KIO 1974/18 WYROK dnia 25 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1974/18 

WYROK 

 z dnia 

25 października 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Członkowie: 

Monika Szymanowska 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

19  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  października  2018  r.  przez 

wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 

42-400  Zawiercie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  PKP  Polskie 

Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa oraz 

Miejskie Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.,  Pl.  Starynkiewicza  5,  02-015 

Warszawa  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Wykonanie  robót  budowlanych  oraz 

opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  wykonaniem  robót  dla  zabudowy  koryta 

balastowego  w  torze  nr  1  wraz  z  nawierzchnią  kolejową  na  tłuczniu  oraz  robotami 

towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w 

Warszawie  w  ramach  projektu  pn.:  „Poprawa  bezpieczeństwa  i  likwidacja  zagrożeń 

eksploatacyjnych  na  sieci  kolejowej  - 

Prace  na  moście  Gdańskim  w  Warszawie"  (nr  ref.: 

IREZAlf-216-24/18). 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum 

INTOP  Warszawa  Spółka  z  o.o.,  ul.  Łukasza  Drewny  70,  02-968  Warszawa  oraz 

MOSTOSTAL  Kielce  S.A.,  ul.  Ściegiennego  280,  25-116  Kielce  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia  odwołania  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie,  

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Odwołującego  -  Przedsiębiorstwo  Usług 

Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie  i: 

1)  zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  kwotę    20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR  Sp.  z  o.o.,  ul.  Okólna  10,  

42-400 Zawiercie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  wykonawcy  Przedsiębiorstwo Usług Technicznych  INTERCOR  Sp. 

z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie na rzecz podmiotów zamawiających - PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa  oraz  Miejskie 

Prze

dsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.,  Pl. 

Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa k

wotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa 

przed Izbą.  

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(tekst jednolity  Dz.  U.  z  20  lipca  2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)    na  niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

………………….. 

………………….. 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku 

z dnia 25 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1974/18  

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa  oraz 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.,  Pl. 

Starynkiewicza  5,  02-015  Warszawa  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Wykonanie  robót  budowlanych 

oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta 

balastowego  w  torze  nr  1  wraz  z  nawierzchnią  kolejową  na  tłuczniu  oraz  robotami 

towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w 

Warszawie  w  ramach  projektu  pn.:  „Poprawa  bezpieczeństwa  i  likwidacja  zagrożeń 

eksploatacyjnych  na  sieci  kolejowej  - 

Prace  na  moście  Gdańskim  w  Warszawie"  (nr  ref.: 

IREZAlf-216-24/18). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 02.05.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2018/S 084 - 190434.  

W  dniu  21.09.2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. 

2. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.10.2018 r. 

w formie pisemnej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. 

z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie wobec następujących czynności i zaniechań: 

1.  czynności  wyboru  przez  Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce 

S.A.  (dalej  „Konsorcjum  INTOP”),  jako  najkorzystniejszej  z  naruszeniem  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy Pzp; 

2.  zaniechanie  przez  Zamawiającego  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  INTOP  z 

Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  PZP  z  uwagi  na  to,  że  osoby 

wykonujące  na  rzecz  Konsorcjum  INTOP  pracę  na  podstawie  umowy  o  świadczenie  usług 

brały udział w przygotowaniu Postępowania; 

3.  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  INTOP  z 

Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP z uwagi na to, że Konsorcjum 

INTOP  w  wyniku  zamierzonego  działania,  a  co    najmniej  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa 

wprowadziło  Zamawiającego  w    błąd  poprzez  zatajenie  informacji  w  zakresie  udziału 

wskazanych  przez  Konsorcjum  INTOP  proj

ektantów  Pana  P.  S.  oraz  Pana  P.  Ż.  w 

przygotowaniu  dokumentacji  Postępowania  i  podlegania  wykluczeniu  przez  Konsorcjum 

INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp; lub    

4.  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  INTOP  z 

P

ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy  uwagi na to, że Konsorcjum INTOP 

w wyniku lekkomyślności, a co najmniej niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające 

w błąd Zamawiającego w zakresie, w jakim osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP 

pracę  na  podstawie  umowy  o  świadczenie  usług  brały  udział  w  przygotowaniu 

Postępowania, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w Postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  7 ust.  1 i  3  ustawy  Pzp poprzez  wybranie  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum INTOP, 

jako  oferty  najkorzystniejszej,  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu  z 

Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 19 ustawy Pzp; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji 

zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby wykonujące na rzecz Konsorcjum INTOP 

pracę  na  podstawie  umowy  o  świadczenie  usług  brały  udział  w  przygotowaniu 

Postępowania; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji 

zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  1

6  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  to,  że  Konsorcjum  INTOP  w  wyniku  zamierzonego 

działania, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd 

poprzez  zatajenie  informacji  w  zakresie  udziału  wskazanych  przez  Konsorcjum  INTOP 

projektantów  Pana  P.  S.  oraz  Pana  P.  Ż.  w  przygotowaniu  dokumentacji  Postępowania  i 

podlegania wykluczeniu przez Konsorcjum IN TOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy 

Pzp; lub 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji 

zaniechan

ie czynności wykluczenia Konsorcjum INTOP z Postępowania na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum INTOP w wyniku lekkomyślności, a 

co  najmniej  niedbalstwa  przedstawiło  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  w 

zakres

ie,  w  jakim  osoby  wykonujące  na  rzecz  Konsorcjum  INTOP  pracę  na  podstawie 

umowy  o  świadczenie  usług  brały  udział  w  przygotowaniu  Postępowania,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym,  w  imieniu  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego 

odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy 

Pzp: 

1.  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  INTOP,  jako  oferty 

najkorzystniejszej; 

wykluczenie Konsorcjum IN TOP z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 

i 19 ustawy Pzp; 

3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Wniosek o zasądzenie kosztów 

Ponadto,  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 

norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Interes odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

Jak wskazał  Odwołujący naruszenie przez  Zamawiającego  wskazanych powyżej  przepisów 

ustawy  Pzp  ma  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  bowiem  gdyby  Zamawiający  nie 

naruszył  wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, oferta Konsorcjum INTOP nie byłaby 

wybrana, jako oferta najkorzystni

ejsza. Co, za tym idzie, Odwołujący uzyskałby zamówienie 

objęte  Postępowaniem.  Oferta  Odwołującego  jest  najkorzystniejszą  ofertą  spośród  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu,  która  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  podlega 

wykluczeniu  z  Postępowania.  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w 

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego przepisów Pzp. 

Interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  polega  na  tym,  że  Odwołujący  oferuje 

wyko

nanie  zamówienia  w  niniejszym  Postępowaniu,  którego  wynikiem  będzie  zawarcie  z 

Zamawiającym  umowy,  a  w  przypadku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania  szanse 

Odwołującego  na  uzyskanie  zamówienia  znacząco  wzrosną.  Z  kolei  naruszenie  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może    wyrządzić  Odwołującemu  szkodę  w  postaci 

utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego 

Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o 

udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. 

Termin na wniesienie odwołania 

Odwołujący  wskazał,  że  otrzymał  informację  o  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

wyborze  oferty  Konsorcjum  INTOP,  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  21.09.2018  r.,  a 

więc niniejsze odwołanie składane jest z zachowaniem 10dniowego terminu przewidzianego 

w  przepisach  ustawy  Pzp.  Zatem  Odwołujący  wniósł  niniejsze  Odwołanie  zgodnie  z 

terminem  wyznaczonym  w  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  nr 

2018/S 084-

190434 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

02.05.2018 r.  oraz zostało umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego: 

Następnie wskazał również, że z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia, zgodnie z art. 16 

ust.  1  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  2016,  poz.  1020)  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  oraz  Postępowania 

stosuje  się  przepisy  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  obowiązującym  po  wejściu  w  życie  tejże 

ustawy, tj. po dniu 28 lipca 2016 r. 

UZASADNIENIE 

ODWOŁANIA 

I. Stan faktyczny 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane.  W 

ramach Postępowania oferty złożyli następujący wykonawcy: 

1. Odwołujący; 

2. Konsorcjum INTOP; 

3.  Warszaws

kie  Przedsiębiorstwo  Mostowe  Mosty  Sp.  z  o.o.  Budownictwo  Sp.  K.,  G.-

Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o.o. 

W  dniu  21.09.2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyborze  oferty 

Konsorcjum INTOP, jako najkorzystniejszej. 

Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 21.09.2018 r. 

Zdaniem  Odwołującego  wybór  oferty  Konsorcjum  INTOP  jest  nieprawidłowy,  a  wykonawca 

ten  winien  być  wykluczony  z  Postępowania,  a  zatem  czynność  Zamawiającego  jest 

nieprawidłowa. 

II. Zarzuty 

1. Udział współpracowników Konsorcjum INTOP w przygotowaniu postępowania 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu    postępowania  o  udzielenie 

zamówienia lub którego pracownik, a także osoba   wykonująca pracę na podstawie umowy 

zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  brał  udział  w 

przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji 

może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu. W Części III sekcji C pkt 6 JEDZ INTOP Warszawa Sp. z o.o., jak i Mostostal 

Kielce  S.A.  - 

złożonymi  wraz  z  ofertą,  jak  i  uzupełnionymi  na  żądanie  Zamawiającego  w 

trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  Konsorcjum  INTOP  ws

kazało,  że  żadna  z  osób 

zaangażowanych  po  stronie  Konsorcjum  INTOP  nie  brała  udziału  w  przygotowaniu 

Postępowania. 

Dowód: 

JEDZ INTOP z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania) 

JEDZ Mostostal Kielce z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania) 

- Uzupe

łniony JEDZ INTOP z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania) 

Uzupełniony JEDZ Mostostal Kielce z dnia 13.06.2018 r. (w aktach Postępowania) 

W złożonym Zamawiającemu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazie osób 

Konsorcjum INTOP wskazało na dysponowanie w zakresie osób na stanowisko: 

1.  Projektanta  w  branży  kolejowej  w  zakresie  kolejowych  obiektów  budowlanych  p.  P.  S. 

dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej; 

2. Projektant w branży mostowej p. P. Ż. dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy 

cywilno-prawnej; 

Pismem z dnia 14.09.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum INTOP o  udzielenie 

wyjaśnień w następującym zakresie: 

„Na pytanie w części III lit C JEDZ o treści: 

„Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał(-o)  instytucji 

zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) 

w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia?  Jeżeli  tak,  proszę  podać 

szczegółowe informacje na ten temat” Wykonawca udzielił odpowiedzi negatywnej, podczas 

gdy z informacji zawartych w Wykazie osób wynika, że wykazani przez Państwa Projektanci 

tj.: Pan P. S. oraz Pan 

P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn. : Prace na moście 

Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w 

ramach  projektu  „Poprawa  bezpieczeństwa  i  likwidacji  zagrożeń  eksploatacyjnych  na  sieci 

kolejowej". 

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego 

nie ulega wątpliwości, że ww. osoby są współautorami ww. dokumentacji o czym dowodnie 

świadczą  strony  tytułowe  projektów  wykonawczych  stanowiących  Załącznik  nr  8  do 

Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego,  na  których  ww.  osoby  zostały  wskazane  jako 

projektanci. Przedmiotowa dokumentacja zosta

ła udostępniona na stronie Zamawiającego w 

ramach przedmiotowego przetargu. 

W świetle powyższych ustaleń, Zamawiający działając na podstawie: 

art. 24 ust. 10 Ustawy, celem zbadania przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  19  Ustaw

y,  zwraca  się  do  Państwa  o  złożenie  wyjaśnień  wraz  z 

ewentualnymi dowodami, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie 

zamówienia nie zakłóci konkurencji, - art, 26 ust. 3 Ustawy wzywa Państwa do uzupełnienia 

prawidłowo  wypełnionego  Jednolitego  Dokumentu  INTOP  Warszawa  Sp.  z  o.o.  w  zakresie 

oświadczenia, o którym mowa powyżej”. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14.09.2018 r. 

Konsorcjum  INTOP  udzieliło  Zamawiającemu  wyjaśnień  zawartych  w  piśmie  z  dnia 

17.09.2018 r., jednak pismo to zostało przez Konsorcjum INTOP w całości zastrzeżone, jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  dniu  21.09.2018  r.  Zamawiający  postanowił  odtajnić 

wskazane  pismo  Konsorcjum  INTOP  z  dnia  17.09.2018  r.,  jednak  do  dnia  złożenia 

niniejszego  odwołania  nie  udostępnił  Odwołującemu  jego  treści  z  uwagi  na  brak  upływu 

terminu na wniesienie odwołania na tę czynność przez Konsorcjum INTOP. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21.09.2018 r. 

Następnie Odwołujący wskazał, że zakres dokumentów przygotowanych przez Projektantów 

Konsorcjum  INTOP  tj.  Pana  P.  S.  oraz  Pana 

P.  Ż.  wskazuje  na  to,  że  osoby  te  nie  tylko 

mogły  dać  Konsorcjum  INTOP  przewagę  konkurencyjną  nad  pozostałymi  wykonawcami 

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia m.in. w zakresie możliwości optymalizacji zakresu 

prac  opisan

ych  w  PFU  oraz  w  zakresie  wcześniejszego  niż  pozostali  wykonawcy 

przygotowania  się  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  ale  osoby  te  będą  także 

sprawować  nadzór  autorski  w  trakcie  wykonywania  robót  budowlanych  przez  Konsorcjum 

INTOP.  Tym  samym,  nie  ty

lko  doszło  do  nieodwracalnej  sytuacji  uzyskania  przez 

Konsorcjum  INTOP  niedopuszczalnej  przewagi  konkurencyjnej  nad  pozostałymi 

wykonawcami w postępowaniu, ale w toku realizacji zamówienia Konsorcjum INTOP będzie 

mieć  zapewnioną  przychylność  osób  sprawujących  nadzór  autorski  nad  realizacją 

zamówienia.  Wskazani  projektanci  będą  bowiem  zarówno  w  roli  osób  przygotowujących 

dokumenty  projektowe  leżące  w  gestii  wykonawcy,  ale  także  będą  sprawować  na  rzecz 

Zamawiającego  nadzór  autorski  na  projektowaniem  i  wykonywaniem  robót  budowlanych 

przez Konsorcjum INTOP. 

W  konsekwencji,  zakłócenia  konkurencji  wywołanego  przez  zaangażowanie  przez 

Konsorcjum  INTOP  osoby,  które  brały  udział  w  przygotowaniu  Postępowania,  nie  da  się 

wykluczyć  w  inny  sposób  niż  poprzez  wykluczenie  tego  wykonawcy  z  Postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp.  Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

wyroku  z  dnia  22.02.2018  r.  (sygn.  akt  KIO  233/18  i  KIO  234/18),  w 

sytuacji,  w  której 

wykonawca z jednej strony wykonuje określone zadanie na podstawie przygotowanej przez 

siebie  dokumentacji,  a  z  drugiej  strony  w  imieniu  zamawiającego  dokonuje  nadzoru 

poprawności  wykonywania  tego  zadania,  dochodzi  do  zakłócenia  konkurencji  w  takim 

stopniu,  że  wyeliminowanie  tego  zakłócenia  może  nastąpić  jedynie  poprzez  wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania na  podstawie art.  24 ust.  1 pkt  19  ustawy  Pzp,  co winno mieć 

miejsce także w niniejszej sprawie. 

Nadto 

Odwołujący  podniósł  z  ostrożności,  że  Konsorcjum  INTOP  nie  było  uprawnione  do 

dokonania  pismem  z  dnia  1

7.09.2018  r.  zmiany  osób  wskazanych  na  stanowisko 

projektantów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  bowiem  przepis  ten  ma  zastosowanie 

wyłącznie  wówczas,  gdy  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

Postępowaniu.  W  niniejszym  stanie  faktycznym,  Konsorcjum  INTOP  wykazało  się 

dysponowaniem  osobami  dedykowanymi  na  stanowisko  projektanta  o  wymaganych  w  IDW 

kwalifikacjach, a więc zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - z własnej inicjatywy, czy na 

wezwanie  Zamawiającego  -  jest  niedopuszczalne  i  nie  może  sanować  przesłanki 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp.  Ponadto,  zgodnie  z  utrwalonym 

orzecznictwem KIO, a także orzeczeniem TSUE w sprawie Esaprojekt, niedopuszczalna jest 

zmiana  własnych  zasobów  wykonawcy  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

Postępowaniu, a wyjątkiem od tejże zasady jest jedynie możliwość uzupełnienia zasobów w 

trybie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum IN

TOP wskazało zaś na 

dysponowaniem  ww.  projektantami  bezpośrednio.  Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego, 

zmian

a  tych  osób  przez  Konsorcjum  INTOP  była  niedopuszczalna  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp. 

2. Podanie informacji wprowadzających w błąd 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pk16 ustawy Pzp z postepowania wyklucza się wykonawców, którzy 

w  wyniku  z

amierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  zataili  przed  Zamawiającym 

informacje  w  zakresie udziału  wskazanych przez  Konsorcjum  INTOP  projektantów  Pana  P. 

S.  oraz  Pana 

P.  Ż.  w  przygotowaniu  dokumentacji  Postępowania  i  podlegania  wykluczeniu 

przez Konsorcjum IN

TOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Z kolei jak wskazała 

Izba  w  wyroku z  dnia  14.11.2017  r.  (sygn.  akt KIO  2292/17)  przesłanki, których  zaistnienie 

warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp to: 

a) przedstawienie przez w

ykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd; 

b)  okoliczność,  że  informacje  te  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego; 

c)  okoliczność,  że  informacje  te  zostały  przedstawione  przez  wykonawcę  w  wyniku  jego 

lekkomyślności lub niedbalstwa. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  niniejsze  sprawie  zachodzi  zbieg  obu  powyższych  podstaw 

wykluczenia  Konsorcjum  INTOP  z  Postępowania,  a  co  najmniej  zasadne  jest  wykluczenie 

Konsorcjum INTOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Ad. a) Zatajenie lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd 

Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  KIO  i  sądów  okręgowych,  podanie  informacji 

wprowadzających  w  błąd  może  nastąpić  zarówno  przez  podanie  informacji,  jak  i  ich 

zatajenie,  w  tym  nawet poprzez  nieprzetłumaczenie fragmentu  dokumentu, który  znajdował 

się w ofercie w języku obcym (tak KIO w wyroku z dnia 7.11.2016 r., sygn. akt KIO 1942/16 i 

KIO  1952/16,  a  także  sąd  Okręgowy  w  Krakowie  XII  Wydział  Gospodarczy-Odwoławczy  w 

wyroku z dnia 08.03.2017 r., sygn. akt XII Ga 1019/16). Za informacje wprowadzające w błąd 

może być więc z pewnością także uznane zatajenie przez wykonawcę udziału wskazanych 

przez  Konsorcjum  INTOP  projektantów  Pana  P.  S.  oraz  Pana  P.  Ż.  w  przygotowaniu 

dokumentacji  Postępowania  i  podlegania  wykluczeniu  przez  Konsorcjum  INTOP  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. 

Wskazując w Części III sekcji C pkt 6 JEDZ, że żadna z osób zaangażowanych po stronie 

Konsorcjum  INTOP  nie  brała  udziału  w  przygotowaniu  Postępowania,  Konsorcjum  INTOP 

podało informacje wprowadzające w błąd. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18.04.2018 r. 

(sygn.  akt  576/17)  „przez  przedstawienie  nieprawdziwych  informacji  (informacji 

wprowadzających  w  błąd)  należy  rozumieć  m.in.  złożenie  przez  wykonawcę  własnego 

oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego 

treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”. Podobnie Izba wskazała w 

wyroku  z  dnia  25.09.2017  r. (sygn.  akt  KIO 

1901/17). Jeszcze precyzyjnie wskazała KIO w 

wyroku z dnia 12.11.2018 r. (sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17) 

”Ustawodawca odmiennie 

ukształtował  przesłankę  wykluczenia  wykonawcy  wyrażoną  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Pzp  - 

dla  jej  zaistnienia wystarczające jest  samo  przedstawienie  (w  wyniku  lekkomyślności 

lub  niedbalstwa)  informacji  "wprowadzających  w  błąd"  zamawiającego,  które  to  informacje 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego.  Z  powyższego 

wynika,  że  po  stronie  zamawiającego  nie  musi  powstać  mylne  wyobrażenie  o  faktach,  na 

skutek  przedstawionych  przez  wykonawcę  informacji,  wystarczającym  jest,  iż  takie 

wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest zatem sama treść informacji i to, jaki skutek mogły 

one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie 

w błąd rzeczywiście nastąpiło” (podobnie Izba w wyroku z dnia 07.06.2017 r., sygn. akt KIO 

Niewątpliwie,  zdaniem  Odwołującego,  w  wyniku  wskazania  przez  Konsorcjum  INTOP,  że 

żadna  z  osób  zaangażowanych  po  stronie  Konsorcjum  INTOP  nie  brała  udziału  w 

przygotowaniu Postępowania, Zamawiający mógł błędnie przyjąć, iż Konsorcjum IN TOP nie 

podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. 

Ad.  b)  Wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  o  niewykluczeniu  Konsorcjum  INTOP  z 

Postępowania 

Niewątpliwie  zatajenie  (podanie)  przez  Konsorcjum  INTOP  wskazanych  powyżej  informacji 

wprowadzających  w  błąd  miało  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  bowiem  zatajenie 

informacji  o  tym,  że  osoby  zaangażowane  po  stronie  Konsorcjum  INTOP  brały  udział  w 

przygotowaniu Postępowania mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw 

wykluczenia wykonawcy. 

Ad. c) Charakter działania Konsorcjum INTOP 

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy w wyroku z 

dnia  08.03.2017  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  1019/16)  „Na  podstawie  art.  14  Zam  PublU  do  oceny 

czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy 

Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  ś  1  KC  dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności 

ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przypisanie 

określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w 

określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej 

staranności (por, uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt 

IV  CK  151/03).  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i 

abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a 

jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle  ogólnego 

doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  (por,  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do 

profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  5  2  KC  precyzuje,  że 

należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej 

określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego 

profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na 

wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił 

się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy  odpowiada  rzeczywistości  (tak  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2016 r. w sprawie do sygn. akt KIO 673/16, Legalis 

1482148)". 

Jak wskazał Odwołujący z pewnością Konsorcjum INTOP miało pełną świadomość, że Pan 

P.  S.  oraz  Pan 

P.  Ż.  brali  udział  w  opracowaniu  dokumentacji  pn.:  Prace  na  moście 

Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w 

ramach  projektu  „Poprawa  bezpieczeństwa  i  likwidacji  zagrożeń  eksploatacyjnych  na  sieci 

kolejowej”,  a  zatem  przygotowali  część  dokumentacji  Postępowania.  Świadomie  lub  co 

najmniej  lekkomyślnie,  a  z  pewnością  w  wyniku rażącego  niedbalstwa,  Konsorcjum  INTOP 

wskazało  w  swoim  JEDZ,  że  żadna  osoba  zaangażowana  przez  Konsorcjum  INTOP  nie 

brała udziału w przygotowaniu Postępowania. Zatem, podanie informacji wprowadzających w 

błąd  nastąpiło  w  wyniku  zamierzonego  działania,  bądź  w  wyniku  lekkomyślności,  a  co 

najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Konsorcjum INTOP. 

W ocenie Odwołującego  należy  w  konsekwencji wskazać,  że wobec  zaistnienia wszystkich 

przesłanek  określonych  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  wobec  Konsorcjum  INTOP, 

wykonawca  ten  winien  być  wykluczony  z  Postępowania  na  tej  podstawie  prawnej  przez 

Zamawiającego. Zaniechując tej czynności Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 

1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  KIO  oraz  Sądów  Okręgowych, 

przesłanek  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  nie  można 

sanować w wyniku uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał  przy  tym,  że  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  całości  zarzutów 

niniejszego odwołania stosownie do  art.  186  ust.  2 ustawy  Pzp przed  otwarciem  rozprawy, 

umożliwi  usunięcie  występującej  wady  postępowania,  a  KIO  będzie  uprawniona  do 

umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b) 

ustawy  Pzp nie będzie zaś obciążony  kosztami postępowania odwoławczego.  Jak  podniósł 

Odwołujący  zasadne  byłoby  więc  uwzględnienie  zarzutów  niniejszego  odwołania  przez 

Zamawiającego  w  całości  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jeszcze  zanim  KIO  merytorycznie 

rozpatrzy sprawę na rozprawie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (Instrukcją  Dla  Wykonawców  i  załącznikami  do  niej),  ofertą 

złożoną  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  oraz  korespondencją  prowadzoną  w 

toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu w  toku  rozprawy 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę 

sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc zarzuty wobec oferty uznanej 

za  najkorzystniejszą  ekonomicznie.  W  przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania  ma  on 

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia 

o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Przystępującego,  jak 

również  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami 

ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. 

Izba dopuściła również i przeprowadziłam następujące dowody: 

I

. Dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w postaci: 

1.  Dokument  zatytułowany  „warunki  zamówienia”  dla  postępowania  znak  IREZA1n-216-

SIWZ Tom III Opis przedmiotu zamówienia dla postępowania znak IREZA1n-216-82/16; 

3.  Załącznik  nr  3  do  Warunków  Zamówienia  –  Projekt  Umowy  dla  postępowania  znak 

IREZA1n-216-82/16; 

4.  Zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (oferty  Schuessler-

Plan  Inżynierzy 

Spółka z o.o.) w ramach postępowania znak IREZA1n-216-82/16; 

5.  Akt  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (zawnioskowanych  w  treści 

odwołania)  obejmujących  m.in.  formularz  JEDZ  Przystępującego  (w  tym  uzupełnionego), 

wezwania do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 17.09.2018 r., jak 

również  załączników  do  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  w  postaci  dokumentacji 

projektowej. 

II. Dowody zawnioskowane i z

łożone przez Przystępującego w postaci: 

1. dowód z dokumentu w postaci opinii, której autorem jest prof. dr hab. Inż. H. Z. – traktując 

ten dokument jako stanowisko własne Przystępującego; 

2.  Fotografie  opatrzone 

numerami  od  1  do  11,  z  podziałem  na  dwie  grupy,  fotografie  od 

numeru  1  do  numeru 

7  prezentują  technologię  konstrukcji  opartą  o  mostownice,  zaś 

fotografie o nr od 8 do 11 technologię opartą o koryto balastowe.  

3.  D

owód,  obejmujący  oświadczenie  obu  projektantów,  z  którego  wynika,  że  osoby  te  nie 

bra

ły udziału w przygotowaniu oferty Przystępującego.  

4. D

owód w postaci oświadczenia Schuessler-Plan z 14.09.2018, z którego treści wynika, że 

ten podmiot nie pomagał Przystępującemu w przygotowaniu oferty; 

Dowód w postaci oświadczenie drugiego członka konsorcjum, tj. Mostostal Kielce S.A., z 

którego  wynika,  że  jako  podmiot  dysponujący  dużym  zapleczem  materiałowym  i 

doświadczeniem,  to  właśnie  zaangażowanie  tego  podmiotu  przez  wykonanie  konstrukcji 

mostowej pozwoliło na skrócenie terminu. 

6.  Jednocześnie  wskazuje,  że  Odwołujący  ma  również  w  swojej  historii  współpracę  z  tymi 

osobami, na dowód czego przedkłada dowód w postaci formularza ofertowego oraz wykazu 

osób z innego postępowania. 

Dowód  w  postaci  kopii  oferty  Intercor  Spółka  z  o.o.  z  dnia  12.03.2015  r.  dotyczącego 

zadania  pn.:  „Likwidacja  wąskich  gardeł  poprzez  poprawę  stanu  technicznego  obiektów 

inżynieryjnych  „Poprawa  bezpieczeństwa  na  kolejowym  Moście  Gdańskim  w  Warszawie”” 

wraz z  załączonym  wykazem osób, w którym ujęto p.  P. S. oraz p. P. Ż. odpowiednio jako 

projektanta branży kolejowej i projektanta branży mostowej. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Od

woławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W pi

erwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest  „Wykonanie 

robót  budowlanych  oraz  opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  wykonaniem  robót 

dla  zabudowy  koryta  balastowego  w  torze  nr  1  wraz  z  nawierzchnią  kolejową  na  tłuczniu 

oraz  rob

otami  towarzyszącymi,  związanymi  z  poprawą  bezpieczeństwa  na  kolejowym 

Moście  Gdańskim  w  Warszawie  w  ramach  projektu  pn.:  „Poprawa  bezpieczeństwa  i 

likwidacja  zagrożeń  eksploatacyjnych  na  sieci  kolejowej  -  Prace  na  moście  Gdańskim  w 

Warszawie". 

Jak  wynika 

z  Tomu  II  „Warunki  umowy”  (§  1  ust.  1)  Przedmiotem  umowy  jest  wykonanie 

dokumentacji  projektowej,  uzyskanie  niezbędnych  decyzji  administracyjnych  oraz  realizacja 

na  podstawie  tejże  dokumentacji  robót  budowlanych  i  wykonanie  dokumentacji 

powykonawczej 

(…). 

Stosownie  do  treści    §  1  ust.  2  warunków  umowy  Strony  są  zgodne,  że  Program 

Funkcjonalno 

–  Użytkowy  (…)  zawiera  opis  wytycznych  i  zakładanych  funkcjonalności, 

niezbędnych  do  realizacji  przedsięwzięcia.  Szczegółowe  rozwiązania  techniczno  – 

materiałowe,  zgodność  z  odrębnymi  przepisami  i  normami,  określone  będą  w  projekcie 

budowlanym/projekcie wykonawczym sporządzonym przez Wykonawcę. (…). 

Izba ustaliła również, że Tom II Instrukcji Dla Wykonawców (dalej: „IDW”) stanowi Program 

Funkcjonalno 

–  Użytkowy  (dalej  „PFU”)  w  ramach  którego  zawarto  m.in.  następujące 

wytyczne: 

na  str.  31  PFU  w  akapicie  4,  gdzie  Zamawiający  wskazał  na  konieczność 

przeprojektowania całego rozwiązania w związku ze zmianą technologii na koryto balastowe 

wraz z nawierzchnią torową na podkładach i podsypce tłuczniowej; 

w  pkt  2  ppkt  5)  PFU  zostało  wskazane,  że  w  przypadku  opracowania  dokumentacji 

projektowej przez wykonawcę wówczas nadzór autorski będzie pełniony przez ten podmiot, 

który  opracował  od  podstaw  dokumentacje  projektowa  a  nawet,  w  zakresie  optymalizacji 

dokumentacji pierwotnej;   

Zamawiający  zawarł  postanowienia  pozostawiając  wykonawcom  swobodny  wybór 

obejmujący  optymalizację dostarczonej  przez  Zamawiającego dokumentacji  projektowej  lub 

opracowanie  jej  od  podstaw  (pkt  2.1.  Opi

s  przedmiotu  zamówienia  –  Instrukcja  Dla 

Wykonawców  (dalej  „IDW”)  –  Tom  I  SIWZ  oraz  pkt  3.3.5.  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego).  

W  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  wskazał,  że  optymalizacja 

przekazanej dokumentacji projektowej może się odbyć na koszt i ryzyko wykonawcy (str. 5 

IDW 

– Tom I). 

Izba  ustaliła,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  Odwołujący  złożył  ofertę  z  cena 

ofertowa  wynoszącą  98.872.901,13  złotych  brutto,  zaś  wykonawca  Konsorcjum  INTOP 

Warszawa Spółka z o.o. oraz Mostostal Kielce S.A. złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 

93.210.379,76 złotych brutto. 

W toku postępowania Przystępujący przedłożył formularz JEDZ, w którym na str. 9 (część III 

sekcji C poz. 5 i 6 

– dokument dla obu członków Konsorcjum) przy oświadczeniach: 

Poz.  5. 

Czy  wykonawca  wie  i  jakimkolwiek  konflikcie  interesów  spowodowanym  jego 

udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia? 

Poz. 6. 

Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji 

zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) 

w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? 

udzielił w obu wypadkach odpowiedzi negatywnej.    

W uzupełnionym dokumencie JEDZ dla obu członków Konsorcjum Przystępujący w część III 

sekcji  C  poz.  6   

dokonał  zmiany  zaznaczając  odpowiedź  „TAK”  i  uzupełniając  tę  pozycję 

informacją o następującej treści: 

„Pan  P.  Ż.  oraz  Pan  P.  S.  uczestniczyli  w  opracowaniu  na  rzecz  Zamawiającego  części 

dokumentacji  projektowej  w  zakresie  projektu  wykonawczego  dla  b

ranży  architektura, 

dokumentacja  geotechniczna,  obiekty  inżynieryjne  oraz  układ  torowy,  a także  w  projektach 

technologicznych. Szczegółowe informacje na ten temat w piśmie z dnia 17 września 2018 

roku.”  

Przystępujący  pismem  z  dnia  23.07.2018  r.  złożył  Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  dnia  06.07.2018  r.  dokumenty,  w  tym  przedstawił  wykaz  osób  skierowanych 

przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 9 do UDW) w którym w 

poz.  7  na  stanowisko  projektanta  został  wskazany  p.  P.  S.  oraz  w  poz.  8  na  stanowisko 

projektanta w branży mostowej został wskazany p. P. Ż.. 

Poz. 7

. Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych p. P. S. 

dysponowanie bezpośrednie na podstawie umowy cywilno-prawnej; 

Poz.  8.  Projektant 

w  branży  mostowej  p.  P.  Ż.  dysponowanie  bezpośrednie  na  podstawie 

umowy cywilno-prawnej; 

Pismem z dnia 14.09.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum INTOP o  udzielenie 

wyjaśnień w następującym zakresie: 

„Na pytanie w części III lit C JEDZ o treści: 

„Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał(-o)  instytucji 

zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) 

w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia?  Jeżeli  tak,  proszę  podać 

szczegółowe informacje na ten temat” Wykonawca udzielił odpowiedzi negatywnej, podczas 

gdy z informacji zawartych w Wykazie osób wynika, że wykazani przez Państwa Projektanci 

tj.: Pan P. S. oraz Pan 

P. Ż. brali udział w opracowaniu dokumentacji pn. : Prace na moście 

Gdańskim w Warszawie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót w 

ramach  projektu  „Poprawa  bezpieczeństwa  i  likwidacji  zagrożeń  eksploatacyjnych  na  sieci 

kolejowej". 

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego 

nie ulega wątpliwości, że ww. osoby są współautorami ww. dokumentacji o czym dowodnie 

świadczą  strony  tytułowe  projektów  wykonawczych  stanowiących  Załącznik  nr  8  do 

Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego,  na  których  ww.  osoby  zostały  wskazane  jako 

projektanci. Przedmiotowa dokumentacja została udostępniona na stronie Zamawiającego w 

ramach przedmiotowego przetargu. 

W świetle powyższych ustaleń, Zamawiający działając na podstawie: 

-  art.  24  ust.  10  Ust

awy, celem  zbadania przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  19  Ustawy,  zwraca  się  do  Państwa  o  złożenie  wyjaśnień  wraz  z 

ewentualnymi dowodami, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie 

zamówienia nie zakłóci konkurencji, - art, 26 ust. 3 Ustawy wzywa Państwa do uzupełnienia 

prawidłowo  wypełnionego  Jednolitego  Dokumentu  INTOP  Warszawa  Sp.  z  o.o.  w  zakresie 

oświadczenia, o którym mowa powyżej”. 

Przystępujący  pismem  z  dnia  17.09.2018  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z 

dnia   

14.09.2018  r.  uzupełnił  poprawiony  dokument  JEDZ  oraz  w  drugim  piśmie  z  tego 

samego dnia złożył wyjaśnienia związane z przesłanką wykluczenia określoną w art. 24 ust. 

1 pkt 19 ustawy Pzp zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  dniu  21.09.2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz Mostostal Kielce 

S.A. 

Na 

powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

prze

konania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  mając  na  uwadze  zakres  sporu  pomiędzy  Stronami,  co  do 

rozumienia  przepisu  regulującego  instytucję  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  ze 

względu  na  udział  jego  lub  osób,  którymi  się  posłużyli  na  etapie  składania  oferty  w 

przygotowaniu postępowania postanowiła poddać ocenie otoczenie prawne związane z ww. 

instytucją wykluczenia rozpoczynając analizę od przepisów prawa UE.  

Jak wynika z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 

r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  (Tekst  mający 

znaczenie  dla  EOG)  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65;  02014L0024 

—  PL  —  01.01.2018  — 

— 1) kwestia ta została uregulowana w kilku, powiązanych ze sobą, przepisach. 

Pierwszym  z  nich  jest  Artykuł  24  zatytułowany  „Konflikty  interesów”  zgodnie  z  którym 

Państwa  członkowskie  zapewniają  podjęcie  przez  instytucje  zamawiające  odpowiednich 

środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować 

je,  gdy  powstają  w  związku  z  prowadzeniem  postępowań  o  udzielenie  zamówień,  by  nie 

dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich 

wykonawców. 

Pojęcie  konfliktu  interesów  obejmuje  co  najmniej  każdą  sytuację,  w  której  członkowie 

personelu  instytucji  zamawiającej  lub  dostawcy  usług  w  zakresie  obsługi  zamówień 

działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o 

udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio 

lub  pośrednio,  interes  finansowy,  ekonomiczny  lub  inny  interes  osobisty,  który  postrzegać 

można  jako  zagrażający  ich  bezstronności  i  niezależności  w  związku  z  postępowaniem  o 

udzielenie zamówienia. 

Izba  poddając  analizę  powyższą  regulacją  uznała,  ze  zawarta  w  niej  definicja  „Konfliktu 

interesów” jest bardzo pojemna, a nadto opiera się ona na pewnego rodzaju domniemaniu – 

a  więc  założeniu,  że  niemal  każdy  udział  osób  zaangażowanych  w  przygotowanie  i 

prowadzenie  postępowania  po  stronie  wykonawcy  jest  zagrożeniem  dla  konkurencji,  o  ile 

istnieje  jedynie  przypuszc

zenie,  że  może  to  mieć  wpływ  na  bezstronność  takich  osób  i  ich 

niezależność.  

Kolejnym  przepisem  powiązanym  z  regulacjami  związanymi  z  konfliktem  interesów  jest 

zawarty w ROZDZIALE III zatytułowanym „Przeprowadzenie postępowania” w  S e k c j i  1 

zatytułowanej  „P  r  z  y  g  o  t  o  w  a  n  i  e”  Artykuł  40  -  Wstępne  konsultacje  rynkowe,  który 

stanowi, że: 

Przed  rozpoczęciem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  instytucje  zamawiające  mogą 

przeprowadzić  konsultacje  rynkowe  z  zamiarem  przygotowania  zamówienia  i 

poin

formowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. 

W  tym  celu  instytucje  zamawiające  mogą,  np.  szukać  lub  korzystać  z  doradztwa 

niezależnych  ekspertów  lub  władz  albo  uczestników  rynku.  Doradztwo  to  może  być 

wykorzystane  przy  plano

waniu  i  przeprowadzaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

pod  warunkiem  że  tego  rodzaju  doradztwo  nie  powoduje  zakłócenia  konkurencji  ani 

naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości. 

Kolejnym  przepisem  związanym  z  wyżej  wskazanymi  jest  Artykuł  41  –  „Wcześniejsze 

zaangażowanie kandydatów lub oferentów” stanowiący, że:  

Jeżeli  kandydat,  oferent  lub  przedsiębiorstwo  powiązane  z  kandydatem  lub  oferentem 

doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 

40,  czy  nie 

–  lub  w  inny  sposób  są  zaangażowane  w  przygotowanie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  instytucja  zamawiająca  podejmuje  odpowiednie  środki  w  celu 

zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. 

Wspomniane  środki  obejmują  przekazywanie  pozostałym  kandydatom  lub  oferentom 

istotnych  informacji  wymienianych  w  ramach  lub  w  wyniku  zaangażowania  kandydata  lub 

oferenta  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  wyznaczanie 

odpowiednich  terminów  składania  ofert.  Danego  kandydata  lub  oferenta  wyklucza  się  z 

udziału  w  postępowaniu  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  nie  ma  innego  sposobu  zapewnienia 

zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. 

Przed  każdym  takim  wykluczeniem  kandydaci  lub  oferenci  muszą  mieć  możliwość 

udowodnienia,  że  ich  zaangażowanie  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nie  jest  w  stanie  zakłócić  konkurencji.  Podjęte  środki  dokumentuje  się  w 

indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. 

W  ocenie  Izby  ni

e  ulega  wątpliwości,  że  przygotowanie  dokumentacji  projektowej 

stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu, gdzie przedmiotem jest realizacji 

robót  budowlanych  w  oparciu  o  dołączoną  przez  podmiot  zamawiający  dokumentację 

projektową wpisują się w działania ujęte we wskazanym wyżej art. 40. 

Jak wynika z normy ujętej w art. 41 pierwszym podmiotem zobligowanym do podjęcia działań 

przeciwdziałających  naruszeniu  konkurencji  jest  zamawiający,  zaś  wykluczenie  wykonawcy 

jest  ostatecznością  i  winno  być  poprzedzone  postępowaniem  gwarantującym  prawo 

wykonawcy  udowodnienia,  że  jego  udział  w  postępowaniu  nie  doprowadzi  do  zakłócenia 

konkurencji. 

Następnie w  P o d s e k c j i  1 zatytułowanej „K r y t e r i a  k w a l i f i k a c j i  p o d m i o t o 

w  e  j”  zawarty  został  Artykuł  57  –  „Podstawy  wykluczenia,  którego  ust.  4  stanowi,  co 

następuje. 

Instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa 

członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego 

wykonawcy 

znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: 

e) jeżeli za pomocą mniej inwazyjnych środków nie można skutecznie zlikwidować konfliktu 

interesów w rozumieniu art. 24; 

f)  jeżeli  zakłócenie  konkurencji  wynikające  z  wcześniejszego  udziału  wykonawców  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może 

zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. 

Przepis  ten  reguluje  dwie  niezależne  podstawy  wykluczenia,  jedną  mająca  swoje  źródło  w 

konflikcie  interesów  (a  więc  sytuacji  kwalifikowanego  udziału)  oraz  w  samym  udziale 

wykonawców w przygotowaniu postępowania, który to udział może lecz nie musi wiązać się 

z konfliktem interesów, choć wpływa on na konkurencję postępowania. 

Regulacje  powyższe znalazły  w  wyniku nowelizacji  w  związku z  wejściem  w  życie z  dniem 

28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020) 

dokonującej  implementacji  do  krajowego  porządku  prawnego  dyrektyw  2014/24/UE  oraz 

2014/25/UE. 

W związku z implementacją do krajowego porządku prawnego regulacji ww. dyrektywy w art. 

24 ust. 2 skreślono pkt 1 i do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp dodano pkt 19 mający następujące 

brzmienie: 

Z  po

stępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się:  wykonawcę,  który  brał  udział  w 

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba 

wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o 

świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że 

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Poddając  analizie  powyższy  przepis  wskazać  należy,  że  ujęta  tam  norma  prawna  swym 

zakresem  dookreślającym sytuacje  wpisujące  się w  jej  hipotezę obejmuje nie tylko  samych 

wykonawców,  lecz  również  ich  pracowników  oraz  inne  osoby  związane  z  wykonawcą 

umowami cywilnoprawnymi. Tym samym, tak jak w dyrektyw

ie 2014/24/UE podstawą takich 

powiązań może być każda relacja wykonawcy z taką osobą.  

Co  do  skutku  udziału  wykonawcy  lub  osób  z  nim  powiązanych  w  przygotowaniu 

postępowania  Izba  w  niniejszym  składzie  przychyla  się  do  stanowiska  prezentowanego 

przez Odwołującego. Wynika to z faktu, iż udział wykonawcy lub tych osób w przygotowaniu 

postępowania jest przez ustawodawcę traktowany każdorazowo jako zakłócenie konkurencji. 

Oznacza  to,  że  jak  wskazywał  Odwołujący,  mamy  w  tym  przypadku  do  czynienia  z 

funkcjonowanie

m  pewnego  rodzaju  domniemania,  które  zakłada,  że  każdy  taki  udział  jest 

zakłóceniem konkurencji – niezależnie od jego wymiaru, zakresu, formy, czy też rodzaju. W 

ogóle ustawodawca nie wypowiada się w tym zakresie ograniczając konstrukcję hipotezy tej 

normy 

do  samego  faktu  „udziału  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia” 

dwukrotnie używając tego zwrotu w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Udział ten jest 

zatem wystarczający do uznania, że do zakłócenia konkurencji doszło, gdyż takie założenie 

wynika wprost ze sposobu zredagowania treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Powyższe 

stanowisko  wynika  wprost  z  jednoznacznej  wykładni  literalnej  tego  przepisu,  gdzie  po 

hipotezie normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp następuje zwrot „chyba że 

spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji”,  który  jest  zwrotem  kategorycznym  –  a  zatem 

przesądzającym  o  faktycznych  konsekwencjach  udziału  wykonawcy,  jego  pracowników  lub 

innych osób w przygotowaniu postępowania. 

Analogiczna  wykładnia  wyłania  się  z  analizy  prawnoporównawczej  poprzednio 

obowiązującego przepisu stanowiącego odpowiednik obecnego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy 

Pzp, tj. art. 24 ust. 2 pkt 1, który stanowił, że: 

Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  również  wykonawców,  którzy: 

wykonywali  bezpośrednio  czynności  związane  z  przygotowaniem  prowadzonego 

postępowania,  z  wyłączeniem  czynności  wykonywanych  podczas  dialogu  technicznego,  o 

którym  mowa  w  art.  31a  ust.  1,  lub  posługiwali  się  w  celu  sporządzenia  oferty  osobami 

uczest

niczącymi  w  dokonywaniu  tych  czynności,  chyba  że  udział  tych  wykonawców  w 

postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (…). 

Obie normy zawierają całkowicie odmienne rozwiązanie konstrukcyjne związane z udziałem 

takiego wykonawcy w postępowaniu i samymi skutkami takiego udziału. W treści art. 24 ust. 

1  pkt  19  ustawy  Pzp  Ustawodawca  przyjął,  że  już  sam  udział  takiego  wykonawcy  w 

przygotowaniu postępowania jest zakłóceniem konkurencji, w drugim przypadku (art. 24 ust. 

2  pkt  1  ustawy  Pzp)  Ustawodawca  udziału  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania  nie 

utożsamiał  z  zakłóceniem  konkurencji,  gdyż  dopuszczał  także  możliwość  udziału  bez  jej 

zakłócenia. 

W  ramach  obecnie  obowiązującego  przepisu  udział  wykonawcy  w  postępowaniu  jest 

zakłóceniem  konkurencji,  który  powinien  uprzednio,  lub  następczo  zostać  wyeliminowany 

przez dokonanie działań zaradczych – o której to kwestii Izba wypowie się w dalszej części 

uzasadnienia.  W  ramach  poprzednio  obowiązującej  regulacji  sam  udział  wykonawcy  w 

postępowaniu  był  możliwy  bez  naruszenia  konkurencji  i  nie  wymagało  to  podejmowania 

jakichkolwiek dodatkowych działań, jeżeli z istniejących okoliczności prawnych i faktycznych 

wynikało, że konkurencja na tym nie ucierpi. Obecnie, za regulacjami dyrektywy 2014/24/UE, 

konieczne  jest  zapewnie

nie  takich  środków  przez  podmiot  zamawiający  (vide  przywołany 

wyżej  art.  24  i  41  dyrektywy  2014/24/UE)  lub  okoliczność  podjęcia  stosownych  działań  i  w 

konsekwencji 

ich udziału w postępowaniu bez negatywnego wpływu na konkurencję muszą 

udowodnić  sami  wykonawcy  (vide  przywołany  wyżej  art.  41  dyrektywy  2014/24/UE).  W 

ramach  podsumowania  sprowadzając  mechanizmy  ujęte  w  ww.  dyrektywach  i  obecnie 

obowiązującej  ustawie  Pzp  do  jednej  kwestii  wskazać  należy,  że  zawarte  tam  regulacje 

wyeliminowanie  zakłócenia  konkurencji  spowodowanej  udziałem  wykonawcy  w 

przygotowaniu  postępowania  utożsamiają  z  podjęciem  adekwatnych  działań  zaradczych 

(wskazując także ich przykłady). Bez tych działań wyeliminowanie zakłócenia konkurencji nie 

jest możliwe. 

Dlatego  też  przywołane  przez  Przystępującego  i  Zamawiającego  orzecznictwo  odnoszące 

się  w  przeważającej  części  do  poprzedniego  stanu  Izba  uznała  za  nieadekwatne  do 

istniejącego  stanu  faktycznego  i  prawnego.  Za  nadal  aktualny  pogląd  należy  przyjąć  brak 

automatyzmu  w  wykluczen

iu  wykonawcy,  na  co  wskazała  Izba  m.in.  w  wyroku  z  dnia  19 

października  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  2037/18)  jednakże,  ze  względu  na  zmianę  regulacji 

krajowej inaczej należy ocenić kwestię uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji już na 

skutek udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. 

W  tym  miejscu  Izba  w  niniejszym  składzie  za  zasadne  uznała  przywołanie  w  szerszym 

zakresie  wywodów  Izby  zawartych  w  orzeczeniu  wydanym  w  sprawie  rozpoznawanej  pod 

sygn. akt KIO 2037/18 uznając je za własne: 

Skład  orzekający  Izby  podziela  prezentowany  w  orzecznictwie  pogląd,  iż  sam  fakt  brania 

udziału  w  przygotowaniu  postępowania,  który  polegał  na  opracowaniu  w  ramach 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia  dokumentacji  projektowej,  nie  oznacza 

automatycznie  zaistnienia  przes

łanki  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z postępowania 

(podkreślenie Izby), w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót 

budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., 

sygn.  akt  KIO  233/18,  234/1

8).  Nie  sposób  zaprzeczyć,  że  wykonawca  przygotowując 

postepowanie o 

udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które 

na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie 

oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować 

poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności.  

W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy 

Pzp  i  wynikające  z  niego  dotkliwe  dla  wykonawcy  konsekwencje  w  postaci  wykluczenia 

z 

postępowania,  zastosowanie  tego  przepisu  wymaga  zachowania  przez  Zamawiającego 

szczególnej  ostrożności  i  nie  może  budzić  wątpliwości.  Wykluczenie  wykonawcy  biorącego 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  traktować  należy  jako  rozwiązanie  ostateczne,  które 

może  mieć  miejsce  jedynie,  kiedy  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  nie  może  być 

wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu 

orzekającego,  przemawia  art.  57  ust.  4  lit.  f  i  art.  41  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego 

i 

Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE.L  Nr  94,  str.  65,  dalej  jako  „Dyrektywa  klasyczna”). 

Zgodnie  z  treścią  art.  57  ust.  4  lit.  f  Dyrektywy  klasycznej  „Instytucje  zamawiające  mogą 

wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy  znajdującego  się 

w 

którejkolwiek  z  poniższych  sytuacji:  jeżeli  zakłócenie  konkurencji  wynikające 

z 

wcześniejszego  udziału  wykonawców  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  41,  nie  może  zostać  wyeliminowane  za  pomocą  mniej 

inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent 

lub  przedsiębiorstwo  powiązane  z  kandydatem  lub  oferentem  doradzają  instytucji 

zamawiającej  -  niezależnie  od  tego,  czy  odbywa  się  to  w  kontekście  art.  40,  czy  nie  -  lub 

w 

inny  sposób  są  zaangażowane w  przygotowanie postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

instytucja  zamawiająca  podejmuje  odpowiednie  środki  w  celu  zagwarantowania,  że  udział 

danego  kandydata  lub  oferenta  nie  zakłóca  konkurencji.  Wspomniane  środki  obejmują 

przekazywanie pozostałym  kandydatom  lub  oferentom  istotnych  informacji  wymienianych w 

ramach lub w 

wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania 

o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego 

kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy 

nie  ma  innego  sposobu  zapewnienia  zgodności  z  obowiązkiem  przestrzegania  zasady 

równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć 

możliwość  udowodnienia,  że  ich  zaangażowanie  w  przygotowanie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się 

w 

indywidualnym sprawozdaniu wymaganym  zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy wprost 

odnoszą  się  do  konieczności  przedsięwzięcia  przez  instytucję  zamawiającą  odpowiednich 

środków  celem  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji  i  wykluczenia  oferenta  z  udziału 

w 

postępowaniu  wyłącznie  w przypadku,  gdy  nie  ma  innego  sposobu,  aby  zapewnić 

zachowanie zasady równego traktowania wykonawców.  

Z  powyższego  stanowiska,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  nie  wynika,  że  doktryna  i 

orzecznictwo  uznawały,  że  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania  nie  zawsze 

zakłóca  konkurencję,  lecz,  że  wykluczenie  takiego  wykonawcy  należy  traktować  jako 

ostateczność i umożliwić mu wykazanie, że zakłócenie konkurencji zostało zniwelowane.      

Wracając do kwestii domniemania ujętego w treści normy zawartej w przepisie art. 24 ust. 1 

pkt 19 ustawy Pzp można jednak założyć, jako wyjątek od zawartej tam zasady zakłócenia 

konk

urencji  ze  względu  na  udział  wykonawcy  lub  jego  personelu  w  przygotowaniu 

postępowania,  że  do  jego  powstania  nie  dochodzi  wówczas,  gdy  to  podmiot  zamawiający 

uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to 

przez  udos

tępnienie  pozostałym  wykonawcom  określonych  informacji,  czy  przez  ustalenie 

adekwatnego  terminu  składania  ofert,  bądź  też  na  skutek  podjęcia  innych  czynności 

zaradczych.  Wówczas  zakłócenie  to  jest  eliminowane  już  na  etapie  przygotowania 

postępowania  (a  więc  następczo)  przez  samego  zamawiającego,  co  jednocześnie  zwalnia 

wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.  

Przechodząc  w  dalszej  kolejności  na  kanwę  istniejącego  sporu  należy  ustalić,  czy  udział 

wykonawców  Konsorcjum  INTOP Warszawa  Spółka  z  o.o.  oraz  MOSTOSTAL  Kielce  S.A., 

którzy w ramach wykazu personelu wskazali na udział przy realizacji przedmiotu zamówienia 

personel w postaci m.in. osób p. P. S. oraz p. P. Ż., którzy brali udział przy sporządzeniu tzw. 

pierwotnej  dok

umentacji  projektowej  odnoszącej  się  do  remontu  Mostu  Gdańskiego  w 

Warszawie  (był  to  fakt  bezsporny  –  nie  kwestionowany  przez  żadną  ze  Stron  i  Uczestnika 

postępowania)  wymagał  podjęcia  przez  ten  podmiot  działań  mających  na  celu 

wyeliminowanie zakłócenia konkurencji.     

Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 10 ustawy Pzp W przypadkach, o których mowa w ust. 

1  pkt  19,  przed  wykluczeniem  wykonawcy,  zamawiający  zapewnia  temu  wykonawcy 

możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia 

konkurencji. 

Kolejnym  przepisem,  który  odnosi  się  do  kwestii  wyeliminowania  udziału  wykonawcy  w 

postępowaniu  na  zakłócenie  konkurencji  jest  art.  31d  stanowiący,  że:  Jeżeli  istnieje 

możliwość,  że  o  udzielenie  zamówienia  będzie  ubiegał  się  podmiot,  który  uczestniczył  w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia,  zamawiający  zapewnia,  że 

udział  tego  podmiotu  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji,  w  szczególności  przekazuje 

pozostałym  wykonawcom  informacje,  które  uzyskał  i  przekazał  podczas  przygotowania 

postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w 

protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 

Poddając  analizie  zakres  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  w  zakresie  argumentacji 

Odwołującego odnoszącej  się do  działań  i  zaniechań Zamawiającego i Przystępującego,  w 

tym  stanowiska,  że  dowody  złożone  przez  tego  ostatniego  winny  zostać  złożone  na 

wezwan

ie  Zamawiającego  i  są  one  spóźnione  Izba  nie  podzieliła  w  tym  zakresie 

argumentacji Odwołującego. 

W ocenie Izby zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 

oraz powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy Pzp  nie precyzują, który podmiot jest 

wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w 

przypadku  udziału  wykonawcy  w  postępowaniu  biorącego  wcześniej  bezpośrednio  lub 

pośrednio udział w jego przygotowaniu. W ocenie Izby w niniejszym składzie takie działania 

mogą  zostać  podjęte  uprzednio  przez  samego  zamawiającego  (np.  przez  wskazywane  w 

regulacjach  Dyrektywy  i  przepisach  krajowych  przekazanie  informacji  oraz  wyznaczenie 

odpowiedniego  terminu  na  składanie  ofert)  lub  następczo  przez  samego  wykonawcę,  który 

co prawda ma mniejsze możliwości niż zamawiający w tym zakresie i na którego dodatkowo 

nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań lub, co istotne, udowodnienia, że 

jego  udział  nie  zakłóci  konkurencji  (a  więc,  że  istnieją  obiektywne  czynniki  za  tym 

przemawiające). 

W  ocenie Izby  w  niniejszym  przypadku  to  Zamawiający  podjął  takie  działania,  które  należy 

uznać  za  wystarczające  dla  zachowania  konkurencji  w  postępowaniu.  Działania  te  wpisują 

się w treść normy prawnej ujętej w art. 31d ustawy Pzp. Po pierwsze Zamawiający dokonał 

wyboru  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”  cedując  na  wykonawców  w  zasadzie  obowiązek 

sporządzenia od nowa dokumentacji projektowej (ściśle projektu wykonawczego) i realizacji 

robót  budowlanych  zgodnie  z  technologią  narzuconą  w  ramach  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Ten  drugi  aspekt  jest  w  tym  wypadku,  pod  względem  swojej  wagi  dla  oceny 

niniejszego  stanu  faktycznego,  nie  mniej  istotny  od  wyboru  formuły  realizacji  zamówienia. 

Narzucenie  przez  Zamawiającego  sposobu  realizacji  zamówienia  (wybór  technologii  koryta 

balastowego  wraz  z  nawierzchnią  kolejową  na  tłuczniu  dla  obiektu  kolejowego  Mostu 

Gdańskiego  w  Warszawie)  przesądza  o  okolicznościach  na  które  zwracał  uwagę  w  toku 

rozprawy 

Zamawiający i Przystępujący. Powyższe znalazło m.in. swoje odzwierciedlenie na 

str.  31  PFU  w  akapicie  4,  gdzie  Zamawiający  wskazał  na  konieczność  przeprojektowania 

całego  rozwiązania  w  związku  ze  zmianą  technologii  na  koryto  balastowe  wraz  z 

nawierzchnią torową na podkładach i podsypce tłuczniowej. 

W  tym  zakresie  Izba  uwzględniła  również  dowód  (załącznik  nr  2  tom  e  rys.  nr  14.1.12  do 

PFU)  w  postaci  rysunku  technicznego  odwzorowującego  różnice  pomiędzy  rozwiązaniem 

konstrukcyjnym pomiędzy rozwiązaniem opartym o mostownice (rycina lewa) i widocznym na 

prawym  rysunku  rozwiązaniem  opartym  o  koryto  balastowe,  w  tym  widocznymi  na  nim 

różnicami obciążeń obu rozwiązań. Izba w tym zakresie uwzględniła również, uznając je za 

stanowisko  własne  Przystępującego,  dokument  w  postaci  opinii  prof.  dr  hab.  Inż.  H.  Z.,  w 

którym  zawarto  racjonalne,  zdaniem  Izby,  argumenty,  że  pierwotna  dokumentacja 

projektowa  nie  może  być  w  całości  wykorzystana  przy  realizacji  przedsięwzięcia  –  ze 

względu  na  zmianę  konstrukcji  nawierzchni  kolejowej  z  mostownic  na  koryto  balastowe 

tłuczniowe wymagającą zmiany projektu wykonawczego w zakresie mostowym i torowym, w 

tym  konieczności  wykonania  zupełnie  nowej  analizy  modelowej  ze  względu  na  wymóg 

zaprojektowania nowej konstrukcji o większej nośności.   

Dodatkowo  Izba  uwzględniła  i  oceniła  dowód  złożony  przez  Przystępującego  w  postaci 

dokumentacji  fotograficznej  prezentującej  oba  rozwiązania  i  związane  z  nimi 

charakterystyczne elementy konstrukcyjne. 

Wykonawcom  bowiem  pozostawiono  swobodny  wybór  obejmujący  optymalizację 

dostar

czonej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  projektowej  lub  opracowanie  jej  od 

podstaw  (vide  pkt  2.1.  Opis  przedmiotu  zamówienia  –  Instrukcja  Dla  Wykonawców  (dalej 

„IDW”) – Tom I SIWZ oraz pkt 3.3.5. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). W ramach opisu 

przedmiotu 

zamówienia  Zamawiający  wskazał,  że  optymalizacja  przekazanej  dokumentacji 

projektowej może się odbyć na koszt i ryzyko wykonawcy (str. 5 IDW – Tom I). 

Jak  wyżej  wskazano  wykonawcom  pozostawiono  swobodę  w  wyborze  sposobu  realizacji 

przedsięwzięcia  inwestycyjnego  w  ten  sposób,  że  mogą  oni  bazować  na  dokumentacji 

opracowanej uprzednio (pierwotnie) dla Zamawiającego i dokonać na własne ryzyko i koszt 

jej  optymalizacji  licząc  się  z  tym,  że  wszelkie  zmiany  będą  oni  musieli  uzgadniać  z 

projektantami dokumentacji 

pierwotnej lub opracować projekt od podstaw, co spowoduje, że 

dotychczasowa dokumentacja projektowa utraci swoje znaczenie 

– zaś, co niezwykle istotne 

w  kontekście  argumentacji  Odwołującego,  wówczas  nadzór  autorski  będzie  pełniony  przez 

wykonawcę,  który  opracował  od  podstaw  dokumentację  projektową  a  nawet,  w  zakresie 

optymalizacji dokumentacji pierwotnej (pkt 2.5. PFU). W zakresie najistotniejszego elementu 

w postaci koryta balastowego oraz, jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, 

konieczności  przeprojektowania  jego  odwodnienia  wykonawcy  będą  zmuszeni  wykonać  w 

tym  zakresie  prace  projektowe  od  podstaw.  Jednak  nawet  jeżeli  przyjmą  oni  niektóre 

elementy  pierwotnej  dokumentacji  projektowej  bez  zmian  nie  doprowadzi  to  do  żadnego 

konfliktu interesów, gdyż ewentualna zgoda jej autorów będzie konieczna tylko w przypadku 

optymalizacji 

– a więc zmiany już istniejącej dokumentacji. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  kwestia  zgody  na  optymalizację  i  podnoszona  przez 

Odwołującego  kwestia  nadzoru  autorskiego  może  w  ogóle  nie  wystąpić,  nawet  gdy 

zamówienie  zostanie  udzielone  wykonawcy,  który  nie  uczestniczył  w  przygotowaniu 

postępowania.  Zdaniem Izby  analiza ofert  Przystępującego  i Odwołującego  nie  pozwala na 

przyjęcie,  że  zawarte  tam  różnice  cenowe  mogą  świadczyć  o  przewadze  lub  dyskryminacji 

jednego  z  wykonawców.  W  tym  zakresie  Izba  podzieliła  argumentację  Zamawiającego 

zawartą  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (w  tym  analizę  porównawczą  cen  zawartych  o  obu 

ofertach)

. Sama zaś problematyka nadzoru autorskiego jest elementem realizacji przedmiotu 

zamówienia i wystąpić może ona jedynie w przypadku wyboru oferty Przystępującego, zatem 

nie  wpływa  ona  negatywnie  na  sytuację  innych  wykonawców.  Jedynie  na  marginesie  Izba 

wskazuje, 

że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane 

(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.) zakaz łączenia funkcji dotyczy osób 

pełniących funkcję kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego.  

Wracając  do  kwestii  zgody  wskazać  należy,  że  zgoda  na  optymalizację  może  być  przez 

innych  wykonawców  wyeliminowana  w  przypadku  oparcia  się  w  części  na  pierwotnej 

dokumentacji  bez  je

j  zmian  i  opracowaniu  pozostałej  dokumentacji  samodzielnie  przez 

wykonawcę  –  co  jak  wynika  z  treści  PFU  powoduje  przejście  na  niego  obowiązków 

związanych  z  nadzorem.  Jeżeli  wykonawca  opracuje  projekt  od  podstaw  kwestia  nadzoru 

autorskiego, czy zgody na optymalizację w ogóle nie wystąpi.       

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała  zatem,  że  Zamawiający  podjął  wystarczające 

działania zaradcze wpisujące się w treść art. 31d ustawy Pzp i ty samym zniwelował mogące 

powstać zakłócenie konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. 

Wyjaśnienia z dnia 17.09.2018 r. oraz obowiązek dowodowy 

Izba  w  niniejszym  składzie podzieliła  w  całej  rozciągłości  stanowisko Przystępującego oraz 

co  istotne,  stanowisko  Izby  wyrażone  w  przywołanym  przez  Zamawiającego  na  rozprawie 

orzeczeniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  19  października  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

2037/18,  że brak jest  co  do  zasady  możliwości  wykazania okoliczności  negatywnych przez 

wykonawcę w  kontekście art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp, gdyż  tego rodzaju  dowody  mogą  być 

przedstawione  jedynie  w  przypadku  określonych  pozytywnych  działań  wykonawcy 

zmierzających do zniwelowania następstw zakłócenia konkurencji.  

Jednakże,  jak  wyżej  wskazano,  działania  podjęte  uprzednio  przez  Zamawiającego 

doprowadziły do sytuacji, że wykonawca nie miał obowiązku podejmowania żadnych działań 

zaradczych i tym bardziej ich dowodzenia, zaś dowodzenie okoliczności, że działania podjęte 

uprzednio przez Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, że do naruszenia konkurencji nie 

doszło,  stanowiłyby  de  facto  przeprowadzenie  dowodów  na  okoliczności  negatywne  (fakty 

nie  istniejące).    Tym  samym  Izba  za  wystarczającą  uznała  zawartą  w  piśmie 

Przystępującego  z  dnia  17.09.2018  r.  argumentację  odnosząca  się  do  istniejącego  stanu 

rzeczy. 

Przystępujący w powyższym piśmie wskazał m.in., że: osoby te nie uczestniczyły w pracach 

związanych  z  przygotowaniem  ofert  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  że  wykonawca  dysponuje  też  innymi  osobami  o  podobnych  kwalifikacjach  i 

doświadczeniu,  jak  również  to,  że  samo  opracowanie  dokumentacji  projektowej  stanowi 

jedynie  odzwierciedlenie  wymagań  Zamawiającego  i  osoby,  które  dokonują  tego 

opracowania nie mają więc wpływu na zasadniczy kształt opisu przedmiotu zamówienia.   

Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp 

Powyższe  ustalenia  poczynione  przez  Izbę  jak  również  dokonane  przez  Izbę  wykładnia 

przepisów prawa krajowego i analiza przepisów dyrektywy 2104/24/UE pozwala na przyjęcie, 

że podjęte przez Zamawiającego działania mogły skłonić Przystępującego do uznania, że nie 

ma  on  obowiązku  w  formularzu  JEDZ  wskazania,  że  dysponuje  on  na  podstawie  umów 

cywilnoprawnych osobami p. P. S. oraz p. P

. Ż.. 

Zdaniem Izby powyższe założenie można wywieść z treści pytania ujętego na str. 9 JEDZ w 

Części  III  sekcja  C  poz.  7,  które  swoim  zakresem  podmiotowym  odnosi  się  do  wykonawcy 

lub przedsiębiorstwa związanego z wykonawcą – nie zaś do personelu samego wykonawcy. 

Wszakże  Przystępujący  dla  projektantów  wskazał  na  dysponowanie  bezpośrednie  na 

podstawie umów cywilnoprawnych.  

Dodatkowo  wykonawca  ten  na  wezwanie  Zamawiającego  przedstawił  wykaz  osób,  które 

będą  brały  udział  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wskazując,  że  osoby  te  wchodzą  w 

skład  licznego  zespołu  projektowego.  Oznacza  to,  że  taka  wiedza,  co  do  Ich  udziału  po 

stronie  wykonawcy,  została  Zamawiającemu  przekazana  i  jak  słusznie  wskazywał 

Przystępujący,  gdyby  ich  udział  miał  dać  mu  jakąkolwiek  przewagę  konkurencyjną 

współpraca  ta  nie  zostałaby  ujawniona  na  tym  etapie  postępowania.  Zgodzić  się  również 

należy  z  Przystępującym,  że  zawarta  w  piśmie  z  dnia  17.09.2018  r.  (zawierającym 

wyjaśnienia)  propozycja  wymiany  tych  osób,  gdyby  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca 

podlega jednak wykluczeniu, może być odczytana w ten sposób, że jest on w stanie wykazać 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  personelu  przy  pomocy  innych 

osób, tj. że osoby te mogą, lecz nie muszą być ujęte w wykazie  – a zatem ich dobrowolne 

wskazanie  jest  wyrazem  transparentności  działań  wykonawcy  w  stosunku,  zarówno  do 

Zamawiającego, jak i innych uczestników postępowania.  

Ich  ewentualną  „przychylność”  w  stosunku  do  Przystępującego,  co  wskazywał  Odwołujący, 

Izb

a  poddała  ocenie  dopuszczając  dowód  z  oferty  Odwołującego  z  innego  postępowania 

odnoszącego się de facto do tego samego obiektu (vide: dowód oferta w postępowaniu pn.: 

„Likwidacja  wąskich  gardeł  poprzez  poprawę  stanu  technicznego  obiektów  inżynieryjnych 

„Poprawa bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie” wraz z wykazem 

osób),  gdyż  w  tym  wypadku  u  podstaw  zarzutów  postawionych  w  treści  odwołania  leżały 

indywidualne relacje wykonawców z tymi osobami w kontekście naruszenia zasad zamówień 

publicznych,  w  tym  ich 

równego  traktowania  oraz  uczciwej  konkurencji.  Nie  jest  zatem 

prawdą,  jak  twierdził  w  toku  rozprawy  Odwołujący,  że  jego  sytuacja  podmiotowa  (dosł.: 

„oferta”) w tym wypadku nie powinna podlegać ocenie, gdyż istotą leżącą u podstaw zarzutu 

z art. 24 ust. 1 

pkt 19 ustawy Pzp są właśnie relacje interpersonalne mogące wpływać, bądź 

w sposób dyskryminujący, bądź stanowiący uprzywilejowanie poszczególnych wykonawców.   

Stąd  też  Izba  uznała,  że  w  tych  konkretnych  okolicznościach,  na  skutek  podjęcia  przez 

Zamawiającego  stosownych  działań  w  oparciu  o  art.  31d  ustawy  Pzp,  przy  uwzględnieniu 

ujawnienia  osób  projektantów  w  złożonym  wykazie  personelu,  jak  również  w  wyniku  oceny 

wyjaśnień  z  dnia  17.09.2018  r.  brak  jest  podstaw  do  przypisania  Przystępującemu  działań 

obejmu

jących  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że 

Zamawiający  nie  miał  świadomości,  że  wykonawca  posłużył  się  tymi  osobami  celem 

wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz,  że  osoby  te  będą  brały  udział  w 

realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też wykonawca umożliwił Zamawiającemu poddanie 

ocenie  tej  okoliczności,  nawet  przy  założeniu,  że  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  było 

wezwaniem  wystosowanym  z  daleko  posuniętej ostrożności  i miało jedynie zagwarantować 

transparentność  postępowania.  Wszakże  w  ramach  postępowania  odwoławczego  Izba 

ocenie poddaje czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego mające miejsce na etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zatem w takim zakresie, odnosząc się 

do  zarzutu  z  art.  7  ust.  1  i 

3  ustawy  Pzp,  oceniła  pozytywnie  ujawnienie  przez 

Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy z dnia 17.09.2018 r.    

Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy  Pzp. 

Zamawiający  bowiem  dysponował  wiedzą  o  zamiarze  wykorzystania 

projektantów,  którzy  sporządzili  projekt  pierwotny,  w  realizacji  zamówienia  –  a  zatem  nie 

można  mówić  w  tym  wypadku  o  sytuacji,  że  pozostawał  on  w  błędzie,  co  do  istotnych 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  przebieg  postępowania.  Dowodem  dysponowania 

tymi informacjami było wystosowanie do Przystępującego wezwania opartego o treść art. 24 

ust.  10  ustawy  Pzp.   

Okoliczność ta miała miejsce jeszcze przed czynnością wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  a  więc  Zamawiający  dokonując  tej  ostatniej  czynności  posiadał  pełną 

wiedzę w tym przedmiocie. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawne

j wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

…………………… 

……………………