KIO 1815/17 WYROK dnia 11 września 2017 roku

Sygn. akt: KIO 1815/17 

WYROK 

z dnia 

11 września 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  września  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  września  2017  roku  przez 

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  5  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z 

Polikliniką SPZOZ z siedzibą w K. 

przy udziale wykonawcy P. P. 

Sp. z o.o. z siedzibą w S. B., zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  pakiecie  nr  23, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  w  pakiecie  nr  23  oraz  nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  

i  oceny  ofert  w  tym 

pakiecie  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  w  ramach 

ustalonych kryteriów oceny ofert; 

kosztami  postępowania  obciąża  Przystępującego  –  P.  P.  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w S.  B. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu 

o

d odwołania, 

zasądza od P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B. na rzecz Odwołującego M. A. 

Sp. z o.o. z siedzibą we W. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset 

złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

Odwo

łującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 1815/17 

UZASADNIENIE 

D

nia 1 września 2017 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  180  u

st.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017,  poz.  1579  - 

dalej  jako 

„ustawa  Pzp”),  odwołanie  złożył  wykonawca  M.  A.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą we W. 

(dalej jako „Odwołujący”).  

P

ostępowania w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego 

i aparatury medycznej częściowo - w zakresie pakietów nr 22-42 - w ramach postępowania 

konkursowego Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (POliS) 2014 -2020 - Oś 

priorytetowa  IX  Wzmocnienie  strategicznej  infrastruktury  ochrony  zdrowia  -  Dz

iałania  9.2 

Infrastruktura  ponadregionalnych  podmiotów  leczniczych  na  potrzeby  5  Wojskowego 

Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w K. prowadzi Zamawiający: 5 Wojskowy Szpital 

Kliniczny z Polikliniką SPZOZ z siedzibą w K.. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-209484. 

Odwołanie  złożono  od  niezgodnej  z  przepisami  czynności  Zamawiającego,  to  jest 

odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  ramach  pakietu  nr  23.  Informację  o 

powyższym fakcie Zamawiający opublikował na stronie internetowej w dniu 23 sierpnia 2017 

roku.  O

dwołanie  wniesiono  więc  jest  w  terminie,  o  którym  mowa  w  art.  182  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Pzp. 

Tego  samego  dnia  kopia  odwołania  została  przekazana  Zamawiającemu. 

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  uznając  jej  treść  jako 

nieodpowiadającą  treści  SIWZ  w  zakresie  poszczególnych  parametrów  przedmiotu 

zamówienia,  w  zakresie  pakietu  nr  23  -  mikroskop  neurochirurgiczny.  Uzasadnieniem 

faktycznym dokonanej czynności było powołanie się na oczywistą niezgodność oferowanego 

asortymentu w zakresie regulowanych parametrów przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający,  zdefiniował  niezgodności  w  zakresie  następujących  parametrów  

w ofercie Odwołującego: 

Załącznik  nr  1,  opis  przedmiotu  zamówienia  w  pozycji  nr  4,  Zamawiający  wymagał 

zaoferowania mikroskopu wyposażonego w 3 binokulary: dla głównego operatora, dla asysty 

„face to face” oraz dla asysty bocznej. Binokular główny operatora miał posiadać możliwość 

pochyłu  w  zakresie  0-180°,  a  binokulary  asysty  możliwość  regulacji  pochyłu  w  zakresie  

150°.  

O

ferta  Odwołującego  zawiera  wszystkie  wymagane  parametry  opisane  przez 

Zamawiającego z zaznaczeniem, iż binokulary asysty posiadają możliwość regulacji pochyłu 

w  zakresie  od  0-

180°.  Warto  w  tym  miejscu  zaznaczyć,  iż  posiadany  zakres  regulacji  dla 

binokularów  asysty  bocznej  oferowanego  asortymentu  zawiera  wymagany  przez 

Zamawiającego  zakres  regulacji  pochyłu  określony  jako  30-150°,  który  można  osiągnąć 

poprzez  regulację  pochyłu  do  oczekiwanego  przez  operatora.  Zaoferowanie  szerszego 

zakresu  pochyłu  od  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  nie  uniemożliwia  ustawienia 

oczekiwanego pochyłu, opisanego brzmieniem Załącznika nr 1 do SIWZ. 

Załącznik  nr  1,  opis  przedmiotu  zamówienia  w  pozycji  nr  6,  Zamawiający  wymagał 

zaoferowania 

mikroskopu posiadającego odległość roboczą, regulowaną elektromotorycznie 

w  zakresie  225mm  - 

600mm,  realizowaną  jednym  obiektywem  z  możliwością  regulacji 

ręcznej w przypadku awarii.  

Zaznaczenia  wymaga  fakt,  iż  Zamawiający  wprowadził  punktację  do  oceny 

parametrów  zaoferowanych  w  przedmiotowej  pozycji,  wprowadzając  zasadę,  iż  za 

zaoferowani

e zakresu 225 do 600 mm przyznawał 0 pkt, za zakres „powyżej” 20 pkt.  

Odwołujący  zaoferował  mikroskop  posiadający  wszystkie  wymagane  parametry  

a posiadana odległość robocza mieści się w zakresie od 200 mm do 625 mm. Jest to jedyna 

rozbieżność w opisie pozycji nr 6, niemniej jest to rozbieżność, która w ocenie Odwołującego 

powinna skutkować przyznaniem przez Zamawiającego dodatkowej punktacji gdyż, zgodnie 

z  przyjętym  rozumowaniem,  szerszy  zakres  odległości  roboczej,  zarówno  w  dolnej  jak  

i  w  górnej  granicy  opisywanego  parametru,  jest  zakresem  powyżej  podstawowego  zakresu 

odległości roboczej, jaki był opisany przez Zamawiającego. Niemniej, odstępując od analizy 

interpretacji  punktac

ji  oceny  jakościowej  Odwołujący  twierdzi,  iż  zaoferowanie  szerszego 

zakresu 

regulacji  nie  uniemożliwia  osiągnięcia  zakresu  opisanego  przez  Zamawiającego  - 

jest  to  możliwe  poprzez  ustawienie  pożądanych  parametrów,  będących  parametrami 

regulowanymi, przez operatora mikroskopu. 

Załącznik  nr  1,  opis  przedmiotu  zamówienia  w  pozycji  nr  8,  Zamawiający  wymagał 

zaoferowania  mikroskopu  posiadającego  zakres  powiększenia:  1.0x  -  12.1  x  i  pole 

obserwacyjne: 17,4mm - 210,2mm.  

Odwołujący  zaoferował  asortyment  posiadający  szersze  zakresy,  tj.:  zakres 

powiększenia:  1.0x  -  20,4x  oraz  pole  obserwacyjne:  11,0  mm  -  225  mm.  Tak  jak  

w poprzednich przypadkach, zaoferowanie zakresów o wyższych parametrach nie wyklucza 

ograniczenia ustawień po oczekiwanych przez operatora mikroskopu. Są one osiągalne dla 

każdego z wymienionych zakresów. 

Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w  pozycji nr 13, Zamawiający  wymagał 

zaoferowania  mikroskopu  posiadającego  zakresy  regulacji  położenia:  przechylanie  optyki 

mikroskopu  przód/tył  -  307+120°  (+/-5°).  Pochylanie  optyki  na  boki  ±50°  (+/-5°).  Obrót 

głowicy  wokół  własnej  osi  o  zakresie  umożliwiającym  maksymalne  wykorzystanie 

funkcjonalności opisanego urządzenia.  

Odwołujący  zaoferował  mikroskop,  w  którym  zakres  regulacji  przechylania  optyki 

przód/tył  -257+135°,  pozostałe parametry  tożsame  z  opisem  Zamawiającego.  Zamawiający 

uznał  zaoferowany  parametr  za oczywistą niezgodność,  z  czym  po  raz kolejny Odwołujący 

nie  może  się  zgodzić.  Zaoferowanie  szerszego  zakresu  regulacji  przechylania  optyki 

przód/tył  nie  wyklucza  ograniczenia  ustawień  przez  operatora  do  regulacji  w  zakresie  -

307+120°.  Zaoferowanie  asortymentu  o  szerszym  zakresie  parametrów,  podlegających 

dodatkowo  regulacji  przez  operatora  urządzenia,  zdaniem  Odwołującego  nie  powinno 

dyskwalifikować oferty poprzez uznanie niezgodności jej treści z treścią SIWZ. 

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 lipca 2010 roku, o sygnaturze akt KIO 1460/2011 

„treść  oferty  na  gruncie  Prawa  zamówień  publicznych  należy  rozumieć  w  sposób  ścisły  

i  utożsamiać  ją  z  oświadczeniem  wykonawcy,  z  którego  wynika  zakres  zobowiązania 

wykonawcy  względem  zamawiającego  w  związku  z  realizacją  przyszłej  umowy.  Decyzja 

zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi mieć 

uzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być skutkiem sformalizowanego podejścia 

do postanowie

ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  uwzględnił  specyfiki  przedmiotu 

zamówienia  przy  dokonywaniu  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Fakt  występowania 

możliwości  regulacji  opisywanych  parametrów,  jak  i  ich  oceny  jakościowej  w  przypadku 

parametru  z  pozycji  nr  6,  zostały  przez  Zamawiającego  najwyraźniej  pominięte,  gdyż  

w przeciwnym przypadku nasuwa się odmienna konkluzja od prezentowanej - zaoferowane 

przez Odwołującego parametry zawierały w swoim zakresie regulacji zakresy opisane przez 

Zamawiającego.  Zamawiający  posiada  możliwość  ustawienia  oczekiwanych  parametrów, 

jednocześnie  posiadając  możliwość  skorzystania  z  szerszych  parametrów  mikroskopu  - 

możliwość,  a  nie  konieczność.  Rozróżnienie  pomiędzy  możliwością  a  koniecznością 

ustawień  poszczególnych  parametrów  jest  szczególnie  istotne  przy  właściwej  Interpretacji 

zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. 

Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, iż uwzględniając specyficzność opisywanego 

przedmiotu zam

ówienia, wniosek do którego doszedł Zamawiający, stanowiący o oczywistej 

niezgodności, zostałby osiągnięty dopiero poprzez zaoferowanie parametrów regulowanych 

w  węższych  zakresach  od  oczekiwanych  przez  Zamawiającego,  gdyż  taki  schemat 

powodowałoby  ograniczenie  możliwości  osiągnięcia  opisywanych  zakresów,  co  

w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca. 

Zważyć  należy  na  fakt,  że  w  razie  gdy  nie  potwierdzi  się  zarzut,  że  treść  oferty 

O

dwołującego  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  obowiązującej  w  postępowaniu, 

Z

amawiający  winien  uwzględnić  odwołanie.  Dokonanie  bowiem  bezprawnej  czynności 

mającej  wpływ  na  wynik  postępowania  (odrzucenie  prawidłowej  oferty,  która  posiada  walor 

oferty  najkorzystniejszej)  stanowi  kumulatywnie  czyn  naruszenia  dyscypliny  finansów 

pub

licznych. Notoryjnym jednak jest, że zgodnie z art. 17 ust 1a ustawy o odpowiedzialności 

za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych  nie  dochodzi  do  popełnienia  tego  rodzaju 

czynu, gdy czynność niezgodna z ustawą zostaje skorygowana.  

Ewentualne  zaniecha

nie  zamawiającego  oznaczałoby  przyzwolenie  na  czynność 

prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta dyspozycją 

art.  58  k.c.  Zaniechanie  Z

amawiającego  w  postaci  bowiem  uchylenia  (unieważnienia) 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  stanowiłoby  w  istocie  nadużycie  prawa  

i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP jest 

niedopuszczalne.  Przy  ocenie,  czy  wykonywanie  prawa  nie  narusza  zasad  współżycia 

społecznego  należy  bowiem  brać  pod  uwagę  całokształt  okoliczności  konkretnego 

przypadku. 

W tym  stanie rzeczy  odwołanie jest,  zdaniem  Odwołującego,  zasadne  i  w  pełni 

usprawiedliwione. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 

Dokonanie ponownej oceny oferty O

dwołującego; 

Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

Dokonanie  wyboru  oferty  O

dwołującego  albowiem  wyczerpuje  ona  ustawowe 

przesłanki pojęcia „oferty najkorzystniejszej”; 

Udzielenia O

dwołującemu zamówienia publicznego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i oceny ofert, w tym 

odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie 

naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  możliwości 

uzysk

ania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz 

wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do 

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył  wykonawca  P.  P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  B.,  dalej  jako  „Przystępujący”.  Izba 

potwierdziła skuteczność przystąpienia.  

5  września  2017  roku  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

uwz

ględnił  on  w  całości  zarzuty  odwołania.  W  związku  z  powyższym,  Przystępujący 

wezwany  został  do  złożenia  oświadczenia  o  korzystaniu  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu,  

w przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. 

W  dniu  8  września  2017  roku  Przystępujący  złożył  oświadczenie  o  wniesieniu 

sprzeciwu. 

Przystępujący  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Wskazywał,  że 

Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  Odwołującego  jako  niezgodną  z  SIWZ.  Parametry 

zostały  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia  określone 

jednoznacznie,  zaoferowanie  urządzenia  o  parametrach  przekraczających  dopuszczalne 

zakresy regulacji jest niedopuszczalne. Wykładnia zapisów SIWZ powinna odbywać się przy 

językowym  brzmieniu  tego  dokumentu.  Nie jest  możliwe  i  prawidłowo  dokonywanie  zmiany 

SIWZ po terminie składania ofert lub próby rozszerzającej wykładni dokumentu. W żadnym z 

punktów SIWZ, które były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie użył 

określenia „minimum”, więc parametry nie mogą być dobrowolnie zmieniane.  

Izba ustaliła, że: 

Z  zapisów  SIWZ  wynika,  że  wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć  wypełniony  we 

wskazanych miejscach i podpisany Załącznik nr 1 – formularz opis przedmiotu zamówienia – 

zestawienie wymaganych i oferowanych wymagań. 

Wykonawc

y  powinni  także  w  ofercie  potwierdzić  spełnienie  wymagań  określonych 

przez  Zamawiającego  wpisując  słowo  „tak”  w  rubryce  parametry  oferowane  (przy  każdej  

z pozycji) podając przy tym niezbędne informacje dla każdej pozycji, jak i powinien uzupełnić 

wszys

tkie  pozycje  w  tabelce  zestawienie  warunków  granicznych  gwarancji  wpisując 

odpowiednie  informacje  w  pozycjach  - 

podać  ile,  podać  jeśli  występując  (jeśli  w  tym 

przypadku zachodzi taka potrzeba), jak i powinien wpisać słowo „tak” w pozycjach w których 

jest  t

o  wymagane,  czy  też  inne  informacje  cenowe  jeśli  są  one  wymagane  –  pod  rygorem 

odrzucenia oferty. 

W pakiecie nr 23 złożono dwie oferty: 

Odwołujący za cenę  

999,04 zł 

Przystępujący za cenę  

600,00 zł 

obaj wykonawcy zaoferowali 60-

miesięczny termin gwarancji. 

Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  zarówno  wymagania  SIWZ  oraz 

podstawy  uznania  jego  oferty  za  nieodpowiadającą  zapisom  SIWZ,  co  doprowadziło  do  jej 

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała  że  odwołanie  zasługiwało  na 

uwzględnienie w całości. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  czy  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P

zp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien być w prowadzonym przez Zamawiającego 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zastosowany,  to jest  czy  Zamawiający 

prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną w treści z treścią SIWZ.  

W  ramach  rozważań  natury  ogólnej,  skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  

w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd,  że zarówno  treść  SIWZ,  jak i treść  oferty  stanowią 

merytoryc

zne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio:  zamawiającego,  który  

w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje 

po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje 

się  do  wykonania  tego  świadczenia  w  razie  wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako 

najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego 

realizacji  wymaganymi  przez 

zamawiającego,  przesądza  o tym,  czy  treść  złożonej  oferty 

odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.  

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa 

P

zp z  jednej strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe postępowanie o udzielenie 

zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację 

istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności 

opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia,  istotne  warunki 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  opis  sposobu  przygotowania  ofert  (art.  36 

ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla 

oferty składanej 

przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod 

rygorem  nieważności,  a  w  art.  82  ust.  3  Pzp  wprost  wskazuje,  że  treść  takiej  oferty  musi 

odpowiadać treści specyfikacji.  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  SIWZ  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zama

wiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w 

szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o 

ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  może  polegać  na sporządzeniu 

i 

przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania  co  do  jej  formy,  które  również  zamieszczane  są  w  SIWZ  (tak  wyrok  Izby  z  13 

listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art.  89  ust.  1  pkt  2  P

zp  musi  być  możliwe  uchwycenie  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w ofercie  nie  jest  zgodne  z konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. 

Wystąpienie  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  nie  zawsze  będzie  to 

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 

pkt 3 P

zp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią 

SIWZ  w 

sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w 

złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.  

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in. 

wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 

2343/12,  KIO  2346/12),  22  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2396/12,  KIO  2416/13), 

10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) 

– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym 

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu 

w 

sposób  nie  naruszający  nadrzędnej  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami. 

Reasumując,  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  można  mówić  tylko  

w  przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  wynikający  z  oferty  nie  odpowiada  w  pełni 

przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Ta  niekompatybilność  oparta  może  być  na 

wielu  płaszczyznach  oferty,  czy  to  w  zakresie  wykonania  czy  też  sposobie  wykonania 

zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których 

to aspekty formalne of

erty nie odpowiadają zapisom SIWZ.  

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  zamówienia  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy 

zaoferowany  przedmiot  dostawy  bądź  też  usługi,  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji 

przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym 

oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także 

w  przypadku,  kiedy  niemożliwe  staje  się  zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Stosownie  bowiem 

do  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  poprawia  

w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące  istotnych 

zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została 

poprawiona. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  natury  ogólnej  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy, 

stwierdzić  należy,  iż  tak  rozumiana  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  nie  zaistniała  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  i  nie  dotyczyła  oferty  Odwołującego  

w zakresie parametrów oferowanego w pakiecie nr 23 dla mikroskopu neurochirurgicznego. 

Wszystkie  pierwotnie  stwierdzone  przez  Zamawiającego  niezgodności  treści  oferty 

Odwołującego  miały  podobny  charakter,  więc  Izba  łącznie  odniesie  się  do  ich  charakteru  

w  uzasadnieniu  orzeczenia.  We  wszystkich  przypadkach  Zamawiający  określił  pewien 

przedział  dla  parametrów,  w  którym  pracować  ma  dane  urządzenie,  nie  oznaczając 

jednocześnie  tego  przedziału  jako  parametry  minimalne  i  maksymalne.  Ta  część 

argumentacji  Przystępującego  nie  znajduje  potwierdzenia  w  zapisach  SIWZ.  Dodatkowo 

dostrzeżenia  wymaga,  iż  Zamawiający  wymagał  samodzielnego  wpisania  w  tabeli 

parametrów  sprzętu  przez  wykonawcę  składającego  ofertę.  Gdyby,  jak  twierdzi 

Przystępujący,  parametry  określone  zostały  w  sposób  sztywny,  to  wystarczającym  byłoby 

potwierdzenie,  że  dane  urządzenie  dany  parametr  spełnia  przez  wpisanie  słowa  „TAK”  

w odpowiednią rubrykę.  

Odwołujący zaoferował model mikroskopu, który posiada szerszy zakres parametrów 

niż  wymagał  Zamawiający.  Takiej  sytuacji  nie  można  uznać  za  zaoferowanie  świadczenia 

niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Zaproponowany model urządzenia zaspokoi 

oczekiwania  Zamawiającego  i  umożliwi  mu  pracę  w  zakresach  określonych  w  SIWZ. 

Przystępujący,  jako  strona  postępowania  odwoławczego  obciążona  ciężarem  dowodu  

(po  uwzględnieniu  odwołania  przez  Zamawiającego)  nie  wykazał  w  jakikolwiek  sposób,  że 

cel  założony  przez  Zamawiającego  nie  zostanie  osiągnięty.  Zamawiający  nie  kwestionował 

również,  że  podane  przez  Odwołującego  parametry  są  nieprawidłowe,  niemożliwe  do 

osiągnięcia.  Izba  nie  uzyskała  odpowiedzi  na  zadawane  pytania,  w  tym  najprostsze  z  niż:  

w  jaki  sposób  mikroskop  zapewniający  pracę  binokularów  asysty  przy  regulacji  pochyłu  

w zakresie od 0-

180° nie spełnia wymogu SIWZ regulacji pochyłu od 30-150°. Posługując się 

przykładem  –  jeżeli  pewien  przedmiot  mieści  się  w  zakresie  od  „a”  do  „z”,  to  przedmiot  

w  przedziale 

od  „b”  do  „e”  także  w  tym  zakresie  się  zawiera.  Na  złożoną  ofertę  należy 

spojrzeć w szerszej perspektywie, uwzględniając cel, który przyświecał Zamawiającemu oraz 

wymogi  funkcjonalne 

określone  dla  sprzętu.  Jeżeli  dla  Zamawiającego  przy  niewątpliwie 

skomplikowanych  i  wymagających  zabiegach  neurochirurgicznych  konieczne  byłoby,  aby 

mikroskop  pracował  tylko  przy  odpowiednim  pochyleniu,  odległości  roboczej,  czy  zakresie 

powiększenia przy sztywnym ustawieniu, to takie wymogi zawierałaby SIWZ. Trudno bowiem 

założyć,  że  Zamawiający  (mając  bogate  doświadczenie  kliniczne)  dokonywałby  opisu 

przedmiotu  zamówienia  z  narażeniem  życia  pacjentów  dopuszczając  sprzęt,  który  pracuje 

także  przy  innych  ustawieniach.  Odwołujący  zaoferował  sprzęt  dający  większe  możliwości 

pola  operacyjnego,  co  nie  stanowi  o  niezgodności  treści  oferty  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia.  

Izba zgadza się z przywoływanym przez Przystępującego orzecznictwem dotyczącym 

niedozwolonej  po  terminie  składania  ofert  zmiany  wykładni  SIWZ,  tym  niemniej  jest  ono 

nieadekwatne do przedmiotowej sytuacji. W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło do 

zmiany sposobu rozumienia zapisów SIWZ, a jeżeli już to po stronie Przystępującego, który 

zbyt  rygorystycznie,  zapominając  o  celu,  który  przyświeca  prowadzeniu  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  dokonał  wykładni  zapisów  SIWZ  stwierdzając,  że 

Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  przez  minimalne  i  graniczne  parametry. 

Zamawiający  w  opisie  wskazywał,  że  sprzęt  ma  mieć  możliwość  pracy  w  określonych 

zakresach.  Odwołujący  złożył  ofertę  wskazując  model  mikroskopu  umożliwiający  pracę  

w podanych zakresach (a także w innych – szerszych), więc o żadnej niezgodności nie może 

być mowy. Nie każde zaoferowanie przedmiotu o innych parametrach oznacza niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Gdyby  osiągnięcie  założeń  ustalonych  przez  Zamawiającego 

przy  użyciu  oferowanego  modelu  było  niemożliwe,  wówczas  można  byłoby  wskazywać  na 

istotną wadę oferty Odwołującego.  

Z  uwagi  na  powyższe  tak  naprawdę  nie  miały  znaczenia  dla  sprawy  złożone  przez 

Odwołującego  na  rozprawie  dowody  w  postaci  wyciągów  z  folderów  reklamowych  trzech 

modeli  mikroskopów  oraz  wykaz  jednostek,  które  używają  sprzętu  oferowanego  przez 

Odwołującego. Pomijając, że Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów przedmiotowych 

potwierdzających  parametry  ujęte  w  tabeli  w  formularzu  ofertowym,  nie  został  w  żaden 

sposób podważony przez Przystępującego sposób sporządzenia oferty przez Odwołującego. 

Konkludując,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  miało 

istotny  wpływ  na wynik  prowadzonego  postępowania  o udzielenie  zamówienia  –  wobec 

czego 

– działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, 

jak w pkt 1. sentencji 

uwzględniając w całości odwołanie. Izba nakazała powtórzenie procesu 

badania  i  oceny  ofert  z  uwzg

lędnieniem  oferty  Odwołującego,  a  w  ramach  tego  procesu 

przyznanie  odpowiednio  punktacji  w  ramach  ustalonych  techniczno-

cenowych  kryteriów 

oceny ofert. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  P

zp  w  związku  z  §  3  pkt  1  i  2  i  §  5  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając 

Przystępującego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  na podstawie  rachunku 

złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: