KIO 1815/17 WYROK dnia 11 września 2017 roku

Sygn. akt: KIO 1815/17

WYROK

z dnia

11 września 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 roku przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z

Polikliniką SPZOZ z siedzibą w K.

przy udziale wykonawcy P. P.

Sp. z o.o. z siedzibą w S. B., zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w pakiecie nr 23,

unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego w pakiecie nr 23 oraz nakazuje powtórzenie czynności badania

i oceny ofert w tym

pakiecie z uwzględnieniem oferty Odwołującego w ramach

ustalonych kryteriów oceny ofert;

kosztami postępowania obciąża Przystępującego – P. P. Sp. z o.o.

z siedzibą w S. B. i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

o

d odwołania,

zasądza od P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B. na rzecz Odwołującego M. A.

Sp. z o.o. z siedzibą we W. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset

złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

Odwo

łującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1815/17

UZASADNIENIE

D

nia 1 września 2017 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 u

st. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1579 -

dalej jako

„ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca M. A. Sp. z o.o. z siedzibą we W.

(dalej jako „Odwołujący”).

P

ostępowania w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego

i aparatury medycznej częściowo - w zakresie pakietów nr 22-42 - w ramach postępowania

konkursowego Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (POliS) 2014 -2020 - Oś

priorytetowa IX Wzmocnienie strategicznej infrastruktury ochrony zdrowia - Dz

iałania 9.2

Infrastruktura ponadregionalnych podmiotów leczniczych na potrzeby 5 Wojskowego

Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w K. prowadzi Zamawiający: 5 Wojskowy Szpital

Kliniczny z Polikliniką SPZOZ z siedzibą w K.. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-209484.

Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, to jest

odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w ramach pakietu nr 23. Informację o

powyższym fakcie Zamawiający opublikował na stronie internetowej w dniu 23 sierpnia 2017

roku. O

dwołanie wniesiono więc jest w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp.

Tego samego dnia kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp

poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego uznając jej treść jako

nieodpowiadającą treści SIWZ w zakresie poszczególnych parametrów przedmiotu

zamówienia, w zakresie pakietu nr 23 - mikroskop neurochirurgiczny. Uzasadnieniem

faktycznym dokonanej czynności było powołanie się na oczywistą niezgodność oferowanego

asortymentu w zakresie regulowanych parametrów przedmiotu zamówienia.

Zamawiający, zdefiniował niezgodności w zakresie następujących parametrów

w ofercie Odwołującego:

Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 4, Zamawiający wymagał

zaoferowania mikroskopu wyposażonego w 3 binokulary: dla głównego operatora, dla asysty

„face to face” oraz dla asysty bocznej. Binokular główny operatora miał posiadać możliwość

pochyłu w zakresie 0-180°, a binokulary asysty możliwość regulacji pochyłu w zakresie

150°.

O

ferta Odwołującego zawiera wszystkie wymagane parametry opisane przez

Zamawiającego z zaznaczeniem, iż binokulary asysty posiadają możliwość regulacji pochyłu

w zakresie od 0-

180°. Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż posiadany zakres regulacji dla

binokularów asysty bocznej oferowanego asortymentu zawiera wymagany przez

Zamawiającego zakres regulacji pochyłu określony jako 30-150°, który można osiągnąć

poprzez regulację pochyłu do oczekiwanego przez operatora. Zaoferowanie szerszego

zakresu pochyłu od oczekiwanego przez Zamawiającego nie uniemożliwia ustawienia

oczekiwanego pochyłu, opisanego brzmieniem Załącznika nr 1 do SIWZ.

Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 6, Zamawiający wymagał

zaoferowania

mikroskopu posiadającego odległość roboczą, regulowaną elektromotorycznie

w zakresie 225mm -

600mm, realizowaną jednym obiektywem z możliwością regulacji

ręcznej w przypadku awarii.

Zaznaczenia wymaga fakt, iż Zamawiający wprowadził punktację do oceny

parametrów zaoferowanych w przedmiotowej pozycji, wprowadzając zasadę, iż za

zaoferowani

e zakresu 225 do 600 mm przyznawał 0 pkt, za zakres „powyżej” 20 pkt.

Odwołujący zaoferował mikroskop posiadający wszystkie wymagane parametry

a posiadana odległość robocza mieści się w zakresie od 200 mm do 625 mm. Jest to jedyna

rozbieżność w opisie pozycji nr 6, niemniej jest to rozbieżność, która w ocenie Odwołującego

powinna skutkować przyznaniem przez Zamawiającego dodatkowej punktacji gdyż, zgodnie

z przyjętym rozumowaniem, szerszy zakres odległości roboczej, zarówno w dolnej jak

i w górnej granicy opisywanego parametru, jest zakresem powyżej podstawowego zakresu

odległości roboczej, jaki był opisany przez Zamawiającego. Niemniej, odstępując od analizy

interpretacji punktac

ji oceny jakościowej Odwołujący twierdzi, iż zaoferowanie szerszego

zakresu

regulacji nie uniemożliwia osiągnięcia zakresu opisanego przez Zamawiającego -

jest to możliwe poprzez ustawienie pożądanych parametrów, będących parametrami

regulowanymi, przez operatora mikroskopu.

Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 8, Zamawiający wymagał

zaoferowania mikroskopu posiadającego zakres powiększenia: 1.0x - 12.1 x i pole

obserwacyjne: 17,4mm - 210,2mm.

Odwołujący zaoferował asortyment posiadający szersze zakresy, tj.: zakres

powiększenia: 1.0x - 20,4x oraz pole obserwacyjne: 11,0 mm - 225 mm. Tak jak

w poprzednich przypadkach, zaoferowanie zakresów o wyższych parametrach nie wyklucza

ograniczenia ustawień po oczekiwanych przez operatora mikroskopu. Są one osiągalne dla

każdego z wymienionych zakresów.

Załącznik nr 1, opis przedmiotu zamówienia w pozycji nr 13, Zamawiający wymagał

zaoferowania mikroskopu posiadającego zakresy regulacji położenia: przechylanie optyki

mikroskopu przód/tył - 307+120° (+/-5°). Pochylanie optyki na boki ±50° (+/-5°). Obrót

głowicy wokół własnej osi o zakresie umożliwiającym maksymalne wykorzystanie

funkcjonalności opisanego urządzenia.

Odwołujący zaoferował mikroskop, w którym zakres regulacji przechylania optyki

przód/tył -257+135°, pozostałe parametry tożsame z opisem Zamawiającego. Zamawiający

uznał zaoferowany parametr za oczywistą niezgodność, z czym po raz kolejny Odwołujący

nie może się zgodzić. Zaoferowanie szerszego zakresu regulacji przechylania optyki

przód/tył nie wyklucza ograniczenia ustawień przez operatora do regulacji w zakresie -

307+120°. Zaoferowanie asortymentu o szerszym zakresie parametrów, podlegających

dodatkowo regulacji przez operatora urządzenia, zdaniem Odwołującego nie powinno

dyskwalifikować oferty poprzez uznanie niezgodności jej treści z treścią SIWZ.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 lipca 2010 roku, o sygnaturze akt KIO 1460/2011

„treść oferty na gruncie Prawa zamówień publicznych należy rozumieć w sposób ścisły

i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania

wykonawcy względem zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy. Decyzja

zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi mieć

uzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być skutkiem sformalizowanego podejścia

do postanowie

ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uwzględnił specyfiki przedmiotu

zamówienia przy dokonywaniu czynności badania i oceny ofert. Fakt występowania

możliwości regulacji opisywanych parametrów, jak i ich oceny jakościowej w przypadku

parametru z pozycji nr 6, zostały przez Zamawiającego najwyraźniej pominięte, gdyż

w przeciwnym przypadku nasuwa się odmienna konkluzja od prezentowanej - zaoferowane

przez Odwołującego parametry zawierały w swoim zakresie regulacji zakresy opisane przez

Zamawiającego. Zamawiający posiada możliwość ustawienia oczekiwanych parametrów,

jednocześnie posiadając możliwość skorzystania z szerszych parametrów mikroskopu -

możliwość, a nie konieczność. Rozróżnienie pomiędzy możliwością a koniecznością

ustawień poszczególnych parametrów jest szczególnie istotne przy właściwej Interpretacji

zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego.

Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, iż uwzględniając specyficzność opisywanego

przedmiotu zam

ówienia, wniosek do którego doszedł Zamawiający, stanowiący o oczywistej

niezgodności, zostałby osiągnięty dopiero poprzez zaoferowanie parametrów regulowanych

w węższych zakresach od oczekiwanych przez Zamawiającego, gdyż taki schemat

powodowałoby ograniczenie możliwości osiągnięcia opisywanych zakresów, co

w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca.

Zważyć należy na fakt, że w razie gdy nie potwierdzi się zarzut, że treść oferty

O

dwołującego nie odpowiada treści specyfikacji obowiązującej w postępowaniu,

Z

amawiający winien uwzględnić odwołanie. Dokonanie bowiem bezprawnej czynności

mającej wpływ na wynik postępowania (odrzucenie prawidłowej oferty, która posiada walor

oferty najkorzystniejszej) stanowi kumulatywnie czyn naruszenia dyscypliny finansów

pub

licznych. Notoryjnym jednak jest, że zgodnie z art. 17 ust 1a ustawy o odpowiedzialności

za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie dochodzi do popełnienia tego rodzaju

czynu, gdy czynność niezgodna z ustawą zostaje skorygowana.

Ewentualne zaniecha

nie zamawiającego oznaczałoby przyzwolenie na czynność

prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona wprost objęta dyspozycją

art. 58 k.c. Zaniechanie Z

amawiającego w postaci bowiem uchylenia (unieważnienia)

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, stanowiłoby w istocie nadużycie prawa

i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP jest

niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia

społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego

przypadku.

W tym stanie rzeczy odwołanie jest, zdaniem Odwołującego, zasadne i w pełni

usprawiedliwione.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:

Dokonanie ponownej oceny oferty O

dwołującego;

Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

Dokonanie wyboru oferty O

dwołującego albowiem wyczerpuje ona ustawowe

przesłanki pojęcia „oferty najkorzystniejszej”;

Udzielenia O

dwołującemu zamówienia publicznego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na

odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę

Ustalono

dalej,

że

wykonawca

wnoszący

odwołanie

posiada

interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania

i oceny ofert, w tym

odrzucenie oferty Odwołującego, oznacza, że potencjalne stwierdzenie

naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości

uzysk

ania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz

wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego

złożył wykonawca P. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. B., dalej jako „Przystępujący”. Izba

potwierdziła skuteczność przystąpienia.

5 września 2017 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

uwz

ględnił on w całości zarzuty odwołania. W związku z powyższym, Przystępujący

wezwany został do złożenia oświadczenia o korzystaniu z prawa do wniesienia sprzeciwu,

w przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.

W dniu 8 września 2017 roku Przystępujący złożył oświadczenie o wniesieniu

sprzeciwu.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że

Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ. Parametry

zostały przez Zamawiającego w SIWZ przy opisie przedmiotu zamówienia określone

jednoznacznie, zaoferowanie urządzenia o parametrach przekraczających dopuszczalne

zakresy regulacji jest niedopuszczalne. Wykładnia zapisów SIWZ powinna odbywać się przy

językowym brzmieniu tego dokumentu. Nie jest możliwe i prawidłowo dokonywanie zmiany

SIWZ po terminie składania ofert lub próby rozszerzającej wykładni dokumentu. W żadnym z

punktów SIWZ, które były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie użył

określenia „minimum”, więc parametry nie mogą być dobrowolnie zmieniane.

Izba ustaliła, że:

Z zapisów SIWZ wynika, że wykonawcy zobowiązani byli złożyć wypełniony we

wskazanych miejscach i podpisany Załącznik nr 1 – formularz opis przedmiotu zamówienia –

zestawienie wymaganych i oferowanych wymagań.

Wykonawc

y powinni także w ofercie potwierdzić spełnienie wymagań określonych

przez Zamawiającego wpisując słowo „tak” w rubryce parametry oferowane (przy każdej

z pozycji) podając przy tym niezbędne informacje dla każdej pozycji, jak i powinien uzupełnić

wszys

tkie pozycje w tabelce zestawienie warunków granicznych gwarancji wpisując

odpowiednie informacje w pozycjach -

podać ile, podać jeśli występując (jeśli w tym

przypadku zachodzi taka potrzeba), jak i powinien wpisać słowo „tak” w pozycjach w których

jest t

o wymagane, czy też inne informacje cenowe jeśli są one wymagane – pod rygorem

odrzucenia oferty.

W pakiecie nr 23 złożono dwie oferty:

Odwołujący za cenę

999,04 zł

Przystępujący za cenę

600,00 zł

obaj wykonawcy zaoferowali 60-

miesięczny termin gwarancji.

Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zarówno wymagania SIWZ oraz

podstawy uznania jego oferty za nieodpowiadającą zapisom SIWZ, co doprowadziło do jej

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała że odwołanie zasługiwało na

uwzględnienie w całości.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, czy zakres

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P

zp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien być w prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowany, to jest czy Zamawiający

prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną w treści z treścią SIWZ.

W ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby podziela utrwalony

w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią

merytoryc

zne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który

w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje

po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje

się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako

najkorzystniejszej. Wobec tego

– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez

wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego

realizacji wymaganymi przez

zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa

P

zp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie

zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację

istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności

opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki

umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36

ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla

oferty składanej

przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod

rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi

odpowiadać treści specyfikacji.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta

należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi

na

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany

od

wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez

zama

wiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ

gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej

oferty, w

szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców

i zachowania uczciwej konkurencji.

W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,

o

ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.

J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.

Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu

i

przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,

że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13

listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty

z art. 89 ust. 1 pkt 2 P

zp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka

niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie to

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2

pkt 3 P

zp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią

SIWZ w

sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest

poprawienie w

złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach

oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.

wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO

2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),

10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)

– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu

w

sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami.

Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko

w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni

przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na

wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania

zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których

to aspekty formalne of

erty nie odpowiadają zapisom SIWZ.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy

zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji

przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym

oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także

w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Stosownie bowiem

do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia

w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,

stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie zaistniała

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i nie dotyczyła oferty Odwołującego

w zakresie parametrów oferowanego w pakiecie nr 23 dla mikroskopu neurochirurgicznego.

Wszystkie pierwotnie stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności treści oferty

Odwołującego miały podobny charakter, więc Izba łącznie odniesie się do ich charakteru

w uzasadnieniu orzeczenia. We wszystkich przypadkach Zamawiający określił pewien

przedział dla parametrów, w którym pracować ma dane urządzenie, nie oznaczając

jednocześnie tego przedziału jako parametry minimalne i maksymalne. Ta część

argumentacji Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ. Dodatkowo

dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający wymagał samodzielnego wpisania w tabeli

parametrów sprzętu przez wykonawcę składającego ofertę. Gdyby, jak twierdzi

Przystępujący, parametry określone zostały w sposób sztywny, to wystarczającym byłoby

potwierdzenie, że dane urządzenie dany parametr spełnia przez wpisanie słowa „TAK”

w odpowiednią rubrykę.

Odwołujący zaoferował model mikroskopu, który posiada szerszy zakres parametrów

niż wymagał Zamawiający. Takiej sytuacji nie można uznać za zaoferowanie świadczenia

niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Zaproponowany model urządzenia zaspokoi

oczekiwania Zamawiającego i umożliwi mu pracę w zakresach określonych w SIWZ.

Przystępujący, jako strona postępowania odwoławczego obciążona ciężarem dowodu

(po uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego) nie wykazał w jakikolwiek sposób, że

cel założony przez Zamawiającego nie zostanie osiągnięty. Zamawiający nie kwestionował

również, że podane przez Odwołującego parametry są nieprawidłowe, niemożliwe do

osiągnięcia. Izba nie uzyskała odpowiedzi na zadawane pytania, w tym najprostsze z niż:

w jaki sposób mikroskop zapewniający pracę binokularów asysty przy regulacji pochyłu

w zakresie od 0-

180° nie spełnia wymogu SIWZ regulacji pochyłu od 30-150°. Posługując się

przykładem – jeżeli pewien przedmiot mieści się w zakresie od „a” do „z”, to przedmiot

w przedziale

od „b” do „e” także w tym zakresie się zawiera. Na złożoną ofertę należy

spojrzeć w szerszej perspektywie, uwzględniając cel, który przyświecał Zamawiającemu oraz

wymogi funkcjonalne

określone dla sprzętu. Jeżeli dla Zamawiającego przy niewątpliwie

skomplikowanych i wymagających zabiegach neurochirurgicznych konieczne byłoby, aby

mikroskop pracował tylko przy odpowiednim pochyleniu, odległości roboczej, czy zakresie

powiększenia przy sztywnym ustawieniu, to takie wymogi zawierałaby SIWZ. Trudno bowiem

założyć, że Zamawiający (mając bogate doświadczenie kliniczne) dokonywałby opisu

przedmiotu zamówienia z narażeniem życia pacjentów dopuszczając sprzęt, który pracuje

także przy innych ustawieniach. Odwołujący zaoferował sprzęt dający większe możliwości

pola operacyjnego, co nie stanowi o niezgodności treści oferty z opisem przedmiotu

zamówienia.

Izba zgadza się z przywoływanym przez Przystępującego orzecznictwem dotyczącym

niedozwolonej po terminie składania ofert zmiany wykładni SIWZ, tym niemniej jest ono

nieadekwatne do przedmiotowej sytuacji. W ocenie składu orzekającego Izby nie doszło do

zmiany sposobu rozumienia zapisów SIWZ, a jeżeli już to po stronie Przystępującego, który

zbyt rygorystycznie, zapominając o celu, który przyświeca prowadzeniu postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, dokonał wykładni zapisów SIWZ stwierdzając, że

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez minimalne i graniczne parametry.

Zamawiający w opisie wskazywał, że sprzęt ma mieć możliwość pracy w określonych

zakresach. Odwołujący złożył ofertę wskazując model mikroskopu umożliwiający pracę

w podanych zakresach (a także w innych – szerszych), więc o żadnej niezgodności nie może

być mowy. Nie każde zaoferowanie przedmiotu o innych parametrach oznacza niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ. Gdyby osiągnięcie założeń ustalonych przez Zamawiającego

przy użyciu oferowanego modelu było niemożliwe, wówczas można byłoby wskazywać na

istotną wadę oferty Odwołującego.

Z uwagi na powyższe tak naprawdę nie miały znaczenia dla sprawy złożone przez

Odwołującego na rozprawie dowody w postaci wyciągów z folderów reklamowych trzech

modeli mikroskopów oraz wykaz jednostek, które używają sprzętu oferowanego przez

Odwołującego. Pomijając, że Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów przedmiotowych

potwierdzających parametry ujęte w tabeli w formularzu ofertowym, nie został w żaden

sposób podważony przez Przystępującego sposób sporządzenia oferty przez Odwołującego.

Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało

istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec

czego

– działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,

jak w pkt 1. sentencji

uwzględniając w całości odwołanie. Izba nakazała powtórzenie procesu

badania i oceny ofert z uwzg

lędnieniem oferty Odwołującego, a w ramach tego procesu

przyznanie odpowiednio punktacji w ramach ustalonych techniczno-

cenowych kryteriów

oceny ofert.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P

zp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając

Przystępującego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku

złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: