KIO 31/19 WYROK dnia 24 stycznia 2019 r.

Sygn. akt KIO 31/19  

WYROK 

z dnia 24 stycznia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Marta Słoma  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  stycznia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Polgen  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z  sie

dzibą  Łodzi,  ul.  Puszkina  80,  92-516  Łódź  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  4  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  Samodzielny  Publiczny 

Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul. Rudolfa Weigla 5, 50-981 Wrocław  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;  

ponownego  przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem 

oferty odwołującego.  

2.   K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  4  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  

z  Polikliniką  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  we  Wrocławiu,  ul. 

Rudolfa Weigla 5, 50-

981 Wrocław  

i:  

3.1)   zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Polgen  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z sie

dzibą Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  4  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, ul. Rudolfa 

Weigla  5,  50-

981 Wrocław na  rzecz  wykonawcy  Polgen  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z  siedzibą  Łodzi,  ul.  Puszkina 80, 

516 Łódź kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  i  poz.  2018  oraz  z  2018  r.  poz.  1560  i  1693)  na 

niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  we 

W

rocławiu.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 31/19  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  4 Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki  Zdrowotnej 

we  Wrocławiu,  ul.  Rudolfa  Weigla  5,  50-981  Wrocław  wszczął 

postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa testów 

immunochromatograficznych, 

barwników  i  odczynników  do  metod  manualnych  przez  okres 

24 miesięcy«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

28.09.2018 r. pod nrem 623161-N-2018. 

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz. 

1560 i 1693) 

zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował 4.01.2019 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy Polgen Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  Łodzi,  ul.  Puszkina  80, 

516 Łódź, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Wykonawca  Polgen  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  

z siedzibą Łodzi, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 

9.01.2019 r. do Prezesa KIO odwołanie na:  

odrzucenie  oferty  odwołującego,  mimo  że  złożona  przez  odwołującego  oferta 

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);  

zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego,  pomimo  że  oferta 

odwołującego odpowiadała treści SIWZ;  

2)   art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– przez prowadzenie postępowania 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców i konsekwencji nie udzielenie zamówienia odwołującemu.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości;  

nakazanie 

zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

odwołującego;  

nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny 

ofert  z  udziałem  oferty  odwołującego  i  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ;  

przyznanie  na  rzecz  odwołującego  kosztów  według  norm  przepisanych,  w  tym 

kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie przed KIO.  

Argumentacja 

odwołującego  

1. Wstęp 

4.01.2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego 

gdyż oferta odwołującego nie spełniała wymogów stawianych w SIWZ. Takim zachowaniem 

zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

2. Zarzut odrzucenia oferty odwołującego, mimo że oferta odpowiadała treści SIWZ  

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp wskazując w uzasadnieniu, że treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.  

Zamawiający  wskazał  w  pierwszej  kolejności,  że  zamawiający  wymagał  zaoferowania  

w  pozycjach  nr  8  i  30  testów  kasetkowych  wraz  z  dodatkową  kontrolą  pozytywną, 

tymczasem odwołujący w pozycjach tych wpisał po jednym numerze katalogowym dla każdej 

z ww. pozycji tj. TFO-601 oraz IHP-

602. Dalej zamawiający wskazał, że jego wątpliwości nie 

zostały rozwiane po otrzymaniu odpowiedzi na wezwania kolejno w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, 

art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp. 

Odwołujący przedstawił argumentację, dotyczącą braku podstaw do odrzucenia złożonej 

przez odwołującego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

W  zał.  nr  2  do  SIWZ  „Zestawienie  asortymentowo  cenowe  przedmiotu  zamówienia  – 

Dostawa  odczynników  do  testów  immunochromatograficznych,  barwników  oraz  metod 

manualnych  przez  okres  24  miesięcy”,  zamawiający  w  poz.  8  żądał  dostarczenia  zestawu 

„FOB-krew  utajona  w  kale  bez  diety  –  test  kasetkowy  +  kontrola  pozytywna  w  postaci 

płynnej,  tego  samego  producenta  co  test”  w  opakowaniach  zbiorczych  zawierających  20 

testów  w  40  opakowaniach  na  24  miesiące.  Natomiast  w  poz.  30  –  zestawu  „Helicobacter 

pylori 

– antygen w kale – test kasetkowy + dodatkowa kontrola pozytywna” w opakowaniach 

zbiorczych zawierających 20 testów w 10 opakowaniach na 24 miesiące.  

Wymóg  konieczności  ujęcia  w  ofercie  na  pozycje  określone  w  pkt  8  i  30  dodatkowych 

zewnętrznych  kontroli  dodatnich  był  dla  odwołującego  faktem  bezspornym  od  samego 

początku.  Z  uwagi jednak  na  niedoprecyzowanie  przez  zamawiającego  liczby  wymaganych 

kontroli w stosunku do zamawianych testów odwołujący uznał za konieczne doprecyzowanie 

tej  kwestii,  ponieważ  cena  pojedynczej  kontroli  jest  niewspółmiernie  wyższa  niż  cena 

pojedynczego testu i jest w sprzedaży detalicznej porównywalna z ceną całego opakowania 

zbiorczego.  

W związku z tymi wątpliwościami mającymi istotny wpływ na oferowaną cenę przedmiotu 

dostawy wykonawca (odwołujący) zwrócił się pismem z 2.10.2018 r. z pytaniami dotyczącymi 

podania  przez  zamawiającego  dokładnych  liczb  wymaganych  kontroli  dodatnich  dla  poz.  8  

i poz. 30.  

Ponadto,  w  tym  piśmie  odwołujący  wniósł  o  zmianę  kryteriów  akceptacji  dla  formy 

postaci  przedmiotowych  kontroli  dodatnich,  które  w  sposób  rygorystyczny  ograniczały 

możliwość  zastosowania  dla  testu  z  poz.  8  kontroli  dodatniej  wyłącznie  w  postaci  płynnej, 

natomiast  pozostawiały  dowolność  dla  testu  z  poz.  30,  pomimo  że  oba  te  testy 

wykorzystywały  ten  sam  materiał  biologiczny.  Przyjęcie  takiego  kryterium  miało  w  opinii 

odwołującego  znamiona  niedozwolonej  preferencji  konkretnego  wykonawcy,  przez 

dostosowanie kryterium ocen do oferty tego wykonawcy.  

W  wyjaśnieniach  i  zmianie  treści  SIWZ  5.10.2018  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  7 

dotyczące poz. 8 odnośnie do wskazania „dokładnej wymaganej ilości kontroli dodatnich dla 

testów na FOB-krew utajoną (poz. 8), o ile zamawiający nie zamierza zamawiać do każdego 

testu  kontroli  dodatniej”.  Zamawiający  wskazał,  że  „oczekuje  kontroli  dodatniej,  dołączonej 

do każdego opakowania testów”. Pytanie nr 8 zawierało analogiczne pytanie odnoszące się 

do poz. 30, na które to pytanie zamawiający udzielił identycznej odpowiedzi, tj. wskazał, że 

„oczekuje kontroli dodatniej, dołączonej do każdego opakowania testów”.  

Ponadto zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na dostawę dodatniej kontroli 

zewnętrznej dla poz. 8 również w formie stałej tj. liofilizowanej, która jest obecnie najszerzej 

stosowaną formą. Jak potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO, m.in. wyrok z 28 sierpnia 

2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1624/18  „Treść  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  udzielona  w 

trybie  art.  38  ust.  1  i  2  Pzp 

stanowi  integralną  część  SIWZ  i  ocena  ofert  wykonawców 

powinna  dokonywać  się  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  i  zmian  SIWZ  dokonanych  w  ramach 

udzielonych odpowiedzi”.  

Załącznik  nr  2  nie  zawiera  wymagań  w  postaci  wskazania  konkretnego  producenta 

zestawów, czy też konkretnej nazwy własnej produktu, opisując jedynie parametry  – cechy, 

które  produkt  ten  powinien  posiadać,  a  także  stwierdzenie,  że  kontrola  powinna  być 

dołączona  do  każdego  opakowania  testów.  Odwołujący  spełnił  wszystkie  wymagania 

graniczne  produktu  o  czym 

świadczy  m.in.  załączenie  do  Oferty  Załącznika  nr  2  do  SIWZ,  

w  którym  odwołujący  jednoznacznie  wskazuje,  że  oferowany  przez  odwołującego  produkt 

spełnia wszystkie warunki określone w tabeli.  

Odwołujący  w  wyznaczonym  terminie  8.10.2018  r.  złożył  ofertę,  ujmując  w  poz.  8  i  30 

zewnętrzne kontrole dodatnie w cenie przedmiotu zamówienia stosując przyjęty przez firmę 

AllTest  Biotech  (której  produkty  oferował  odwołujący)  sposób  oznaczenia  polegający  na 

zas

tosowaniu  standardowych  oznaczeń  kodowych  głównego  produktu,  jakim  są  testy 

kasetkowe i ujęciu faktu zawarcia dodatkowej kontroli zewnętrznej w opakowaniu zbiorczym 

w  treści  etykiety  tj.  TFO-601  (omyłkowo  wskazanej  zamiast  TFO-602)  dla  poz.  8  oraz 

IHP-602 

dla  poz.  30.  Następnie  odwołujący  złożył  wymagane  instrukcje  obsługi  oraz  karty 

katalogowe,  z  których  wynikało,  że  zaoferowane  w  ofercie  produkty  w  całości  spełniają 

wymagania  stawiane  przez  zamawiającego  i  są  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia 

opisanym w SIWZ. 

Po unieważnieniu wyboru czynności  wyboru oferty odwołującego, zamawiający wezwał 

odwołującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień.  Zamawiający  nie  zakwestionował  treści 

instrukcji  złożonych  przez  odwołującego  pod  żadnym  względem.  Takie  działanie 

jednoznac

znie  wskazywało,  że  zamawiający  nie  miał  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do 

zgodności zaoferowanych przez odwołującego produktów z przedmiotem zamówienia.  

W odpowiedzi na kolejne wezwanie do wyjaśnień, dotyczące oczywistej omyłki pisarskiej 

w  kodzie  produktu

,  w  piśmie  z  17.12.2018  r.,  odwołujący  wyjaśnił,  że  w  przypadku 

oznaczenia  TFO-601  w  formularzu  asortymentowo-

cenowym  doszło  do  omyłki  pisarskiej 

przez  wpisanie  błędnego  kodu  i  błąd  ten  poprawiono  przesyłając  skorygowany  formularz 

asortymentowo-cenowy oraz 

podając informacje dotyczące kodów kontroli zewnętrznych dla 

poz. 8 i 30. Dodatkowo odwołujący załączył listę wszystkich kontroli (dodatnich i ujemnych) 

będących  w  ofercie  firmy  AllTest  Biotech.  Jednak  zaistniała  omyłka  nie  zmienia  faktu,  że 

produkty  wska

zane  przez  odwołującego  w  ofercie  oraz  złożone  instrukcje  i  dokumenty 

dotyczyły testów w pełni zgodnych z przedmiotem zamówienia. 

Pomimo  uzyskania  wszelkich  wyjaśnień  od  odwołującego,  w  ocenie  zamawiającego 

oferta  odwołującego  w  zakresie  poz.  8  i  poz.  30  była  niezgodna  z  SIWZ  z  uwagi  na 

niewykazanie  kodów  kontroli  dodatnich,  których  niewskazanie  ma  dowodzić  niezgodności 

oferty i zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia  jakichkolwiek 

niezgodności  oferty  odwołującego  z  SIWZ,  a  także  stwierdzenia  braku  wskazania  kodu 

kontroli 

dodatnich 

wobec 

niedoprecyzowania 

takiego 

wymagania 

w 

formularzu 

asortymentowo-

cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę na istotne, w zakresie rozpoznawanej 

sprawy  stanowisko  KIO  z  wyroku  z  13  grudnia  2016  roku,  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

2242/16, w którym KIO przyjęła, że: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

może mieć miejsce tylko i wyłącznie, gdy ma miejsce niezgodność treści ofert z wymogami 

SIWZ 

wyartykułowanymi w sposób jednoznaczny”.  

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  zgodnie  z  polityką  optymalizacji  oznaczeń 

przyjętą przez producenta – na którą odwołujący jako dystrybutor nie ma wpływu – ten sam 

kod TFO-

602 może być również przyjęty dla testu kasetkowego na krew utajoną o czułości 

40  ng/ml  jak  i  dla  testu o  czułości  50  ng/ml.  Ten  sam  kod  stosowany  jest  również  w  przy-

padku  pakowania w  opakowania zbiorcze a 25 szt.,  a 20  szt.  czy  inne. Oznaczenia kodów 

ujęte  w  katalogu  firmy  AllTest  Biotech,  są  oznaczeniami  tylko  referencyjnymi,  gdyż  będąc 

marką  globalną  musi  korzystać  i  korzysta  z  pewnych  uproszczeń  w  stosowanych 

oznaczeniach  kodów,  z  uwagi  na  różnorodność  wymagań  jakościowych  i  handlowych 

klientów biorąc pod uwagę również możliwość ich unikalnego charakteru zamówienia, co jest 

często  spotykaną  na  tynku  praktyką.  Odwołujący  wskazał  nadto,  że  zastosowane  przez 

niego  oznaczenia  są  zgodne  z  nazewnictwem  stosowanym  przez  tego  producenta. 

Dodatkowo  w  celu  lepszego  przedstawienia  realiów  sprawy,  a  także  ogólnie  przyjętego 

sposobu  działania  na  rynku  na  którym  funkcjonuje  odwołujący,  odwołujący  przedstawił,  że 

taki  sposób  oznaczeń  produktów,  oznacza,  że  jeden  kod  katalogowy  (w  tym  przypadku 

TFO-602 i IHP-

602, co potwierdza także poniżej przywołana faktura oraz wyjaśnienia do niej) 

może odnosić się do wielu wariantów danego testu, który jest wykonywany przez producenta 

bezpośrednio  pod  wymagania  konkretnie  składanego  zamówienia,  co  potwierdza 

dokumentacja  zarówno  w  języku  angielskim,  jak  i  polskim  złożona  zamawiającemu  przez 

odwołującego w toku postępowania.  

Przyjęty przez firmę AllTest Biotech sposób kodowania jest ogólnie przyjętym systemem 

współpracy tego podmiotu z dystrybutorami na całym świecie i odwołujący jako jeden z dys-

trybutorów  mający  w  Polsce  wyłączność  na  markę  Juscheck,  należącą  do  firmy  AllTest 

Biotech, nie ma jakiegokolwiek wpływu na zmianę polityki kodowania. Odwołujący w ramach 

swoich wewnętrznych procedur natomiast stosuje swój wewnętrzny system kodowania w taki 

sposób,  który  gwarantuje  mu  sprawne  zarządzanie  indeksami  wewnątrz  firmy.  Natomiast  

w kontaktach z klientami zewnętrznymi odwołujący jest zobowiązany stosować nomenklaturę 

przyjętą przez producenta. 

Dodatkowo,  odwołujący  wyjaśnił,  że  w  tym  kontekście  można  mówić  o  pewnej 

„niestandardowości”  zamówienia,  która  polega na  tym,  że z  uwagi  na wymagania stawiane 

przez  zamawiającego,  dotyczące  zapewnienia  jednej  kontroli  dodatniej  dla  każdego 

opakowania zbiorczego, małych gabarytów saszetek dających możliwość zagubienia się jej 

podczas dostaw 

– najlepszą formą „dołączenia” kontroli do opakowań zbiorczych byłoby ich 

zapakowanie  razem  z  kasetkami  w  opakowaniu  zbiorczym.  Mając  na  uwadze  te 

okoliczności, firma AllTest Biotech podjęła decyzję o umieszczeniu 1 szt. saszetki z kontrolą 

dodatnią  w  każdym  opakowaniu  zbiorczym  zawierającym  20  szt.  testów  kasetkowych. 

Informacja, że opakowanie zbiorcze zawiera kontrolę dodatnią jest podana na opakowaniu, 

natomiast  podstawowe  kody  produktu  tj.  TFO-602  dla  poz.  8  oraz  IHP-602  dla  poz.  30 

pozostały  niezmienione  jako  odpowiednie  dla  zawartości  wiodących,  którym  są  testy 

kasetkowe.  Możliwość  takiego  działania  potwierdza  odpowiedź  udzielona  przez 

zamawiającego. 

Dodatkowo  odwołujący  przedstawił  zamawiającemu  fakturę  rozliczeniową  z  ww. 

producentem, z której jednoznacznie wynika, że katalog nie pełni roli księgi kodów, a numery 

katalogowe w nim zawarte należy traktować tylko jako referencyjne i odczytywać je wspólnie 

z informacją na etykiecie.  

Pobieżna analiza faktury wskazuje, że kodowi TFO-602 odpowiada: 

Test  kasetkowy  na  krew  utajoną  FOB  wraz  z  kontrolą  pozytywną  o  czułości  40  ng/ml  

w opakowaniu a 25 szt. 

– pkt 3 faktury, odpowiadający poz. 8 Załącznika nr 2 do SIWZ:  

a) t

est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 40 ng/ml w opakowaniu a 25 szt.,  

b) t

est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 50 ng/ml w opakowaniu a 25 szt.,  

c) t

est kasetkowy na krew utajoną FOB o czułości 40 ng/ml w opakowaniu a 20 szt.  

Natomiast kod IHP-602 oznacza:  

a) test kasetkowy 

na H.Pylori antygen w kale wraz z kontrolą pozytywną w opakowaniu a 20 

szt. 

– pkt 5 faktury, odpowiadający poz. 30 Załącznika nr 2 do SIWZ,  

b) test kasetkowy na H.Pylori antygen w kale w opakowaniu a 25 szt., 

c) test kasetkowy na H.Pylori antygen w kale w opakowaniu a 20 szt. 

Dowód: faktura nr A0449007 z 28.12.2018 r.  

Z  załączonego  skanu  faktury  obejmującego  pozycje  poz.  8  i  poz.  30,  które  zostały 

potwierdzone  jeszcze  po  otrzymaniu  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wynika, 

że oferta odwołującego bez wątpliwości jest zgodna z wymaganiami SIWZ określonymi przez 

zamawiającego  i  nie  zasługiwała  na  odrzucenie.  Jak  wskazała  KIO  w  wyroku  z  13  marca 

2018 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 346/18 

„Niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu 

art.  89  ust

.  1  pkt  2  Pzp  polega  albo  na  niezgodności  zobowiązania,  które  w  swojej  ofercie 

wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania, 

którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie na niezgodnym  

z SI

WZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofer-

cie,  oraz  podania  wszystkich  wymaganych  informacji  z  nim  związanych  (nawet  przy  jego 

rzeczywistej 

materialnej 

zgodności 

oferowanego 

świadczenia 

z 

wymaganiami 

zamawiającego).  Natomiast  zastosowanie  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia 

treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ  – na podstawie art. 

87  ust. 

1  Pzp,  z  zastrzeżeniem  generalnego  zakazu zmian  w  treści  oferty,  wynikającym  ze 

zdania drugiego tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Dodatkowo KIO w wyroku z 11 września 2017 r., w spra-

wie o sygn. akt:  KIO 1815/17

, rozważając problematykę niezgodności treści oferty z treścią 

SIWZ 

przyjęła, że: „O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przy-

padku, gdy  przedmiot  zamówienia  wynikający  z  oferty  nie  odpowiada w  pełni  przedmiotowi 

zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Ta  niekompatybilność  oparta  może  być  na  wielu 

płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. 

Jednocześnie  za  niezgodnych  z  treścią  SIWZ  nie  uważa  się  sytuacji,  w  których  to  aspekty 

formalne oferty nie odpowiadają postanowieniom SIWZ”.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowego  postępowania,  w  ocenie 

odwołującego, zamawiający posiadając wszystkie powyżej wskazane informacje nie miał ja-

kichkolwiek  podstaw  do  t

wierdzeń  o  rzekomej  niezgodności  oferty  odwołującego  z  SIWZ,  

a  tym  samym  do  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.  

Wobec  tego  odwołujący  nie  znalazł  żadnego  racjonalnego  argumentu,  który 

umożliwiałby  odrzucenie  oferty  odwołującego  i  zaniechania  dokonania  wyboru  oferty 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej  uwzględniając  określone  przez  zamawiającego 

kryteria.  

3. Rekapitulacja stanowiska odwołującego 

Reasumując,  przyjęty  przez  odwołującego  w  formularzu  asortymentowo-cenowym 

system oznaczeń jest zgodny z przyjętym przez firmę AllTech Biotech systemem oznaczeń 

w sytuacjach niestandardowych, tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu. Co 

więcej,  zamawiający  wykorzystał  w  sposób  wyczerpujący  wszelkie  dostępne  instrumenty, 

które  pozwalały  zamawiającemu  na  rozwianie  jakichkolwiek  wątpliwości  odnośnie  do 

zgodności  zaoferowanych  produktów  z  SIWZ.  W  ocenie  odwołującego,  całokształt 

przedstawionych  na  wezwania  zamawiającego  dokumentów  i  wyjaśnień  jednoznacznie 

wskazuje,  że  oferta  odwołującego  jest  zgodna  z  SIWZ  i  powinna  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił się naruszeń szeregu przepisów Pzp. Na 

skutek  naruszeń  oferta  złożona  przez  odwołującego  została  odrzucona.  Wnioski  prowadzą 

d

o uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący  przesłał  w  terminie kopię  odwołania  zamawiającemu 9.01.2019 r.  (art.  180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.01.2019 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba 

stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izb

a  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność 

z 

oryginałem.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  wzięła  pod  uwagę  dowód  złożony  przez  odwołującego  –  lista  przewozowa  wraz  

z  etykietami  w  zakresie  spornych  testów  (w  języku  angielskim)  i  na  liście  przewozowej  są 

zaznaczone  na  żółto  sporne  testy  celem  wykazania,  że  oznaczenie  odpowiednio  TFO-601 

lub  IHP-

602 jest stosowane jako numer katalogowy dla kilku zestawów testów kasetowych, 

czyli na potwierdzenie stanowiska, że oznacza się tym samym numerem katalogowym testy 

kasetkowe zawierające 25 lub 20 testów oraz potwierdzenie, że to samo oznaczenie odnosi 

się do rożnej czułości testów i to zarówno tych, które zawierają kontrole pozytywne, jak i nie 

zwierające takiej kontroli.  

W ocenie Izby, oba zarzuty 

– zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez 

odrzucenie  oferty  odwołującego,  pomimo  że  oferta  odwołującego  odpowiadała  treści  SIWZ 

oraz  zarzut  drugi  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców – zasługują na uwzględnienie.  

Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał wskazania w wypełnionym zał. nr 2 do oferty 

numerów  katalogowych  oferowanych  przedmiotów  zamówienia,  ale  także  zamawiający 

ustanowił  w  rozdz.  IV  ust.  2  pkt  1  SIWZ  aby  wykonawca,  którego  ofertę  oceniono  jako 

najkorzystniejszą dostarczył na wezwanie zamawiającego cyt. »Dokładny opis oferowanego 

przedmiotu  zamówienia,  potwierdzający  spełnienie  parametrów  wymaganych  przez 

zamawiającego  w  formie  prospektów,  zdjęć,  katalogów,  instrukcji  obsługi,  kart 

charakterystyki  itp.  w  języku  polskim  […]«.  Ponadto  zamawiający  w  identycznych 

odpowiedziach na pyt. 7 i 8 doprecyzował, że cyt. »Zamawiający oczekuje kontroli dodatniej, 

dołączonej do każdego opakowania testów«.  

Obecny odwołujący wpisał m.in. w zał. nr 2 do oferty w wierszu nr 8 numer katalogowy 

testu  kasetkowego  »TFO-601«,  a  w  wierszu  nr  30  –  »IHP-602«.  Następnie  na  wezwanie 

zamawiającego  z  22.10.2018  r.  odwołujący  w  wyznaczonym  terminie  przesłał  wymagane 

instrukcje i karty charakterystyki. Jednak 

po wyborze oferty odwołującego drugi z wykonaw-

ców  złożył  do  zamawiającego  informację  o  nieprawidłowościach  znajdujących się w  ofercie 

odwołującego. Mimo że informacja ta nie była złożona w żadnym trybie, a szczególnie w try-

bie  art.  181  ust.  1  Pzp  zamawia

jący  uwzględnił  zawarte  tam  stanowisko  i  zamawiający 

.2018  r.  unieważnił  wybór  najkorzystniejszej  oferty.  Art.  181  ust.  1  Pzp  brzmi 

»Wykonawca  lub  uczestnik  konkursu  może  w  terminie  przewidzianym  do  wniesienia 

odwołania  poinformować  zamawiającego  o  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie 

ustawy,  na  które  nie  przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2«.  Jednocześnie  

z  zawiadomieniem  o  unieważnieniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

30.11.2018  r. 

wezwał  odwołującego  do  złożenia  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  dokładnych 

informacji  i  dokumentów  cyt.  »w  zakresie  dodatkowych  kontroli  dodatnich  zaoferowanych  

w  pozycjach  nr  8  i  nr  30«.  Przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  brzmi  »Jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  po-

twierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania«.  

Odwołujący  3.12.2018  r.  w  wymaganym  terminie  przesłał  odpowiednie  instrukcje. 

Zgodnie  z  tym  samym  przepisem  art.  26  ust.  3  Pzp 

zamawiający  14.12.2018  r. kolejny  raz 

wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie cyt. »[1] rozbieżności 

numerów  katalogowych  dla  FOB-krew  […]  w  poz.  8.  […]  [2]  braku  numeru  katalogowego  

w zestawieniu asortymentowo-cenowym dla kontroli pozytywnej zaoferowanej w poz. 8 i poz. 

30«.  Znowu  odwołujący  w  wymaganym  terminie  przesłał  zamawiającemu  odpowiedź. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ofercie  omyłkowo  wpisał  nr  katalogowy  TFO-601  zamiast 

TFO-602,  ale  wszystkie  dokumenty  z

ostały  dołączone  na  właściwy  numer  katalogowy 

preparatu  TFO-602

,  podobnie wycena dotyczyła  właściwego preparatu TFO-602.  Podobnie 

odwołujący  poinformował  zamawiającego  o  numerach  katalogowych  cyt.  »kontroli 

pozytywnych zaoferowanych w poz. 8 i poz. 30 […]«.  

W efekcie zamawiający 7.01.2019 r. odrzucił ofertę odwołującego  na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87  ust.  2  pkt  3«.  Zamawiający  podał  przyczynę  odrzucenia  oferty  odwołującego  (na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp) 

–  cyt.  »oferta  wykonawcy  nie  jest  zgodna  z  SIWZ  w 

zakresie:  (1)  poz.  8 

–  test  kasetkowy  i  dodatkowa  kontrola  dodatnia;  (2)  poz.  30  –  test 

kasetkowy«.  Dodatkowo  zamawiający  stwierdził,  że  wskazana  cyt.  »niezgodność  nie  nosi 

znamion omyłki, którą można poprawić działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jej 

poprawienie spowoduje istotne zmiany w treści oferty«. I na to odrzucenie oferty odwołujący 

9.01.2019 r. wniósł odwołanie.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę,  że  zaistniała  omyłka  w  zakresie 

wpisania  w  jednym  miejscu  oferty  numeru  601  zamiast  numeru  602 

oraz  dołączenia  do 

oferty  sensu  largo 

(zwłaszcza  w  różnych  wyjaśnieniach)  dokumentów  i  oświadczeń 

odwołującego  wskazujących  na  oferowanie  preparatu  o  właściwym  numerze  602. 

Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że poprawianie omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

zależy w znaczącej mierze od oglądu sprawy przez zamawiającego i jego decyzji czy można 

daną omyłkę uznać jako niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Jednak zamawiający 

poza  stwierdzeniem,  że  poprawa  tej  omyłki  spowoduje  istotne  zmiany  w  treści  oferty  nie 

przedstawił żadnych na to argumentów.  

Ponadto  Izba  dostrzega,  że  zgodnie  z  zał.  nr  2  do  SIWZ  zamawiający  nie  wymagał 

wyszczególniania w ofercie w oddzielnych pozycjach kodów kontroli dodatnich dotyczących 

poz.  8  i  30.  Odwołujący  nie  uchyla  się  od  dołączenia  do  przedmiotu  zamówienia  kontroli 

dodatnich dotyczących do każdego opakowania testów w poz. 8 i 30.  

Dlatego  Izba  musi  uznać,  że  zamawiający  powinien  unieważnić  czynność  odrzucenia 

oferty  odwołującego  i  powtórnie  zbadać  ofertę  odwołującego  pod  katem  wymagań 

zamawiającego  przedstawionych  w  SIWZ  oraz  wykazania  spełnienia  przez  odwołującego 

wymogów postawionych przez zamawiającego.  

Izba nie bierze pod uwagę pierwszego wyboru ani zarzutu wyrażonego na rozprawie, że 

zamawiający sugerował się nieformalnymi zarzutami innego wykonawcy. Izba  stwierdza, że 

zamawiający  badając  oferty  powinien  brać  pod  uwagę  wszystkie  okoliczności,  a  w  tym 

również  argumenty  uzyskane  nieformalnie.  Nie  muszą  one  być  wnoszone  tylko  w  trybie 

przewidzianym 

w szczególności w art. 181 ust. 1 Pzp.  

Na  stanowisko  Izby  nie 

mógł  wpłynąć  dowód  wniesiony  przez  odwołującego  w  postaci 

listy  produktów  i  etykiet,  gdyż  został  wniesiony  w  języku  obcym  bez  tłumaczenia  na  język 

polski.  

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp.  

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………