Sygn. akt: KIO 2491/17
KIO 2511/17
WYROK
z dnia 14 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant:
Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie 11 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez odwołujących:
1. J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. K.C. Consulting z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt KIO 2491/17),
2. L.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy Felix L.T. z siedzibą w
Krakowie (sygn. akt KIO 2511/17),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Kraków, przy udziale
wykonawcy:
1. Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO
2491/17 i KIO 2511/17 po stronie Zamawiającego,
2. J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. K.C. Consulting z siedzibą
w Poznaniu, zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2511/17 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17 w zakresie
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 7
ust. 3 Pzp
i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie badania i oceny ofert,
1.3. odrzucenie oferty wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
1.4. wykluczenie wykonawcy J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W.
K.C. Consulting
z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i
uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,
ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
w pozostałym zakresie oddala odwołania.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i wykonawcę J.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą J.W. K.C. Consulting z siedzibą w Poznaniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości
zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
odwołujących tytułem wpisów od odwołań,
w sprawie o sygn. akt KIO 2491/17 zasądza od Zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
00/100) tytułem uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika,
w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17 zasądza od wykonawcy J.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą J.W. K.C. Consulting z siedzibą w Poznaniu na
rzecz odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem uiszczonego przez odwołującego wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2491/17
KIO 2511/17
Uzasadnienie
Gmina Miejska Kraków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Centralny System
Wydruków – świadczenie usług druku, kopii i skanowania dokumentów papierowych,
udostępnienie urządzeń wielofunkcyjnych, drukarek sieciowych oraz serwerów
i
oprogramowania
niezbędnych
do
realizacji
zamówienia”,
(znak
sprawy
OR-
10.271.83.2017), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii
Europejskiej 10 października 2017 r., pod nr 2017/S 172-352440.
17 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Konica Minolta
Business Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca KM”).
listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęły
odwołania wykonawców:
1. J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. K.C. Consulting z
sie
dzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2491/17),
2. L.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy Felix L.T. z siedzibą
w Krakowie (sygn. akt KIO 2511/17).
Sygn. akt KIO 2491/17
Wykonawca J.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. K.C.
Consulting z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący JW”) zaskarżył wybór oferty
Wykonawcy KM i zaniechanie wykluczenia go z
Postępowania/odrzucenia złożonej przez
ww. oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
2. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, tj. wadliwe dokonanie oceny i badania oferty Wykonawcy KM,
która powinna zostać odrzucona na podstawie przesłanek opisanych poniżej,
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, który stanowi, że wyklucza się wykonawcę, który:
(16) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie pr
zedstawić wymaganych dokumentów;
(17) w
wyniku
lekkomyślności
lub
niedbalstwa
przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy
KM, ponieważ treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy
KM, jako że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm. (dalej „Znk”), tj. kumulatywnie
naruszenie art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 Znk, który stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: (1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji
innych
przedsiębiorców;
rzeczowo
nieuzasadnione,
zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; (5) działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzan
ie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu
towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy,
6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KM,
ponieważ w oparciu o dodatkowe argumenty, które rozszerzają obligatoryjną
podstawę dokonania tej czynności, kumulatywnie wyczerpana została jeszcze
przesłanka z przywołanego powyżej przepisu Pzp, gdyż oferta Wykonawcy KM
zawiera błąd w obliczeniu ceny – jest niedoszacowana z uwagi na
nieuwzględnienie obligatoryjnych kosztów związanych z wykonaniem części
przedmiotu zamówienia,
7. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KM,
czyli
na podstawie niezgodności jego oferty z przepisami odrębnymi, tj. przepisami
K.c.,
art. 5, art. 58 § 1 i 2 K.c. w zw. z art. 14 Pzp, tj. przez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście,
co stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U.1997.78.483 ze
zm.), która stanowi,
że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy
i
tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący JW wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia rozstrzygnięcia Postępowania,
odtajnienia dokumentów zawartych w ofercie Wykonawcy KM, wobec których nie
zostały spełnione ustawowe przesłanki ich zastrzeżenia jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. treści oferty oraz wyjaśnień z dnia 16 listopada
2017 r.,
3. ponownego badania i oceny ofert,
4. wykluczenia Wykonawcy KM, alternatywnie, odrzucenia jego oferty w oparciu
o
wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty,
dokonania wyboru oferty Odwołującego JW.
Odwołujący JW podał, że działania Zamawiającego polegające na wadliwej ocenie
i badaniu ofert, ergo
wyborze oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony lub
alternatywnie którego oferta winna zostać odrzucona, ma decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana
decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
Odwołującemu JW realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
I.
Argumenty dotyczące bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy KM
Zdaniem Odwołującego JW niedopuszczalnym było takie sporządzenie oferty,
gdzie w cenie abonamentu za każde z zamawianych urządzeń Wykonawca KM wpisał,
że koszty pracy personelu wynoszą 0 zł.
Zgodnie z pkt 18.1 SIWZ wykonawca zobowiązany był podać ceny jednostkowe za
poszczególne usługi stanowiące przedmiot zamówienia i wskazać zastosowaną stawkę VAT
wg. sposobu określonego w pkt II.1 Formularza oferty.
Cena oferty musiała uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w
SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz
zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego JW z przytoczonych postanowień wynika, że Wykonawca
KM nie zastosował się do treści SIWZ i nie zawarł w swojej ofercie kosztów pracy personelu.
Dodał, że Zamawiający nałożył na wykonawców dodatkowy obowiązek, tj. realizację
przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obligu z art. 29 ust. 3a Pzp, co oznacza, że osoby
do wykonywania tego rodzaju czynności jak opisane w SIWZ będą musiały być zatrudnione
na umowę o pracę. Tym samym wpisanie stawki kosztów pracy personelu jako zero złotych
jest oczywistą nieprawdą. Oferta Wykonawcy KM nie zawierając informacji wymaganych
w
SIWZ, nie pozwala ustalić, co dokładnie jest przedmiotem oferty, zaś z tych informacji,
które zostały w ofercie zawarte wynika, że oferowane przez Wykonawcę KM świadczenie nie
odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ.
W ten sposób, zdaniem Odwołującego JW, widoczne jest popełnienie czynu
nieuczciwej ko
nkurencji, polegającego zaniżeniu ceny celem eliminacji innych uczestników
Postępowania z rynku. Tak samo należy potraktować ewentualne przerzucaniu cen
pomiędzy poszczególnymi elementami przedmiotu zamówienia podlegającemu ocenie,
celem uzyskania maksymal
nego bilansu liczby punktów.
Nadto, w ocenie Odwołującego JW, działanie Wykonawcy KM można także
kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1. 3 i 5 Znk, polegający na
sprzedaży towarów i usług poniżej ich kosztów wytworzenia lub świadczenia oraz na
rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowanym traktowaniu niektórych klientów oraz w końcu
polegającym na wymuszaniu na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy.
Powyższy fakt oznacza jednocześnie, że treść oferty Wykonawcy KM nie odpowiada
treści SIWZ.
Wykonawca KM nie ujął bowiem kosztów ludzkich, których poniesienie jest przecież
oczywiste i pewne przy realizacji tego zamówienia, gdyż Zamawiający podążając za treścią
§ 7 ust. 7 projektu umowy wymaga, aby osoby wykonujące czynności serwisowe
bezpośrednio przy urządzeniach były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Oznacza to
de facto
stałą obecności u niego „na miejscu” co najmniej (każdocześnie) 1 pracownika
delegowanego przez wykonawcę. Fakt ten wymusza także odpowiednio harmonogram
czynności serwisowych.
Tym samym koszty te, które poniesie Wykonawca KM przerzucił on na tzw. klik,
czyli
cenę za odbitkę, a zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i treścią SIWZ powinien
doliczyć w miejscu przeznaczonym na ujawnienie kosztów personelu.
Odwołujący JW podkreślił, że w zamówieniach publicznych wpisanie kwoty 0 zł jest
niedopuszczalne, ponieważ w przypadku, gdy zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp
zamówienie publiczne to umowa odpłatna, to na zasadzie konsekwencji przymiot odpłatności
muszą posiadać wszystkie wykonywane na rzecz zamawiającego świadczenia bez wyjątku.
Tak samo sprawa się ma z tym, że zgodnie z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i umów, stosować należy posiłkowo
przepisy K.c. Jeżeli zatem umowa z zakresu zamówień publicznych jest (co notoryjne)
umową o charakterze wzajemnym (czyli świadczenia stron musza być ekwiwalentne),
to
wpisane zero złotych jest tego rażącym przeciwieństwem. Tym samym takie działanie jest
nieważne z mocy prawa, gdyż zmierzało do jego obejścia i winno kumulatywnie pociągnąć
skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, czyli na podstawie
niezgodności z przepisami odrębnymi, tj. przepisami K.c.
Następnie Odwołujący JW sformułował zarzut polegający na zaniżeniu ceny
abo
namentu za udostępnione maszyny, który jest czynszem dzierżawnym. Maszyny będące
przedmiotem przetargu kosztują minimalnie, aby osiągnąć minimalny poziom cen rynkowych
z dużym rabatem, kwotę od 10 tys. zł.
Tymczasem stawka 61 zł brutto zaoferowana przez Wykonawcę KM (co daje po
okresie 48 miesięcy kwotę 2.950 zł) ponownie dowodzi, że mamy do czynienia z czynem
nieuczciwej konkurencji, pociągającym za sobą reżim odrzucenia oferty. W tym przypadku
czynsz dzierżawny także powinien być proporcjonalny i odpowiedni do wartości
dzierżawionych maszyn.
Odwołujący JW stwierdził, że powyższe kumulatywnie, obok popełnienia przez
Wykonawcę KM czynu nieuczciwej konkurencji, stanowi błąd w obliczeniu ceny, gdyż oferta
ta jest niedoszacowana.
II.
Argumenty dotyczące bezprawnego zaniechania wykluczenia Wykonawcy KM
Odwołujący JW oświadczył, że wszystkie opisane powyżej zarzuty dotyczące
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ kumulatywnie dowodzą, że potwierdza się zarzut
dotyczący usprawiedliwionego podejrzenia złożenia oświadczenia wprowadzającego
Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć wpływ na wynik Postępowania.
Fakt czy doszło do tego świadomie, czy przez lekkomyślność lub rażące niedbalstwo
w obecnym stanie prawnym de facto
jest bez znaczenia, niemniej zawsze wywołuje ten sam
skutek w postaci eliminacji nierzetelnego wykonawcy z postępowania w skutek wykluczenia
go z powołaniem na przepisy przywołane powyżej.
Na obecnym etapie przetargu bez dokonania wykluczenia/odrzucenia oferty
Wykonawcy KM nie da się zawrzeć ważnej umowy, gdyż jakakolwiek umowa, która byłaby
zawarta z tym wykonawcą dotknięta byłaby wadą nieważności.
Odwołujący podał, że zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie może poprzeć
szerszą
argumentacją
poza
okolicznościami
przytoczonymi
powyżej,
ponieważ Wykonawca KM utajnił praktycznie całą treść swojej oferty.
Odwołujący JW podkreślił, że wystąpił z wnioskiem o udostępnienie mu oferty
Wykonawcy KM (wraz ze sformułowaniem zarzutów), niemniej w reakcji na ten fakt otrzymał
od Zamawiającego odpowiedź Wykonawcy KM „ocenzurowaną” w ten sposób,
że niemożliwym było poznanie jakiejkolwiek dodatkowej argumentacji o sposobie
sporządzenia oferty.
III.
Zaniechanie odtajnienia oferty Wykonawcy KM, której treść nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa
Odwołujący JW podniósł zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odtajnienia tych dokumentów w ofercie Wykonawcy KM, wobec których nie zostały spełnione
ustawowe przesłanki ich zastrzeżenia jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
związku z powyższym wniósł o ich odtajnienie i udostępnienie celem umożliwienia
poparcia odwołania i jego pełnego uzasadnienia.
Niemniej jednak Odwołujący JW oświadczył, że cokolwiek byłoby tam napisane nie
sposób tymi wyjaśnieniami uchylić faktu wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
który kumulatywnie stanowi sporządzenie oferty w sposób niezgodny z treścią SIWZ
i czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wpisanie kwoty zero złotych jako koszty ludzkie
w
sposób notoryjny oznacza świadczenie usług poniżej kosztów ich wytworzenia, a tym
samym
oferta ta nie uwzględniając części kwot za części przedmiotu zamówienia jest
obarczona błędem w obliczeniu ceny, a tym samym jest niedoszacowana. To samo dotyczy
naszego zarzutu w
przedmiocie nierynkowego kosztu (abonamentu) dzierżawy za
udostępnienie każdej maszyny.
Odwołujący JW stwierdził, że czynność odtajnienia części treści oferty Wykonawcy
KM, jakiej Zamawiający dokonał 17 listopada 2017 r. była niewystarczająca
(por. pismo Wykonawcy KM z 16 listopada 2017 r. wraz załącznikiem, czyli tzw.
„Odtajnioną częścią wyjaśnień”).
Nadmienił, że zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych
zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika
z art. 54 i
61 Konstytucji RP oraz przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz.U.2016.1764 j.t. ze zm.).
Stosownie do art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
po
stępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przepisy Pzp nie zawierają w słowniczku ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, należy w tej mierze posłużyć się definicją zawartą w przepisie art. 11 ust. 4
Znk. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
d
o
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W zakresie oferty Wy
konawcy KM należy zauważyć, że w części jawnej oferty brak
jest informacji dlaczego Wykonawca KM nie wycenił kosztów pracy ludzkiej lub dlaczego
ewentualnie przerzucił te koszty w inne miejsca oferty, czego czynić wykonawcom nie wolno.
Tłumaczenie tego rodzaju, nie spełnia przesłanek informacji objętych tajemnicą i powinno
być jawne dla wszystkich uczestników Postępowania, gdyż dotyczy sposobu (technikaliów)
sporządzenia oferty i usiłowania popełnienia czyny nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji
Zamawiający samodzielnie winien dokonać ich odtajnienia w celu urzeczywistnienia zasady
jawności informacji publicznej.
Odwołujący podkreślił, że wymienione w przepisie art. 89 ust. 1 Pzp przesłanki
stanowią bezwzględne podstawy odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia,
że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki, zamawiający ma
obowiązek, a nie uprawnienie, do odrzucenia oferty. Ewentualne zaniechanie
zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną
z
prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta dyspozycją art. 58 K.c. Ponadto, jeśli na
podstawie takiej oferty, wykonawca zostałby dopuszczony do podpisania umowy,
wówczas pozostałym wykonawcom, których oferty były ważne, przysługiwałoby prawo do
wystąpienia o uznanie umowy za bezskuteczną o co mógł by on wystąpić do Prezesa UZP,
lub bezpośrednio do sądu (por. roszczenie z art. 59 K.c.).
Uwzględnienie żądania wykluczenia/odrzucenia oferty wypływa z konieczności
przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Uznanie
oferty Wykonawcy KM za ważną, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji zaniechanie
wykluczenia/odrzucenia takiej oferty stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie
zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 K.c. w zw. z art. 14 Pzp jest
niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia
społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego
przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe.
Zaniechanie ww. czynności oznaczałoby także dokonanie czynu naruszenia
dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. naruszenie art. 17 ust. 1 c ustawy
z dn
ia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz.U.2017.1311 j.t. ze zm.).
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z niżej wskazanych
dokumentów załączonych do odwołania:
1. pisma Wykonawcy KM z 16 listopada 2017 r. dot
yczącego zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach,
fragmentów wyjaśnień Wykonawcy KM (w części niezastrzeżonej).
Sygn. akt KIO 2511/17
L.T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Copy Felix L.T. z siedzibą w
Krakowie (dalej „Odwołujący LT”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania wykonawcy J.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J.W. K.C. Consulting z siedzibą w Poznaniu (dalej
„Wykonawca JW.”) i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, pomimo, że co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd w zakresie informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane w
Postępowaniu, tj. w zakresie punktów należnych w kryterium oceny ofert „Jakość –
panel sterowania urządzeń wielofunkcyjnych”,
2. art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę KM, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę,
której braku nie wykazały złożone wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz
pomimo że zaoferowana została cena poniżej kosztów wykonania zamówienia,
co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę KM, pomimo że oferta ta jest niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim
Wykonawca KM nie podał wartości cen abonamentów miesięcznych za
poszczególne urządzenia oraz wysokości kosztów pracy personelu ujętych w
każdej z tych cen w sposób przewidziany w SIWZ,
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę KM, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie,
w
jakim Wykonawca KM dokonał obliczenia cen abonamentu miesięcznego za
poszczególne urządzenia niezgodnie ze sposobem wymaganym w SIWZ,
5. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odtajnien
ia pełnej
treści złożonych przez Wykonawcę KM wyjaśnień z dnia 7 listopada 2017 r.,
również w zakresie niezasadnie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów Znk, w tym informacji o wysokości kosztów pracy,
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez narus
zenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
dokonanie wyboru oferty wykonawcy niezgodni
e z przepisami Pzp (w związku
z
naruszeniem ww. przepisów prawa).
Odwołujący LT wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórnego badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawcę KM i Wykonawcę
JW,
3. odrzucenia oferty Wykonawcy KM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 Pzp;
4. wykluczenia Wykonawcy JW na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty,
odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę KM w dniu 7 listopada 2017 r.,
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący LT podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą,
który złożył ofertę, która powinna być uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp, interes Odwołującego LT w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego
i
odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę KM i Wykonawcę JW (w konsekwencji
wykluczenia Wykonawcy JW), oferta Odwo
łującego LT byłaby najwyżej ocenioną zgodnie
z
przyjętymi w Postępowaniu kryteriami oceny ofert. Ponadto, w interesie Odwołującego jest
również ujawnienie niezasadnie zastrzeżonych informacji w wyjaśnieniach ceny złożonych
przez Wykonawcę KM, co uniemożliwia pełną weryfikację zasadności decyzji
Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień za wystarczające i utrudnia pełne uargumentowanie
postawionych zarzutów. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem
czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
I. Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy JW
Jednym z przyjętych kryteriów oceny ofert było podkryterium „panel sterowania
urządzeń wielofunkcyjnych” o wadze 10 pkt, oceniane w ramach kryterium „Jakość”.
Ocenie
podlegały
panele
sterowania
dla
wszystkich
dostarczanych
urządzeń
wielofunkcyjnych, przy czym punktowane było m.in. zaoferowanie jednakowego panelu
sterowania i jednakowego sposobu prezentacji informacji na tym panelu dla wszystkich
urządzeń
wielofunkcyjnych
zaoferowanych
przez
wykonawcę.
Jednocześnie,
wymaganiem
Zamawiającego było dokładne oznaczenie producenta i modelu oferowanych
urządzeń poszczególnego typu. Przedmiotem zamówienia było udostępnienie urządzeń
wielo
funkcyjnych podzielonych na cztery różne typy – MFP1, MFP2, MFP3 i MFP4.
Zamawiający wymagał ponadto, zgodnie z pkt I.2 SOPZ (Załącznik nr 1 do umowy),
aby we wszystkich urządzeniach wielofunkcyjnych stosowane były oryginalne,
nowe
materiały eksploatacyjne oraz części i podzespoły zalecane przez producenta danego
urządzenia.
Wykonawca JW, jak wynika z punktu 3 Formularza oferty, zaoferował urządzenia
wielofunkcyjne Kyocera: TASKalfa 4002i, TASKalfa 3252Ci oraz ECOSYS M3550idn.
Natomiast w ramach kryterium „jakość” w podkategorii „panel sterowania urządzeń
wielofunkcyjnych” zadeklarował ocenę 5 pkt, oświadczając tym samym, że zaoferował
urządzenia wielofunkcyjne o jednakowym panelu sterowania i jednakowym sposobie
prezentacji informacji na tym panelu dla wszy
stkich zaoferowanych urządzeń
wielofunkcyjnych.
Urządzenia te, zgodnie z podanymi przez Wykonawcę JW. oznaczeniami,
stanowią standardowe urządzenia w ofercie producenta. Z materiałów udostępnianych przez
producenta wynikają ewidentne różnice pomiędzy panelami sterowania urządzeń TASKalfa
4002i i TASKalfa 3252Ci, a panelem urządzenia ECOSYS M3550idn. Panele tych urządzeń
mają różne wymiary, jak również różny jest sposób, w jaki na każdym z nich wyświetlane są
informacje. Można zatem stwierdzić, że Wykonawca JW nie zaoferował urządzeń
o
właściwościach pozwalających na uzyskanie 5 pkt w ramach ww. kryterium oceny ofert.
Jednocześnie, mając do czynienia z profesjonalistą jakim jest wykonawca biorący udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie sposób twierdzić, że fakt ten
(ewidentne różnice pomiędzy panelami zaoferowanych urządzeń) nie był Wykonawcy JW
znany lub weryfikowany przez niego przed złożeniem oferty.
Odwołujący LT podkreślił, że wykonawca, posiada obowiązek weryfikacji informacji
poda
wanych w ofercie, a w szczególności – deklarowanych okoliczności o znaczeniu
istotnym dla wyniku postępowania. Należałoby oczekiwać, że takiego sprawdzenia paneli
w
każdym z urządzeń Wykonawca JW dokona chociażby ze względu na konieczność
sprawdzenia, czyn
ie zachodzą podstawy do przyznania sobie wyższej ilości punktów w tej
samej podkategorii, które przysługiwały za zaoferowanie nie tylko jednakowych paneli,
ale
ponadto o określonych wymiarach – przekątna większa niż 9”. Wykonawca powinien był
zatem posiada
ć informacje o właściwościach paneli oferowanych urządzeń, w tym bez
wątpliwości,
również
co
do
występujących
między
nimi
różnic.
Zarazem,
charakter i okoliczności niezgodnej ze stanem faktycznym deklaracji Wykonawcy JW
uniemożliwiają jakiekolwiek sanowanie jego działania.
Przyznanie sobie nieprawidłowej liczby punktów w takiej sytuacji jest wyrazem co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie Wykonawcy JW i to w zakresie informacji
o istotnym znaczeniu dla podejmowanych przez Zamawiającego decyzji, gdyż bezpośrednio
związanym z kryterium oceny ofert.
Wobec powyższego, zważywszy również na konieczność zachowania zasady
równego traktowania wykonawców, koniecznym jest nie tylko zmniejszenie przyznanej
Wykonawcy JW liczby punktów, ale również wykluczenie go z Postępowania ze względu na
obligatoryjną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KM
W umowie przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy
opłaty z tytułu realizacji umowy będą ponoszone zgodnie z cenami jednostkowymi
wskazanymi w umowie, a stanowiącymi odzwierciedlenie oferty składanej przez wykonawcę
w Postępowaniu. Ponadto, Zamawiający zawarł w SIWZ szereg wymagań, zarówno co do
sposobu obliczania cen, jak i ich przedstawienia w ofercie.
Zdaniem Odwołującego LT Zamawiający oczekiwał podania w ofercie odrębnych cen
jednostkowych za poszczególne usługi, w tym zaoferowania cen abonamentu miesięcznego
odrębnie za każdy rodzaj urządzenia. W ramach cen abonamentu za urządzenia MFP1,
MFP2, MFP3, MPF4 oraz drukarkę sieciową nabiurkową należało wskazać wysokość
kosztów pracy personelu (w zł) ponoszone w związku z realizacją usługi i podlegające
uwzględnieniu w abonamencie miesięcznym.
Istotnym wymaganiem było zobowiązanie do zatrudnienia osób wykonujących
czynności serwisowe bezpośrednio przy urządzeniach objętych zamówieniem na podstawie
umowy o pracę (§ 7 ust. 7 umowy).
Ponadto, w § 1 ust. 4 umowy wyraźnie wskazano jakie koszty należało uwzględnić
w
cenie abonamentów dla poszczególnych typów urządzeń określonych w §3 ust. 5 pkt 1
umowy:
„[…]W ramach niniejszej umowy, w cenie abonamentu, o którym mowa w §3 ust. 5 pkt 1)
Wykonawca zobowiązuje się do:
dostarczenia, instalacji, uruchomienia i serwisowania urządzeń wielofunkcyjnych
i
drukarek sieciowych udostępnionych w ramach umowy, zgodnie z ilościami
i
lokalizacjami wyspecyfikowanymi w Załączniku nr 2 do umowy, przy czym Strony
ustalą szczegółowe miejsca instalacji (w ramach lokalizacji określonych
w
Załączniku nr 2) poszczególnych urządzeń po zawarciu umowy,
dostarczenia, instalacji i uruchomienia serwerów i oprogramowania niezbędnych
do realizacji przedmiotu umowy, tzn. Wykonawca musi zapewnić wystarczającą
liczbę odpowiednich licencji, przy założeniu iż z usług będących przedmiotem
umowy będzie korzystać co najmniej 3000 użytkowników, przy czym Zamawiający
na potrzeby niniejszego wdrożenia udostępni licencje Microsoft Windows Server
CAL (WinSvrCAL 2012 SNGL MVL UsrCAL) w ilości wystarczającej do pracy co
najmniej 3000 użytkowników w domenie Windows Active Directory
Zamawiającego, jednakże w przypadku wykorzystania innej platformy systemowej
Wykonawca dostarczy właściwe licencje,
obsługi i zarządzania serwerami i oprogramowaniem, o którym mowa w pkt 2,
przy
czym szczegółowy zakres zadań związanych z zarządzaniem serwerami
określony został w Załączniku nr 1 do umowy,
ubezpieczenia na czas trwania umowy, na własny koszt urządzeń udostępnionych
w ramach realizacji przedmiotu umowy Zamawiającemu[…]”.
Przy tak ukształtowanych wymaganiach Zamawiającego, Wykonawca KM
zadeklarował w złożonej przez siebie ofercie wysokość abonamentu miesięcznego za każdy
z czterech typów urządzenia (MFP 1-4) – 61,50 zł brutto, w tym koszty pracy personelu
w
wysokości: 0,00 zł oraz za drukarkę sieciową – 39,36 zł brutto, w tym koszty pracy
personelu: 0,00 zł. Tak zaoferowana cena stanowi naruszenie szeregu przepisów Pzp,
które zostało w sposób nieprawidłowy uznane przez Zamawiającego za wyjaśnione przez
Wykonawcę KM w piśmie z 7 listopada 2017 r.
Wykonawca KM j
ednoznacznie zadeklarował w ofercie, że w cenie abonamentu,
która pokrywać ma wszystkie koszty wymienione w §1 ust. 4 umowy, pracę personelu
wyceniono w wysokości 0,00 zł brutto. Wykonawca KM oświadczył zatem, że obliczając cenę
przyjął wynagrodzenie personelu na poziomie 0,00 zł. Należy podkreślić, że Wykonawca KM
nie wskazał ani, że ta pozycja nie ma zastosowania, ani też iż koszty pracy personelu zostały
ujęte w inny sposób, ale wyraźnie i jednoznacznie wskazał na ich wysokość ujętą
w zaoferowanej cenie
– 0,00 zł.
Tak wyliczona i zaoferowana cena jest rażąco niska stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1
Pzp, zgodnie z którym wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2017.847 j.t. ze zm.). W sposób ewidentny przyjęta przez
Wykonawcę KM wartość kosztów pracy jest niższa niż wskazane wyżej wymaganie,
co
świadczy o rażąco niskim charakterze zaoferowanej ceny.
Odwołujący podkreślił, że w świetle znowelizowanych przepisów Pzp nie budzi
wątpliwości, że w przypadku takiej konstrukcji, zamawiający nie tylko może, ale zobowiązany
jest do badania również cen jednostkowych – ceny abonamentu za poszczególne
typy
urządzeń, a także wysokości przyjętego przez wykonawcę i zadeklarowanego kosztu.
Ponadto, zważywszy że w cenie abonamentu należało ująć koszty związane
z
instalacją urządzeń oraz pozostałymi obowiązkami wykonawcy wymagającymi
nieodzownie
zaangażowania
pracy
ludzkiej
i
to
w
znacznym
zakresie
(kilkadziesiąt roboczogodzin
pracy) kadry
posiadającej
odpowiednie
kwalifikacje,
przede
wszystkim wykwalifikowanych informatyków (m.in. koszty dostawy, instalacji, szkoleń,
włączenia urządzeń do systemu informatycznego, udziału nakładów pracy informatyków
w
uruchomieniu Systemu Rozliczania Wydruków w przeliczeniu na pojedyncze urządzenie
etc.), wyliczone koszty na poziomie 0,00
zł oznaczają brak ich uwzględnienia
w z
aoferowanej cenie abonamentu. Konsekwencją powyższego powinno być uznanie,
że cena abonamentu nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia, zatem jest:
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
ceną oferowaną poniżej kosztów koniecznych do poniesienia w celu świadczenia
usługi (tzw. ceną dumpingową), co stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
ceną obliczoną niezgodnie z wymaganiami obowiązującymi w Postępowaniu, do
których przy utrwalonej po upływie terminu składania ofert treści SIWZ,
zobowi
ązani byli stosować się wykonawcy, stanowiąc zarazem o zaistnieniu
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Co istotne, składane przez Wykonawcę KM wyjaśnienia (ich treść nie została
Odwołującemu LT udostępniona ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa), nie mogły
doprowadzić do zmiany złożonej oferty bez naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp –
jednoznacznie
zadeklarowana przez Wykonawcę KM wartość stanowi istotny element
złożonej oferty i jakąkolwiek próbę interpretowania, zmiany tej wartości czy też dodawania
zastrzeżeń do już złożonej deklaracji należy uznać za niedopuszczalne negocjacje i zmianę
złożonej oferty.
Niedopuszczalne byłoby przyjęcie wyjaśnień KM zmierzających do wykazania,
że koszty pracy personelu zostały uwzględnione w jakiejkolwiek innej pozycji cenowej skoro
Zamawiający ukształtował SIWZ w taki sposób, że oczekiwał wyceny danego kosztu
w
ramach określonej pozycji, to Wykonawca KM mógł albo kwestionować wymagania SIWZ
w formie przewidzianej przepisami Pzp, albo też pozostawał nimi związany niezależnie od
tego, jaki
sposób wyceny był dla niego bardziej korzystny czy odpowiedni. Należy zwrócić
uwagę, że na etapie przed złożeniem oferty, nie było wniosków o zmianę lub wyjaśnienia
w przedmiotowym zakresie.
Podobnie, jeśli Zamawiający wymagał podania określonej informacji, w tym wypadku
kosztu pracy personelu uwzględnianego przy wycenie poszczególnych usług,
zgodnie z wcześniej ustaloną konstrukcją SIWZ, zasada równego traktowania wykonawców,
jak również wymóg zgodności treści oferty z treścią SIWZ co do jej zawartości i sposobu
prezentacji wymaga, aby takie informacje zostały bezwzględnie wykazane już w treści
złożonej oferty. Zatem późniejsze wyjaśnienia, niezależnie od tego, czy składane w trybie
art. 87 u
st. 1 czy też art. 90 ust. 1 Pzp, nie mogą uzupełniać przedmiotowych informacji,
które powinny zostać zawarte w ofercie Wykonawcy KM.
Brak jest zatem uzasadnienia dla pominięcia wymaganej informacji co do kosztów
pracy personelu, przerzucenia tych kosztów lub deklarowania rzekomego braku konieczności
ich ponoszenia. Wobec wymagań SIWZ, na obecnym etapie, nie można takiego
uzasadnienia upatrywać ani w specyficznym dla Wykonawcy KM ujęciu kosztów
(jak
wskazano powyżej) ani też np. w fakcie korzystania w przedmiotowym zakresie z usług
podwykonawcy. Po pierwsze ze względu na to, iż w ofercie Konica zadeklarowano
samodzielną realizację zamówienia, po drugie zaś, iż wykorzystywanie podwykonawcy
w
celu realizacji zamówienia czy też przyjęty specyficzny dla Wykonawcy KM sposób
rozliczania kosztów, nie zwalnia go ani z obowiązku podania informacji wymaganych zgodnie
z SIWZ, czy też obliczenia ceny w sposób określony w SIWZ. W szczególności zaś,
nie zwalnia to Wykonawcy KM z
odpowiedzialności za zaoferowanie ceny realnej i nie
zaniżonej w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza iż zarówno przepisy ustawy
o
konieczności wyceny realizacji zamówienia z uwzględnieniem wynagrodzenia
minimalnego, jak i wynikający z SIWZ obowiązek zatrudniania na umowę o pracę,
dotyczy za
równo samego Wykonawcy KM, jak i podmiotów którymi posługuje się w celu
realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący LT wskazał, że zaoferowane ceny
abonamentów za świadczenie usług dla urządzeń MFP1, MFP2, MFP3 i MFP4 są rażąco
niskie w sto
sunku do przedmiotu zamówienia, jak również świadczą o oferowaniu usług po
cenie niższej niż koszty ich świadczenia.
Zaoferowana cena jednostkowa abonamentu w wysokości 61,50 zł brutto miesięcznie
dla oferowanych przez Wykonawcę KM urządzeń wielofunkcyjnych (w ramach 4
wymaganych typów, Wykonawca KM zaoferował dwa modele: BIZHUB C308 i BIZHUB
C458) nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów obiektywnie koniecznych do poniesienia
w celu realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ, w szczególności zgodnie z §1 ust. 4 umowy.
Analiza złożonych ofert pokazuje, że to właśnie różnica w wycenie tego abonamentu
przekłada się przede wszystkim na przewagę cenową Wykonawcy KM.
Wystarczy w pierwszej kolejności porównanie zaoferowanych przez Wykonawcę KM
cen jednostkowych z cena
mi zaoferowanymi przez każdego z innych wykonawców,
którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Za wyjątkiem jednej z ofert ceny zaoferowane przez
pozostałych wykonawców kształtują się na zbliżonym poziomie, wyznaczając rynkowy
poziom cen za realizację przedmiotowych usług.
Wycena abonamentu za dostawę i obsługę urządzeń Bizhub C308 i C458 na
poziomie 61,50 zł brutto miesięcznie stanowi ułamek ceny rynkowej dla tego typu urządzeń,
zarówno w sprzedaży dla klientów z rynku prywatnego, jak i podmiotów publicznych.
Co
więcej, wycena tych urządzeń funkcjonująca na rynku (poza przedmiotowym
przetargiem) jest na zbliżonym poziomie, co ceny abonamentów jednostkowych oferowane
w
Postępowaniu przez pozostałych wykonawców dla podobnej klasy urządzeń innych
producentów.
Punk
tem odniesienia dla oceny rażąco niskiego poziomu cen abonamentów i kosztów
pracy personelu wymaganych do uwzględnienia w abonamencie zawartych w złożonej przez
Wykonawcę KM ofercie powinny być również dokumenty złożone przez Wykonawcę KM
w toku dialogu te
chnicznego poprzedzającego wszczęcie Postępowania. Zaoferowane
w
toku dialogu kwoty za poszczególne urządzenia i usługi pokazują zazwyczaj – jak wynika
z
doświadczenia Odwołującego LT – bardziej realny poziom szacowanych przez
wykonawców faktycznych kosztów realizacji zamówienia. Obniżenie ceny ofertowej
w
stosunku do wcześniej wykazywanego w toku dialogu poziomu powinno zostać ponadto
przez Wykonawcę KM wyczerpująco uzasadnione, w szczególności w złożonych
wyjaśnieniach ceny. Odwołujący LT wyjaśnił, że występował do Zamawiającego
o
udostępnienie dokumentacji z dialogu technicznego w przedmiotowym zakresie, natomiast
nie uzyskał jej ze względu na powoływanie się na klauzulę poufności. Wniósł zatem
o
przeprowadzenie przez Izbę dowodu z wglądu do tych dokumentów znajdujących się
w
dyspozycji Zamawiającego, w zakresie dotyczącym prezentacji szacunkowych kosztów
i
cen Wykonawcy KM, na okoliczność porównania szacunków dokonywanych przed
złożeniem oferty oraz cen i kosztów zawartych w złożonej ofercie Wykonawcy KM,
pod
kątem rażącego zaniżenia cen oraz nieuwzględnienia różnic w wycenie poszczególnych
modeli urządzeń.
Przyjmując, zgodnie z założeniami producenta, że czas życia maszyny wynosi
miesięcy lub określony przebieg, można przyjąć że urządzenia na koniec realizacji tego
zamówienia, czyli po 48 miesiącach, będą miały za sobą 80% życia. Wycena całego życia
urządzenia wg. Wykonawcy KM to 3.690 zł brutto (60 miesięcy x 61,50 zł), a należy
pamiętać, że w skład tej ceny nie wchodzi samo tylko udostępnienie urządzenia, ale również
system informatyczny, czytniki kart zbliżeniowych oraz udział w koszcie serwerów do
zarządzania systemem. Według szacunków Odwołującego LT, opartych o jego
doświadczenie rynkowe, koszt oprogramowania dla pojedynczej maszyny to ok. 1.100 zł
netto wraz z czytnikiem. Poza
licencją należy uwzględnić również koszt 4-letniego wsparcia
dla takiego oprogramowania oraz udział wynagrodzenia za pojedyncze urządzenie w koszcie
serwera/serwerów oszacować należy na min. 300 zł netto.
Już z powyższego wynika, że na pokrycie kosztów samego urządzenia i jego
finansowania pozostaje ok. 1.500,00 zł brutto. Jest to zdecydowanie niższa kwota niż nie
tylko rynkowa wycena takich urządzeń, ale również ok. 20-25% ceny, którą za modele tej
kategorii muszą zapłacić partnerzy handlowi Wykonawcy KM.
Przeliczając powyższe w innym ujęciu: koszty systemu (bez kosztu samych
urządzeń) to ok. 280.000 zł, co w przeliczeniu na 1 miesiąc i na jedno urządzenie
zł: 48 m-cy: 219 urządzeń wielofunkcyjnych) daje stawkę miesięczną ok. 26,63 zł
netto. Kwota, która pozostaje po odjęciu tych kosztów od zaoferowanej przez Wykonawcę
KM stawki
– ok. 24,00 zł netto miesięcznie jest niewystarczająca na pokrycie kosztu samego
urządzenia i jego finansowania.
Odwołujący LT stwierdził, że działania Wykonawcy KM mają również charakter czynu
nieuczciwej konkurencji zmierzającego do uzyskania zamówienia poprzez zaoferowanie cen
dumpingowych, rażąco zaniżonych w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniżając cenę
w
celu uzyskania tego zamówienia, wykonawca ten nie tylko eliminuje konkurencję w ramach
Postępowania, ale również w kolejnych postępowaniach ze względu na fakt,
że przedmiotowy kontrakt ma charakter długoletni, zaś wykonawcy aby brać udział
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych muszą mieć możliwość wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, która ograniczona jest przez wymaganie,
aby
wykazywane doświadczenie zawierało się w ograniczonym okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert. Uzyskiwane przez zaniżanie cen zamówienia w obecnym okresie,
wpływają na ograniczenie konkurencji w dalszej perspektywie ze względu na
uniemożliwienie konkurentom uzyskiwania doświadczenia w analogicznym zakresie
i wymaganej skali.
Niezależnie od powyższego, w ofercie Wykonawcy KM zastosowano uśrednienie cen
za świadczenie usług dla różnych modeli urządzeń wielofunkcyjnych, co jest niezgodne
z
wymaganiami SIWZ, w których Zamawiający przewidział podział wynagrodzenia na
jednostkowe abonamenty i wymagał od wykonawców odrębnej wyceny świadczenia usługi
dla każdego z wyróżnionych przez niego typów urządzeń. Nie tylko podważa to
wiarygodność zaoferowanych przez Wykonawcę KM cen i utrudnia weryfikację faktycznie
ponoszonych i
wykazywanych przez niego w wyjaśnieniach ceny kosztów, ale przede
wszystkim stanowi przesłankę odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp) oraz zawierającej cenę obliczoną niezgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Ceny dwóch oferowanych przez Wykonawcę KM modeli urządzeń: Bizhub C308
i
C458, które w ofercie zostały zaoferowane po jednakowej cenie, na rynku różnią się
w
cenie w istotny sposób. Różnicę tę widać wyraźnie w cenach tych urządzeń z cennika dla
partnera z grupy ELITE (status partnerów o największych rocznych obrotach, co przedkłada
się na najkorzystniejsze warunki cenowe) – dla modelu Bizhub C308 – 10.611 zł netto,
a dla Bizhub C458
– 18.679 zł netto. Przy tym poziomie cen oferowana w kolejnej pozycji
drukarka sieciowa Bizhub 4000P kosztuje
1.432 zł netto (stawka abonamentu miesięcznego
zaoferowana w tym postępowaniu dla tego urządzenia to 39,36 zt brutto).
Odwołujący LT podał, że wykonawcy nie mieli swobody w wyborze ujęcia struktury
kosztów, ale związani byli taką konstrukcją, jaką przewidział Zamawiający zarówno
konstruując Formularz ofertowy i sposób obliczania ceny podany w SIWZ, jak i Wzór Umowy
i przewidziany tam sposób wynagrodzenia. Manipulacja kosztami wykonania
przedmiotowego zamówienia, tj. na przykład ewentualne przerzucanie kosztów realizacji
zamówienia z pozycji dotyczących abonamentu lub jednego rodzaju abonamentu w celu
ujęcia ich w wynagrodzeniu za świadczenie usługi objętej odrębnym abonamentem lub
w
cenie za wydruki (§ 3 ust. 5 pkt 2-4 umowy), jest niedopuszczalna.
Odwołujący LT podkreślił, że uzyskał dostęp jedynie do minimalnego zakresu treści
złożonych wyjaśnień, co uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do ich zawartości
i
dokonanej przez Zamawiającego oceny. Należy jednak wskazać, że obowiązkiem
Zamawiającego była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności
oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez Wykonawcę KM
okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą
w
przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia
o podobnej skali i
wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego
rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny zarówno w ujęciu całkowitym, jak i rozbiciu na
poszczególne elementy składowe. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe,
odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację
kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem
konkretnych
elementów
mających
wpływ
na
wysok
ość
zaoferowanej
ceny.
Czynniki
obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej
zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym było jedynie ogólnikowe
stwierdzenie, że dany czynnik obniża koszty, ale konieczne było, co najmniej,
wskazanie w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty
wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę.
Zważywszy na niewytłumaczalne rażące zaniżenie cen za abonamenty dla urządzeń
wielofunkcyjnych, złożone przez Wykonawcę KM wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp nie spełniły
ww. wymagań i nie wykazały skutecznie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący LT podniósł jednocześnie, że Zamawiający w zbyt szerokim zakresie
uznał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie zadeklarował Wykonawca
KM. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęty został szeroki zakres wyjaśnień z dnia 7 listopada
2017 r., który w żaden sposób nie może zostać uznany za posiadający wartość gospodarczą
i objęty klauzulą poufności ze względu na szczególne znaczenie dla pozycji konkurencyjnej
przedsiębiorstwa wykonawcy. Dotyczy to w szczególności:
kosztu pracy per
sonelu (jeśli zgodnie z wprost zadanym pytaniem Zamawiającego,
Wykonawca KM podał w wyjaśnieniach wysokość takich kosztów mimo treści
Formularza ofertowego) lub wyjaśnień w tym zakresie – zgodnie z konstrukcją
SIWZ, informacje te stanowią informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp,
których zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest dopuszczalne
zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. W takiej sytuacji, nie ujawnienie tych informacji
w formularzu ofertowym, a potencjalne
– podanie lub opisanie ich w złożonych
później wyjaśnieniach i zastrzeżenie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi
de facto obejście przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i nie jest dopuszczalne;
złożonych dowodów – nie cała treść dowodów ma istotne znaczenie i może
potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na pewno nie dotyczy rodzaju
i
formy składanych dowodów czy tez dla wykazania których są one powoływane;
zakresu wyjaśnień, tj. jakich pozycji dotyczą, w szczególności, czy Wykonawca KM
wyjaśnił budzące ewidentne wątpliwości ceny jednostkowe abonamentu i koszty
w zakresie
pracy
personelu
–
podkreślenia
wymaga,
że
waloru
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie można przypisać samej strukturze składanych
wyjaśnień ceny – nie jest to wiedza związana z przedmiotem zamówienia ani
przewaga konkurenc
yjna, jaką posiada wykonawca ze względu na świadczone
usługi. Ujawnieniu w ten sposób podlega wyłącznie emanacja pewnej umiejętności
wykonawcy w zakresie stosowania się do procedur ustawowych i wytycznych
wynikających z orzecznictwa Izby, a więc nie jest to taki zakres informacji,
których charakter uzasadniałby wprowadzenie wyjątku od zasady jawności
postępowania w sprawie zamówienia publicznego;
czynników wpływających na cenę, które mają charakter powszechnie znany i nie
wiążą się z ujawnieniem tajemnicy handlowej, a dotyczą np. usługi świadczonej na
rzecz podmiotu publicznego, czyli takich informacji, które można uzyskać w drodze
dostępu do informacji publicznej.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o:
odrzucenie, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, obydwu odwołań w zakresie
spóźnionych zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień
przedstawionych przez Wykonawcę KM,
oddalenie obydwu odwołań w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących
Wykonawcy KM jako bezzasadnych.
Zamawiający poinformował również, że na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp,
uwzględnił odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17 w części, tj. w zakresie zarzutów
sformułowanych wobec Wykonawcy JW i jego oferty.
Wykonawca w
piśmie z 7 grudnia 2017 r. jednoznacznie oświadczył, że wbrew treści
własnej oferty, w której – ubiegając się o przyznanie jej dodatkowych 5 pkt – wskazał,
że oferuje jednakowy panel sterowania i jednakowy sposób prezentacji informacji na tym
panelu dla ws
zystkich zaoferowanych urządzeń wielofunkcyjnych, zamierzał dostarczyć
panele sterujące różniące się rozmiarem ekranu. Oświadczył zatem, że jego pierwotne
oświadczenie złożone w ofercie, było prawdziwe, ale „z zastrzeżeniem jedynie rozmiaru
ekranu, który to rozmiar jest adekwatny do rozmiaru samego urządzenia”.
W tych okolicznościach Zamawiający uznał zarzut odwołania za zasadny, jednakże
nawet uznanie zarzutu nie ma na tym etapie Postępowania wpływu na jego wynik
(oferta kolejna w rankingu oraz zastosowani
e w Postępowaniu art. 24aa Pzp).
Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał również, że w przypadku
ewentualnego uznania oferty (aktualnie) najkorzystniejszej za podlegającą odrzuceniu,
skutkiem uznania odwołania w pozostałym zakresie stanie się nie tyle utrata przez
Wykonawcę JW 5 pkt w kryterium oceny ofert dotyczącym jednakowego panelu sterowania,
ale wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania. Stanie się to na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp, ze względu na przedstawienie Zamawiającemu wskutek co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzających w błąd informacji mogących mieć istotny
wpływ na wynik Postępowania.
W zakresie zarzutów spóźnionych Zamawiający podał, że podstawą do wniesienia
odwołań była wiadomość przesłana odwołującym pocztą elektroniczną w dniu 10 listopada
2017 r., w której przekazano kopie wyjaśnień złożonych przez wzywanych wykonawców
i
informująca jednocześnie m.in. o niemożności przekazania wyjaśnień Wykonawcy KM ze
względu na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Podstawą wniesienia odwołań nie może
być zatem późniejsza o kilka dni informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący już 10 listopada 2017 r. potwierdzili zwrotnie odbiór ww. wiadomości
zawierającej wyjaśnienia. Niewątpliwie zatem już od 10 listopada 2017 r. rozpoczął swój
biegł termin na wniesienie odwołania w tym zakresie.
Z ostrożności Zamawiający stwierdził, że zarzuty w ww. zakresie są nie tylko
spóźnione, ale także całkowicie bezzasadne. Wykonawca KM skutecznie i zasadnie
zastrzegł treść swoich wyjaśnień, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzuty w pozostałym zakresie, dotyczącym wyłącznie oferty Wykonawcy KM,
Zamawiający uznał za bezzasadne i podlegające oddaleniu.
Zarzut, w zakresie w jakim uzasadniany jest faktem zaoferowania ce
ny poniżej kosztu
wykonania zamówienia, nie może zostać uwzględniony. Zamawiający wezwał Wykonawcę
KM do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 Pzp.
Wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę KM potwierdzają, że uwzględnił on w cenie
oferty wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Ponadto
wykazał,
że
na
każdym
z
elementów
przedmiotu
oferty
osiąga
zysk.
Nieuprawnionym
pozostaje zatem twierdzenie, że cena realizacji wykonania jakiejkolwiek
części zamówienia skalkulowana została poniżej kosztów jej wykonania, zwłaszcza
podnoszone bez znajomości treści wyjaśnień. Zamawiający zwrócił przy tym uwagę na treść
szczegółowych wyjaśnień Wykonawcy KM zawartych w pkt 3., rozpoczynającym się na
str.
10, a w szczególności na treść pkt 3.5.
Wykonawca KM wykazał, że w jego przypadku zastosowanie znajdują szczególne
okoliczności (w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp) wpływające na wyliczenie ceny: oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy KM. Zamawiający z ostrożności
wystosował do Wykonawcy KM dodatkową prośbę o odtajnienie, skutecznie zastrzeżonych,
wyjaśnień złożonych dla wykazania, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską oraz
uwzględnia koszty pracy personelu, w celu zapewnienia najpełniejszej jak to możliwe
jawności i przejrzystości Postępowania, ale przy jednoczesnym uwzględnieniu prawa
Wykonawcy KM do utajnienia dokumentacji. Wykonawca KM zdecydował się na odtajnienie
części wyjaśnień (głównych linii argumentacyjnych). Na str. 6 przedmiotowych wyjaśnień –
w
ich odtajnionej części – wskazano kluczowe okoliczności wpływające na możliwość
zaoferowania ceny na takim poziomie, jak uczynił to wykonawca. Dowodzą one
jed
nocześnie, że nie jest to cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca KM wskazał także w pkt 1 na str. 6, że jako podmiot należący do grupy
kapitałowej globalnego dostawcy korzysta ze specjalistycznych rozwiązań bez pośredników.
W tej
grupie kapitałowej znajduje się także spółka Konica Minolta Business Solutions Europe
GmbH
(dalej „KME”), posiadająca 100% udziałów w kapitale zakładowym Wykonawcy KM,
która jest producentem oferowanych urządzeń. Dodatkowo Wykonawca KM wskazał,
że posiada doświadczenie w realizacji wcześniejszego zamówienia dla Zamawiającego,
które pozwala mu dobrze rozumieć specyfikę realizacji zamówienia i wyceny jego kosztów.
W tym zakresie Zamawiający wskazał także na treść wyjaśnień nie objętą odtajnieniem,
tj. pozosta
łą treść pkt 1, rozpoczynającego się na str. 6 pisma, a w szczególności na treść
pkt 1.6.
Zamawiający, odnosząc się do argumentu Odwołującego LT, że wyjaśnienia powinny
być podane w rozbiciu na elementy składowe, stwierdził, że tak właśnie zostały
przedsta
wione wyjaśnienia Wykonawcy KM. Pokreślił, że Wykonawca KM podał czynniki jak
najbardziej obiektywne i właściwe (szczególne) tylko dla siebie oraz że wyjaśnienia wskazują
w jakim stopniu lub o jaką wartość zmniejszają się obiektywnie koszty wykonawcy i jakie to
ma przełożenie na zaoferowaną cenę. Arbitralne stwierdzenie jakoby cena była
„niewytłumaczalna”
bez
zapoznania
się
z
treścią
samych
wyjaśnień,
pozostaje nieuprawnione i przedwczesne.
Wykonawca KM uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotowego
zamówienia,
w
szczególności
koszty
pracy
personelu.
Zamawiający zaproponował wzór formularza oferty, w którym poprosił o wskazanie kosztów
pracy personelu w abonamentach za urządzenia, nie przewidując miejsca na wskazanie
kosztów pracy w cenie wydruków. Nie oznacza to jednak w żadnym wypadku,
że Zamawiający wymagał (narzucał), aby koszty pracy personelu uwzględniane były
wyłącznie w cenie abonamentu. W tym zakresie rynek wykonawców posługuje się różnymi
rozwiązaniami w kalkulowaniu ceny realizacji zamówienia. Zamawiający nie może odmówić
przymiotu racjonalności przypisywania kosztów pracy m.in. do elementów wynagrodzenia
uzależnionych od liczby wydruków (tak uczynił także Odwołujący LT – z jego wyjaśnień
wynika, że koszt pracy personelu stanowi element skalkulowany de facto w cenie za wydruki
– patrz część 1 lit. b zatytułowana „koszty dotyczące opłaty za wydruki”), a nie tylko tych
elementów, które wynikają z jednorazowej „dostawy” i wdrożenia.
Zamawiający wskazał również na str. 5 akapit szósty wyjaśnień Wykonawcy KM,
rozpoczynający się słowami „należy przy tym wskazać, że[...]” w części ad 1 zatytułowanej
„koszty personelu” oraz pkt 2.4. na str. 9. Podkreślił, że złożone oferty wskazują na różny
sposób kalkulacji kosztów i że nie jest uprawniony do ingerowania w swobodę wykonawców
co do tej kwestii, zwłaszcza że koszty te pozostają bez wpływu na merytoryczną treść
zobowiązania wykonawców i nie były żadnym elementem, którym wykonawcy mogliby ze
sobą konkurować, co wyraźnie wynika z treści SIWZ. Wskazanie kosztów pracy personelu
było jedynie pobocznym elementem, wyróżnianym jedynie na potrzeby ewentualnej
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w wieloletniej umowie (art. 142 ust. 5 Pzp).
Ważkim aspektem jest fakt, że miejsce skalkulowania kosztów pracy personelu,
wbrew
temu co podnoszą odwołujący, nie mogło stanowić czynu nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze nie miało to znaczenia dla oceny ofert, gdyż ceny abonamentu
i
wydruków nie były w żaden sposób ważone, a jedynie sumowane, zgodnie z wzorem
wskazanym w
specyfikacji. Niezależnie zatem od tego gdzie i jaką wysokość (abstrahując od
niezasadnego zarzutu zaniżenia tych kosztów) Wykonawca KM wskazał w ofercie jako koszt
pracy personelu, nie miało to znaczenia dla oceny oferty. Wykonawca KM wykazał,
że skalkulował koszty pracy personelu nie zaniżając ich w żaden sposób i przyjmując
wartość wynagrodzenia pracowników wyższą od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2017.847 j.t. ze zm.).
Zamawiający zaakcentował, że taka kalkulacja kosztów pracy personelu nie daje
w
żaden sposób przewagi konkurencyjnej Wykonawcy KM. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 6
wzoru um
owy („WU”) płatności realizowane będą w tym samym czasie, na podstawie jednej
faktury, jako suma abonamentów miesięcznych (część ryczałtowa) oraz opłaty za wydruki
(część kosztorysowa).
Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazano powyżej działanie Wykonawcy KM nie jest
ani nielegalne, ani sprzeczne z dobrymi oby
czajami oraz w żaden sposób nie zagraża ani nie
narusza interesu innych przedsiębiorców (w szczególności pozostałych wykonawców),
czy
samego Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że pomimo nieudolnych prób podważania tego faktu przez
odwołujących, zarówno z treści oferty Wykonawcy KM, jak i z wyjaśnień składanych
w
dalszym toku Postępowania wynika, że zaoferowane świadczenia w pełni odpowiadają
zakresowi przedmiotu zamówienia i miejsce skalkulowania kosztów pozostaje bez wpływu na
ten aspekt.
Zamawiający podał, że w przedmiotowym przypadku nie można mówić
o
jakiejkolwiek zmianie oferty Wykonawcy KM, gdyż pozostawał absolutnie konsekwentny
w
swoich działaniach. Podtrzymał twierdzenie, że w samym abonamencie uwzględnione
przez niego koszty pracy określone zostały na poziomie 0 zł. W wyjaśnieniach wskazał
przyczyny tego stanu rzeczy, objęte w większości tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający podał ponadto, że treść § 1 ust. 4 WU, na który powołuje się
Odwołujący LT nie stanowi przeszkody dla kalkulowania kosztów pracy na różne sposoby.
Nie
można takiego zachowania ocenić jako nieprawidłowego w świetle powyżej
przytoczonych argumentów. W szczególności, w przypadku, gdy wykonawca uwzględnił
w
cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w całym
jego merytorycznym zakresie, to taki sposób kalkulacji kosztów sam w sobie nie stanowi ani
o
przewadze konkurencyjnej ani o niezgodności oferty z SIWZ.
Koszt pracy uwzględniany był w formularzu oferty właśnie jako koszt a nie jako
jakakolw
iek odrębna cena jednostkowa w zamówieniu. To rozróżnienie pozostaje relewantne
dla sprawy, gdyby nawet jednak hipotetyczny zamawiający otrzymał jakąkolwiek cenę
jednostkową realizacji zamówienia w wysokości 0 zł, nie byłby uprawniony do odrzucenia
oferty
bez zbadania jaki jest ewentualny wpływ podobnego zapisu na treść zobowiązania
hipotetycznego wykonawcy.
Kolejno, odnosząc się do kwestii żądania przeprowadzenia dowodu z materiałów
przedstawionych
przez
Wykonawcę
KM
podczas
dialogu
technicznego,
Zamawiaj
ący potwierdził, że szacował wartość zamówienia na podstawie informacji
przedstawionych podczas tego dialogu. Okoliczność ta przyczyniła się do konieczności
wezwania prawie wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy
zaoferowana przez
nich cena jest rażąco niska, ponieważ zaoferowali w przetargu ceny
diametralnie niższe niż podawane przez nich jako uczestników dialogu technicznego.
Taki
był zresztą cel dialogu – zachęta do ubiegania się o zamówienie,
usunięcie ewentualnych barier w opisie wymagań i obniżenie ceny przez poszerzenie grona
potencjalnych wykonawców. Należy również zaznaczyć, że informacje podawane przez
przedsiębiorców podczas dialogu technicznego nie są w żaden sposób wiążące, a co więcej
– nie mają charakteru oferty. Zresztą, z samej idei dialogu technicznego wynika, że jest on
organizowany, gdy zamawiający potrzebuje wsparcia w określeniu, czy dookreśleniu opisu
przedmiotu zamówienia. Oferta w postępowaniu przetargowym składana jest w stosunku do
już określonego jednoznacznie i wyczerpująco przedmiotu zamówienia (ograniczenie skali
ryzyk wymagających wyceny) oraz ustalonych warunków jego realizacji.
W kwestii zarzutów uśrednienia cen podkreślenia wymaga, że z wyjaśnień każdego
z
wykonawców składanych w celu ustalenia czy cena jest rażąco niska wynika, że stosują
oni (każdy z nich) uśrednienia w różnych aspektach kalkulacji. Nie można zatem oceniać
takiej metodologii jako niedopuszczalnej, czy nielegalnej. Ponadto, jako wspólna praktyka
rynkowa wszystkich wykonawców, nie daje ona żadnej przewagi konkurencyjnej
w przedmiotowym przetargu.
Odnośnie zarzutów nieuzasadnionego, zróżnicowanego traktowania niektórych
klientów i wymuszania na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy
Zamawiający stwierdził, że żadna z tych sytuacji nie miała miejsca w tej sprawie.
Wykonawca
KM uzasadnił dlaczego jest w stanie zaoferować konkretnemu Zamawiającemu
ceny na takim poziomie jak opisuje jego oferta. Zamawiający nie został w żaden sposób
zmuszony do wyboru Wykonawcy KM. Przeciwnie
– to obiektywne kryteria oceny ofert,
w
postępowaniu przeprowadzonym z poszanowaniem przepisów prawa, doprowadziły do
wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zarzut uniemożliwienia startowania
w
kolejnych przetargach należy uznać za absurdalny, zwłaszcza gdy stawia go podmiot
realizujący aktualny kontrakt w tym samym zakresie. Zamawiający nie jest jedynym
podmiotem udzielającym zamówień publicznych na tym rynku, a co więcej warunki udziału
w
postępowaniu stawiane są zawsze proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, tak aby
jedynie zapewnić dostęp do zamówienia podmiotom dającym rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Nie są one nigdy tożsame ze skalą i zakresem nowego zamówienia
(w praktyce są niższe).
Zamawiający zasygnalizował dodatkowo, że naturalnym i całkowicie legalnym jest
funkcjonowanie na przedmiotowym rynku podmiotów działających na zasadach wyłącznej
dystrybucji, czy nawet wyłącznego prawa do serwisowania, jak w przypadku ARCUS S.A.
(przedstawiciela marki Kyocera na Polskę), którego sprzęt zaoferował Wykonawca JW.
Podobnie naturalnym i prawidłowym jest przyznawanie statusów typu „RICOH premier
dealer”, czy „XEROX Authorized partner” – jak to ma miejsce w przypadku Odwołującego LT
– co pozwala m.in. na oferowanie klientom znacznie korzystniejszych ofert cenowych.
Takie
praktyki można nazwać faworyzowaniem jednych podmiotów w stosunku do drugich,
ale
w żadnym wypadku nie są to działania nielegalne, czy sprzeczne z dobrymi obyczajami.
W tym zakresie Zamawiający zwraca uwagę na wyjaśnienia Wykonawcy KM zawarte
w pkt 1.6 na str. 7.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia, po stronie Zamawiającego, zgłosili:
1. w sprawie o sygn. akt KIO 2491/17
– Wykonawca KM,
2. w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17
– Wykonawca KM i Wykonawca JW,
wnosząc o oddalenie odwołań.
Izba, wobec spełniania przez ww. wykonawców przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o ich dopuszczeniu do postępowania odwoławczego, zgodnie z oświadczeniami
zawartymi w zgłoszonych przystąpieniach.
Stanowisko Wykonawcy KM
W sprawie o sygn. akt KIO 2491/17
Wykonawca KM (dalej również „Przystępujący KM”) stwierdził, że w odwołaniu
sformułowano 4 zarzuty – (1) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, (2) naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, (3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 Znk
oraz (4) art. 8 ust. 3 Pzp.
W pozostałym zakresie Odwołujący JW przywołał szereg innych przepisów,
których naruszenia miał dopuścić się, w jego przekonaniu, Zamawiający, a mianowicie
przepisy: (5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, (6) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, (7) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp,
(8) art. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, (9) art. 5 oraz art. 58 § 1 i 2 K.c. w zw. z art. 14 Pzp i (10) art. 22
w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP.
W tym zakresie Odwołujący JW nie sformułował jednak w sposób prawidłowy
zarzutów, albo inaczej, nie skonkretyzował ich. Przedstawienie zarzutów stanowi natomiast
niezbędny element każdego odwołania, co wynika wprost z art. 180 ust. 3 Pzp oraz
z
korespondującego z nim § 4 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U.2017.14 j.t.). Przedstawieniem zarzutów w żadnym razie nie jest samo powołanie
przez Odwołującego podstaw prawnych. Z odwołania powinno jasno wynikać,
jakie
okoliczności faktyczne doprowadziły do naruszenia tych przepisów. Tymczasem,
z
uzasadnienia
odwołania
nie
wynika,
jakie
okoliczności
doprowadziły,
zdaniem
Odwołującego JW, do naruszenia ww. przepisów. W szczególności, nie wynika
z nic
h, że taką okolicznością był brak wskazania przez Odwołującego JW w cenie
abonamentu wysokości kosztów pracy personelu. Osobną kwestią pozostaje fakt,
że okoliczność ta nie mogła zresztą doprowadzić do naruszenia tych konkretnych przepisów
(taka kwalifikac
ja prawna byłaby błędna).
Wykonawca KM stwierdził, że nie jest rolą Izby domniemywanie treści zarzutu,
gdyż ustalenie granic zaskarżenia jest samodzielnym dyspozytywnym aktem odwołującego
się wykonawcy, ani też kreowanie, czy też domyślanie się, jakiego rodzaju zarzuty mógł mieć
na myśli odwołujący. W konsekwencji, kierując się poszanowaniem dla treści art. 192 ust. 7
Pzp, twierdzenia Odwołującego w zakresie dotyczącym ww. przepisów nie mogą podlegać
rozpoznaniu.
Zarzuty (1) i (2)
Przystępujący KM podkreślił, że wykazał w załączniku nr 1 do pisma procesowego
oraz w
wyjaśnieniach z 7 listopada 2017 r., że jego oferta zawiera wszystkie koszty związane
z
realizacją przedmiotowego zamówienia, a także, że zaoferował wykonanie przedmiotu
umowy zgodnie z S
IWZ, co zostało także potwierdzone w pkt III.4 oferty, w którym
oświadczył, że w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą, zobowiązuje się do
wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach przedstawionych w złożonej ofercie
i zawartych w SIWZ, w ty
m we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Z uwagi na tożsamość okoliczności faktycznych przywoływanych przez odwołującego
na potwierdzenie zarzutów niezgodności treści oferty Przystępującego KM z treścią SIWZ
oraz błędu w obliczeniu ceny, mając na uwadze brak zaistnienia podstaw do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, należy dojść do przekonania, że nie ma także
podstaw do odrzucenia tej oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Wykonawca KM stwierdził, że nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny
polegającym na przyjęciu niewłaściwych danych w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ceną
ryczałtową, a za taką należy uznać cenę abonamentu.
Zarzut (3)
Zdaniem Przystępującego KM z art. 3 Znk wynika, że działania przedsiębiorcy
mające stanowić czyn nieuczciwej konkurencji muszą spełniać łącznie niżej wskazane
przesłanki:
czyn musi mieć charakter konkurencyjny,
czyn musi naruszać lub zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta,
czyn musi być bezprawny, tj. sprzeczny z prawem lub z dobrymi obyczajami.
Działanie polegające na zaoferowaniu realnych, rentownych i gwarantujących zysk
cen jednostkowych nie wypełnia żadnej z powyższych przesłanek, a co za tym idzie nie
może być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca KM podkreślił,
że nie przerzucił, jak to utrzymuje Odwołujący JW, kosztów pracy personelu do innych
pozycji formularza cenowego, celem uzyskania większej liczby punktów (Zamawiający nie
sformułował nawet kryteriów oceny ofert, które pozawalałyby na taką manipulację).
Dodatkowo, jedynie z ostrożności, Przystępujący KM zauważył, że czyn nieuczciwej
konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk może zostać popełniony tylko umyślnie,
z
zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. W konsekwencji,
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk jest
działaniem dopuszczalnym tylko w razie udowodnienia, że wykonawca działał z zamiarem
wyeliminowania wykonawców z rynku.
W kontekście powyższego Wykonawca KM przypomniał, że zgodnie z przepisem
art.
190 ust. 1 zd. 1 Pzp, odpowiadającym przepisowi art. 6 K.c., ciężar dowodu obciąża
stronę bądź uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu wywodzi skutki
prawne. To
zatem na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, że poziom
zaoferowanych cen jednostkowych stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc natomiast pod uwagę kształt uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, które sprowadza
się do gołosłownych, nie popartych dowodami twierdzeń odwołującego, należy dojść do
wniosku, że temu ciężarowi nie sprostał.
W nawiązaniu do przesłanki eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, o której mowa
w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, należy też wskazać, że może ona znaleźć zastosowanie wyłącznie
w przypadku przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą na tym rynku (właściwym) –
tylko taki przedsiębiorca jest zdolny osiągnąć efekt w postaci zamknięcia konkurentom
dostępu do rynku. Zważywszy że Przystępujący KM nie ma pozycji dominującej na rynku
świadczenia
usług
druku,
kopii
i
skanowania
dokumentów
papierowych,
udostępnienia urządzeń
wielofunkcyjnych,
drukarek
sieciowych
oraz
serwerów
i
oprogramowania, to także z tego względu nie mógł dopuścić się wspomnianego czynu
nieuczciwej konkurencji.
Powyższe uwagi pozostają aktualne względem rzekomego naruszenia przez
Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 Znk (rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane
traktowanie niektórych klientów) oraz 15 ust. 1 pkt 5 Znk (działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta okr
eślonego przedsiębiorcy). Odwołujący
JW nie tylko nie dowiódł, ale nie uprawdopodobnił nawet, że Przystępujący KM dopuścił się
w tym zakresie naruszeń. Było to zresztą niemożliwe, gdyż okoliczność braku uwzględnienia
przez niego w
cenie abonamentu kosztów pracy personelu nie mogła doprowadzić do
wypełnienia znamion czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3
Znk.
Zarzut (4)
Wykonawca KM podkreślił, ze Zamawiający prawidłowo ocenił zasadność
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone informacje odpowiadają przesłankom tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 Znk, a przez to muszą podlegać ochronie.
Zastrzeżone informacje tworzą przy tym jedną, integralną całość (pakiet informacji),
która stanowi know-how Przystępującego KM. Odmowa uznania którychkolwiek z nich za
tajemnicę przedsiębiorstwa spowodowałaby, że ochrona informacji, którą powinien
zapewniać art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk, stałaby się iluzoryczna.
Ochrona
informacji stałaby się iluzoryczna także wówczas, gdyby waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa zostały pozbawione elementy zastrzeżonych informacji, które same,
pojedynczo, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
W powyższym aspekcie należy podnieść, że informacje podlegają utajnieniu
w
całości, nawet gdyby niektóre z ich elementów nie spełniały przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie nawet części informacji może stanowić podstawę do
dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i poszczególnych
elementów oferty. Informacje (czy ich elementy), których odtajnienia domaga się odwołujący
dotyczą najściślej chronionej przez wykonawców części ich know-how (metodologii kalkulacji
ceny i danych cenotwórczych).
Zarzuty (5)
– (10)
Przystępujący KM odniósł się do ww. zarzutów z ostrożności.
W zakresie zarzutu (5)
– zdaniem Wykonawcy KM Zamawiający przygotował
i
prowadzi Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
a
zatem z poszanowaniem zasad, o których mowa w at. 7 ust. 1 Pzp. Jednocześnie,
Zamawiający nie mógł naruszyć art. 7 ust. 3 Pzp, bowiem na obecnym etapie Postępowania
nie doszło jeszcze do udzielenia zamówienia.
W zakresie zarzutu (6)
– Przystępujący KM stwierdził, że nie wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria,
ani
też nie zataił tych informacji. Jednocześnie nie przedstawił również informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w
Postępowaniu. Przystępujący KM oświadczył, że nie przedstawił żadnych
i
nformacji, które pozostawałyby niezgodne z prawdą.
W zakresie zarzutu (7)
– Przystępujący KM podał, że złożył ofertę zgodną ze
wszystkimi przepisami, dlatego w stosunku do jego oferty nie może znaleźć zastosowania
przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp(nieważność na podstawie odrębnych
przepisów).
W zakresie zarzutu (8)
– Zamawiający dokonał prawidłowego badania i oceny oferty
Wykonawcy KM, zgodnie z postanowieniami SIWZ, w tym kryteriami oceny ofert.
Jego
działania pozostaje w zgodność z art. 91 ust. 1 i 2 Pzp.
W zakresie zarzutu (9)
– wpisanie w formularzu przez Przystępującego KM kosztów
pracy personelu w wysokości „0,00 zł” nie stanowi działania niezgodnego z prawem, w tym
nie jest czynnością mającą na celu obejście prawa.
W zakresie zarzutu (10)
– posiadana przez odwołującego wolność działalności
gospodarczej nie doznała w Postępowaniu żadnego uszczerbku.
W sprawie o sygn. akt KIO 2511/17
Zarzut rażąco niskiej ceny
Wykonawca KM wskazał, że koszt pracy pracowników określony na 0,00 zł nie może
stanowić o rażąco niskiej cenie, ani rażąco niskiej jej istotnej części składowej,
ponieważ mając na uwadze oferty pozostałych wykonawców, koszty pracy pracowników
stanowią ułamek ceny oferty (np. GALAXY Sytemu Informatyczne sp. z o.o. wskazało
w o
fercie 1,19 zł miesięcznego kosztu pracy pracownika, co po przemnożeniu przez
miesięcy daje kwotę 57,12 zł, przy cenie oferty ponad 15 mln zł).
Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Przystępujący KM powtórzył argumentację z pisma procesowego w sprawie
o sygn. akt KIO 2491/17, przedstawioną w odpowiedzi na zarzut (3).
Zarzuty niezgodności treści oferty z SIWZ i błędu w obliczeniu ceny
Wykonawca KM powtórzył argumentację z pisma procesowego w sprawie o sygn. akt
KIO 2491/17, przedstawioną w odpowiedzi na zarzuty (1) i (2), a ponadto – odnosząc się do
twierdzenia odwołującego o uśrednieniu cen za świadczenie usług dla różnych modeli
urządzeń wielofunkcyjnych, mającym uzasadniać niezgodność oferty z SIWZ –
podał, że Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wymagał podania innych cen dla
każdego z urządzeń, ani nie zastrzegł, że wymaga dostarczenia różnych (innych) modeli
urządzeń. Zamawiający umożliwił zaoferowanie różnych urządzeń wskazując ich parametry
minimalne, nie zastrzegając, że każde urządzenie musi być inne, ani nie określając
wymagań dotyczący ich ceny. Powyższe potwierdza także fakt, że odwołujący nie zarzucił
niezgodności treści oferty Przystępującego KM z treścią SIWZ w zakresie oferowanych
urządzeń. Również przepisy Pzp nie nakazują kalkulacji ceny poprzez rozróżnianie każdej
z
pozycji. Wykonawca KM wskazał, że podał taką samą cenę dla urządzeń MFP 1,
jak i MFP 2,
3 i 4, natomiast inną cenę zaoferował za urządzenia innej klasy – to jest drukarki
sieciowej nabiurkowej. Ponadto, przedmi
otem umowy w ramach Postępowania jest
dzierżawa, a nie sprzedaż urządzeń, zatem w inny sposób wykonawcy kalkulują cenę
dzierżawy, a w inny cenę sprzedaży urządzeń.
Zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji
Przystępujący KM powtórzył argumentację z pisma procesowego w sprawie
o sygn.
akt KIO 2491/17, przedstawioną w odpowiedzi na zarzut (4).
Do pism procesowych Wykonawca KM załączył dodatkowe stanowiska pisemne,
zawierające wyjaśnienia metody kalkulacji ceny oferty, które objęte zostały
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na rozprawie strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymały
streszczone powyżej stanowiska.
Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17 Wykonawca JW (dalej również
„Przystępujący JW”) wniósł ustnie do protokołu sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania
w
sprawie o sygn. akt KIO 2511/17, w części obejmującej zarzuty dotyczące jego oferty.
W powyższym zakresie arguemntował, że przyznanie jego ofercie 5 pkt w kryterium
„panel sterowania urządzeń wielofunkcyjnych” było zasadne, ponieważ warunkiem było m.in.
zaoferowanie jednakowego panelu sterowania z wyłączeniem parametru przekątnej ekranu,
co wynika z porównania z warunkami dla przyznania ofercie 10 pkt w przedmiotowym
kryterium.
W odniesieniu do jednakowego sposobu prezentacji informacji na panelach
sterowania wskazywał, że jest on ujednolicany na poziomie instalowanego oprogramowania,
co jest zgodne z SIWZ.
Z ostrożności stwierdził również, że postanowienia SIWZ w zakresie zasad
przyznawania punktów w omawianym kryterium mogą budzić wątpliwości, które należy
rozstrzygnąć na jego korzyść.
O
dwołujący JW wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
wydruków ze stron internetowych (wyciągów ze specyfikacji technicznych urządzeń
Bizhub c458 i c308 oraz ofert cenowych na w
w. urządzenie) – na okoliczność żywotności
i
rynkowych cen ww. urządzeń – dowody O1,
Przystępujący KM, w sprawie o sygn. akt KIO 2491/17, wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z treści:
wydruku korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem
Wykonawcy KM a przedstawicielem KME z 7-8 grudnia 2017 r.
– na okoliczność
kosztów transportu urządzeń i materiałów eksploatacyjnych objętych
przedmiotem
zamówienia – dowód P1,
oświadczenia przedstawiciela KME z 30 listopada 2017 r. – na okoliczność
wysokości opustów na oferowane przez Przystępującego KM urządzenia
Bizhub
c308 i c458 (dokument zawierający informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa) – dowód P2.
Odwołujący LT wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
wyciągów z instrukcji obsługi oferowanych przez Przystępującego JW. urządzeń
ECOSYS M3550idn, TASKalfa 3252ci oraz 4002i
– na okoliczność sposobu
prezentacji informacji na panelach sterowania ww. urządzeń – dowody O1,
ulotek produktowych dotyczących ww. urządzeń – na okoliczność wielkości paneli
sterowania, w które są wyposażone – dowody O2,
wyciągu z oferty Przystępującego KM z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na wynajem drukarek wielozadaniowych wraz z kompleksową usługą
serwisową (znak sprawy WAG-Z.261.3.2017) prowadzonego przez NFZ –
Pomorski Oddział Wojewódzki z siedzibą w Gdańsku– na okoliczność ceny
miesięcznego abonamentu za wynajem urządzenia Bizhub c458 w ww.
postępowaniu – dowód O3,
wyciągu z cennika Wykonawcy KM z marca 2017 r. – na okoliczność cen
oferowanych przez Przystępującego urządzeń Bizhub c308 i c458 – dowód O4,
wyciągu z oferty handlowej Wykonawcy KM – na okoliczność cen urządzeń
Bizhub
c308, c458 i 4000P i ich zróżnicowania – dowód O5.
Przystępujący JW wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
oświadczenia przedstawiciela ARCUS S.A. (dystrybutora oferowanych urządzeń) z 5 grudnia
2017 r., ulotek produktowych dotyczących oferowanych urządzeń, oświadczenia
przedstawiciela Solution4Office sp. z o.o. (producent oprogramowania Printoscope do
oferowanych urządzeń) z 6 grudnia 2017 r. i zrzutów z ekranów urządzeń TASKalfa 4002i
i ECOSYS M3550idn
– na okoliczność identyczności paneli sterowania i sposobu prezentacji
informacji na nich wyświetlanych w oferowanych urządzeniach – dowody P1.
Przystępujący KM, w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17, wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów P1 i P2, a nadto z treści umowy serwisowej pomiędzy
Wykonawcą KM a KME z 21 czerwca 2017 r. – na okoliczność refundowania
Przystępującemu KM kosztów pracy personelu – dowód P3.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania zawarte w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych Przystępującego KM, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
odwołujący
są
legitymowani,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołań.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2. oferty Wykonawcy KM,
wezwania Przystępującego KM do wyjaśnienia treści oferty i wyliczenia ceny
z 31 października 2017 r.,
wyjaśnień Wykonawcy KM z 7 listopada 2017 r. (dokument zawierający informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy odwołującymi a Zamawiającym
z
7, 8 i 10 listopada 2017 r. (wnioski o udostępnienie wyjaśnień złożonych m.in.
przez Wykonawcę KM wraz z odpowiedzią Zamawiającego i potwierdzeniami jej
otrzymania przez odwołujących),
6. pisma Wykonawcy JW z 7 grudnia 2017 r.,
7. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 listopada 2017 r.,
dokumentów załączonych do odwołania Wykonawcy JW oraz złożonych przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego na rozprawie.
Na ich podstawie skład orzekający doszedł do przekonania, że stan faktyczny sprawy
został przedstawiony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego adekwatnie
i co do zasady
nie wymaga uzupełnienia, z zastrzeżeniem poniższych uwag.
Odwołujący zwrócili się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie im treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę KM 7 i 8 listopada 2017 r.
10 listopada 2017 r. otrzymali od
Zamawiającego odpowiedź odmowną, w której
Zamawiający
powołał
się
na
objęcie
wyjaśnień
tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Zamawiający udostępnił wyjaśnienia złożone przez pozostałych uczestników
Postępowania w zakresie w jakim nie korzystały z ochrony przewidzianej przepisem art. 8
ust. 3 Pzp.
W konsekwencji Izba uznała, że sformułowane w odwołaniach zarzuty
nieuzasadnionej odmowy udostępnienia wyjaśnień Wykonawcy KM nie podlegają
rozpoznaniu jako zarzuty spóźnione. Skład orzekający przyjął, że odwołujący poznali
stanowisko
Zamawiającego
w
przedmiocie
zasadności
dokonanego
przez
Przystępującego KM zastrzeżenia 10 listopada 2017 r., wobec czego nie było uzasadnione
obliczanie terminu na zaskarżenie tej czynności od daty wyboru oferty najkorzystniejszej.
O
trafności takiej oceny stanu faktycznego świadczy okoliczność, że także 10 listopada
r. Zamawiający udostępnił wyjaśnienia innych wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia (w tym wyjaśnienia odwołujących), w zakresie w jakim nie
dokonano
zastrzeżenia ich niejawności. Przyjąć zatem należało, że Zamawiający zbadał
wcześniej zasadność wszystkich zastrzeżeń i o wynikach tej czynności poinformował
odwołujących się wykonawców. W konsekwencji odwołujący powinni byli wnieść odwołania
już wówczas, zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ergo odwołania wniesione
listopada 2017 r., a zatem po upływie ponad dwóch tygodni od uzyskania informacji
o podstawie do ich wniesienia (tu
– odmowie udostępnienia wyjaśnień Wykonawcy KM)
są w tej części spóźnione i nie podlegają merytorycznemu badaniu.
Rozpoznając sprawy w granicach zarzutów podniesionych w terminie
skład orzekający doszedł do przekonania, że oba odwołania zasługują na częściowe
uwzględnienie.
Uzasadnienie rozstrzygnięcia o uwzględnionych zarzutach odwołań
Potwierdził się podniesiony w odwołaniach zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego KM, mimo że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
W orzecznictwie Izby
mianem niezgodności oferty z SIWZ określa się nie tylko
niezgodność zobowiązania opisanego w SIWZ ze zobowiązaniem oferowanym przez
wykonawcę (tj. sytuację, w której świadczenie z oferty nie odpowiada, np. ze względu na
parametry techniczne, świadczeniu oczekiwanemu przez zamawiającego), ale również
przypadki
sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ.
Nadmienić trzeba że należy to odnosić do wymagań SIWZ dotyczących sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagań co do
treści oferty, a nie wymagań co do jej formy, które również tradycyjnie zamieszczane są
w
SIWZ (np. wymóg parafowania każdej ze stron formularza oferty).
W ocenie składu orzekającego powyższa sytuacja zaszła w przedmiotowej sprawie,
bowiem Przystępujący KM odstąpił od wyraźnego wymogu Zamawiającego co do sposobu
przedstawienia kalkulacji ceny oferty, wynikającego z postanowienia pkt 18.1 SIWZ
i pkt II.1.1) formularza oferty. Izba zwraca uwagę, że do postanowień SIWZ nie można
podchodzić wybiórczo, zwłaszcza gdy dotyczą elementów kalkulacyjnych ceny oferty,
których podania Zamawiający oczekiwał. Izba uwzględniła dodatkowo wagę tych informacji,
podkreślaną chociażby przez samego Zamawiającego, który twierdził, że mają być
wykorzystywane przy ocenie zasadności wniosku wykonawcy o waloryzację wynagrodzenia.
Istotność tych informacji w powyższym kontekście potwierdza § 3 ust. 5 pkt 1 WU, w którym
miały się znaleźć dane o kosztach pracy personelu.
Ze złożonych przez Przystępującego KM wyjaśnień treści oferty wynika,
odmiennie
niż ze złożonej oferty, że koszty pracy personelu nie tylko zostały przezeń
przewidziane, ale też Przystępujący KM dokonał ich szczegółowego wyliczenia. Nic zatem
nie stało na przeszkodzie, aby Wykonawca KM, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego,
przedstawił te dane w ofercie. Ostatecznie o ponoszeniu kosztów pracy personelu świadczy
również umowa stanowiąca dowód P3, w odniesieniu do której Odwołujący LT trafnie
argumentował, że aby doszło na jej podstawie do refinansowania (refundowania)
wspomnianych kosztów, to muszą one zostać najpierw poniesione przez Wykonawcę KM.
W
konsekwencji, zestawiając treść wyjaśnień (oraz wspomnianego dowodu P3) z treścią
oferty należało dojść do wniosku, że pozostają one w sprzeczności ze sobą,
skoro
Przystępujący
KM
w
ofercie
zadeklarował,
że
nie
będzie
ponosił
przedmiotowych
kosztów, aby następnie, odpowiadając na pytanie Zamawiającego,
stwierdzić, że jest zgoła odmiennie i wskazać na konkretną wysokość kosztów pracy.
Podkreślenia wymaga, że rolą wyjaśnień treści oferty jest udzielenie zamawiającemu
wskazówek jak należy interpretować zawarte w niej oświadczenia, nie zaś zaprzeczanie,
czy
zmiana oświadczeń wynikających z oferty.
Podsumowując – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Przystępującego KM na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czego zaniechanie stanowi naruszenie wzmiankowanego
przepisu uzasadniające uwzględnienie odwołań w tej części.
Potwierdziła się również jedna z okoliczności stanowiących podstawę faktyczną
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i w takim
(niżej omówionym zakresie) podlegał on uwzględnieniu.
Źródłem prowadzonego przez Odwołującego LT i Przystępującego JW sporu była
inter
pretacja zasad przyznawania ofertom 5 pkt w kryterium pozacenowym „panel sterowania
urządzeń wielofunkcyjnych” (pkt 20.2 lit. b SIWZ), wobec czego rozstrzygnięcie o zarzucie
odwołania wymagało dokonania ich interpretacji.
W powyższej kwestii skład orzekający oparł się na powszechnym rozumieniu słowa
„jednakowy”, wobec czego nie miała wątpliwości, że wspomniany zwrot znaczy tyle co
„taki sam”. W taki sposób należało tłumaczyć sformułowania „jednakowy panel sterowania”
oraz „jednakowy sposób prezentacji informacji na tym panelu”.
O ile Izba uznała za wykazane przez Wykonawcę JW, że panele oferowanych
urządzeń charakteryzują się jednakowym (takim samym) sposobem prezentacji informacji,
co realizowane jest przez zainstalowanie oprogramowania unifikującego sposób
wyświetlania informacji na panelach urządzeń (zob. dowody P1 przedstawione przez
Przystępującego JW – oświadczenie przedstawiciela Solution4Office sp. z o.o.
i zrzuty ekran
ów), nie dając tym samym wiary dowodom O1 przedstawionym przez
Odwołującego LT, o tyle nie są to panele jednakowe, bowiem różnią się rozmiarem (9” i 7”).
Wynika to zarówno z dowodów Odwołującego LT (dowody O2), jak również z dokumentów
przedstawionych przez samego Wykonawcę JW (dowody P1 Wykonawcy JW w części
obejmującej oświadczenie przedstawiciela ARCUS S.A. oraz ulotki produktowe,
tożsame z dowodami O2 Odwołującego LT). Co więcej, okoliczność ta została przyznana
przez Przystępującego JW w piśmie do Zamawiającego z 7 grudnia 2017 r.
Przedstawiona
przez Wykonawcę JW na rozprawie interpretacja pojęcia
„jednakowy panel sterowania”, zgodnie z którą nie obejmuje ono przekątnej panelu,
nie
mogła się ostać. Istotnie Zamawiający premiował dodatkowo (przez przyznanie 10 pkt)
zaoferowanie urządzeń o jednakowych panelach o przekątnej większej niż 9”. Nie zmienia to
jednak faktu, że 5 pkt Zamawiający przyznawał ofertom obejmującym urządzenia
wyposażone w jednakowe, także pod względem przekątnej, panele – w tym zakresie
postanowienia SIWZ
nie przewidywały żadnego innego stopnia podobieństwa paneli,
poza
wymogiem, żeby były one jednakowe – takie same. Innymi słowy różnica w punktacji
polegała na tym, że 5 pkt przyznawano za zaoferowanie jednakowych paneli bez względu na
ich przekątną, o ile również była taka sama, natomiast 10 pkt – za zaoferowanie
jednakowych paneli o
(jednakowej) przekątnej większej niż 9”.
Jeżeli natomiast, zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego JW, istniały po jego
stronie
jakiekolwiek wątpliwości co do treści omawianego kryterium (zasad przyznawania
punktów), to powinien był skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 38 Pzp i zwrócić się
o
wyjaśnienie treści SIWZ. Należy zauważyć – za stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w wyroku z 5 czerwca 2013 r., sygn. akt IV CSK 626/13 (Legalis nr 1047207) –
że niezwrócenie się przez wykonawcę, w razie uzasadnionych wątpliwości, o wyjaśnienie
treści SIWZ może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej,
o
której mowa w art. 355 § 2 K.c. Skład orzekający uznał, że sytuacja taka zaistniała
w przedmiotowej sprawie, skoro
podniesione przez Wykonawcę JW wątpliwości co do
interpretacji omawianych postanowień SIWZ dotyczyły istotnych kwestii, a przywołane
zostały dopiero w argumentacji uzasadniającej sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego przedmiotowego zarzutu odwołania.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Przystępujący JW oświadczył, że oferuje
jednakowe panele uzasadniające przyznanie jego ofercie 5 pkt, zatem panele m.in. o takiej
samej przekątnej ekranu. Dopiero w reakcji na zarzut Odwołującego LT (patrz pismo
Wykonawcy JW z 7 grudnia 2017 r.)
poinformował Zamawiającego, że różnią się one
przekątną ekranu, przyznając tym samym, że nie są jednakowe. Ergo zawarte w ofercie
oświadczenie o zaoferowaniu urządzeń o jednakowym panelu było obiektywnie niezgodne
z rzec
zywistością, a zarazem wprowadzające Zamawiającego w błąd w rozumieniu przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Mając na względzie podwyższony miernik staranności wymagany
od profesjonalisty (art. 355 § 2 K.c.) działanie Przystępującego LT było co najmniej
lekk
omyślne, bowiem wskazuje, że wykonawca nie upewnił się ani co do walorów
oferowanych urządzeń, ani co do interpretacji SIWZ.
Złożone przez Wykonawcę JW informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd
miały istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje – przyznanie ofercie 5 pkt
w kryterium pozacenowym i uplasowanie oferty na drugim miejscu w rankingu.
Podsumowując
–
ziściła
się
przesłanka
uzasadniaj
ąca
wykluczenie
Przystępującego JW, wobec czego odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17 podlegało
częściowemu uwzględnieniu.
Konsekwencją omówionych naruszeń przepisów Pzp popełnionych przez
Zamawiającego było również uchybienie wskazanym w odwołaniach przepisom art. 7 ust. 1
i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Pozostałe, wskazane poniżej, zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie,
o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.
Izba zaznacza, że z uwagi na objęcie wyjaśnień Wykonawcy KM oraz odnoszącego
się do nich dowodu P2 tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienie rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania, w częściach odnoszących się do tych informacji, sporządzone zostało
z poszanowaniem niejawnego charakteru informacji zawartych w ww. dokumentach.
Sygn. akt KIO 2491/17
Czyn nieuczciwej konkurencji
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 Znk
Izba nie stwierdziła, aby złożenie przez Przystępującego KM oferty w Postępowaniu
stanowić miało czyn nieuczciwej konkurencji określony w przywołanych powyżej
przepisach Znk.
Odnosząc się do czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk wskazać należy,
posiłkując się terminologią właściwą prawu karnemu, że może być on popełniony wyłącznie
w zamiarze bezpośrednim (kierunkowym – zabarwionym, łac. dolus directus coloratus),
na
co wskazuje użyty w nim zwrot „w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, do której to
przesłanki Odwołujący JW nie odniósł się w odwołaniu.
Abstrahując od powyższego, podstawą wnioskowania o popełnieniu omawianego
czynu nieuczciwej konkure
ncji były nieuzasadnione twierdzenia, że – po pierwsze –
Wykonawca KM nie uwzględnił w cenie oferty kosztów pracy personelu (względnie –
że przeniósł je do innych pozycji, z których składała się cena jego oferty) oraz – po drugie –
że bezpodstawnie zaniżył wysokość abonamentu za oferowane urządzenia.
Biorąc powyższe pod uwagę podkreślić należy, że treść wyjaśnień Wykonawcy KM
potwierdza, w ocenie składu orzekającego, skalkulowanie w cenie oferty kosztów
pracy personelu (str. 5 i pkt 3.12 na str. 14
wyjaśnień), co nie znalazło jednak
odzwierciedlenia w sposób wymagany przez Zamawiającego i stanowiło – jak wyjaśniono
wcześniej – podstawę odrzucenia oferty Przystępującego KM.
Ponadto, w zakresie cen abonamentu, Izba uznała, że – jak na to wskazywał sam
Odwołujący JW – są one pochodną cen zakupu oferowanych w Postępowaniu urządzeń.
W
konsekwencji Izba dała wiarę wyjaśnieniom Wykonawcy KM (pkt 1.4, str. 6, pkt 3.3 – 3.6,
str. 10-
12 wyjaśnień oraz załącznik nr 11 do wyjaśnień), jak również przedstawionemu na
rozprawie dowodowi P2, które wskazywały na otrzymany od KME opust na zaoferowane
urządzenia, przekładający się na wysokość abonamentu. W tym kontekście pozbawione
mocy dowodowej były przedstawione przez Odwołującego dowody O1, bowiem wskazywały
one na ce
ny detaliczne, dostępne szeregowym klientom Wykonawcy KM (dalsze rozważania
o cenach urządzeń znajdują się w części uzasadnienia poświęconej podniesionemu przez
Odwołującego LT zarzutowi rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego KM).
W kwestii pozostałych zarzucanych Wykonawcy KM typów czynów nieuczciwej
konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 Znk) Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera rzeczowej
argumentacji uzasadniającej przyjętą przez Odwołującego JW kwalifikację zachowań
Przystępującego KM.
Przykładowo, w odniesieniu do rzekomego rzeczowo nieuzasadnionego,
zróżnicowanego traktowania niektórych klientów Odwołujący JW nie wskazał (nie mówiąc już
o wykazaniu
– udowodnieniu) na związek pomiędzy zakreśloną powyżej podstawą faktyczną
zarzutu a
objętymi dyspozycją przepisu art. 15 ust. 1 pkt 3 Znk formami dyskryminacji.
Można się jedynie domyślać, że jej przejawem było zróżnicowanie z zakresie cen,
tym
niemniej rolą Izby nie jest poszukiwanie podstaw zarzutów, te bowiem powinny
expressis verbis
wynikać z treści odwołania.
Z kolei w odniesieniu do czynu z art. 15 ust. 1 pkt 5 Znk Izba
–
podzielając argumentację
zawartą
w
poprzednim
akapicie
uzasadnienia
–
ubocznie
wskazuje, że wobec wielości i wagi podkryteriów jakościowych nie sposób
twierdzić, że zarzucane Przystępującemu KM nieprawidłowe działania mające wywierać
skutki w płaszczyźnie ceny jego oferty (niezależnie od tego, że per se były bezpodstawne),
można było dodatkowo kwalifikować jako wymuszające na Zamawiającym wybór oferty
Wykonawcy KM. Wybór oferty w Postępowaniu był wypadkową oceny w czterech –
poza kryterium cenowym
– podkryteriach jakościowych, w których przyznawana była prawie
połowa możliwych do zdobycia punktów.
Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje, że przywołany w podstawie
prawnej zarzutu
przepis art. 3 ust. 1 Znk nie doczekał się żadnej argumentacji
w
uzasadnieniu odwołania. Z pewnością nie można za takową uznać twierdzenia
o
„[…]przerzucaniu cen pomiędzy poszczególnymi elementami przedmiotu zamówienia
podlegającemu ocenie, celem uzyskania (jak można domniemywać „zakombinowania”)
maksymalnego bilansu ilości punktów![…]”. (odwołanie, str. 4), chociażby z tego względu,
że działanie takie nie spowodowało osiągnięcia przez Przystępującego KM żadnej przewagi
nad konkurentami (nie
spowodowało obniżenia ostatecznej ceny oferty, czy otrzymania
większej liczby punktów).
Błąd w obliczeniu ceny – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
P
od pojęciem błędu w obliczeniu ceny kryje się, podobnie jak w przypadku
oczywistej
omyłki rachunkowej, nieprawidłowe ustalenie jej wysokości. W przeciwieństwie
jednak do takiej
omyłki, stanowiącej efekt wadliwego przeprowadzenia działania
arytmetycznego podlegającego poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
błąd w obliczeniu ceny jest skutkiem nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
Jako
przykład takiej nieprawidłowości podać można niewłaściwe określenie w ofercie
stawki
podatku od towarów i usług, z tym zastrzeżeniem, że nawet w takim przypadku
wspomniana wadliwość może również być kwalifikowana jako omyłka (zob. uchwały SN
z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, Legalis nr 381497
i 381498).
Ad casum
skład orzekający nie dopatrzył się błędu w obliczeniu ceny oferty
Przystępującego KM, bowiem jej wysokość nie została ustalona wadliwie, z czym mieli
byśmy do czynienia w przypadku nieuwzględnienia kosztów pracy personelu w cenie oferty.
Z w
yjaśnień Wykonawcy KM wynikało bowiem, że uwzględnił wspomniane koszty w cenie
wykonania innego świadczenia składającego się na przedmiot zamówienia (cenie odbitki,
tzw. kliku), co nie przeczy twierdzeniu, że cena jego oferty uwzględniała koszty osobowe.
Pozostałe zarzuty odwołania – naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp, art. 5, art. 58 § 1 i 2 K.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji RP
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołującego JW Izba podziela stanowisko
Przystępującego KM o ich wadliwym sformułowaniu.
Z petitum
odwołania bez wątpienia wynikają podstawy prawne zarzucanych
Zamawiającemu uchybień, ponieważ Odwołujący JW wskazał przepisy, których naruszenie
zarzuca Zamawiającemu. Wywody dalszej części odwołania nie wskazują jednak na żadne
okoliczności faktyczne i prawne mające uzasadniać wywiedzione zarzuty (por. § 4 ust. 1 pkt
8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U.2017.14 j.t.).
Powyższe twierdzenie ilustruje przykład odnoszący się do zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, który Odwołujący uzasadnia
stwierdzeniem „[…]UWAGA! Wszystkie powyżej opisane zarzuty dotyczące niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ kumulatywnie jednoznacznie razem dowodzą, że potwierdza się
zarzut najdalej i
dący dotyczący usprawiedliwionego podejrzenia złożenia oświadczenia
wprowadzającego w błąd co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania[…]” (odwołanie,
str. 5).
Cytowany fragment stanowiska Odwołującego JW nakazuje przyjąć, że mamy
de facto do czynienia z jego
spostrzeżeniami, które usiłuje połączyć z omówionymi powyżej
zarzutami odwołania, poszukując możliwości zakwalifikowania kwestionowanych zachowań
Przystępującego KM (zadeklarowania braku kosztów pracy personelu i obniżenia wysokości
abonamentów miesięcznych poniżej poziomu rynkowego) na gruncie kolejnych przepisów
Pzp, K.c., czy Konstytucji.
W odniesieniu do podanego przykładu (zarzutu) Odwołujący JW
nie odniósł się w żaden sposób do przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
stwierdzaj
ąc lakonicznie, że „[…]fakt, czy doszło do tego (podania nieprawdziwych informacji
– przyp. Izby) świadomie, czy poprzez lekkomyślność lub rażące niedbalstwo w obecnym
stanie prawnym de facto
jest bez znaczenia, niemniej zawsze wywołuje ten sam skutek, tj.
eliminację takiego nierzetelnego wykonawcy z postępowania w postaci wykluczenia[…]”
(odwołanie, str. 5).
Podobnie jest również w przypadku zarzutu mającego znajdować umocowanie
w przepisach Konstytucji
, co do którego – abstrahując od wątpliwości Izby dotyczących
zakresu jej kognicji
– Odwołujący w ogóle nie zawarł uzasadnienia dla postawionej
w
odwołaniu tezy o ich rzekomym naruszeniu.
Dodatkowo,
odnosząc się do kwestii nieważności oferty Przystępującego KM
(naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp), zarzut ten, poza wadliwym
sformułowaniem, jest chybiony również dlatego, że – jak wskazano powyżej –
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę KM potwierdzają ujęcie w cenie
oferty kosztów pracy personelu.
Sygn. akt KIO 2511/17
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk
N
ie ulega wątpliwości, że w świetle obowiązujących przepisów Pzp zamawiający jest
uprawniony do badan
ia istotnych części składowych ceny lub kosztu, na co expressis verbis
wskazuje brzmienie znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp. J
ednocześnie wyjaśnić trzeba,
że jeżeli takie wyjaśnienia potwierdzą, że istotne części składowe ceny lub kosztu noszą
znamiona ra
żąco niskich, oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Forsowana przez Przystępującego KM wykładnia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 Pzp zgodnie z którą w takiej sytuacji nie
je
st możliwe odrzucenie oferty, bowiem przesłanką tej czynności jest stwierdzenie rażąco
niska ceny oferty, a nie istotnych składowych jej ceny lub kosztu, przeczy dyrektywie
racjonalnego ustawodawcy prowadząc do absurdalnych wniosków. Skoro przewidziano
możliwość badania istotnych części składowych ceny lub kosztu, to przyjęcie opisanej
powyżej koncepcji Przystępującego KM, podważałoby sens przeprowadzania takiego
badania, z którego wynikami nie wiązałyby się żadne konsekwencje.
W ramach tego zarzutu odwołania Odwołujący LT eksponował dwie okoliczności –
ceny abonamentu za poszczególne urządzenia oraz (2) wysokość zadeklarowanych
kosztów pracy personelu. Izba po zapoznaniu się z udzielonymi przez Przystępującego KM
wyjaśnieniami stwierdziła, że nie dają one podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia
z
ceną nierynkową, nierealną, czy nie gwarantującą wykonania zamówienia zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego.
W odniesieniu do pierwszej z kwestii Izba stwierdziła, że – jak wspomniano –
wysokość miesięcznego abonamentu za korzystanie z urządzenia jest pochodną jego ceny.
Przystępujący KM w pkt 3.3 wyjaśnień wskazał na podstawowe ceny oferowanych urządzeń
oraz na otrzymany opust od ich producenta, potwierdzony za
łącznikiem nr 11 do wyjaśnień
i
dowodem nr P2 złożonym na rozprawie. Przedstawił ponadto w pkt 3.5 szczegółową
kalkulację cenową dla każdego z oferowanych urządzeń, obejmującą cenę ich zakupu,
cenę przyjętą na potrzeby Postępowania, koszty finansowania, czynsz oraz zysk.
Koszt
y pracy personelu ujęte zostały natomiast w wyjaśnieniach Przystępującego KM
w pkt 3.12 zawierającym m.in. tabele (1) z wyliczeniem przewidywanych nakładów pracy
w
ujęciu godzinowym oraz (2) liczbą pracowników niezbędnych do obsługi zamówienia wraz
z infor
macjami na temat kosztów ich zatrudnienia. Zatem wbrew treści pkt II.1.1) formularza
ofertowego Przystępujący KM, kalkulując cenę oferty, przewidział koszty pracy personelu,
zatem zarzut
rażąco niskiej ceny jego oferty, oparty na twierdzeniu, że nie zostały one
przewidziane z uwagi na brak konieczności ich poniesienia, nie mógł się ostać.
Powyższej oceny nie zmieniają wyniki postępowania dowodowego. Skład orzekający
uznał, że przedstawione przez Odwołującego dowody nie podważały w żaden sposób
prawidłowości sporządzonej przez Przystępującego KM kalkulacji ceny oferty.
Ze złożonego wyciągu z oferty Przystępującego KM złożonej w inny postepowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego (dowód O3) wynika, że przedmiotem zamówienia był
wynajem drukarek wielozadanio
wych w łącznej liczbie 26 urządzeń (w tym 5 urządzeń
Bizhub c458, które objęte są przedmiotem zamówienia w Postępowaniu), podczas gdy
w przedmiotowej sprawie
zamówienie obejmuje dostawę 439 sztuk sprzętu. Ponadto okres
realizacji zamówienia powoływanego przez Odwołującego LT zamówienia ustalono na
miesięcy, natomiast w Postępowaniu wynosi on 48 miesięcy. Wynika z tego,
że zamówienia te mają inną skalę, co – przy dodatkowej okoliczności braku po stronie
Odwołującego LT znajomości zasad kalkulacji ceny oferty Przystępującego KM zarówno
w
tym, jak i we wzmiankowanym powyżej postępowaniu – czyni nieuprawnionym
wnioskowanie z
porównania wysokości przewidzianych w nich abonamentów.
Izba stwierdziła ponadto, że dowód O4 nie stanowi potwierdzenia braku możliwości
zao
ferowania w Postępowaniu przez Wykonawcę KM urządzeń w cenach niższych niż
w
standardowym cenniku. Cennik ten przedstawia bowiem zarówno sugerowane ceny
detaliczne (SRP), jak i ceny obowiązujące różne kategorie klientów („Partner”, „Advance”,
„Premium”, „Elite”), co nie wyklucza możliwości uzyskania przez Przystępującego KM
jeszcze niższych cen, chociażby z uwagi na skalę zamówienia, co potwierdza wspomniany
wcześniej opust uzyskany od KME.
Podobnie należało ocenić również dowód O5. Uzupełniająco, odnosząc się do jego
treści, wskazać należy, że nieznany jest adresat takiej oferty handlowej, a – biorąc pod
uwagę zamieszczoną w nim klauzulę poufności – nie wydaje się, aby była to powszechnie
dostępna oferta handlowa skierowana do bliżej nieokreślonego kręgu adresatów
(np.
dostępna na stronie producenta/dystrybutora), Odwołując się z kolei do
przedstawionego w dowodzie O4 podziału klientów Przystępującego KM na grupy należy
stwierdzić, że z dowodu O5 nie wynika również jaki jest status klientów będących adresatami
tego dokumentu.
Wątpliwości, w kontekście dowodu O4, budzą również wskazane
w dowodzie O5 ceny. O
ile bowiem cena urządzenia Bizhub c308 z dowodu O5 (12.915,00
zł) jest nieznacznie wyższa od ceny oferowanej pierwszej (najniższej) kategorii stałych
k
lientów (klient „Partner”) – 11.275,00 zł (będąc jednocześnie znacznie niższa od
sugerowanej ceny detalicznej
– 17.301,00 zł), o tyle w przypadku urządzenia Bizhub c458
cena z dowodu O5 (16.605,00 zł) jest niższa od najniższej z cen wynikających z dowodu O4
(klient Elite
– 18.679,00 zł). W ocenie Izby chociażby ostatnia ze wskazanych okoliczności
potwierdza, że możliwe jest osiągnięcie cen niższych niż w oficjalnych materiałach
producenta.
Oceniając kwestię rażąco niskiej ceny Izba pominęła dokumentację z dialogu
technicznego uznając, że rozstrzygnięcie o zarzucie odwołania wymaga oceny wyjaśnień
udzielonych w Postępowaniu, nie zaś prognoz i założeń wykonawcy z okresu
poprzedzającego jego wszczęcie.
W konsekwencji oddalenia zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego KM nie potwierdził się wynikający z niego zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Przy prawidłowym, obejmującym wszystkie
elementy świadczenia, skalkulowaniu ceny oferty niemożliwe jest – niezależnie od innych
przesłanek wymienionych we wzmiankowanym przepisie (np. kwestii strony podmiotowej
omawianego czynu)
– stwierdzenie, że Przystępujący KM oferuje wykonywanie usługi
poniżej kosztów jej świadczenia.
Jedynie na marginesie Izba wyjaśnia, że jakkolwiek Odwołujący LT w petitum
odwołania przywołał przepis art. 3 ust. 1 Znk, co mogłoby sugerować zarzucenie
Zamawiającemu, że wybrał ofertę, której złożenie stanowi inny niż wynikający z art. 15 ust. 1
pkt 1 Znk
czyn nieuczciwej konkurencji, to jednak w uzasadnieniu odwołania w ogóle nie
odniósł się do przesłanek z art. 3 ust. 1 Znk, wobec czego rozpoznaniu podlegał zarzut
związany jedynie ze wspomnianym powyżej czynem nieuczciwej konkurencji.
W
szczególności odwołanie nie zawiera podniesionych na rozprawie przez Odwołującego LT
twierdzeń, że czynem nieuczciwej konkurencji miałoby być udzielenie Wykonawcy KM przez
KME opustu w określonej wysokości (nie pokrywającego kosztów wytworzenia oferowanych
urządzeń).
Rozst
rzygając o omawianych zarzutach odwołania Izba pominęła dowód P1, jako że
został on zgłoszony na wykazanie okoliczności, która nie była w sprawie istotna
(koszty transportu
urządzeń i materiałów eksploatacyjnych).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
Izba odsyła do wywodów zawartych w części uzasadnienia w sprawie o sygn. akt
KIO
2491/17, w której wskazano przyczyny oddalenia analogicznego zarzutu
Uzupełniająco Izba wskazuje, że nie stanowi również błędu w obliczeniu ceny
akcentowana przez
Odwołującego LT okoliczność uśrednienia cen abonamentów dla
różnych modeli urządzeń wielofunkcyjnych. Przedmiotową kwestię pozostawić należy
swobodnej decyzji samego wykonawcy, determinowanej w tej sprawie wysokością
otrzymanych opustów.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
– w sprawie o sygn. akt KIO 2491/11 –
w
oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.), natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 2511/17
–
na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b Pzp i § 5 ust. 2 pkt 2 przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"