Sygn. akt: KIO 2748/17, KIO 24/18
WYROK
z dnia 23 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 29 grudnia 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie oraz Acciona Construccion S.A.
w Madrycie, Hiszpania (sygn. akt KIO 2748/17),
B) w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę Warbud S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO
w
postępowaniu prowadzonym przez Gdański Uniwersytet Medyczny z siedzibą w
Gdańsku
przy udziale wykonawcy Warbud S.A. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2748/17 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Erbud S.A. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 24/18 po stronie zamawiającego,
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2748/17 w części
dotyczącej zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Erbud S.A. w
Warszawie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z
powodu niez
godności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie
projektu wykonawczego wnętrz tom II.2 część I.4, z powodu cofnięcia odwołania w
tej części,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2748/17,
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 24/18 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym:
a) wezwanie wykonawcy Erbud S.A. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na
stanowisko kierownika robót geotechnicznych, o którym mowa w pkt IV.1.3.1.
lit. b SIWZ,
b) wezwanie wykonawcy Erbud S.A. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia dokumentów złożonych przez
tego wykonawcę 15 grudnia 2017 r. na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej przez wskazanie w jakiej części
pozostawały niewykorzystane produkty kredytowe wymienione w tych
dokumentach,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 24/18,
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2748/17 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A. w
Warszawie oraz Acciona Construccion S.A. w Madrycie, Hiszpania i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A.
w Warszawie oraz Acciona Construccion S.A. w Madrycie, Hiszpania
tytułem
wpisu
od odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie oraz Acciona Construccion S.A. w
Madrycie, Hiszpania na rzecz
Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą
w Gdańsku kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 24/18 obciąża Gdański Uniwersytet
Medyczny z
siedzibą w Gdańsku w części ½ i wykonawcę Warbud S.A. w Warszawie
w części 1/2 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Warbud S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
zasądza od Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Gdańsku na
rzecz wykonawcy Warbud S.A. w Warszawie
kwotę 8.200 zł 00 gr (słownie:
ośmiu tysięcy dwustu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2748/17, KIO 24/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Gdańsku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017
r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa Centrum
Medycyny Nieinwazyjnej
– etap 2”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
11 października 2017 r. nr 2017/S 195-399696.
22 grudnia 2017
r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie oraz Acciona Construccion
S.A. w Madrycie, Hiszpania, zwanych
dalej „odwołującym Mostostal” oraz wykonawcę
Warbud S.A. w Warszawie, zwanego
dalej „odwołującym Warbud”, o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Erbud S.A. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym Erbud” bądź „wykonawcą Erbud”. W dniu 29 grudnia 2017 r. odwołujący
Mostostal
, zaś w dniu 2 stycznia 2018 r. odwołujący Warbud wnieśli odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami
oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 2748/17 oraz sygn. akt KIO 24/18.
Odwołujący Mostostal wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Erbud i oferty wykonawcy Warbud
S.A. w Warszawie,
zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Erbud, z
zastrzeżeniem zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący Mostostal zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy Erbud oraz oferty wykonawcy Warbud S.A.
, jako zawierających błąd w
obliczeniu ceny z powodu zas
tosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Erbud z powodu zawartych w niej niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych
Warun
ków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”;
3) art 24
ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 1 b ustawy Pzp oraz § 2 ust. 2
pkt 3 r
ozporządzenia z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z
r., poz. 1126), zwanego dalej „rozporządzeniem” w związku zaniechaniem
wykluczenia wykonawcy Erbud z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności finansowej, z zastrzeżeniem
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w ty zakresie,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Erbud jako
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, ponieważ oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud, co potwierdza
również naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący Mostostal wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Erbud jako oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:
- odrzucenia oferty wykonawcy Erbud i wykonawcy Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp jako zawierających błąd w obliczeniu ceny;
- odrzucenia oferty wykonawcy Erbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
nieodpowiadającej treści SIWZ;
- wykluczenia wykonawcy Erbud na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 w związku z art. 22
ust.
1 pkt 1 i 2 i ust. 1 b ustawy Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z powodu
niepotwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
zdolności finansowej, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnień w tym zakresie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Mostostal w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
podniósł, że zgodnie z postanowieniami SIWZ,
określonymi w rozdz. VI „opis sposobu przygotowania ofert”, pkt 3 „zawartość oferty" ppkt 1
lit. a SIWZ, z
amawiający wymagał złożenia formularza ofertowego wraz z tabelą kosztów,
sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Wywiódł, że
t
abela kosztów, stanowiąca załącznik nr 1a do SIWZ (oraz jednocześnie załącznik nr 5 do
umowy) -
dalej: „tabela kosztów", stanowi integralną część formularza ofertowego i winna
zostać wypełniona przez wykonawców zgodnie ze wskazaniami wynikającymi z określonego
przez z
amawiającego wzoru. Argumentował, że w kolumnie IV tabeli kosztów należało
wskazać wartość brutto elementów tabeli kosztów (części) podając przy tym stosowną
stawkę podatku VAT. Zarówno wykonawca Erbud jak i wykonawca Warbud w kolumnie IV
t
abeli kosztów w wierszu oznaczonym „IV.6P - Instalacja gazów medycznych” podali
wartości brutto, potwierdzające zastosowanie preferencyjnej stawki VAT.
Odwołujący Mostostal podniósł, że zgodnie z powołanym wzorem tabeli, zamawiający
jednoznacznie określił, iż wymienione w pkt IV.6P Instalacje gazów medycznych wchodzą w
zakres oznaczonych w pkt l r
obót budowlanych. Oznacza to zatem, że zamawiający
zakwalifikował rzeczone instalacje jako ściśle powiązane z prowadzonymi robotami
budowlanymi.
Tymczasem zarówno w ofercie wybranego wykonawcy jak i w ofercie
wykonawcy Warbud, w formularzu nr 1a, wykonawcy ci w odniesieniu do insta
lacji gazów
medyc
znych podali ceny uwzględniające zastosowanie preferencyjnej, a zatem
nieprawidłowej stawki podatku VAT, co determinuje powstanie błędu w obliczeniu ceny, który
winien skutkować odrzuceniem obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wskazał, że w przedmiotowym zamówieniu nie jest też możliwe wprowadzenie zmian w
instalacjach gazów medycznych bez konieczności dokonania zmian w robotach
budowlanych, architektonicznych oraz innych instalacjach.
Argumentował, że z projektu
przyszłej umowy, jaka ma być podpisana z inwestorem, wynika, że instalacja gazów
medycznych wymaga stałych połączeń z budynkiem, do którego montażu, instalacji i
uruchomienia zobowiązuje się przyszły wykonawca wszystkich robót (po wbudowaniu
instalacja gazów medycznych stanie się integralną częścią składową budynku).
Postanowienia SI
WZ ani projektu umowy nie określają też możliwości zastosowania wobec
instalacji gazów medycznych odrębnej, preferencyjnej stawki podatkowej.
Odwołujący wskazywał, że z postanowień § 1 ust. 1 projektu umowy wyraźnie wynika
podział przedmiotu zamówienia na: roboty budowlane tj. kompleksową realizację na
nieruchomości na zasadzie generalnego wykonawstwa budynku A wchodzącego w skład
obiektu Centrum Medycyny Nieinwazyjnej wraz z budową łącznika naziemnego do Centrum
Medycyny Inwazyjnej, infrastrukturą techniczną, sieciami, przyłączami, zagospodarowaniem
terenu, robotami rozbiórkowymi w zakresie objętym projektem, decyzją i SIWZ, zgodnie z
niniejszą umową i właściwymi przepisami oraz dostawy, rozumiane jako dostawa, montaż,
instalacja i uruchomienie (strojenie) wymagającego wbudowania i stałych połączeń sprzętu,
co jednoznacznie odpowiada podziałowi tabeli kosztów.
Wywodził, że podobnie, zgodnie z § 12 rozdziela się wynagrodzenie za roboty
bud
owlane i dostawy, a w § 13 i 14 odrębnie uregulowano również fakturowanie i rozliczanie
robót budowlanych i dostaw. W § 16 ust. 2, z kolei, odrębnie uregulowano odbiór robót
budowlanych, a w ust.
3 dostaw. Odbiór dostaw zgodnie z umową stanowi odbiór
dosta
rczenia i montażu dla grup asortymentowych sprzętu dla celów fakturowania.
Odwołujący dodał, że także projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych (pkt 4.7)
przewiduje procedurę odbiorową jak dla robót budowlanych, tj. odbioru robót dokonuje
inspektor na
dzoru budowlanego, a gotowość do odbioru wykonawca potwierdza wpisem do
dziennika budowy.
Rozdzielenie przedmiotu zamówienia w umowie oraz projekcie
w
ykonawczym pokrywa się więc z tabelą kosztów załączoną do formularza oferty,
potwierdzając nierozerwalność instalacji gazów medycznych z robotami budowlanymi.
Odwołujący Mostostal podniósł także, że ową nierozerwalność potwierdza także
sama „szczegółowa specyfikacja techniczna roboty w zakresie instalacji gazów
medycznych", zwana dalej
„specyfikacją techniczną". Jako przykładowe wskazał poniższe jej
zapisy.
Zgodnie z Rozdziałem II pkt.5.2 specyfikacji technicznej „[...] Rozpoczęcie prac
instalacyjnych powinno nastąpić po ukończeniu montażu przewodów wentylacyjnych.
Układanie rurociągów przewiduje się w szachtach, przestrzeniach między stropowych, w
ścianach i na sufitach. Rurociągi powinny być uziemione jak najbliżej miejsca, gdzie
wchodzą do budynku. Same rurociągi nie mogą być używane do uziemiania urządzeń
elektrycznych. Przewody należy mocować do stropów za pomocą zawiesi niezależnych od
innych instalacji, w odległościach podanych dla różnych średnic rurociągów, wg normy PN-
EN ISO 7396-1. [...]"
Zdaniem odwołującego Mostostal powyższe potwierdza, że instalacja
j
est zamocowana do budynku, a jej montaż musi być kompatybilny z innymi instalacjami i
następuje w kolejności uwzględniającej inne instalacji.
Rozdział II pkt.5.6 specyfikacji technicznej określa, że „sygnalizacja gazów
medycznych powinna być zasilana z gwarantowanego źródła napięcia”. Argumentował, że
t
en zapis potwierdza, że instalacja gazów medycznych zasilana jest z instalacji elektrycznej.
Jest więc z nią ściśle związana.
Z r
ozdziału II pkt.5.7 specyfikacji technicznej wynika z kolei, że „przewody wyrzutowe
dla instalacji gazów poanestetycznych powinny odprowadzać gazy do atmosfery. Wyloty
przewodów wyrzutowych dla instalacji gazów poanestetycznych w niniejszym projekcie
należy wpiąć do kanałów wywiewnych wentylacji mechanicznej powyżej ostatnich wlotów -
fakt ten powinien być uzgodniony z projektantem instalacji wentylacji. Wpięcie do kanału
wentylacji powinno być wykonane w sposób nie przenoszący drgań. Wskazywał, że ten
zapis potwierdza, że instalacja gazów medycznych w tym budynku połączona jest z
instalacj
ą wentylacji.
Zdaniem odwołującego Mostostal nierozerwalny związek potwierdzają też zapisy
r
ozdziału II pkt 9 specyfikacji technicznej, z których wynika, iż montaż instalacji gazów
medycznych wymaga wykonania bruzd i przejść w ścianach:
„W przypadku instalacji rurociągowej gazów medycznych podstawę płatności stanowi cena
jednostkowa ułożenia 1 m instalacji rurociągowej, która obejmuje:
roboty przygotowawcze;
dostarczenie narzędzi i sprzętu;
zakup i dostawę materiałów;
wykonanie bruzd ściennych:
montaż rurociągów wraz z kształtkami, połączeniami i armaturą;
wykonanie przejść przez przegrody;
wykonanie wszystkich wymaganych normami prób i kontroli;
przeprowadzenie pomiarów oraz badań laboratoryjnych;
usunięcie wad i usterek powstałych w czasie wykonywania robót;
dokumentację powykonawczą;
usunięcie odpadów powstałych podczas prac."
Zdaniem odwołującego potwierdzają to również zapisy rozdziału III pkt. 2 specyfikacji
technicznej:
„ Medyczne jednostki zasilające - panele zasilająco-oświetleniowe
[...] Mocowane do ściany poziome i pionowe panele zasilania medycznego ze
zintegrowanymi w swej obudowie gniazdami elektrycznymi, gazowymi i teletechnicznymi, z
łatwym dostępem do stref konserwacji. Osłony oświetleniowe winny charakteryzować się
odpowiednią pryzmatyką zapewniającą oświetlenie pomieszczenia bez oślepiania osób
przebywających w pomieszczeniu. Doprowadzenie instalacji - bezpośrednio ze ściany do
montowanych przyłączy gazowych i elektrycznych."
Według odwołującego Mostostal z przytoczonego zapisu wynika, że panele zasilająco
oświetleniowe integrują instalacje gazów medycznych, teletechnicznych i elektrycznych.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący Mostostal wyraził stanowisko, że wykonanie
instalacji gazów medycznych jest elementem usługi budowlanej opodatkowanej podstawową
23% st
awką podatku VAT i taka winna być zastosowana w ofertach Erbudu i Warbudu.
Odwołujący Mostostal podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535), zwanej dalej „ustawą o VAT", stawka
podat
ku wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2-12 c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3,
art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, stawka podatku - stosownie do art. 41 ust 2 ustawy, wynosi 8%, z zastr
zeżeniem
ust. 12 i art. 114 ust. 1.
Zgodnie z obowiązującymi, wyżej powołanymi przepisami,
odstępstwo od stawki podstawowej polegające na preferencyjnym opodatkowaniu stawką
podatku VAT, może odnosić się jedynie do usług budowlanych wykonywanych w obiektach
budownictwa mieszkaniowego PKOB 11 (z wyjątkiem lokali użytkowych). Natomiast usługi
budowlane wykonywane w obiektach sklasyfikowanych w PKOB w klasie 1264 podlegają
opodatkowaniu stawką 23%, z wyjątkiem budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i
niepełnosprawnych, które korzystają z preferencyjnego opodatkowania VAT.
Odwołujący Mostostal podkreślał, że budynek A, wchodzący w skład obiektu Centrum
Medycyny
Nieinwazyjnej, który stanowi przedmiot zamówienia, nie mieści się w kategorii
budynków zamieszkania zbiorowego w klasie 1264 PKOB. Tym samym, skoro rzeczony
budynek
nie został sklasyfikowany jako budynek, wobec którego możliwe jest ujęcie go w
klasie 1264
PKOB, wszystkie wykonywane w jego ramach instalacje, w tym gazów
medycznych, skategoryzowane przez samego z
amawiającego jako usługa robót
budowlanych, winny być opodatkowane podstawową stawką podatku VAT. Odwołujący
przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lipca 2006 r.
(sygn. I FSK 945/05)
. Przywołał również interpretację indywidualną Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach z dnia 4 maja 2011 r. (sygn. IBPP2/443-191/11/RS)
, a także
interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 5 maja 2009r.
(sygn. IPPP1-443-306/09-2/MP).
Odwołujący argumentował, że kluczowym czynnikiem decydującym o sposobie
zakwalifikowania instalacji gazów medycznych do właściwej grupy elementów
opodatkowanych odpowiednią stawką podatku VAT jest stopień powiązania tej instalacji z
całością robót budowlanych wykonywanych w ramach realizacji zamówienia publicznego.
Wskazał, że instalacje gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu stanowią zaledwie
2% całej wartości robót. Instalacje te, podobnie jak inne instalacje wchodzące w skład
budynku, jak np. instalacja elektryczna czy kanalizacyjna, winny tu być więc traktowane jako
część składowa budynku.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęć
„obiekt budowlany" czy „budowa". Regulują te kwestie przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r., nr 106, poz. 1126 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą
Prawo budowlane".
Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy przez budowę należy rozumieć
wykonywanie o
biektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei, obiekt budowlany - to budynek wraz z instalacjami
i urządzeniami technicznymi. Skoro zatem w świetle powołanych przepisów ustawy Prawo
budowlane i
nstalacje stanowią integralną część budynku, usługi budowlane jego dotyczące,
w tym -
także dotyczące instalacji wchodzących w jego skład (zatem również instalacji gazów
medycznych), winny być opodatkowane podstawową stawką podatku VAT. Nie ma bowiem
podst
aw, by wykonanie instalacji gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu,
będących częścią składową budynku, zakwalifikowanych w ten sposób przez samego
z
amawiającego w SIWZ, traktować jako odrębną czynność opodatkowaną preferencyjną
stawką podatku VAT na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT w związku z poz. 105
załącznika nr 3 do ustawy o VAT.
Odwołujący dodał, że sam zamawiający w stworzonym przez siebie wzorze
załącznika nr 1a „tabele kosztów", poza częścią I pt. „roboty budowlane", wyraźnie
wyodrębnił część II pt. „sprzęt", co potwierdza jego intencję co do zakwalifikowania kosztów
w zakresie instalacji gazów medycznych jako kosztów objętych robotami budowlanymi, a nie
wyrobami medycznymi. Tym samym, zastosowana w ofertach wykonawców Erbud i
Warbud preferencyjna 8%owa stawka podatku VAT stanowi
wadę oferty skutkującą
powstaniem błędu w obliczeniu ceny. Wskazywał, że zaistniała sytuacja tworzy stan, w
którym w postępowaniu przetargowym złożone zostały oferty względem siebie
nieporównywalne, w których zastosowano różne stawki podatkowe. Zamawiający winien
więc dążyć do jednolitości reguły opodatkowania w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej,
z poszanowaniem zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Mając powyższe na uwadze, odwołujący wywiódł, że wykonanie instalacji
gazów medycznych jest elementem usługi budowlanej opodatkowanej podstawową 23%
stawką podatku VAT i taka winna być zastosowana w ofertach Erbud i Warbud. Ze względu
zatem na powyższe podanie stawki preferencyjnej determinuje powstanie błędu w obliczeniu
ceny, który winien skutkować odrzuceniem obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący
Mostostal podniósł, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, określonymi w rozdziale Vl „opis
sposobu przygotowania ofert", pkt 3 „zawartość oferty” ppkt 1 lit. d/ SIWZ, Zamawiający
wymagał złożenia wycenionych kosztorysów ofertowych zawierających ceny jednostkowe
sporządzonych w układzie elementów maksymalnie zbliżonym do przekazanych przez
Zamawiającego przedmiarów. Odwołujący Mostostal wskazał, iż niezależnie od ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia oraz pomocniczego charakteru kosztorysów, zamawiający
bezwzględnie wymagał ich złożenia w formie oraz z uwzględnieniem pozycji i wielkości
wymaganych w przedmiarach, co potwierdzają udzielane przezeń odpowiedzi na pytania nr
582 oraz kolejne przytoczone w dalszej części odwołania. Tym samym, przedstawione
w ofercie Erbud niezgodności w kosztorysach dotyczących branży budowlanej, sanitarnej i
elektrycznej, w świetle udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, które zostaną
przywołane poniżej, nie mogą być traktowane jako nieistotne i winny determinować
odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
Odnosząc się do niezgodności w poszczególnych branżach, odwołujący Mostostal
wskaz
ał, co następuje:
BRANŻA BUDOWLANA
Zgodnie z opisem technicznym do projektu wykonawczego architektonicznego tom
II.2
część 1.1 w budynku A zaprojektowane zostały 3 rodzaje balustrad wewnętrznych,
oznaczone symbolami B1, B2, B3. Balustrada typu B1
została szczegółowo opisana na
rysunku Zestaw, balustrad wewnętrznych -BI PW2_A35, podana została jej całkowita
długość równa 182,5mb.
Dodatkowo z
amawiający w odpowiedzi na pytanie nr 333 z dnia 13.11.2017 wyjaśnił,
że balustrada B2 nie występuje w projekcie 2 etapu, natomiast balustrada B3 ma długość 2,5
m i występuje w pomieszczeniu technicznym l/T/47. Zatem w wycenie należało uwzględnić
balustradę B1 o długości 182,5mb i balustradę B3 o długości 2,5mb.
W kosztorysie Erbud uwzględniona została tylko balustrada B1 w ilości 182,5m w
pozycji 679. W kosztorysie nie ma pozycji dotyczącej balustrady wewnętrznej B3, co
potw
ierdza, iż jej wycena nie została uwzględniona w ofercie, a w konsekwencji - potwierdza
wystąpienie istotnej niezgodności z treścią SIWZ.
Zgodnie z p
rojektem wykonawczym wnętrz tom II.2 część I.4, zamawiający wymagał
zastosowania na korytarzach ogólnodostępnych i oddziałowych sufitu podwieszanego typu
E, którego wycena winna zostać uwzględniona w kosztorysie wykonawcy. Potwierdza to
odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 342 z dnia 13.11.2017. Tymczasem w kosztorysie
Erbudu „I.P PRZEDMIAR ROBÓT. ARCHITEKTURA", w dziale 1.11 Sufity wykończenie, nie
występuje sufit podwieszany o konstrukcji metalowej z wypełnieniem płytami OW Acoustic
Sinfonia (lub równoważne) w systemie S6c, co bezspornie potwierdza, iż jego wycena nie
została uwzględniona, a tym samym - potwierdza wystąpienie istotnej niezgodności z treścią
SIWZ.
Zgodnie z projektem wykonawczym architektury z
amawiający wymagał zastosowania
warstwy pianobetonu grubości od 6 - 12cm, czyli średnio 9cm, której wycena winna zostać
uwzględniona w kosztorysie wykonawcy. Potwierdza to odpowiedź zamawiającego na
pytanie nr 419 z dnia 14.11.2017,
że w wycenie należało uwzględnić warstwę grubości opisu
6-12 cm. Tymczasem w kosztorysie Erbudu
„I.P PRZEDMIAR ROBÓT. ARCHITEKTURA" w
pozycji 749 uwzględniona została warstwa pianobetonu gr. 4-12 cm, czyli średnio 8cm,
nieodpowiadająca wymogom zamawiającego, co potwierdza wystąpienie istotnej
niezgodności z treścią SIWZ.
BRANŻA SANITARNA
Odwołujący Mostostal podniósł, że zgodnie z jego wiedzą ilości rur do instalacji ciepła
technologicznego uwzględnione w Projekcie wykonawczym instalacji C:0. I C.T. do
nagrzewnic różnią się od ilości uwzględnionych w przedmiarze udostępnionym
wykonawcom. Odwołujący wskazał na odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 411 z dnia
14.11.2017 r., gdzie z
amawiający określił, że należało przyjąć ilości rur do instalacji ciepła
technologicznego zgodnie z rysunkami (rzutami), a nie na podstawie przedmiaru robót
udostępnionego przez zamawiającego. Tymczasem w kosztorysie Erbudu IV.2P
PRZEDMIAR ROBÓT CO I CT" w pozycjach od 153 do 163 zostały uwzględnione ilości
zgodnie z przedmiarem zamiast zgodnie z dokumentacją projektową i odpowiedzią
z
amawiającego, co w konsekwencji potwierdza wystąpienie istotnej niezgodności z treścią
SIWZ i nieuwzględnienie w wycenie ilości rur według rzutów zgodnie z wymogiem
z
amawiającego.
Zgodnie z treścią SIWZ zamawiający wymagał złożenia oferty zawierającej
wycenione kosztorysy ofertowe zawierające ceny jednostkowe sporządzone w układzie
elementów maksymalnie zbliżonym do przekazanych przez zamawiającego przedmiarów.
Potwierdza to jednoznacznie odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 579 z dnia
16.11.2017, zgodnie z którą zamawiający nie wyraził zgody na rezygnację z obowiązku
składania kosztorysów ofertowych. Tymczasem wykonawca Erbud nie dołączył do oferty
kosztorysu na wykonanie instalacji poczty pneumatycznej, tylko zestawienie ilościowe
elementów bez cen jednostkowych, z podaniem ostatecznej wartości, co w konsekwencji
potwierdza wystąpienie istotnej niezgodności z treścią SIWZ.
BRANŻA ELEKTRYCZNA
Zgodnie z p
rojektem wykonawczym instalacji elektrycznych udostępnionym
wykonawcom, do głównej magistrali połączeń wyrównawczych zamawiający wymagał
zastosowania przewodu LgY 25mm
, którego wycena winna zostać uwzględniona w
ko
sztorysie wykonawcy. Potwierdza to odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 392 z dnia
14.11.2017 r.
, że w wycenie należało uwzględnić przewód LgY 25mm2. Odwołujący
podniósł, że zgodnie z jego wiedzą ilość tego przewodu w projekcie wynosi 3187mb.
Tymczasem w kosztorysie wykonawcy Erbud
„V.1P INSTALACJE ELEKTRYCZNE" pozycja
między pozycjami 347 d.14 i 348 dotycząca tego przewodu jest pusta, co potwierdza, iż jego
wycena nie została uwzględniona, co w konsekwencji potwierdza wystąpienie niezgodności z
treścią SIWZ.
Zgodnie z Projektem wykonawczym instalacji systemu sygnalizacji pożaru (SSP)
udostępnionym wykonawcom, „centrale pożarowe będą pracować we wspólnej sieci z
centralami z istniejących budynków CMI, budynków nr 2, 3 i 4 oraz centralami
zaprojektowanymi
dla etapu I. W istniejących budynkach zainstalowany jest system
sygnalizacji
pożaru na bazie urządzeń firmy ESSER. W celu integracji istniejących systemów
z systemem przewidzianym dla budynku CMN, instalacje z automatycznymi urządzeniami do
wykrywania pożaru zaprojektowano jak dla etapu I w oparciu o centrale mikroprocesorowe
typu FlexES ControI również firmy ESSER. Z uwagi na powyższy fakt nie można zastosować
innego systemu równoważnego, gdyż zgodnie z zapisem na świadectwie dopuszczenia
CNBOP, centrale
mogą ze sobą współpracować w sieci tylko za pomocą interfejsu
sieciowego Esser". Potwierdza to odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 400 z dnia
14.11.2017, zgodnie z którą zamawiający nie dopuszcza integracji systemów SAP i DSO za
pomocą systemu GEMOS, tj. innego niż firmy Esser, w związku z tym, że etap II budynku
CMN jest kontynuacją rozwiązań przyjętych w etapie I.
Tymczasem wykonawca
Erbud w kosztorysie „Instalacje systemu sygnalizacji pożaru SSP"
w pozycji nr 70 przyjął sterownik lokalny PWSTE-LSK-EC produkcji ela-compil - sterownik
systemu GEMOS, niezgodnie z wymogiem z
amawiającego, co w konsekwencji, w
kontekście wyżej opisanego wymogu, potwierdza wystąpienie istotnej niezgodności z treścią
SIWZ.
Zgodnie z treścią SIWZ zamawiający wymagał złożenia oferty zawierającej
wycenione kosztorysy ofertowe zawierające ceny jednostkowe sporządzone w układzie
elementów maksymalnie zbliżonym do przekazanych przez zamawiającego przedmiarów.
Potwierdza to odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 579 z dnia 16 11.2017, w myśl której
z
amawiający nie wyraża zgody na rezygnację z obowiązku składania kosztorysów
ofertowych.
Tymczasem wykonawca
Erbud nie dołączył do oferty kosztorysu na wykonanie
instalacji wzmacniającej sygnał telefonii komórkowej w budynku A, zgodnie z przekazanym
przez z
amawiającego przedmiarem, będącym częścią „Projektu wewnętrznej instalacji
wzmacniającej sygnał telefonii komórkowej w budynku CMN - II etap realizacji CMN (część
A)". Erbud dopisał ten zakres robót jako pozycję po pozycji nr 384 w kosztorysie „instalacje
sieci okablowania strukturalnego i telefonicznego".
Mając na uwadze wyżej wymienione
niezgodności, zamawiający winien dokonać odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Erbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wyżej wymienione niezgodności, zamawiający winien dokonać odrzucenia
oferty złożonej przez Erbud jako nieodpowiadającej treści SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp odwołujący Mostostal
podniósł, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, określonymi w rozdziale IV „Warunki udziału
w postępowaniu", pkt 1 ppkt 1.2.1 lit b/ SIWZ, zamawiający wymagał, by na potwierdzenie
spełnienia wymagań w zakresie zdolności finansowej, wykonawcy wykazali się posiadaniem
środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 140 mln PLN.
Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z postanowieniami rozdziału V pkt 4.2. ppkt 2
SIWZ określającymi wymóg dokumentacyjny, wykonawcy zobligowani byli, stosownie do
przepisów §2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, przedstawić informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący wywiódł, że ze złożonych przez Erbud na wezwanie zamawiającego
opinii bankowych banków Alior, BNP Paribas oraz mBank wynika, że wykonawca ten nie
potwierdził wymaganej wysokości posiadanych środków finansowych ani zdolności
kredytowej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z przedstawionych opinii wynika, że wysokość
posiadanych na rachunkach środków nie przekracza kwoty stanowiącej 13,8 mln PLN,
natomiast informacje dotyczące posiadanych linii gwarancyjnych, w świetle wyżej
powołanych przepisów rozporządzenia, nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do
twierdzenia jakoby Erbud wykazał się posiadaniem wymaganej zdolności kredytowej,
potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący Mostostal podkreślił, że zdolność kredytową wykonawcy należy rozumieć
jako zdolność do pozyskania kredytu w wysokości umożliwiającej sfinansowanie
zamówienia. Nie może to być zatem zdolność rozumiana jako możliwość sfinansowania
transakcji skarbowych czy uzyskania gwarancji bankowych (linia gwarancyjna), ale
możliwość sfinansowania wykonania danego zamówienia. Tym samym, wykazanie się
posiadaniem linii gwarancyjnych nie może być utożsamiane z posiadaniem określonej
zdolności kredytowej. Zamawiający nie dokonał więc w tym zakresie niezbędnej weryfikacji i
powinien tę kwestię jednoznacznie wyjaśnić lub wezwać wykonawcę do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub w innym dopuszczonym ustawą Pzp trybie, czego w
rzeczonym przyp
adku nie uczynił.
W przeciwnym razie, w przypadku niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w tym zakresie, Erbud winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 1 b ustawy Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 3
r
ozporządzenia.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
odwołujący podniósł,
że doszło do wadliwego wyboru oferty Erbud jako najkorzystniejszej oraz zaniechania
odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a tym samym -
doszło do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy i
podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp.
Wywiódł, że sam wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert
nieporównywalnych z powodu zastosowania przez wykonawców różnych stawek
podatkowych, winno się uznać za dokonany przez zamawiającego niezgodnie z ustawą Pzp
oraz bez poszanowania zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający, w myśl art. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest
związany obowiązkiem stosowania definicji ceny określonej w art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Zgodnie z powołanymi przepisami, cena
musi uwzględniać zatem podatek od towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu tym podatkiem. Odwołujący podniósł
więc, iż zamawiający nie może brać pod uwagę cen ofert ustalonych przez wykonawców w
sposób nieprawidłowy, tj. z zastosowaniem niewłaściwych stawek podatkowych. Jako
profesjonalny organizator przetargu winien dążyć do zachowania jednolitości reguł
opodatkowania przedmiotu zamówienia u wszystkich wykonawców w celu wyłonienia oferty
najkorzystniejszej, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bo to uniemożliwia realne porównanie ofert.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający w postanowieniach SIWZ nie
przewidział zastosowania konkretnej stawki podatku VAT, nie jest zatem możliwe sanowanie
ofert w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. P
rzez nierówne traktowanie wykonawców w
postępowaniu oraz naruszenie uczciwej konkurencji - doszło do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp i w konsekwencji - naruszenia art. 7 ust.
3 ustawy Pzp, co doprowadziło do
wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą.
Odwołujący Warbud wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego Erbud z udziału w postępowaniu,
zaniechania czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
zaniechania czynności wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów złożonych celem wykazania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący Warbud zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Erbud pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Erbud pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
art. 26 ust. 3 Pzp w związku par. 2 ust. 2 pkt 3) oraz § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z
2016 r. poz. 1126) przez zaniechanie wezwania wykonawcy Erbud do uzupełnienia
dokumentu niezłożonego na wezwanie tj. dokumentu potwierdzającego posiadane
środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej przez zamawiającego wysokości
oraz oświadczeń potwierdzających wymagane uprawnienia i doświadczenie zawodowe
przez osoby wskazane na stanowiska k
ierownika robót geotechnicznych, kierownika
robót drogowych i kierownika robót teletechnicznych i niskoprądowych;
ewentualnie
4) naruszenie art. 26 ust.
4 Pzp przez zaniechanie wezwania Erbud do wyjaśnień czy
osoby wskazane na stanowiska kierownika robót geotechnicznych, kierownika robót
drogowych i kierownika robót teletechnicznych i niskoprądowych posiadają wymagane
uprawnienia i doświadczenie zawodowe.
Odwołujący Warbud wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu, i w konsekwencji:
a)
wezwania wykonawcy Erbud do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej, tj.
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej
potwierdzającej posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej
przez z
amawiającego wysokości;
b)
wezwania wykonawcy Erbud do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykona
nia zamówienia wymagane uprawnienia i doświadczenie
zawodowe przez osoby wskazane na stanowiska k
ierownika robót geotechnicznych,
k
ierownika robót drogowych i kierownika robót teletechnicznych i niskoprądowych,
ewentualnie wezwanie wezwania wykonawcy Erbud
do wyjaśnień czy osoby
wskazane na stanowiska k
ierownika robót geotechnicznych, kierownika robót
drogowych i k
ierownika robót teletechnicznych i niskoprądowych posiadają
wymagane uprawn
ienia i doświadczenie zawodowe,
c) a
w razie nieuzupełnienia ww. dokumentów wykluczenia wykonawcy Erbud z
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Warbud podniósł, że wykonawca Erbud nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej.
Wskazał, że zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej:
Wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie
publiczne musi znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, to jest posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w
wysokości nie niższej niż 140 mln zł.
Odwołujący Warbud wywiódł, że na potwierdzenie spełniania tego warunku Erbud
złożył trzy opinie bankowe:
a.
o
pinię z Alior Banku z dnia 30 listopada 2017r. z której wynika, iż wykonawca posiada
do wykorzystania środki z tyt. przyznanego kredytu w wysokości: 7.301.246,50 PLN oraz
posiada pozostałe środki i lokaty na kwotę nie przekraczającą kwoty 300.000,00 PLN.
Pozostałe informacje dotyczą limitu dostępnego na gwarancje.
b.
o
pinię z mBanku z dnia 1 grudnia 2017r. z której wynika, iż firma posiada kredyt w
rachunku bieżącym w wysokości 10 mln PLN, przy czym z opinii nie wynika w jakim stopniu
kredyt został wykorzystany. Pozostałe informacje dotyczą limitu przyznanego na gwarancje.
c.
o
pinię z BGŻ BNP PARIBAS z dnia 30 listopada 2017r. z której wynika, iż firma
korzysta z wielocelowej linii kredytowej, przy czym w ramach ww. linii kredytowej limit na
kredyt w rachunku bieżącym wynosi 8 mln zł. Również w przypadku tej opinii nie wiadomo,
jaka część kredytu została wykorzystana. Z dokumentu wynika też, że Erbud posiada środki
finansowe w łącznej wysokości nie przekraczającej kwoty 6.590.842 PLN. Pozostałe
informacje dotyczą odnawialnej linii gwarancji oraz odnawialnej linii akredytyw.
Odwołujący Warbud wywiódł, że ze złożonych dokumentów wynika (nawet przy
założeniu, że Erbud ma dostępne pełne limity kredytowe wskazane w opiniach mBanku i
BGŻ BNP PARIBAS), że łączna zdolność kredytowa i dostępne środki nie przekraczają 32
ml
n złotych. Argumentował, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, składana w postępowaniu informacja
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej ma potwierdzać wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Załączone
informacje z banku takiego potwierdzenia nie zawierają. Przeciwnie, wyraźnie oddzielają
wysokość środków przyznanych w ramach linii kredytowych od wysokości limitów na
gwarancje. Limit możliwy do wykorzystania na udzielenie gwarancji nie jest tożsamy z
limitem kredytowym, skoro sam bank wyraźnie oddziela te informacje. Odwołujący Warbud
wskazał, że ponieważ wykonawca nie był wzywany, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku, zatem,
z
amawiający ma obowiązek dokonania takiego wezwania, a w przypadku nieuzupełnienia
dokumentu na wezwanie - wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania na podstawie art, 24 ust.
1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący Warbud podniósł, że wykonawca Erbud
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt IV 1.3.1. lit. b)
t
j. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej kierownika robót
geotechnicznych.
Wywiódł, że zamawiający określił warunek w następujący sposób:
w
ykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, jeżeli wykaże dysponowanie osobami lub
przedstawi pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych osób (na okres
ich udziału w wykonywaniu zamówienia), mogące wykonywać funkcje:
Kierownik robót geotechnicznych
uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, w specjalizacji geotechnika
minimum 10 lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym: kierownik robót
geotechnicznych lub geotechnik.
Odwołujący Warbud argumentował, że na potwierdzenie spełniania warunku Erbud
wskazał panią Urszulę Paderewską. Zgodnie z informacjami zawartymi w JEDZu a następnie
powtórzonymi w wykazie osób, pani U. P. posiada uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej oraz uprawnienia geologiczne. Ani z JEDZ-
a ani z wykazu osób
nie wynika jednak, aby p. Paderewska posiadała ww. uprawnienia w specjalizacji
geotechnika.
Jak wynika z informacji zawartych w dokumentach złożonych przez Erbud, w
tym z załączonego CV (załącznik 6d) pani U. P. nabyła uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń
w dniu 18.07.1989
r. Tymczasem podział ww. uprawnień na specjalizacje został dokonany
dopiero w roku 2005
r. rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 96, poz. 817).
Odwołujący podkreślał, że uprawnienia geologiczne nie są tożsame ze specjalizacją
geotechniczną. Geologia jest dziedziną nauki zajmująca się historią i budową ziemi, a
szczególnie jej zewnętrznych stref. Geologia inżynierska, to dział geologii zajmujący się
wpływem działalności technicznej człowieka na przypowierzchniową część skorupy ziemskiej
oraz wpływem budowy geologicznej i procesów geologicznych na tę działalność. Natomiast
geotechnika, to interdyscyplinarna dziedzina nauki i techniki dotycząca badań podłoża
gruntowego do celów projektowania, wykonywania i kontroli: budowli ziemnych i
podziemnych, fundamentowania k
onstrukcji budowlanych, dróg linii kolejowych, lotnisk itp., a
powiązana z tym inżynieria geotechniczna zajmuje się projektowaniem i realizacją
konstrukcji geotechnicznych.
Zdaniem odwołującego Warbud warunek zostałby spełniony, gdyby pani
Paderewska, w ra
mach posiadanych uprawnień konstrukcyjno - budowlanych, posiadała
również specjalizację geotechniczną. Takiej informacji nie ma w złożonych dokumentach, a
warunek postawiony przez z
amawiającego, był w tym zakresie jednoznaczny. W zaistniałej
sytuacji kwestia posiadania przez p
anią Paderewską wymaganej przez zamawiającego
specjalizacji powinna stanowić przedmiot wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie
art.
26 ust. 3 Pzp lub co najmniej wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W kolejnej części odwołania odwołujący Warbud podniósł, że wykonawca Erbud nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt IV 1.3.1. lit. b tj. w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej osób w odniesieniu do kierownika
robót drogowych i kierownika robót teletechnicznych i niskoprądowych.
Odwołujący Warbud wskazał, że zamawiający określił warunek w następujący
sposób: wykonawca spełnia warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli wykaże dysponowanie osobami lub
przedstawi pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych osób (na okres
ich udziału w wykonywaniu zamówienia), mogące wykonywać funkcje:
Kierownik robót drogowych
uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
drogowej
minimum 10 lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym: kierownik robót drogowych
Kierownik robót teletechnicznych i niskoprądowych
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi be
z ograniczeń w specjalności
telekomunikacyjnej
minimum 10 lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym: kierownik robót
teletechnicznych, w tym na budowie co najmniej jednego obiektu o VI kategorii złożoności
robót budowlanych.
Odwołujący Warbud argumentował także, że przystępujący Erbud na ww. stanowiska
wskazał odpowiednio panów: K. F. i R. C.. W zakresie doświadczenia kierownika robót
drogowych, p. K.F. w
załączniku 6e wpisano, że pełnił funkcję kierownika robót/kierownika
budowy i po dwukropku wymieniono realizacje. Tymczasem postawiony przez
za
mawiającego warunek dotyczył 10 lat doświadczenia jedynie na samodzielnym stanowisku
technicznym kierownika robót drogowych. Zatem wykonawca powinien być wezwany do
uzupełnienia dokumentów, w których jednoznacznie zostanie wykazane, na których
realizacjach p. F.
pełnił funkcję kierownika robót drogowych.
W zakresie doświadczenia kierownika robót teletechnicznych i niskoprądowych p. R.
C.w z
ałączniku 6f w ogóle nie wypisano przy wskazanych realizacjach jakie pełnił
stanowisko. Tym samym w
ykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentów,
w których jednoznacznie zostanie wykazane, na których realizacjach p. C. pełnił funkcję
kierownika robót teletechnicznych.
Odwołujący podniósł, że ponieważ wykonawca Erbud nie był wzywany, w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego
warunku, zatem z
amawiający ma obowiązek dokonania takiego wezwania, a w przypadku
nieuzupełnienia dokumentu na wezwanie - wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie do obu spraw, w których wniósł o
oddalenie
odwołań w całości. W odpowiedziach na odwołanie i w trakcie rozprawy
przed
stawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2748/17 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Warbud S.A. w Warszawie. Złożył pismo, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego własnej oferty.
W piśmie jak i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 24/18 po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Erbud S.A. w Warszawie. Złożył pismo
procesowe z 17 stycznia 2018 r.
, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w
trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
O
dwołujący Mostostal złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa swe
odwołanie w części dotyczącej zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Erbud
S.A. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z
powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie projektu
wykonawczego wnętrz tom II.2 część I.4. W pozostałym zakresie wniósł o uwzględnienie
swego
odwołania.
Odwołujący Warbud w sprawie o sygn. akt KIO 24/18 wniósł o uwzględnienie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacje
SIWZ,
odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę wykonawcy Erbud,
ofertę wykonawcy Warbud, wezwanie zamawiającego z 8 grudnia 2017 r. kierowane do
wykonawcy Erbud w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, odpowie
dź wykonawcy Erbud na ww.
wezwani
e z 15 grudnia 2017 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 22 grudnia 2017 r.,
odwołania wraz załącznikami, zgłoszenia
przystąpień, pisma procesowe stron i uczestników postępowania wraz załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty stanowiska stron i
uczestnik
ów postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt KIO 2748/17
w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawcę Warbud S.A. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący
wykaza
ł interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o
sygn. akt KIO 24/18
w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawcę Erbud S.A. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący
wykaza
ł interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku odwołującego Mostostal jest oferta
została sklasyfikowana na miejscu trzecim, za ofertą wykonawcy Erbud i Warbud. Domagał
się nakazania zamawiającemu odrzucenia obu ofert. Ewentualne ustalenie, że zamawiający
zaniechał czynności odrzucenia obu ww. ofert skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego Mostostal, jako najkorzystniejszej.
W przypadku odwołującego Warbud jego oferta została sklasyfikowana na miejscu
drugim, za oferta wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wezwania
tego wykonawcy
, którego ofertę wybrano, do uzupełnienia dokumentów celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ewentualne ustalenie, że zamawiający
zaniechał tych czynności skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu ich
wykonania. W razie niesp
rostania wezwaniu, konieczne będzie wykluczenie z postępowania
wykonawcy, który złożył ofertę wybraną jako najkorzystniejsza, czego efektem może być
wybór oferty odwołującego Warbud, jako najkorzystniejszej.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołania, że skutkiem
wykonania zaniechanych czynności będzie konieczność unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby
świadczyć o braku po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Przepis ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że ceny brutto ofert
odwołujących (Warbud 203.398.685,80 zł i Mostostal 206.384.552,13 zł) były rzeczywiście
wyższe od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
(160.000.000 zł). Izba wzięła jednak pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje
zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej
oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym
brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość
przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia
kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą.
Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia
przez zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości
dalszego zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty odwołujących. Dostrzeżenia
wymagało, że również cena oferty wykonawcy Erbud (186.974.546,08 zł) przewyższała
kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. A pomimo to
zamawia
jący decydował się zwiększyć swój budżet do wysokości ceny tej oferty.
Wzięto także od uwagę, że zamawiający nie przedstawił Izbie żadnego dowodu, z
którego wynikałoby, iż nie będzie możliwości dalszego zwiększenia kwoty finansowania
zamówienia do wartości oferty odwołujących. Znikąd nie wynikało zatem, że kwota, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest nieprzekraczalna, a więc że
zamawiający nie ma możliwości dalszego zwiększenia kwoty finansowania do wysokości
ceny
oferty żadnego z odwołujących. W konsekwencji uznano, że odwołującym
przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2748/17 podlegało umorzeniu
w części dotyczącej zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Erbud S.A. w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z powodu niezgodności treści oferty
tego wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie projektu wykonawczego wnętrz tom II.2 część
I.4
. W pozostałej części odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 24/18 zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Izba posta
nowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO
w części dotyczącej zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Erbud
S.A. w Warszawie na pod
stawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności
treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie projektu wykonawczego wnętrz tom
II.2 część I.4.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W
orzecznictwie Izby nie jest kwestionowane, że skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w
całości, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze dopuszczalne jest także
wycofanie odwołania w części. Odwołujący Mostostal w swym piśmie procesowym z 18
stycznia 2018 r. oświadczył, że nie popiera już odwołania w tej części.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozs
trzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji
o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono identyczne stanowisko przedstawione
choćby w wyroku KIO z 26 października
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
Co do zarzutów podniesionych w odwołaniach odnośnie niewykazania przez
wykonawcę Erbud warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej Izba
stwierdziła, że zarzut ten, w zakresie jaki został opisany w odwołaniu odwołującego
Mostostal
okazał się chybiony. Natomiast zarzut ten, w takim zakresie, jaki opisano w
odwołaniu odwołującego Warbud zasługiwał częściowo na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający w pkt IV.1.2.1 lit. b SIWZ sformułował warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej. Zamawiający zastrzegł, że wykonawca
ubiegający się o niniejsze zamówienie publiczne musi znajdować się w sytuacji
ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W szczególności
wykonawca musi wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w
wysokości nie niższej niż 140 mln zł. Jak wynikało zaś z pkt V.4.2.2 SIWZ celem wykazania
tego warunku
należało złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert.
Ustalono także, że celem wykazania tego warunku udziału w postępowaniu
wykonawca Erbud
przy piśmie z 15 grudnia 2017 r. złożył:
opinię bankową z 1 grudnia 2017 r. wystawioną przez Alior Bank S.A.,
opinię bankową z 30 listopada 2017 r. wystawioną przez BGŻ BNP Paribas S.A.,
opinię bankową z 1 grudnia 2017 r. wystawioną przez mBank S.A.
W opinii Alior Bank S.A. wskazano, że wykonawca Erbud posiada:
a)
kwotę kredytu do wykorzystania na rachunku podstawowym – 7.301.246,50 zł,
b)
środki na rachunku pomocniczym – 355,32 euro,
c)
lokatę z dostępnym saldem – 10.381,77 zł.
Wskazano ponadto, że wykonawca „korzysta z następujących kredytów” i
wymieniono:
a)
linię gwarancyjną na kwotę 2.000.000 euro, przy czym jej wykorzystanie wynosiło
776.067,35 euro,
b)
limit wierzytelności na kwotę 90.000.000 zł, co do którego wskazano, że w ramach limitu
wierzytelności klient może korzystać:
kredyt w rachunku bieżącym – maksymalnie 10.000.000 zł,
- limit na gwarancje
– maksymalnie 80.000.000 zł.
Łączne wykorzystanie z tytułu ww. produktów kredytowych, funkcjonujących w ramach
limitu wierzytelności nie może przekraczać kwoty 90.000.000 zł.
Ustalono ponadto, że w opinii BGŻ BNP Paribas S.A. wskazano m.in., że na
rachunkach stan środków finansowych wynosił 2.357.797,60 zł i 2.556,10 euro. Ponadto
wskazano, że Erbud korzysta z wielocelowej linii kredytowej z dnia 7 lipca 2005 r., z limiem
do maksymalnej
wysokości 84.000.000 zł. (…). Dopuszczalne formy kredytowania:
kredyt w rachunku bieżącym – limit zaangażowania do maksymalnej wysokości
.000.000,00 zł,
- odnawialna linia gwarancji
– limit zaangażowania do maksymalnej wysokości 84.000.000
zł,
- odnawialna linia akredytyw
– limit zaangażowania do maksymalnej wysokości 30.000.000
zł.
Ustalono również, że w opinii mBank S.A. wskazano m.in., że firma posiada
przyznaną linię na finansowanie bieżącej działalności w wysokości 80 mln zł w ramach której
ma przyznany limit na gwarancje w wysokości 70 mln zł oraz kredyt w rachunku bieżącym w
wysokości 10 mln zł. Dodatkowo linia na gwarancje w wysokości 10 mln zł.
Za
chybioną uznano argumentację obu odwołujących, że przy obliczaniu wysokości
zdolności kredytowej przystępującego Erbud nie powinny być uwzględniane informacje
dotyczące posiadanych limitów wierzytelności, linii gwarancyjnych, czy linii akredytyw.
Wzięto pod uwagę, że wbrew stanowisku obu odwołujących są to produkty kredytowe.
Powyższe wynikało z treści samych opinii bankowych. Na str. 2 opinii Alior Bank S.A.
wskazano
, że Erbud „korzysta z następujących kredytów” po czym wymieniono linię
gw
arancyjną i limit wierzytelności. Z opinii BGZ BNP Paribas wprost wynika, że odnawialna
linia gwarancji i odnawialna linia akredytyw
są częścią wielocelowej linii kredytowej. Z kolei w
opinii mBank S.A. wskazano,
że linia gwarancyjna, jest częścią linii kredytowej przyznanej na
finansowanie b
ieżącej działalności. Nie polega zatem na prawdzie stanowisko odwołującego
Warbud, jak
oby banki w opiniach wyraźnie oddzielały wysokość środków w ramach linii
kredytowych o
d wysokości środków dostępnych w ramach limitów gwarancyjnych.
Zdaniem Izby dostr
zeżenia wymaga, że przyznanie limitu wierzytelności, linii
gwarancyjnej czy linii akredytyw
następuje w drodze umowy zawieranej przez bank z
klientem
i jest poprzedzone oceną zdolności kredytowej klienta. Przyznanie takich linii
kredytowych jest zatem dowodem,
że w ocenie banku wykonawca posiada zdolność do
spłaty tych produktów kredytowych do wysokości wynikającej z limitu. Jak słusznie wskazano
w odpowiedzi na odwołanie, „skutek udzielonej gwarancji jest taki, że bank uruchamiając
środki i wypłacając beneficjentowi czyni eo ipso zobowiązanym do zwrotu równowartości
tychże środków zlecającego gwarancję (w tym przypadku Erbud). Zatem w sensie
ekonomicznym i prawnym zobowiązuje się udzielić kredytu Erbud jako zlecającemu
gwa
rancję”. Ma zatem rację zamawiający przywołując stanowisko doktryny, że opisana
wyżej wierzytelność regresowa banku oznacza przyznanie zlecającemu gwarancję kredytu.
Za błędne należy uznać stanowisko odwołującego Mostostal, jakoby zdolność
kredytowa na gruncie Pzp
musiała oznaczać tylko zdolność do pozyskania kredytu w
wysokości umożliwiającej sfinansowanie tego konkretnego zamówienia. W ocenie Izby
celem
żądania informacji o zdolności kredytowej jest zweryfikowanie potencjału (zdolności)
ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Z puntu widzenia badania
tego potencjału, cel na jaki
uruchomiono
dostępny produkt kredytowy jest bez znaczenia. Wobec powyższego zarzut w
opisanej wyżej części okazał się bezzasadny.
Dost
rzeżenia wymagało, że w przypadku odwołania Mostostal były to jedyne
okoliczności faktyczne, jakie przywołał on celem wykazania naruszenia. Powyższe
skutkowało koniecznością oddalenia w całości zarzutu odwołującego Mostostal dotyczącego
warunku zdoln
ości finansowej. Odwołujący Mostostal wprawdzie w treści swego pisma
procesowego z 18 stycznia 2018 r.
sformułował kolejny zarzut, podnosząc, że z opinii
bankowych
nie wynika, jaki jest faktyczny stopień wykorzystania środków przyznanych w
ramach linii kredytowych.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że zarzutu takiego próżno było
szukać w treści odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „o tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W konsekwencji, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
Izba nie
mogła się odnieść do zarzutu, który nie został podniesiony w odwołaniu.
Odwołujący Warbud w swym odwołaniu podniósł natomiast drugą okoliczność
faktyczną, mającą świadczyć o niewykazaniu przez Erbud warunku w zakresie zdolności
finansowej
. Wywiódł dodatkowo, że ze złożonych opinii bankowych w odniesieniu do
produktów kredytowych nie wynika, jakim stopniu przyznane kredyty zostały wykorzystane.
Stanowisko odwołującego Warbud okazało się trafne. Podkreślić należy, że co do
zasady
zdolności kredytowe, rozumiane jako potencjał zaciągnięcia w przyszłości kredytu w
określonej wysokości, a posiadane przez jednego wykonawcę w kilku bankach nie podlegają
łączeniu. Oczywistym jest, że ewentualne zaciągniecie w przyszłości kredytu w jedynym
banku, pociąga za sobą obniżenie posiadanej zdolności kredytowej w kolejnych instytucjach
finansowych.
Jednakże na kanwie analizowanej sprawy o zakazie tym nie może być mowy.
Podkreślenia wymaga bowiem, że mogą podlegać łączeniu zdolności kredytowe jednego
wykonawcy wynikające z już podpisanych umów kredytowych zawartych z różnymi bankami.
Zauważyć należy, że takie umowy kredytowe zostały zawarte przez banki przy znajomości
sytuacji finansowej klienta, z tym
również z uwzględnieniem faktu, że klient korzysta z
przyznanych linii kredytowych w innych bankach.
Taka sytuacja miała miejsce w
analizowanej sprawie. Z
treści wszystkich opinii złożonych zamawiającemu wynikało, że
banki wypowiadały się o umowach kredytowych, które już podpisały z wykonawcą Erbud. W
tej sytuacji oczywi
stym jest, że zdolności kredytowe wynikające z zawartych w przeszłości
umów kredytowych w różnych bankach podlegają sumowaniu. Podkreślić w tym miejscu
wymaga, że warunkiem takiego sumowania jest jednak stwierdzenie, w jakiej stopniu linie
kredytowe są niewykorzystane. Nie można bowiem zaliczać na poczet warunku udziału w
postępowaniu kredytów wykorzystanych. W skrajnym przypadku oznaczałoby to bowiem
promowanie wy
konawców o jak największym zadłużeniu kredytowym, a nie wykonawców
legi
tymujących się jak najlepszą zdolnością do pozyskania środków finansowych.
Jak słusznie dostrzegł odwołujący Warbud, z opinii BGŻ Paribas ani z opinii mBank,
nie w
ynikała informacja o stopniu wykorzystania przyznanych linii kredytowych. Informacja ta
nie wynikała z także z opinii Alior Bank w odniesieniu do kredytu opisanego jako limit
wierzytelności. Powyższe uniemożliwiało stwierdzenie, czy rzeczywiście wykonawca Erbud
dysponuje wymagan
ą przez zamawiającego zdolnością kredytową. Wobec powyższego
zamawiający powinien wezwać wykonawcę Erbud w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia
stopnia wykorzystania przyznanych produktów kredytowych. Zamawiający wyjaśnienia tych
okoliczności zaniechał. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu wezwanie
wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wyjaśnienia przy tym wymagało, że Izba
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp związana jest jedynie zarzutami podniesionymi w odwołaniu.
Izba nie
była natomiast związana treścią żądania odwołującego, który domagał się wezwania
wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku. Izba uznała, ze na tym
etapie wystarczające jest skierowanie do przystępującego wezwania do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp. Dopiero gdyby okazało się, że wykazane zdolności kredytowe w
połączeniu z dostępnymi środkami finansowymi nie są wystarczające celem wykazania
spornego warunku, to zamawiający powinien skorzystać z procedury wynikającej z art. 26
ust. 3 Pzp.
P
rzy wyrokowaniu nie wzięto pod uwagę kolejnych opinii bankowych załączonych
przez przyst
ępującego Erbud do jego pisma procesowego z 17 stycznia 2018 r. Dokumenty
te nie
zostały złożone zamawiającemu w toku postępowania i nie były badane przy ocenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący nie mogli
skutecznie kwestionować ich treści, w szczególności rozszerzyć zarzutów opisanych w
odwołaniach. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie zostały podniesione w odwołaniu.
Za chybiony uznano
sformułowany przez odwołującego Mostostal zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Erbud, której
treść miała być niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący Mostostal domagał się odrzucenia oferty wykonawcy Erbud, podnosząc
że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Powołując się na treść kosztorysów ofertowych,
jakie wykonawca Erbud załączył do swej oferty wskazywał, że wykonawca miał nie wycenić
pewnych elementów robót, bądź też wycenić elementy niezgodne z SIWZ. Odwołujący
Mostostal podniósł, że zamawiający w rozdziale VI „opis sposobu przygotowania ofert”
wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych. Ponadto argumentował, że
zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 579-582 nie wyraził zgody na wniosek jednego
z wykonawców o rezygnację z obowiązku składania tych kosztorysów.
Izba
stwierdziła, że zamawiający w rozdziale II w pkt 8 SIWZ przesądził o charakterze
kosztorysów ofertowych składanych przez wykonawców i ich znaczeniu. Zamawiający w
postanowieniu tym wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że dla ułatwienia wyliczenia ceny
oferty
i sporządzenia kosztorysów ofertowych Zamawiający przekazuje przedmiary robót
(załącznik nr 3do SIWZ), które stanowią tylko materiał pomocniczy i nie są podstawą do
ustalenia wysokości wynagrodzenia w związku z przyjęciem wynagrodzenia ryczałtowego.
Kosztorysy będą materiałem pomocniczym przy rozliczaniu i ocenie stopnia zaawansowania
robót, a także przy rozliczaniu robót zaniechanych i zamiennych. Wykonawca ma prawo
dopisywać pozycje, zmieniać obmiary, podstawy wyceny. Zamawiający zaleca, aby
kosztorysy załączane do oferty (nie podlegające jednak ocenie) wykonane były w układzie
maksymalnie zbliżonym do przekazanych przedmiarów.
Analiza przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że zamawiający
jednoznacznie uznał, iż przedmiary robót i sporządzane na ich podstawie kosztorysy
ofertowe mają wyłącznie charakter pomocniczy. Co więcej, zamawiający przyznał także
wykonawcom prawo
do daleko idącej ingerencji w treść przedmiarów robót, która mogła
polegać nawet na dopisywaniu pozycji, zmianie obmiarów itp. Co najważniejsze jednak, w
końcowej części postanowienia wyraźnie podkreślono, że kosztorysy choć mają być
do
łączane do oferty, to jednak nie będą podlegać ocenie. Z powyższego wynikało, że
zamawiający w ogóle zrezygnował z weryfikacji treści tych dokumentów.
Swe stanowisko co do charakteru spornych dokumentów zamawiający utrzymał
również w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców, w tym również w tych,
na jakie
powoływał się sam odwołujący Mostostal. Przykładowo w odpowiedzi na pytanie nr
584 z dnia 17 listopada 2017 r.
zamawiający powtórzył, że zgodnie z zapisami SIWZ
kosztorysy ofertowe nie podlega
ją ocenie.
Tymczasem istota zarzutu
odwołującego sprowadzała się do tego, że domagał się
aby
zamawiający ocenił kosztorysy złożone przez wykonawcę Erbud i w wyniku ich
negatywnej weryfikacji doko
nał czynności odrzucenia oferty. Zaakceptowanie stanowiska
odw
ołującego Mostostal oznaczałoby przyzwolenie na zmianę ustalonego w SIWZ
charakteru sk
ładanych kosztorysów po terminie składania ofert. Taka zmiana ustalonych i
ostatecznych regu
ł godziłaby w zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Podkreślić należy, że treść SIWZ wraz z
upływem terminu składania ofert stała się ostateczna i jest wiążąca zarówno dla
zamawiającego jak i wykonawców. Odstąpieniem od jej wyraźnego brzmienia byłoby w tej
sytuacji przy
stąpienie do oceny złożonych kosztorysów. Wobec powyższego zarzut
odwołującego Mostostal podlegał oddaleniu.
Za chybiony uznano
sformułowany przez odwołującego Mostostal zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z powodu zaniechania odrzucenia ofert wyko
nawców Erbud i
Warbud, którzy mieli dopuścić się błędu w obliczeniu ceny.
Jak wynikało z pkt II SIWZ, przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadzie
generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji
budynku A wchodzącego w skład
obiektu Centrum Medycyny
Nieinwazyjnej (CMN) wraz z budową łącznika naziemnego do
Centrum
Medycy
ny Inwazyjnej, infrastrukturą techniczną, sieciami, przyłączami,
zagospodarowaniem terenu, robotami rozbiórkowymi a także dostawą, montażem, instalacją
i uruchomieniem wymagającego wbudowania i stałych podłączeń sprzętu medycznego oraz
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla ww. budynku i łącznika.
Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie wszystkich niezbędnych robót i
czynno
ści dla realizacji opisanego wyżej etapu 2 Centrum Medycyny Nieinwazyjnej, jak
również wykonanie wszystkich robót tymczasowych i towarzyszących, a w szczególności
związanych z zabezpieczeniem istniejącej na terenie objętym inwestycją zieleni,
infrastruktury drogowej, budynków i niepodlegających przebudowie lub likwidacji sieci.
Ponadto przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie, montaż, instalację i
uruchomienie wymagającego wbudowania i stałych połączeń sprzętu medycznego wraz z
systemami sterującymi, na co składają się następujące czynności główne:
- dostarczenie i
montaż sprzętu będącego przedmiotem zamówienia;
wykonanie połączeń sprzętu będącego przedmiotem zamówienia do wszystkich
niezbędnych mediów potrzebnych dla prawidłowej pracy sprzętu, zgodnie z Warunkami
Technicznymi;
- instalacja i uruchomienie, kalibracja lub strojenie;
szkolenie osób wskazanych przez Zamawiającego na potrzeby obsługi sprzętu będącego
przedmiotem zamówienia oraz bieżącej konserwacji;
wykonywanie usług serwisu gwarancyjnego.
Jak wynikało ze wzoru tabeli kosztów, jednym z elementów przedmiotu zamówienia
była instalacja gazów medycznych.
Ustalono ponadto
, że wykonawcy Erbud i Warbud złożyli oferty, podając w
formularzach ofertowych ceny brutto za wykonani
e całości zamówienia. Do ofert swych
załączyli wypełnione tabele kosztów. W tabelach tych w pozycji IV.6P „instalacja gazów
medycznych
” podali wartość prac netto i brutto. Porównanie tych wartości prowadziło do
wniosku,
że przy wycenie tego elementu oferty uwzględniono podatek VAT w wysokości 8
W myśl art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. nr 54 poz. 535) stawka podatku VAT wynosi 23%. Zgodnie za
ś z art. 41 ust. 2 w zw.
z art. 146 a pkt 2 ustawy o podatku
od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w
załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8%. W załączniku nr 3, w poz. 105,
ustawodawca
wskazał wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
, inne niż wymienione w
pozostałych pozycjach załącznika.
Nie
było sporne pomiędzy stronami, że instalacja gazów medycznych jest wyrobem
medycznym w rozumieniu poz. 105
załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Ocena prawidłowości
przyjętej przez wykonawców Warbud i Erbud stawki podatku od towarów i usług w wysokości
8% dla instalacji
gazów medycznych zależała od ustalenia czy mamy do czynienia z relacją
świadczenia głównego i świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie
w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznych świadczeń.
Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy
zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w
sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise,
TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące
kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub
więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść
przepisu art. 2(1) VI D
yrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego
punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do
nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że
pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzysta
nia usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że
świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-
ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w
aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Strony
i
uczestnik
post
ępowania przedstawiły Izbie szereg interpretacji
indywidualnych, w
których uprawnione organy podatkowe na tle zbliżonych stanów
faktycznych
zajmowały całkowicie odmienne stanowiska. Wykonawca Erbud w swym piśmie
z 15 stycznia 2018 r., jakie
zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie podniósł, że
na
konieczność zastosowania stawki VAT w wysokości 8% dla instalacji gazów medycznych
wykonywanej przy budowie budy
nków szpitalnych, wskazywała interpretacja indywidualna
Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 8 lipca 2013 r., interpretacja Dyrektora Izby
Skarbowej w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2014 r., in
terpretacja ogólna Ministra Finansów z
30 marca 2012 r.
Na powyższe wskazywały także złożone przez przystępującego Warbud
interpretacje: interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 15
września 2016 r. sygn. IPPP3/4512-517/16/RD, interpretacja indywidualna Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej z 6.10.2017 r. sygn. 0115-KDITI-1.4012.185.2017.4.RH.
Z kolei
odwołujący Mostostal wymienił odmienne interpretacje: interpretację
indywidualn
ą Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 4 maja 2011 r. (sygn.
IBPP2/443-191/11/RS)
, interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z
dnia 5 maja 2009 r. (sygn. IPPP1-443-306/09-2/MP),
Powyższe dowodziło, że stanowisko właściwych organów w kwestii możliwości
uznania instalacji gazów medycznych wykonywanie w trakcie budowy budynku szpitala jako
elementu świadczenia kompleksowego jest niezwykle chwiejne. Izba stwierdziła, że w tej
sytuacji to na
odwołującym Mostostal spoczywał ciężar wykazania, że stawki podatku VAT
przyjęte przez przystępującego Warbud i wykonawcę Erbud są nieprawidłowe. Wzięto pod
uwagę, że to odwołujący Mostostal zainicjował spór przed Izbą i to on powinien wykazać
prawidłowość swego stanowiska. Zdaniem Izby, w sytuacji, w której właściwe organy tak
rozbieżnie oceniały całkowicie zbliżone stany faktyczne koniecznym było, aby odwołujący
przedstawił w charakterze dowodu interpretację indywidualną właściwego organu wydaną w
tej konkretnej sprawie i z
uwzględnieniem jej niuansów. W ocenie Izby takim odrębnością w
tej sprawi
e jest choćby to, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa szpitala, ale
także dostawa sprzętu i wyposażenia na jego potrzeby. Odwołujący Mostostal takiego
dokumentu Izbie
nie przedstawił. Oświadczył jedynie gołosłownie, że wystąpił z wnioskiem o
wydanie interpretacji, ale na moment rozprawy stanowiska organu podatkowego
nie uzyskał.
W tej sytuacji
Izba stwierdziła, że negatywne skutki takiego zaniechania musi ponieść
odwo
łujący Mostostal, jako ta strona, na której spoczywał ciężar udowodnienia zasadności
podnoszonego zarzutu. W braku wiarygodnego dowodu Izba
stwierdziła, że wykonawcy
Warbud i Erbud oferując wykonanie instalacji gazów medycznych ze stawką VAT 8 % nie
popełnili błędu w obliczeniu ceny.
Izba nie uznała za wiarygodnego dowodu mającego przesądzać o nieprawidłowości
stawek podatkowych, zaoferowanych przez Erbud i Warbud argumentacji opartej na
systematyce dokumentacji przetargowej
. Izba wzięła pod uwagę, że z dużą swobodą
argumentację przeciwną także opartą na systematyce dokumentów przetargowych była w
stanie
sformułować strona przeciwna, tj. zamawiający, przystępujący Warbud i wykonawca
Erbud w swym
piśmie załączonym do odpowiedzi na odwołanie.
Nie
mógł być uznany za rozstrzygający dowód w postaci przedstawionej na rozprawie
faktury VAT za
rurę będącą elementem instalacji gazów medycznych. Zastosowana przez
handlującego rurami stawka podatkowa VAT 23 % na ten pojedynczy element, będący
jedynie
częścią instalacji gazów medycznych, nie przesądzała o prawnopodatkowej
klasyfikacji wykonania instalacji
gazów medycznych dla zamawiającego.
Za
rozstrzygający i wiarygodny dowód nie zostały także uznane załączone do pisma
procesowego od
wołującego Mostostal z 18 stycznia 2018 r. instrukcje użytkowania poboru
PPI do ga
zów medycznych i próżni czy instrukcja użytkowania skrzynki zaworowo-
informacyjnej SZI. Oczywistym jest
, że wykonanie spornej instalacji będzie wymagało
właściwej kolejności robót czy ingerencji w substancję budynku. Powyższe, choćby w świetle
złożonych przez wykonawcę Warbud interpretacji, nie przesądza jeszcze o konieczności
opodatkowania te
go elementu stawką VAT 23%.
Dostrzeżenia wymagało również, że lider konsorcjum odwołującego Mostostal przy
ofertowaniu
na tożsamy element w trakcie postępowania prowadzonego przez tego samego
zamawi
ającego na etap 1 inwestycji zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 8%, a
więc dokładnie taką, jaką wykonawcy Erbud i Warbud. Powyższe wynikało z wyciągu z oferty
lidera konsorcjum odwo
łującego Mostostal w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
przedmiocie kompleksowej realizacji
budynków B, C, D wchodzących w skład obiektu
Centrum medycyny Nieinwazyjnej
– etap I, nr postepowania ZP/9/2016 r.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut podlegał oddaleniu.
Za zasadny uznano
sformułowany przez odwołującego Warbud zarzut dotyczący
niewykazania przez Erbud spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie
dysponowania
osobą na stanowisko kierownika robót geotechnicznych.
Ustalono, że zamawiający w pkt IV. 1.3.1. b SIWZ postawił warunek, zgodnie z
którym osoba proponowana na stanowisko kierownika robót geotechnicznych powinna
posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specja
lności konstrukcyjno-budowlanej, w specjalizacji geotechnika oraz posiadać minimum
lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym: kierownik robót geotechnicznych lub
geotechnik.
Zamawiający wskazał także, że określając wymogi dla każdej osoby w zakresie
posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia
budowla
ne, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz
odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych
przepisów ustawy Prawo budowlane ( tj.: Dz. U. z 2017 poz. 1332, 1529) oraz ustawy o
zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2008 r. nr 63, poz. 394 z póź. zm).
Ustalono
także, że do pełnienia ww. funkcji wykonawca Erbud zaproponował panią U.
P. W odpowiedzi na wezwanie kierowane
przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
przy piśmie z 15 grudnia 2017 r. złożył wykaz osób, w którym oświadczył, iż posiada ona:
– uprawnienia budowlane projektowe specjalności konstrukcyjno-budowlanej nr
15/84/Lw;
18.07.1989 r. -
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń nr UA-IV/8346/95/TO/89.
Powyższe informacje zostały powtórzone przez wykonawcę Erbud w załączniku nr 6d
do wykazu osób.
Jak słusznie podniósł odwołujący Warbud, z oświadczeń tych nie wynikało, aby pani
U. P.
legitymowała się specjalizacją „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno –
budowlanej.
Zasadne jest poczynienie w tym miejscu rozważań na temat specjalizacji techniczno-
budowlanych. Otóż, jak wynika z obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra
Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 11
września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278), wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych
wyodrębnionych w specjalnościach budowlanych określa załącznik nr 4 do rozporządzenia
(§16). W załączniku tym w ramach specjalności konstrukcyjno-budowlanej wyodrębniona
została m.in. specjalizacja techniczno-budowlana „geotechnika”, jakiej oczekiwał
zamawiający w SIWZ.
Zgodnie z
§ 17 rozporządzenia, osoba ubiegająca się o uzyskanie specjalizacji
techniczno-budowlanej potwierdza:
1) posiadanie uprawnień budowlanych bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, w której
w
yodrębniono daną specjalizację;
2) odbycie, po uzyskaniu uprawnień budowlanych, pięcioletniej praktyki w zawodzie w
ramach posiadanych uprawnień budowlanych, o których mowa w pkt 1 w zakresie
specjalizacji, o którą się ubiega, przy sporządzaniu projektów, w przypadku specjalizacji do
projektowania, lub na budowie, w przypadku specjalizacji do kierowania robotami
budowlanymi.
W myśl zaś § 18 rozporządzenia, do wniosku o nadanie specjalizacji techniczno-
budowlanej należy dołączyć:
decyzję o nadaniu uprawnień budowlanych;
oświadczenie potwierdzające odbycie praktyki, o której mowa w § 17 pkt 2, zawierające
wyszczególnienie obiektów budowlanych, przy których projektowaniu lub budowie brała
udział osoba ubiegająca się o nadanie specjalizacji.
Zbliżone przepisy obowiązywały także na tle poprzednio obowiązujących
rozporządzeń (por. § 25 i n. rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 28 kwietnia 2006 r. - Dz.U. nr 83, poz.
; § 25 i n. rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie z dnia 18 maja 2005 r. - Dz.U. Nr 96, poz. 817
; § 18 i n.
rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie z dnia 30 grudnia 1994 r. - Dz.U. 1995 Nr 8, poz. 38 z
późn. zm.).
Jak wynika z powyższego warunkiem wystąpienia z wnioskiem o nadanie
specjalizacji techniczno-budowlanej jest jedynie legitymowanie
się uprawnieniami
budowlanymi
w
specj
alności, w której wyodrębniono daną specjalizację oraz
udokumentowanie odpowiedniej praktyki.
Zwieńczeniem procesu jest decyzja wydawana
przez organ samorządu zawodowego. Specjalizacja techniczno-budowlana to zatem
uzyskiwane
w drodze właściwej decyzji organu samorządowego potwierdzenie, że w ramach
swojej specjal
ności osoba może pochwalić się długoletnią praktyką w jednej z mniejszych,
wyodrębnionych w ramach danej specjalności dziedzin, które to dziedziny ustawodawca
nazwał specjalizacjami techniczno-budowlanymi. Jest to element fakultatywny. Co warte
podkreślenia, uzyskanie specjalizacji techniczno-budowlanej żadną miarą nie wpływa na
treść i zakres posiadanych uprawnień budowlanych w odpowiedniej specjalności. W
szczególności brak specjalizacji nie uniemożliwia wykonywania funkcji kierownika budowy w
dziedzinie, jakiej dotyczy specjaliacja.
Dostrzeżenia wymaga także, że z przepisów przywołanych rozporządzeń nie wynika
ograniczenie, aby o nadanie specjalizacji techniczno-
budowlanej mogły ubiegać się
wyłącznie osoby, które uzyskały uprawnienia budowlane nabyte w czasie obowiązywania
ww.
rozporządzeń.
Powyższe
zostało
potwierdzone
w
orzecznictwie
sądów
administracyjnych. W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia
24 lutego 2015 r. VI SA/Wa 2776/14
wskazano bowiem, że co do obecnych możliwości
ubiegania się przez skarżącego o nadanie mu ww. specjalizacji w zakresie uprawnień
budowlanych (projektanta oraz kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej
– por. ww. decyzję Wojewody (...) z (...) marca 1992 r.), które nabył pod rządami
poprzedniej ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r., odnotować należy, że z
nowej -
obowiązującej ww. ustawy Prawo budowlane (upb) z 7 lipca 1994 r. takie
ograniczenie nie wynika. W szc
zególności stosownie do art. 104 tej ustawy osoby, które,
przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
Jednakże – zdaniem Sądu - dalsze, pod rządami nowego prawa, starania legitymującego się
takimi uprawnieniami (jak w tej sprawie ubieganie się skarżącego o nadanie mu ww.
specjalizacji techniczno-
budowlanej w związku z posiadanymi już uprawnieniami
budowlanymi) podlegają ocenie i rozstrzygnięciu stosownie do przepisów obowiązującej
ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. i przepisów wykonawczych do tej ustawy, według
treści tych przepisów uwzględniających datę wystąpienia z wnioskiem o nadanie
specjalizacji.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, za chybione należało uznać stanowisko
zamawiającego i przystępującego Erbud. Wywiedli oni w swych pismach procesowych, że
skoro pani P
aderewska nabyła uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w 1989 r. (a zatem jeszcze pod rządami ustawy
Prawo budowlane z 24 października 1974 r.,) kiedy w ramach specjalności budowlanych nie
były wyodrębniane specjalizacje techniczno-budowlane, to na zasadzie praw nabytych
należało uznać za wystarczające posiadane przez nią uprawnienia budowlane. Zgodnie z
art. 104 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r. (t. j. z 2017 r. poz. 1332) o
soby, które,
przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
Przepis ten
formułuje zasadę praw nabytych. Jednakże treść uprawnień zawodowych
nabytych przez pani
ą Paderewską nie obejmowała stwierdzenia przez uprawniony organ, że
w dziedzinie „geotechnika” posiada ona długoletnią praktykę. Prawdą jest, że pani
P
aderewska uzyskała uprawnienia budowlane w 1989 r., kiedy jeszcze nie można było
ubiegać się o nadanie specjalizacji techniczno-budowlanej w ramach posiadanej
specjalności. Jednakże możliwość wystąpienia przez nią ze stosownym wnioskiem o
nadanie
wymaganej przez zamawiającego specjalizacji techniczno-budowlanej „geotechnika”
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej pojawiła się po wejściu w życie Prawa
budowlanego z 1994 i przywołanych rozporządzeń wykonawczych, a zatem od samego
początku, kiedy taka możliwość została przez ustawodawcę stworzona. O tym, że taka
mo
żliwość istniała świadczy choćby stan faktyczny na podstawie którego został wydany
przywoływany już wcześniej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 24 lutego 2015 r. VI SA/Wa 2776/14
. Podkreślenia wymagało, że wyrok ten został
wydany
właśnie na kanwie stanu faktycznego, w którym wnioskodawca posiadający
uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nadane na podstawie
przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. (a więc tych samych przepisów, na podstawie
których swe uprawnienia uzyskała pani Paderewska), wystąpił w 2013 r. o nadanie mu
specjalizacji techniczno-budow
lanej „geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Jak wynika z opisu stanu faktycznego tej sprawy wnioskodawca
uzyskał decyzję właściwego
o nadaniu specjalizacji techniczno-budowlanej geotechnika w
specjalności konstrukcyjno -
budowlanej do:
1. sporządzenia projektów w zakresie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych budynków oraz
innych budowli, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni
lotniskowych, mostów, budowli hydrotechnicznych i melioracji wodnych,
2. kierowania, nadzorowania i kontrolowania technicznego budowy i robót, kierowania i
kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz kontrolowania
stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii,
węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz nawierzchni lotniskowych, mostów, budowli
hydrotechnicznych i melioracji wodnych.
Faktem
jest, że wnioskodawca uzyskał specjalizację techniczno-budowlaną
„geotechnika” w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z ograniczaniem wymienionym w pkt
1 i 2 powyżej. Jednakże powyższe było wynikiem ograniczeń wynikających z treści
posiadanych przez niego uprawnień budowlanych. Tym niemniej jednak z pewnością taką
samą specjalizację co wnioskodawca w opisanej sprawie mogła uzyskać pani Paderewska.
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający nieprawidłowo uznał, że przystępujący
Erbud
wykazał spełnianie warunku co do dysponowania osobą kierownika robót
geotechnicznych. Nie wykazano bowiem, aby pani Paderewska
posiadała specjalizację
techniczno-
budowlaną geotechnika w ramach posiadanej przez siebie specjalności
konstrukcyjno-budowlanej.
Niewystarczające było wykazanie przez Erbud doświadczenia
zawodowego pani Paderewskiej. Wymóg doświadczenia zawodowego był kolejnym,
odrębnym wymogiem obok postawionego także warunku legitymowania się stosowną
specjalizacją. W tej sytuacji zamawiający powinien wezwać przystępującego Erbud w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania omawianego
warunku udziału w postępowaniu.
Za chybiony uznano zarzut
odwołującego Warbud co do niewykazania przez
przystępującego Erbud warunku udziału w postepowaniu w zakresie dysponowania osobami
na stanowis
ka kierownika robót drogowych a także kierownika robót teletechnicznych i
niskoprądowych.
Ustalono, że zamawiający w pkt IV. 1.3.1. b SIWZ postawił warunek, zgodnie z
którym osoba proponowana na stanowisko kierownika robót drogowych powinna posiadać
m.in. minimum 10 lat pracy na samodzielnym stanowisku technicznym:
kierownik robót
drogowych.
Zamawiający zastrzegł ponadto, że osoba proponowana na stanowisko
kierownika
robót teletechnicznych i niskoprądowych musi posiadać minimum 10 lat pracy na
samodzielnym stanowisku technicznym:
kierownik robót teletechnicznych, w tym na budowie
co najmniej jednego obiektu o VI kategorii złożoności robót budowlanych.
Ustalono t
akże, że zgodnie z pkt V.4.3. 2) SIWZ celem wykazania tego warunku
udziału w postępowaniu należało złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do
realizacj
i zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawn
ień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami-
załącznik nr 6 do SIWZ. W kolei we wzorze
załącznika nr 6 do SIWZ (wzór wykazu osób) w tabeli zamawiający przewidział do
wypełnienia m.in. kolumnę zatytułowaną „doświadczenie”.
Ustalono także, że przystępujący Erbud przy piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r. złożył
zamawiającemu wykaz osób. W wykazie tym w wierszu dotyczącym kierownika robót
drogowych wpisał pana K. F.W kolumnie „doświadczenie” wpisano: ponad 10-letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót drogowych – wykaz doświadczenia
zawodowego potwierdzającego wymóg SIWZ dołączony do wykazu, jako załącznik 6e. W
wierszu zaś dotyczącym kierownika robót teletechnicznych i niskoprądowych wpisano pana
R. C.
. W kolumnie „doświadczenie” wpisano: ponad 10-letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownik robót teletechnicznych, w tym realizacja CMI dla Gdańskiego Uniwersytetu
Medycznego w Gdańsku – spełniającego kryteria dla obiektu o VI kategorii złożoności robót
budowlanych
– wykaz doświadczenia zawodowego potwierdzającego wymóg SIWZ
dołączony do wykazu, jako załącznik 6f.
Do wykazu załączono załącznik 6e. W załączniku tym w odniesieniu do pana K. F.
wskazano, że posiada on doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót /
kierownika budowy, po czym wymieniono
z nazwy osiemnaście kontraktów, kontrakty te byłe
realizowane w okresie od 07.1999 do chwili obecnej.
Do wykazu załączono załącznik 6f. W załączniku tym w odniesieniu do pana Romana
C.ego
wskazano, że posiada on doświadczenie w realizacji przedsięwzięć, po czym
wymieniono
z nazwy pięćdziesiąt cztery kontrakty, kontrakty te byłe realizowane w okresie
od 03.2001 do chwili obecnej.
Istota zarzutu odwołującego Warbud sprowadzała się do twierdzenia, że
przystępujący Erbud w wykazach tych nie udowodnił, że pan F. na wskazanych w załączniku
6e
kontraktach pełnił funkcję kierownika robót drogowych. Przystępujący miał także nie
wykazać, że na wskazanych w załączniku 6f przedsięwzięciach pan C. pełnił funkcję
kierownika robót teletechnicznych.
Izba wzięła pod uwagę postanowienia SIWZ co do zakresu i sposobu, w jaki należało
wykazać wymagane doświadczenie obu kierowników. W pkt V.4.3. 2) SIWZ wymagano
ogólnie podania w wykazie osób „informacji na temat doświadczenia”. Z kolei w treści wzoru
wykazu
stanowiącego zał. nr 6 znajdowała się rubryka zatytułowana lakonicznie
„doświadczenie”. Co istotne, zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć przez
informacje na temat do
świadczenia. Nie sprecyzował w szczególności, że to doświadczenie
nale
ży opisać poprzez wskazanie kontraktów, na jakich dana osoba miała pełnić funkcję
kierownika
robót. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że z punktu widzenia warunku udziału w
postępowaniu istotna była jedynie długość okresu pełnienia funkcji na danym stanowisku
technicznym.
W ocenie Izby przy takim lakonicznym brzmieniu
przywołanych postanowień SIWZ,
za wystarczające można było uznać złożenie oświadczenia, w którym wykonawca
potwierdza,
że dana osoba posiada minimum 10 lat pracy na wymaganym w SIWZ
stanowisku, bez precyzowania na jakim kontrakcie
doświadczenie swe zdobyła.
Przystępujący Erbud złożył stosowne oświadczenia w wykazie osób. Ponadto dodatkowo, z
własnej inicjatywy załączył do wykazu załączniki 6E i 6F, w których wskazał na jakich
inwestycjach dana osoba zdobywała doświadczenie. Rzeczywiście w treści załącznika 6e
wykonawca
informował, że jest to doświadczenie na stanowisku kierownika robót/ kierownika
budowy, n
ie precyzując na którym z kontraktów które z tych stanowisk zajmował. Jednakże
informacja ta była zbyteczna w świetle wymogów dowodowych, jakie nałożono na
wykonawców w SIWZ. Nie wykazano przy tym aby treść załącznika 6E była sprzeczna z
treścią oświadczenia złożonego w wykazie.
Z kolei w przypadku kierownika robót teletechnicznych i niskoprądowych w załączniku
6 F wykonawca
wskazał, na jakich kontraktach osoba ta pracowała, istotnie nie informując,
jakie zajmowała wtedy stanowisko. Jednakże i tutaj informacja ta była zbędna. Nie zostało
także wykazane przez odwołującego aby informacje z załącznika 6f były niezgodne z treścią
oświadczenia złożonego w wykazie osób. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3, 4 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1, 5, 6
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego,
musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy stwierdzono po rozpoznaniu sprawy o sygn. akt KIO
24/18. Naruszenia
te mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż skutkiem
zaniechanych przez zamawiającego czynności może być konieczność wykluczenia z
pos
tępowania wykonawcy, którego ofertę przedwcześnie wybrano jako najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub po
wtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w sprawie o sygn. akt KIO 24/18 nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym:
a)
wezwanie wykonawcy Erbud w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na
stanowisko kierownika robót geotechnicznych, o którym mowa w pkt IV.1.3.1. lit. b SIWZ,
b)
wezwanie wykonawcy Erbud w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
do wyjaśnienia dokumentów
złożonych przez tego wykonawcę 15 grudnia 2017 r. na potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej przez wskazanie w jakiej części pozostawały
niewykorzystane produkty kredytowe wymienione w tych dokumentach.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła w sprawach o sygn. akt KIO 2748/17 i
KIO 24/18, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 i 4 sentencji.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosow
nie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu c
ywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi ro
szczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W sprawie o sygn. akt KIO 24/18 Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia –
częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w
stosunku 1/2 i chybione w takiej samej części. Kosztami postępowania po połowie obciążono
zatem zamawia
jącego i odwołującego Warbud. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego Warbud w wysokości 20.000 zł oraz koszty
poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł,
zatem łącznie 23.600 zł. Odwołujący Warbud poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 20.000 tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do
wysokości 11.800 zł (23.600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego
na rzecz odwołującego Warbud kwotę 8.200 zł (20.000 zł – 11.800 zł), stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego Warbud a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz
w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
W sprawie o sygn. akt KIO 2748/17 Izba
stwierdziła, że w zakresie rozpoznawanym
merytorycznie odwołanie podlegało oddaleniu. Zatem odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił odwołujący Mostostal.
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
2748/17 orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"