitymowani,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołań. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  SIWZ, 

2.  oferty Wykonawcy KM, 

wezwania  Przystępującego  KM  do  wyjaśnienia  treści  oferty  i  wyliczenia  ceny 

z 31 października 2017 r., 

wyjaśnień Wykonawcy KM z 7 listopada 2017 r. (dokument zawierający informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), 

korespondencji  poczty  elektronicznej  pomiędzy  odwołującymi  a  Zamawiającym 

z 

7,  8  i  10  listopada  2017  r.  (wnioski  o  udostępnienie  wyjaśnień  złożonych  m.in. 

przez  Wykonawcę  KM  wraz  z  odpowiedzią  Zamawiającego  i  potwierdzeniami  jej 

otrzymania przez odwołujących), 

6.  pisma Wykonawcy JW z 7 grudnia 2017 r., 

7.  zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 listopada 2017 r., 

dokumentów  załączonych  do  odwołania  Wykonawcy  JW  oraz  złożonych  przez 

strony i uczestników postępowania odwoławczego na rozprawie. 

Na ich podstawie skład orzekający doszedł do przekonania, że stan faktyczny sprawy 

został  przedstawiony  przez  strony  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  adekwatnie 

i  co do zasady 

nie wymaga uzupełnienia, z zastrzeżeniem poniższych uwag. 

Odwołujący  zwrócili  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  im  treści 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Wykonawcę  KM  7  i  8  listopada  2017  r. 

10 listopada  2017  r.  otrzymali  od 

Zamawiającego  odpowiedź  odmowną,  w  której 

Zamawiający 

powołał 

się 

na 

objęcie 

wyjaśnień 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie Zamawiający  udostępnił  wyjaśnienia  złożone  przez  pozostałych  uczestników 

Postępowania  w  zakresie  w  jakim  nie  korzystały  z  ochrony  przewidzianej  przepisem  art.  8 

ust. 3 Pzp. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  sformułowane  w  odwołaniach  zarzuty 

nieuzasadnionej  odmowy  udostępnienia  wyjaśnień  Wykonawcy  KM  nie  podlegają 

rozpoznaniu  jako  zarzuty  spóźnione.  Skład  orzekający  przyjął,  że  odwołujący  poznali 

stanowisko 

Zamawiającego 

w 

przedmiocie 

zasadności 

dokonanego 

przez 

Przystępującego KM  zastrzeżenia 10  listopada  2017 r., wobec czego nie było uzasadnione 

obliczanie  terminu  na  zaskarżenie  tej  czynności  od  daty  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

O 

trafności  takiej  oceny  stanu  faktycznego  świadczy  okoliczność,  że  także  10  listopada 

r.  Zamawiający  udostępnił  wyjaśnienia  innych  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  (w  tym  wyjaśnienia  odwołujących),  w  zakresie  w  jakim  nie 

dokonano 

zastrzeżenia  ich  niejawności.  Przyjąć  zatem  należało,  że  Zamawiający  zbadał 

wcześniej  zasadność  wszystkich  zastrzeżeń  i  o  wynikach  tej  czynności  poinformował 

odwołujących się wykonawców. W konsekwencji  odwołujący  powinni  byli  wnieść odwołania 

już  wówczas,  zgodnie  z  przepisem  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Ergo  odwołania  wniesione 

listopada  2017  r.,  a  zatem  po  upływie  ponad  dwóch  tygodni  od  uzyskania  informacji 

o podstawie  do  ich  wniesienia  (tu 

–  odmowie  udostępnienia  wyjaśnień  Wykonawcy  KM)  

są w tej części spóźnione i nie podlegają merytorycznemu badaniu. 

Rozpoznając  sprawy  w  granicach  zarzutów  podniesionych  w  terminie 

skład orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  oba  odwołania  zasługują  na  częściowe 

uwzględnienie. 

Uzasadnienie rozstrzygnięcia o uwzględnionych zarzutach odwołań 

Potwierdził  się  podniesiony  w  odwołaniach  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Przystępującego KM, mimo że 

jej treść nie odpowiada treści SIWZ. 

W  orzecznictwie  Izby 

mianem  niezgodności  oferty  z  SIWZ  określa  się  nie  tylko 

niezgodność  zobowiązania  opisanego  w  SIWZ  ze  zobowiązaniem  oferowanym  przez 

wykonawcę  (tj.  sytuację,  w  której  świadczenie  z  oferty  nie  odpowiada,  np.  ze  względu  na 

parametry  techniczne,  świadczeniu  oczekiwanemu  przez  zamawiającego),  ale  również 

przypadki 

sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. 

Nadmienić trzeba że należy to odnosić do wymagań SIWZ dotyczących sposobu wyrażenia, 

opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  więc  wymagań  co  do 

treści  oferty,  a  nie  wymagań  co  do  jej  formy,  które  również  tradycyjnie  zamieszczane  są 

w 

SIWZ (np. wymóg parafowania każdej ze stron formularza oferty). 

W ocenie składu  orzekającego powyższa sytuacja zaszła w  przedmiotowej  sprawie, 

bowiem  Przystępujący  KM  odstąpił  od  wyraźnego  wymogu  Zamawiającego co  do  sposobu 

przedstawienia  kalkulacji  ceny  oferty,  wynikającego  z  postanowienia  pkt  18.1  SIWZ  

i  pkt  II.1.1)  formularza  oferty.  Izba  zwraca  uwagę,  że  do  postanowień  SIWZ  nie  można 

podchodzić  wybiórczo,  zwłaszcza  gdy  dotyczą  elementów  kalkulacyjnych  ceny  oferty, 

których podania Zamawiający oczekiwał. Izba uwzględniła dodatkowo wagę tych informacji, 

podkreślaną  chociażby  przez  samego  Zamawiającego,  który  twierdził,  że  mają  być 

wykorzystywane przy ocenie zasadności wniosku wykonawcy o waloryzację wynagrodzenia. 

Istotność tych informacji w powyższym kontekście potwierdza § 3 ust. 5 pkt 1 WU, w którym 

miały się znaleźć dane o kosztach pracy personelu. 

Ze  złożonych  przez  Przystępującego  KM  wyjaśnień  treści  oferty  wynika, 

odmiennie 

niż  ze  złożonej  oferty,  że  koszty  pracy  personelu  nie  tylko  zostały  przezeń 

przewidziane,  ale  też  Przystępujący  KM  dokonał  ich  szczegółowego  wyliczenia.  Nic  zatem 

nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  Wykonawca  KM,  zgodnie  z  oczekiwaniem  Zamawiającego, 

przedstawił te dane w ofercie. Ostatecznie o ponoszeniu kosztów pracy personelu świadczy 

również  umowa  stanowiąca  dowód  P3,  w  odniesieniu  do  której  Odwołujący  LT  trafnie 

argumentował,  że  aby  doszło  na  jej  podstawie  do  refinansowania  (refundowania) 

wspomnianych  kosztów,  to  muszą  one  zostać  najpierw  poniesione  przez  Wykonawcę  KM. 

W 

konsekwencji,  zestawiając  treść  wyjaśnień  (oraz  wspomnianego  dowodu  P3)  z  treścią 

oferty  należało  dojść  do  wniosku,  że  pozostają  one  w  sprzeczności  ze  sobą, 

skoro 

Przystępujący 

KM 

w 

ofercie 

zadeklarował, 

że 

nie 

będzie 

ponosił 

przedmiotowych 

kosztów,  aby  następnie,  odpowiadając  na  pytanie  Zamawiającego, 

stwierdzić,  że  jest  zgoła  odmiennie  i  wskazać  na  konkretną  wysokość  kosztów  pracy. 

Podkreślenia  wymaga,  że  rolą  wyjaśnień  treści  oferty  jest  udzielenie  zamawiającemu 

wskazówek  jak  należy  interpretować  zawarte  w  niej  oświadczenia,  nie  zaś  zaprzeczanie, 

czy 

zmiana oświadczeń wynikających z oferty. 

Podsumowując – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Przystępującego KM na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego zaniechanie stanowi naruszenie wzmiankowanego 

przepisu uzasadniające uwzględnienie odwołań w tej części. 

Potwierdziła  się  również  jedna  z  okoliczności  stanowiących  podstawę  faktyczną 

zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  i  w  takim 

(niżej omówionym zakresie) podlegał on uwzględnieniu. 

Źródłem  prowadzonego  przez  Odwołującego  LT  i  Przystępującego  JW  sporu  była 

inter

pretacja zasad przyznawania ofertom 5 pkt w kryterium pozacenowym „panel sterowania 

urządzeń  wielofunkcyjnych”  (pkt  20.2  lit.  b  SIWZ),  wobec  czego  rozstrzygnięcie  o  zarzucie 

odwołania wymagało dokonania ich interpretacji. 

W  powyższej  kwestii  skład  orzekający  oparł  się  na  powszechnym  rozumieniu  słowa 

„jednakowy”,  wobec  czego  nie  miała  wątpliwości,  że  wspomniany  zwrot  znaczy  tyle  co 

„taki sam”. W  taki  sposób  należało  tłumaczyć  sformułowania  „jednakowy  panel  sterowania” 

oraz „jednakowy sposób prezentacji informacji na tym panelu”. 

O  ile  Izba  uznała  za  wykazane  przez  Wykonawcę  JW,  że  panele  oferowanych 

urządzeń  charakteryzują  się  jednakowym  (takim  samym)  sposobem  prezentacji  informacji, 

co  realizowane  jest  przez  zainstalowanie  oprogramowania  unifikującego  sposób 

wyświetlania  informacji  na  panelach  urządzeń  (zob.  dowody  P1  przedstawione  przez 

Przystępującego  JW  –  oświadczenie  przedstawiciela  Solution4Office  sp.  z  o.o.  

i  zrzuty  ekran

ów),  nie  dając  tym  samym  wiary  dowodom  O1  przedstawionym  przez 

Odwołującego LT, o tyle nie są to panele jednakowe, bowiem różnią się rozmiarem (9” i 7”). 

Wynika to zarówno z dowodów Odwołującego LT (dowody O2), jak również z dokumentów 

przedstawionych  przez  samego  Wykonawcę  JW  (dowody  P1  Wykonawcy  JW  w  części 

obejmującej  oświadczenie  przedstawiciela  ARCUS  S.A.  oraz  ulotki  produktowe,  

tożsame  z  dowodami  O2  Odwołującego  LT).  Co  więcej,  okoliczność  ta  została  przyznana 

przez Przystępującego JW w piśmie do Zamawiającego z 7 grudnia 2017 r. 

Przedstawiona 

przez  Wykonawcę  JW  na  rozprawie  interpretacja  pojęcia 

„jednakowy panel  sterowania”,  zgodnie  z  którą  nie  obejmuje  ono  przekątnej  panelu, 

nie 

mogła  się  ostać.  Istotnie  Zamawiający  premiował  dodatkowo  (przez  przyznanie  10  pkt) 

zaoferowanie urządzeń o jednakowych panelach o przekątnej większej niż 9”. Nie zmienia to 

jednak  faktu,  że  5  pkt  Zamawiający  przyznawał  ofertom  obejmującym  urządzenia 

wyposażone  w  jednakowe,  także  pod  względem  przekątnej,  panele  –  w  tym  zakresie 

postanowienia  SIWZ 

nie  przewidywały  żadnego  innego  stopnia  podobieństwa  paneli, 

poza 

wymogiem,  żeby  były  one jednakowe  –  takie same.  Innymi słowy  różnica  w  punktacji 

polegała na tym, że 5 pkt przyznawano za zaoferowanie jednakowych paneli bez względu na 

ich  przekątną,  o  ile  również  była  taka  sama,  natomiast  10  pkt  –  za  zaoferowanie 

jednakowych paneli o 

(jednakowej) przekątnej większej niż 9”.  

Jeżeli  natomiast,  zgodnie  ze  stanowiskiem  Przystępującego  JW,  istniały  po  jego 

stronie 

jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  treści  omawianego  kryterium  (zasad  przyznawania 

punktów),  to  powinien  był  skorzystać  z  instytucji  przewidzianej  w  art.  38  Pzp  i  zwrócić  się 

o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Należy  zauważyć  –  za  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego 

wyrażonym w wyroku z 5 czerwca 2013 r., sygn. akt IV CSK 626/13 (Legalis nr 1047207) – 

że  niezwrócenie  się  przez  wykonawcę,  w  razie  uzasadnionych  wątpliwości,  o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ  może  uzasadniać  zarzut  niedochowania  należytej  staranności  zawodowej, 

o 

której  mowa  w  art.  355  §  2  K.c.  Skład  orzekający  uznał,  że  sytuacja  taka  zaistniała 

w przedmiotowej  sprawie,  skoro 

podniesione  przez  Wykonawcę  JW  wątpliwości  co  do 

interpretacji  omawianych  postanowień  SIWZ  dotyczyły  istotnych  kwestii,  a  przywołane 

zostały  dopiero  w  argumentacji  uzasadniającej  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego przedmiotowego zarzutu odwołania. 

W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  JW  oświadczył,  że  oferuje 

jednakowe panele uzasadniające przyznanie jego ofercie 5 pkt, zatem panele  m.in. o takiej 

samej  przekątnej  ekranu.  Dopiero  w  reakcji  na  zarzut  Odwołującego  LT  (patrz  pismo 

Wykonawcy  JW  z  7  grudnia  2017  r.) 

poinformował  Zamawiającego,  że  różnią  się  one 

przekątną  ekranu,  przyznając  tym  samym,  że  nie  są  jednakowe.  Ergo  zawarte  w  ofercie 

oświadczenie  o  zaoferowaniu  urządzeń  o  jednakowym  panelu  było  obiektywnie  niezgodne 

z rzec

zywistością, a zarazem wprowadzające Zamawiającego w błąd w rozumieniu przepisu 

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Mając na względzie podwyższony miernik staranności wymagany 

od  profesjonalisty  (art.  355  §  2  K.c.)  działanie  Przystępującego  LT  było  co  najmniej 

lekk

omyślne,  bowiem  wskazuje,  że  wykonawca  nie  upewnił  się  ani  co  do  walorów 

oferowanych urządzeń, ani co do interpretacji SIWZ. 

Złożone  przez  Wykonawcę  JW  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd 

miały  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez  niego  decyzje  –  przyznanie  ofercie  5  pkt 

w kryterium pozacenowym i uplasowanie oferty na drugim miejscu w rankingu. 

Podsumowując 

– 

ziściła 

się 

przesłanka 

uzasadniaj

ąca 

wykluczenie 

Przystępującego JW, wobec czego odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17 podlegało 

częściowemu uwzględnieniu. 

Konsekwencją  omówionych  naruszeń  przepisów  Pzp  popełnionych  przez 

Zamawiającego było również uchybienie wskazanym w odwołaniach przepisom art. 7 ust. 1 

i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

Pozostałe,  wskazane  poniżej,  zarzuty  odwołań  nie  zasługiwały  na  uwzględnienie, 

o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku. 

Izba zaznacza, że z uwagi na objęcie wyjaśnień Wykonawcy KM oraz odnoszącego 

się  do  nich  dowodu  P2  tajemnicą  przedsiębiorstwa  uzasadnienie  rozstrzygnięcia  zarzutów 

odwołania,  w  częściach  odnoszących  się  do  tych  informacji,  sporządzone  zostało 

z poszanowaniem niejawnego charakteru informacji zawartych w ww. dokumentach. 

Sygn. akt KIO 2491/17 

Czyn nieuczciwej konkurencji 

– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 

i art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 Znk 

Izba nie stwierdziła, aby złożenie przez Przystępującego KM oferty w Postępowaniu 

stanowić  miało  czyn  nieuczciwej  konkurencji  określony  w  przywołanych  powyżej 

przepisach Znk.  

Odnosząc  się  do  czynu  stypizowanego  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  Znk  wskazać  należy, 

posiłkując się terminologią właściwą prawu karnemu, że może być on popełniony wyłącznie 

w  zamiarze  bezpośrednim  (kierunkowym  –  zabarwionym,  łac.  dolus  directus  coloratus), 

na 

co  wskazuje  użyty  w  nim  zwrot  „w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców”,  do  której  to 

przesłanki Odwołujący JW nie odniósł się w odwołaniu. 

Abstrahując  od  powyższego,  podstawą  wnioskowania  o  popełnieniu  omawianego 

czynu  nieuczciwej  konkure

ncji  były  nieuzasadnione  twierdzenia,  że  –  po  pierwsze  – 

Wykonawca  KM  nie  uwzględnił  w  cenie  oferty  kosztów  pracy  personelu  (względnie  – 

że przeniósł je do innych pozycji, z których składała się cena jego oferty) oraz – po drugie – 

że bezpodstawnie zaniżył wysokość abonamentu za oferowane urządzenia. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  podkreślić  należy,  że  treść  wyjaśnień  Wykonawcy  KM 

potwierdza,  w  ocenie  składu  orzekającego,  skalkulowanie  w  cenie  oferty  kosztów 

pracy personelu  (str.  5  i  pkt  3.12  na  str.  14 

wyjaśnień),  co  nie  znalazło  jednak 

odzwierciedlenia  w  sposób  wymagany  przez  Zamawiającego  i  stanowiło  –  jak  wyjaśniono 

wcześniej – podstawę odrzucenia oferty Przystępującego KM. 

Ponadto,  w  zakresie  cen  abonamentu,  Izba  uznała,  że  –  jak  na  to  wskazywał  sam 

Odwołujący  JW  –  są  one  pochodną  cen  zakupu  oferowanych  w  Postępowaniu  urządzeń. 

W 

konsekwencji Izba dała wiarę wyjaśnieniom Wykonawcy KM (pkt 1.4, str. 6, pkt 3.3 – 3.6, 

str.  10-

12  wyjaśnień  oraz  załącznik  nr  11  do  wyjaśnień),  jak  również  przedstawionemu  na 

rozprawie  dowodowi  P2,  które  wskazywały  na  otrzymany  od  KME  opust  na  zaoferowane 

urządzenia,  przekładający  się  na  wysokość  abonamentu.  W  tym  kontekście  pozbawione 

mocy dowodowej były przedstawione przez Odwołującego dowody O1, bowiem wskazywały 

one na ce

ny detaliczne, dostępne szeregowym klientom Wykonawcy KM (dalsze rozważania 

o  cenach  urządzeń  znajdują  się  w  części  uzasadnienia  poświęconej  podniesionemu  przez 

Odwołującego LT zarzutowi rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego KM). 

W  kwestii  pozostałych  zarzucanych  Wykonawcy  KM  typów  czynów  nieuczciwej 

konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 Znk) Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera rzeczowej 

argumentacji  uzasadniającej  przyjętą  przez  Odwołującego  JW  kwalifikację  zachowań 

Przystępującego KM.  

Przykładowo,  w  odniesieniu  do  rzekomego  rzeczowo  nieuzasadnionego, 

zróżnicowanego traktowania niektórych klientów Odwołujący JW nie wskazał (nie mówiąc już 

o wykazaniu 

– udowodnieniu) na związek pomiędzy zakreśloną powyżej podstawą faktyczną 

zarzutu  a 

objętymi  dyspozycją  przepisu  art.  15  ust.  1  pkt  3  Znk  formami  dyskryminacji. 

Można  się  jedynie  domyślać,  że  jej  przejawem  było  zróżnicowanie  z  zakresie  cen, 

tym 

niemniej  rolą  Izby  nie  jest  poszukiwanie  podstaw  zarzutów,  te  bowiem  powinny 

expressis verbis 

wynikać z treści odwołania.  

Z  kolei  w  odniesieniu  do  czynu  z  art.  15  ust.  1  pkt  5  Znk  Izba 

– 

podzielając argumentację 

zawartą 

w 

poprzednim 

akapicie 

uzasadnienia 

– 

ubocznie 

wskazuje,  że  wobec  wielości  i  wagi  podkryteriów  jakościowych  nie  sposób 

twierdzić,  że  zarzucane  Przystępującemu  KM  nieprawidłowe  działania  mające  wywierać 

skutki w płaszczyźnie ceny jego oferty (niezależnie od tego, że  per se były bezpodstawne), 

można  było  dodatkowo  kwalifikować  jako  wymuszające  na  Zamawiającym  wybór  oferty 

Wykonawcy  KM.  Wybór  oferty  w  Postępowaniu  był  wypadkową  oceny  w  czterech  – 

poza kryterium cenowym 

– podkryteriach jakościowych, w których przyznawana była prawie 

połowa możliwych do zdobycia punktów. 

Jedynie  na  marginesie  skład  orzekający  wskazuje,  że  przywołany  w  podstawie 

prawnej  zarzutu 

przepis  art.  3  ust.  1  Znk  nie  doczekał  się  żadnej  argumentacji 

w 

uzasadnieniu  odwołania.  Z  pewnością  nie  można  za  takową  uznać  twierdzenia 

o 

„[…]przerzucaniu  cen  pomiędzy  poszczególnymi  elementami  przedmiotu  zamówienia 

podlegającemu  ocenie,  celem  uzyskania  (jak  można  domniemywać  „zakombinowania”) 

maksymalnego  bilansu  ilości  punktów![…]”.  (odwołanie,  str.  4),  chociażby  z  tego  względu, 

że działanie takie nie spowodowało osiągnięcia przez Przystępującego KM żadnej przewagi 

nad  konkurentami  (nie 

spowodowało  obniżenia  ostatecznej  ceny  oferty,  czy  otrzymania 

większej liczby punktów). 

Błąd w obliczeniu ceny – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

P

od  pojęciem  błędu  w  obliczeniu  ceny  kryje  się,  podobnie  jak  w  przypadku 

oczywistej 

omyłki rachunkowej,  nieprawidłowe  ustalenie  jej  wysokości.  W przeciwieństwie 

jednak  do  takiej 

omyłki,  stanowiącej  efekt  wadliwego  przeprowadzenia  działania 

arytmetycznego  podlegającego  poprawieniu  w  trybie  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  2  Pzp,  

błąd  w  obliczeniu  ceny  jest  skutkiem  nieprawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego. 

Jako 

przykład  takiej  nieprawidłowości  podać  można  niewłaściwe  określenie  w  ofercie 

stawki 

podatku  od  towarów  i  usług,  z  tym  zastrzeżeniem,  że  nawet  w  takim  przypadku 

wspomniana  wadliwość  może  również  być  kwalifikowana  jako  omyłka  (zob.  uchwały  SN  

z  20  października  2011  r.,  sygn.  akt  III  CZP  52/11  i  III  CZP  53/11,  Legalis nr  381497 

i 381498).  

Ad  casum 

skład  orzekający  nie  dopatrzył  się  błędu  w  obliczeniu  ceny  oferty 

Przystępującego  KM,  bowiem  jej  wysokość  nie  została  ustalona  wadliwie,  z  czym  mieli 

byśmy do czynienia w przypadku nieuwzględnienia kosztów pracy personelu w cenie oferty. 

Z  w

yjaśnień  Wykonawcy  KM  wynikało  bowiem,  że  uwzględnił  wspomniane  koszty  w  cenie 

wykonania  innego  świadczenia  składającego  się  na  przedmiot  zamówienia  (cenie  odbitki, 

tzw. kliku), co nie przeczy twierdzeniu, że cena jego oferty uwzględniała koszty osobowe.  

Pozostałe zarzuty odwołania – naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 8 

Pzp,  art.  5,  art.  58  §  1  i  2  K.c.  w  zw.  z  art.  14  Pzp  oraz  art.  22  w  zw.  z  art.  8  ust.  2 

Konstytucji RP 

W odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołującego JW Izba podziela stanowisko 

Przystępującego KM o ich wadliwym sformułowaniu.  

Z  petitum 

odwołania  bez  wątpienia  wynikają  podstawy  prawne  zarzucanych 

Zamawiającemu  uchybień,  ponieważ  Odwołujący  JW  wskazał  przepisy,  których  naruszenie 

zarzuca Zamawiającemu. Wywody dalszej części odwołania nie wskazują jednak na żadne 

okoliczności faktyczne i prawne mające uzasadniać wywiedzione zarzuty (por. § 4 ust. 1 pkt 

8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U.2017.14 j.t.).  

Powyższe twierdzenie ilustruje przykład  odnoszący  się do  zarzutu  naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp,  który  Odwołujący  uzasadnia 

stwierdzeniem  „[…]UWAGA!  Wszystkie  powyżej  opisane  zarzuty  dotyczące  niezgodności 

treści oferty z treścią SIWZ kumulatywnie jednoznacznie razem dowodzą, że potwierdza się 

zarzut  najdalej  i

dący  dotyczący  usprawiedliwionego  podejrzenia  złożenia  oświadczenia 

wprowadzającego  w  błąd  co  mogłoby  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania[…]”  (odwołanie, 

str.  5). 

Cytowany  fragment  stanowiska  Odwołującego  JW  nakazuje  przyjąć,  że  mamy 

de facto do czynienia z jego 

spostrzeżeniami, które usiłuje połączyć z omówionymi powyżej 

zarzutami  odwołania,  poszukując  możliwości  zakwalifikowania  kwestionowanych  zachowań 

Przystępującego KM (zadeklarowania braku kosztów pracy personelu i obniżenia wysokości 

abonamentów  miesięcznych  poniżej  poziomu  rynkowego)  na  gruncie  kolejnych  przepisów 

Pzp,  K.c.,  czy  Konstytucji. 

W odniesieniu do  podanego  przykładu  (zarzutu) Odwołujący  JW 

nie odniósł się w żaden sposób do przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, 

stwierdzaj

ąc lakonicznie, że „[…]fakt, czy doszło do tego (podania nieprawdziwych informacji 

–  przyp.  Izby)  świadomie,  czy  poprzez  lekkomyślność  lub  rażące  niedbalstwo  w  obecnym 

stanie  prawnym  de  facto 

jest bez znaczenia, niemniej zawsze wywołuje ten sam skutek, tj. 

eliminację  takiego  nierzetelnego  wykonawcy  z  postępowania  w postaci  wykluczenia[…]” 

(odwołanie, str. 5).  

Podobnie  jest  również  w  przypadku  zarzutu  mającego  znajdować  umocowanie 

w przepisach  Konstytucji

,  co  do  którego  –  abstrahując  od  wątpliwości  Izby  dotyczących 

zakresu  jej  kognicji 

–  Odwołujący  w  ogóle  nie  zawarł  uzasadnienia  dla  postawionej 

w 

odwołaniu tezy o ich rzekomym naruszeniu. 

Dodatkowo, 

odnosząc  się  do  kwestii  nieważności  oferty  Przystępującego  KM 

(naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp),  zarzut  ten,  poza  wadliwym 

sformułowaniem,  jest  chybiony  również  dlatego,  że  –  jak  wskazano  powyżej  – 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę KM potwierdzają ujęcie w cenie 

oferty kosztów pracy personelu.  

Sygn. akt KIO 2511/17 

Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1 

pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk 

N

ie ulega wątpliwości, że w świetle obowiązujących przepisów Pzp zamawiający jest 

uprawniony do badan

ia istotnych części składowych ceny lub kosztu, na co expressis verbis 

wskazuje  brzmienie  znowelizowanego  art.  90  ust.  1  Pzp.  J

ednocześnie  wyjaśnić  trzeba, 

że jeżeli  takie  wyjaśnienia  potwierdzą,  że  istotne  części  składowe  ceny  lub  kosztu  noszą 

znamiona  ra

żąco  niskich,  oferta  podlega  odrzuceniu  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Forsowana  przez  Przystępującego  KM  wykładnia 

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 Pzp zgodnie z którą w takiej sytuacji nie 

je

st  możliwe  odrzucenie  oferty,  bowiem  przesłanką  tej  czynności  jest  stwierdzenie  rażąco 

niska  ceny  oferty,  a  nie  istotnych  składowych  jej  ceny  lub  kosztu,  przeczy  dyrektywie 

racjonalnego  ustawodawcy  prowadząc  do  absurdalnych  wniosków.  Skoro  przewidziano 

możliwość  badania  istotnych  części  składowych  ceny  lub  kosztu,  to  przyjęcie  opisanej 

powyżej  koncepcji  Przystępującego  KM,  podważałoby  sens  przeprowadzania  takiego 

badania, z którego wynikami nie wiązałyby się żadne konsekwencje. 

W  ramach  tego  zarzutu  odwołania  Odwołujący  LT  eksponował  dwie  okoliczności  – 

ceny  abonamentu  za  poszczególne  urządzenia  oraz  (2)  wysokość  zadeklarowanych 

kosztów pracy personelu. Izba po zapoznaniu się z udzielonymi przez Przystępującego KM 

wyjaśnieniami  stwierdziła,  że  nie  dają  one  podstaw  do  przyjęcia,  że  mamy  do  czynienia 

z 

ceną  nierynkową,  nierealną,  czy  nie  gwarantującą  wykonania  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami Zamawiającego.  

W  odniesieniu  do  pierwszej  z  kwestii  Izba  stwierdziła,  że  –  jak  wspomniano  – 

wysokość miesięcznego abonamentu za korzystanie z urządzenia jest pochodną jego ceny. 

Przystępujący KM w pkt 3.3 wyjaśnień wskazał na podstawowe ceny oferowanych urządzeń 

oraz na otrzymany opust od ich producenta, potwierdzony za

łącznikiem nr 11 do wyjaśnień 

i 

dowodem  nr  P2  złożonym  na  rozprawie.  Przedstawił  ponadto  w  pkt  3.5  szczegółową 

kalkulację  cenową  dla  każdego  z  oferowanych  urządzeń,  obejmującą  cenę  ich  zakupu, 

cenę przyjętą na potrzeby Postępowania, koszty finansowania, czynsz oraz zysk. 

Koszt

y pracy personelu ujęte zostały natomiast w wyjaśnieniach Przystępującego KM 

w  pkt  3.12  zawierającym  m.in.  tabele  (1)  z  wyliczeniem  przewidywanych  nakładów  pracy 

w 

ujęciu godzinowym oraz (2) liczbą pracowników niezbędnych do obsługi zamówienia wraz 

z infor

macjami na temat kosztów ich zatrudnienia. Zatem wbrew treści pkt II.1.1) formularza 

ofertowego  Przystępujący  KM,  kalkulując  cenę  oferty,  przewidział  koszty  pracy  personelu, 

zatem  zarzut 

rażąco  niskiej  ceny  jego  oferty,  oparty  na  twierdzeniu,  że  nie  zostały  one 

przewidziane z uwagi na brak konieczności ich poniesienia, nie mógł się ostać. 

Powyższej oceny nie zmieniają wyniki postępowania dowodowego. Skład orzekający 

uznał,  że  przedstawione  przez  Odwołującego  dowody  nie  podważały  w  żaden  sposób 

prawidłowości sporządzonej przez Przystępującego KM kalkulacji ceny oferty.  

Ze  złożonego  wyciągu  z  oferty  Przystępującego  KM  złożonej  w  inny  postepowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  (dowód  O3)  wynika,  że  przedmiotem  zamówienia  był 

wynajem  drukarek  wielozadanio

wych  w  łącznej  liczbie  26  urządzeń  (w  tym  5  urządzeń 

Bizhub  c458,  które  objęte  są  przedmiotem  zamówienia  w  Postępowaniu),  podczas  gdy 

w przedmiotowej  sprawie 

zamówienie  obejmuje  dostawę  439 sztuk sprzętu.  Ponadto  okres 

realizacji  zamówienia  powoływanego  przez  Odwołującego  LT  zamówienia  ustalono  na 

miesięcy,  natomiast  w  Postępowaniu  wynosi  on  48  miesięcy.  Wynika  z  tego, 

że zamówienia  te  mają  inną  skalę,  co  –  przy  dodatkowej  okoliczności  braku  po  stronie 

Odwołującego  LT  znajomości  zasad  kalkulacji  ceny  oferty  Przystępującego  KM  zarówno 

w 

tym,  jak  i  we  wzmiankowanym  powyżej  postępowaniu  –  czyni  nieuprawnionym 

wnioskowanie z 

porównania wysokości przewidzianych w nich abonamentów. 

Izba  stwierdziła  ponadto,  że  dowód  O4  nie  stanowi  potwierdzenia  braku  możliwości 

zao

ferowania  w  Postępowaniu  przez  Wykonawcę  KM  urządzeń  w  cenach  niższych  niż 

w 

standardowym  cenniku.  Cennik  ten  przedstawia  bowiem  zarówno  sugerowane  ceny 

detaliczne  (SRP),  jak  i  ceny  obowiązujące  różne  kategorie  klientów  („Partner”,  „Advance”, 

„Premium”,  „Elite”),  co  nie  wyklucza  możliwości  uzyskania  przez  Przystępującego  KM 

jeszcze niższych cen, chociażby z uwagi na skalę zamówienia, co potwierdza  wspomniany 

wcześniej opust uzyskany od KME. 

Podobnie  należało  ocenić  również  dowód  O5.  Uzupełniająco,  odnosząc  się  do  jego 

treści,  wskazać  należy,  że  nieznany  jest  adresat  takiej  oferty  handlowej,  a  –  biorąc  pod 

uwagę zamieszczoną w  nim klauzulę poufności  –  nie wydaje się,  aby  była to powszechnie 

dostępna  oferta  handlowa  skierowana  do  bliżej  nieokreślonego  kręgu  adresatów 

(np. 

dostępna  na  stronie  producenta/dystrybutora),  Odwołując  się  z  kolei  do 

przedstawionego  w  dowodzie  O4  podziału  klientów  Przystępującego  KM  na  grupy  należy 

stwierdzić, że z dowodu O5 nie wynika również jaki jest status klientów będących adresatami 

tego  dokumentu. 

Wątpliwości,  w  kontekście  dowodu  O4,  budzą  również  wskazane 

w dowodzie O5 ceny. O 

ile bowiem cena urządzenia Bizhub c308 z dowodu O5 (12.915,00 

zł)  jest  nieznacznie  wyższa  od  ceny  oferowanej  pierwszej  (najniższej)  kategorii  stałych 

k

lientów  (klient  „Partner”)  –  11.275,00  zł  (będąc  jednocześnie  znacznie  niższa  od 

sugerowanej  ceny  detalicznej 

–  17.301,00  zł),  o  tyle  w  przypadku  urządzenia  Bizhub  c458 

cena z dowodu O5 (16.605,00 zł) jest niższa od najniższej z cen wynikających z dowodu O4 

(klient  Elite 

–  18.679,00  zł). W  ocenie Izby  chociażby  ostatnia  ze  wskazanych  okoliczności 

potwierdza,  że  możliwe  jest  osiągnięcie  cen  niższych  niż  w  oficjalnych  materiałach 

producenta. 

Oceniając  kwestię  rażąco  niskiej  ceny  Izba  pominęła  dokumentację  z  dialogu 

technicznego  uznając,  że  rozstrzygnięcie  o  zarzucie  odwołania  wymaga  oceny  wyjaśnień 

udzielonych  w  Postępowaniu,  nie  zaś  prognoz  i  założeń  wykonawcy  z  okresu 

poprzedzającego jego wszczęcie. 

W  konsekwencji  oddalenia  zarzutu 

dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

Przystępującego  KM  nie  potwierdził  się  wynikający  z  niego  zarzut  dotyczący  czynu 

nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Przy prawidłowym, obejmującym wszystkie 

elementy  świadczenia,  skalkulowaniu  ceny  oferty  niemożliwe  jest  –  niezależnie  od  innych 

przesłanek  wymienionych  we  wzmiankowanym  przepisie  (np.  kwestii  strony  podmiotowej 

omawianego  czynu) 

–  stwierdzenie,  że  Przystępujący  KM  oferuje  wykonywanie  usługi 

poniżej kosztów jej świadczenia. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wyjaśnia,  że  jakkolwiek  Odwołujący  LT  w  petitum 

odwołania  przywołał  przepis  art.  3  ust.  1  Znk,  co  mogłoby  sugerować  zarzucenie 

Zamawiającemu, że wybrał ofertę, której złożenie stanowi inny niż wynikający z art. 15 ust. 1 

pkt  1  Znk 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  to  jednak  w  uzasadnieniu  odwołania  w  ogóle  nie 

odniósł  się  do  przesłanek  z  art.  3  ust.  1  Znk,  wobec  czego  rozpoznaniu  podlegał  zarzut 

związany  jedynie  ze  wspomnianym  powyżej  czynem  nieuczciwej  konkurencji. 

W 

szczególności odwołanie nie zawiera podniesionych na rozprawie przez Odwołującego LT 

twierdzeń, że czynem nieuczciwej konkurencji miałoby być udzielenie Wykonawcy KM przez 

KME opustu w określonej wysokości (nie pokrywającego kosztów wytworzenia oferowanych 

urządzeń). 

Rozst

rzygając o omawianych zarzutach odwołania Izba pominęła dowód P1, jako że 

został  on  zgłoszony  na  wykazanie  okoliczności,  która  nie  była  w  sprawie  istotna 

(koszty transportu 

urządzeń i materiałów eksploatacyjnych). 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

Izba  odsyła  do  wywodów  zawartych  w  części  uzasadnienia  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 

2491/17, w której wskazano przyczyny oddalenia analogicznego zarzutu 

Uzupełniająco  Izba  wskazuje,  że  nie  stanowi  również  błędu  w  obliczeniu  ceny 

akcentowana  przez 

Odwołującego  LT  okoliczność  uśrednienia  cen  abonamentów  dla 

różnych  modeli  urządzeń  wielofunkcyjnych.  Przedmiotową  kwestię  pozostawić  należy 

swobodnej  decyzji  samego  wykonawcy,  determinowanej  w  tej  sprawie  wysokością 

otrzymanych opustów. 

O 

kosztach  postępowania  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku,  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz 

– w sprawie o sygn. akt KIO 2491/11  – 

w 

oparciu  o  przepisy  § 5  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia 

Prezesa Rady Mini

strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.U.2010.41.238  ze  zm.),  natomiast  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2511/17 

– 

na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 

lit. b Pzp i § 5 ust. 2 pkt 2 przywołanego rozporządzenia.  

Przewodniczący:      ……………………………………….