KIO 33/18 WYROK dnia 17 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 33/18

WYROK

z dnia 17 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2018 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2018 r. przez

wykonawcę S. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje

Wodne w Rybniku

w

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pszczyna z siedzibą w Pszczynie

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo

Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.

T.

, Justmar w Chełmie Śląskim zgłaszających przystąpienie do postępowania

od

woławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. u

marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu co do uprawnień i stażu

pracy osoby proponowanej

do pełnienia funkcji kierownika robót przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie,

T. T.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano

Drogowo Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T.

, prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w Chełmie Śląskim,

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w

tym wezwanie

wykonawców D. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.go, prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w

Imielinie, M. T.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar

w Chełmie Śląskim w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do

wyjaśnienia:

a)

w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 1 wykazu robót

faktycznie i konkretnie uczestniczył pan T. T.,

b)

w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 7 wykazu robót

faktycznie i konkretnie uczestniczył pan D. T.,

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. K., prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku w części 9/10, oraz

Gminę Pszczyna z siedzibą w Pszczynie w części 1/10:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. K.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w

Rybniku

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną przez

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr

poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

zasądza od wykonawcy S. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod

n

azwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku na rzecz Gminy Pszczyna z

siedzibą w Pszczynie kwotę 1.880 zł 00 gr (słownie: jednego tysiąca ośmiuset

osiemdziesięciu złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 33/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Pszczyna z siedzibą w Pszczynie – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „ochrona różnorodności

biologicznej poprzez rewitalizację parku Zwierzyniec – przywrócenie waloru przyrodniczego

cennej zieleni parkowej

– etap I”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

3 listopada 2017 r., poz. 611270-N-2017.

29 grudnia 2017

r. zamawiający przesłał wykonawcy S. K., prowadzącemu

działalność gospodarczą pod nazwą S. K., Melioracje Wodne w Rybniku, zwanemu dalej

„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T., prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T., prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w

Imielinie, M. T.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w

Chełmie Śląskim, zwanych dalej „przystępującym”.

Wobec:

czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,

zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,

3) zaniechania czynno

ści odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,

odwołujący wniósł 3 stycznia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w

zw. z art. 82 ust. 3 Pzp

polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o

udzielenie zamówienia przystępującego mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu,

2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w z w. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w

zw. z art. 82 ust. 3 Pzp

polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o

udzielenie zamówienia przystępującego mimo, iż wykonawca ten wprowadził

z

amawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w z w. z art. 82 ust. 2 Pzp

polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż jej treść nie

odpowiada treści siwz,

4) art. 7 ust. 1 Pzp

polegający na niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty

przystępującego, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

3) wykluczenia

z postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego względnie

odrzucenia o

ferty złożonej przez przystępującego.

W uzasadnieniu odw

ołania odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu

dotyczącego warunku udziału w postępowaniu - doświadczenia zawodowego. Wskazał, że

s

tosownie do pkt 1 Rozdziału II siwz:

„Przedmiotem zamówienia jest „Rewitalizacja systemu wodnego Parku Zwierzyniec w

Pszczynie" w zakresie:

a. przebudo

wy rowów odwadniających wraz z przebudową niezbędnych obiektów

(przepustów, kolizji z istniejącym uzbrojeniem terenu),

b.

wykonania (budowy) drenażu odwadniającego łąki kośne,

c. budowy stawu dla ptactwa wodnego,

d. budowy pompowni i zbiornika retencyjnego,

e.

odbudowy drogi „ na Biber", reprofilacji terenu,

g.

budowy dróg technologicznych,

h. wykonania tablic informacyjnych -

zgodnie z wytycznymi Zamawiającego".

Wywiódł, że w specyfikacji technicznej nr ST.02.00 dotyczącej robót ziemnych,

zamawiający podał, iż w zakres robót wchodzą (pkt 1.3):

„wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych (kat. I-V),

pozyskiwanie gruntu z ukopu lub dokopu,

wykopy pod obiekty i urządzenia obejmują: profilowanie rowów, rurociągi drenarskie,

tłoczne, grawitacyjne, studnie, wloty i wyloty, przepusty, zastawki, kształtowanie stawu dla

ptactwa wodnego i inne,

nasypy pod obiekty i urządzenia (obsypki i zasypki) obejmują: profilowanie rowów,

kształtowanie stawu dla ptactwa wodnego i inne,

odwodnienie wykopów,

zdjęcie powierzchniowej warstwy ziemi (humusu)".

Odwołujący argumentował, że w specyfikacji technicznej nr ST.04.00 dotyczącej

robót na rowach, zamawiający podał, iż w zakres robót wchodzą (pkt 1.3):

profilowanie rowu,

wykonanie umocnienia dna rowu,

wykonanie umocnienia skarp rowu,

umocnienie skarp stawu,

wykonanie wylotów prefabrykowanych i umocnienie,

umocnienie rowów w sąsiedztwie projektowanych obiektów,

umocnienie rowów przy istniejących wlotach rowów dopływających".

Odwołujący wskazał także, że w specyfikacji technicznej nr ST.05.00 dotyczącej

betonowych przepustów, zastawek i robót pozostałych, zamawiający podał, iż w zakres robót

wchodzą (pkt 1.3):

wytyczenie projektowanych obiektów i budowli,

wykopy,

wykonanie obiektów,

uporządkowanie terenu,

opracowanie powykonawczej dokumentacji geodezyjnej".

Odwołujący argumentował ponadto, że w pkt 1.4.1 i 1.4.18 ww. specyfikacji

technicznej z

amawiający doprecyzował następujące pojęcia:

„Przepust - obiekt wybudowany stanowiący zamkniętą formę obudowy konstrukcyjnej,

służący do przeprowadzania przepływu wód w cieku pod nasypami korpusu drogowego dla

ruchu kołowego lub pieszego.

Zastawka -

rodzaj zamknięcia płaskiego stosowanego na najmniejszych budowlach

p

iętrzących".

Odwołujący wskazał też, że w specyfikacji technicznej nr ST.06.00 dotyczącej

kanalizacji, drenaż, kanały tłoczone, kanały grawitacyjne, zamawiający podał, iż w zakres

robót wchodzą (pkt 1.2):

roboty przygotowawcze,

roboty montażowe sieciowe (w tym przewierty),

budowa studni kanalizacyjnych,

montaż zbiornika pompowni,

odwodnienie wykopów,

próby szczelności,

ochrona przed korozją,

kontrola jakości.

Odwołujący wywiódł, że zamawiający w rozdziale III punkt 3 SIWZ określił warunki

udziału w postępowaniu przetargowym stosownie do normy art. 22 ust. 1b Pzp. W zakresie

zdolności technicznych lub zawodowych zamawiający w punkcie 3.3 zawarł następujące

wymagania:

a) Doświadczenie zawodowe

Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy wykazali, że wykonali należycie w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy w tym okresie:

minimum 2 (dwa) zadania polegające na rewitalizacji systemu wodnego realizowane

na terenie objętym nadzorem konserwatora zabytków w zakresie budowy, odbudowy,

przebudowy lub remontu m.in.:

- zbiornika wodnego

- jednej z budowli (zastawka, upust denny progu, mnicha, przelewu, przepustu)

ubezpieczenia koryta rowów elementami betonowymi lub brukiem kamiennym o

łącznej wartości na kwotę brutto min. 800 000,00 (słownie: osiemset tysięcy złotych)

minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót budowlanych w zakresie:

budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych wraz z

urządzeniami towarzyszącymi,

-odbudowy, przebudowy lub

remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej

długości min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,

-budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o powierzchni mim

0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi, o wartości każdego z zadań na kwotę

brutto minimum 400 000,00 (słownie: czterysta tysięcy złotych).

Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w jednym

zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w zadań wykonanych

w ramach jedn

ego zamówienia była na kwotę 400 000,00 zł

minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót budowlanych w zakresie

- budowy, odbudowy przebudow

y lub remontu rowów na długości min 500 mb, -

budowy, odbudowy przebudowy lub remontu przepustu zlokalizowanego na rowie o

średnicy 800 mm lub 600 mm lub większej,

budowy, odbudowy przebudowy przepustu z klapą zwrotną lub przepustu z zastawką,

rekultywację terenu o powierzchni min 0,5 ha budowy,

odbudowy przebudowy lub remontu drogi lokalnej (parkowej, leśnej), o wartości

każdego z zadań na kwotę brutto minimum 100 000,00 (słownie: sto tysięcy złotych)

Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w jednym

zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w zadań wykonanych

w ramach jednego zamówienia była na kwotę 100 000,00 zł".

Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upływał w dniu 20.11.2017 r. zatem

wymóg 5 letniego okresu biegnie od dnia 20.11.2012 r. Przywołał postanowienia pkt 4.3.1.

SIWZ. Wywiódł, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN przez „systemy

wodne

” należy rozumieć:

«rzeki, jeziora, kanały połączone, tworzące jedną drogę»

«naturalne ukształtowanie terenu oraz budowle i urządzenia wodne służące do

zatrzymywania i odprowadzania

wody».

Z kolei

„melioracja” to zabiegi techniczne wykonywane w celu trwałego polepszenia

zdolności produkcyjnych gleb. Rozróżnia się melioracje rolne (najszerzej stosowane) oraz

melioracje miejskie i melioracje leśne. Melioracje rolne dzielą się na wodne (podstawowe -

regulacja rzek, budowa kanałów, wałów ochronnych, zapór i zbiorników wodnych, oraz

szczegółowe - odwadnianie gleb podmokłych za pomocą kanałów, drenowania lub

kretowania oraz nawadnianie gleb suchych za pośrednictwem rowów, ciągów drenarskich

itp.).

Odwołujący argumentował, że na potwierdzenie spełnienia ww. wymagań co do

doświadczenia zawodowego przystępujący złożył referencje, poświadczenia, opinię oraz

protok

oły odbioru a także przedstawił w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych

zgodn

ie z załącznikiem nr 7 do SIWZ. Wskazywał, iż treść wykazu nie koresponduje z

treścią i ilością załączonych dokumentów (referencji, poświadczeń, opinii). Z kolei referencje,

opinie, poświadczenia nie zawierają wszystkich wymaganych przez zamawiającego danych.

Przyjmując kolejność robót budowlanych z wykazu wykonanych robót budowlanych

odwołujący wskazał na następujące błędy i rozbieżności.

Podniósł, że przystępujący wskazał w ramach doświadczenia inwestycję dla MOSiR

w Sosnowcu polegającą na przebudowie kanalizacji Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul.

Żeromskiego 9 w Sosnowcu. Przystępujący podał, iż wykonywał prace obejmujące budowę

kanalizacji, budowę zbiornika retencyjnego wraz z robotami towarzyszącymi na terenie

objętym nadzorem konserwatorskim. Zgodnie jednak z treścią SIWZ ww. inwestycji, polegała

ona na przebudowie kanalizacji hali. Projekt budowlany wykonawczy dla tej inwestycji

wskazuje, iż jej przedmiotem były sieci kanalizacji deszczowej i sanitarnej. Prace te były

wykonywane przy zabytku a jak tego wymaga SIWZ przedmiotowego przetargu na terenie

objętym nadzorem konserwatora zabytków. Argumentował, że zakres rzeczowy wynikający z

ww.

przetargu nie spełnia wymagań określonych w pkt 3.3 SIWZ przedmiotowej specyfikacji

w zakresie doświadczenia zawodowego. Są to zupełnie inne rodzajowo prace. W zasadzie

większość referencji złożonych przez przystępującego skupia się na kanalizacji deszczowej i

sanitarnej wokół obiektów budowlanych a więc sztucznie tworzonych urządzeń a nie cieków

naturalnych, prac meli

oracyjnych. Protokół odbioru technicznego różni się od tego co w

wykazie robót opisuje przystępujący. Protokół ten nie zawiera wszystkich informacji

wymaganych 4.3.1 SIWZ

. Inna jest wartość zamówienia, braku opisu rodzaju robót oraz

informacji, iż roboty te zostały wykonane należycie, brak wskazania okresu prowadzenia

prac.

Odwołujący podniósł, że dalej przystępujący powołał się na inwestycję w przedmiocie

remontu kanalizacj

i na dziedzińcu Zamku w Toszku i podał, iż zakres prac obejmował

wykonanie kanalizac

ji wraz z odprowadzeniem wód deszczowych, w tym ubezpieczenie

koryta rowu elementami betonowymi.

Odwołujący wywiódł, że referencja dotycząca tej

inwestycji nie zawiera okresu jej realizacji, brak jest wartości zamówienia, brak określenia

rodzaju wykonywanych prac. Wbrew opisowi podanemu przez

przystępującego inwestycja ta

polegała na remoncie kanalizacji na dziedzińcu zamka wraz z podłączeniem do sieci

miejskiej i odtworzenie instalacji wod.-

kan. oraz c.o. w wieży. SIWZ na tę inwestycję

wskazuje, iż prace polegały na:

wykonaniu

instalacji

centralnego

ogrzewania

dwuprzewodowej

wodnej

o

temperaturach czynnika grzewczego 90/70°C, z rozdziałem dolnym z dolnym zasilaniem

grzejników. Instalacja wykonana będzie z rur stalowych. Odpowietrzenie instalacji ręczne

m

iejscowe przy grzejnikach i automatyczne na pionach. Wykonanie sieci przewodów

rozprowadzających

zasilających

wszystkie

elementy

grzejne.

We

wszystkich

pomieszczeniach ogrzewanych zamontowanie grzejników i przeprowadzenie regulacji

hydraulicznej instalacji

poprzez zastosowanie armatury regulacyjnej w postaci zaworów

grzejnikowych termostatycznych z czujnikiem wbudowanym;

wykonaniu

instalacji wody zimnej i ciepłej do poszczególnych punktów poboru w

ubikacji dla niepełnosprawnych znajdującej się na parterze wieży oraz wody do hydrantów

wewnętrznych znajdujących się na wszystkich piętrach wieży;

wykonaniu

odprowadzenia ścieków sanitarnych z budynków stajni, wieży zamkowej,

bramy zajazdowej oraz budynku przy ul. Zamkowej 10, zlokalizowanych na terenie Zamku w

Toszku, wraz z likwidacją istniejącego zbiornika bezodpływowego ścieków tzw. „szamba":

budowa nożnych przyłączy kanalizacji sanitarnej,

budowa przepompowni i rurociągu tłocznego,

odprowadzenie grawitacyjne całości ścieków sanitarnych powstających w budynku stajni,

wieży, bramy następuje za pomocą przepompowni ścieków, skąd tłoczone będą rurociągiem

tłocznym do istniejącej studni kanalizacji sanitarnej. Ścieki z budynku ul. Zamkowa 10

odprowadzane będą bezpośrednio do istniejącej kanalizacji.

Odwo

łujący podniósł, że kolejną inwestycją mającą dowodzić doświadczenia

posiadanego przez

przystępującego jest inwestycja polegająca na budowie pompowni wód

powierzchniowych w rejonie niecki bezodpływowej w Mikołowie. Przedłożona referencja nie

wskazuje w zak

resie zabudowy pompowni wód czy kwota 190.000 zł jest kwotą netto czy

brutto. Pozostałe prace są rodzajowo inne aniżeli wymagane przez zamawiającego w

przedmiotowej SIWZ.

Odwołujący podniósł także, że przystępujący wskazał również na inwestycję dla

Tauron Wydobycie

S.A. gdzie prace według opisu obejmowały remont i przebudowę

obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego w zakresie uzupełnienia umocowania skarpy.

Zarówno w protokole odbioru robót jak i wykazie robót brak jest określenia czy wartość

zamówienia podana jest brutto czy netto, brak informacji, że prace te zostały wykonane

należycie, brak szczegółowego wykazu rodzaju wykonanych robót. Według opisu prace

dotyczyły remontu obwałowania zbiornika w zakresie skarpy a nie samego zbiornika. Opis

prac zawart

y w protokole i wykazie wskazuje na inny zakres prac aniżeli wymagany

przedmiotową SIWZ.

W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że następna inwestycja to

zagospodarowanie istniejących zbiorników wodnych dla KWK Bielszowice. Referencja z dnia

5.09.2013 r.

podaje, iż zakres prac obejmował budowę i nadbudowę obwałowań zbiornika

wodnego oraz wzmocnienie i stabilizację skarpy. Zatem prace te dotyczyły budowy i remontu

obwałowań zbiornika a nie samego zbiornika. Opis z wykazu robót jest inny aniżeli opis prac

z referencji. Prace te

są odmienne od tych, które opisane są w przedmiotowej SIWZ. Brak

jest tu także wymogu prowadzenia robót na terenie objętym ochroną konserwatora

zabytków. Jest to prywatna referencja wystawiona przez osobę spokrewnioną z członkami

kons

orcjum co może budzić istotne wątpliwości co do jej wiarygodności.

Następne doświadczenie przystępujący zdobył przy pracach dotyczących usuwania

szkód górniczych w postaci czyszczenia potoku wraz z naprawą przepustu. Po pierwsze są

to prace konserwacyjne a

nie polegające na budowie, przebudowie, odbudowie czy

remoncie. Po drugie prace te nie były prowadzone na terenie objętym ochroną konserwatora

zabytków.

Ostatnia inwestycja z wykazu mająca stanowić o doświadczeniu przystępującego to

inwestycja wykonywania

dla Nadleśnictwa Kobiór polegająca na remoncie drogi leśnej. W

zakres zadania wchodziło m.in. wykonanie nawierzchni z kruszywa, wyprofilowanie,

odtworzenie i oczyszczenie rowów przydrożnych, wykonanie przepustów. Z przedłożonego

poświadczenia nie wynika ani długość rowów przydrożnych ani średnica przepustów.

Wartość inwestycji podana w poświadczeniu odnosi się do całości prac, z których tylko

niektóre mogłyby mieścić się z wymaganiach zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że dalej przystępujący złożył referencje i poświadczenie na

prace, które nie znalazły się w wykazie wykonanych robót budowlanych stanowiących

załącznik nr 7 do SIWZ. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący ustosunkował się w

odwołaniu również do tych dokumentów.

Odwołujący podniósł, że referencje z dnia 20.09.2017 r. wystawione przez dyrektora

Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Raciborzu nie określają czy chodzi o

wartości netto czy brutto. Dodatkowo brak określenia długości wykonanych robót. Referencje

mówią o przyłączu wodociągowym, który to zakres prac nie jest objęty wymaganiami

przedmiotowej SIWZ. Referencje odnos

zą się do robót wokół budynku a więc nie stanowią

przykładowo wymienionej drenarki wykonywanej w terenie. Niewłaściwa jest także wartość

robót wymagana przez zamawiającego a podana w referencjach.

Kolejne referencje z dnia 11.09.2017 r., od PGG dotycz

ą modernizacji osadnika a nie

zbiornika wodnego. Brak określenia o należytym wykonaniu prac jak również brak informacji,

że prace były prowadzone na terenie objętym ochroną konserwatorską. W konsekwencji

brak spełnienia wymagań przedmiotowej SIWZ. Brak jest w referencjach wskazania okresu

wykonywania prac oraz rodzaju

wykonywanych robót. W referencjach mowa jest o umowie z

dnia 3.09.2012 r. a więc okresie wykraczającym poza okres wskazany w SIWZ tj. 5 lat

wstecz od dnia otwarcia ofert tj. 20.11.2017 r.

Ostatnie referen

cje zostały wystawione przez MPWiK sp. z o.o. z Jaworzna. Wartość

wykonanych prac jest poniżej wymagań z przedmiotowej SIWZ. Brak określenia rodzaju

wykonanyc

h prac. Niezgodność prac wynikająca z poświadczenia a wymagana w SIWZ.

Odwołujący podniósł, że szczegółowa analiza złożonych przez przystępującego

dokumentów oraz wykazu robót prowadzi do wniosku, iż przystępujący nie spełnia żadnego

z wymagań określonych w punkcie 3.3. SIWZ. Akcentował, iż wszystkie referencje w

zakresie danego zadania również te referencje dotyczące robót nieujętych w wykazie

stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ zostały wystawione na jednego z członków

konsorcjum. Wszystkie te inwestycje na

tomiast były realizowane w ramach tego samego

konsorcjum zatem z danej inwestycji

przystępujący winien przedstawić referencje

wystawione na rzecz każdego z członków konsorcjum przystępującego. Odwołujący wywiódł,

że wymóg posiadania doświadczenia to bowiem kwestia faktu a nie prawa. Pogląd ten został

podzielony przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4.05.2017 r. sygn. C-

387/14. ETS przyjął, iż członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie w

realizacji całego zamówienia. Istotna jest jedynie część faktycznie przez niego zrealizowana.

Zdaniem Trybunału: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy

oraz zasadą równego traktowania wykonawców zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy

interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu

grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli

faktycznie i konkretnie nie uc

zestniczył w jego realizacji.

Odwołujący podniósł ponadto, że okresy wskazane w referencjach, opisach,

poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie co jest niedopuszczalne.

Nieprawidłowe jest sumowanie okresów zdobywania doświadczenia, które dublują się.

W dalszej części odwołania odwołujący sformułował zarzuty dotyczące oceny

spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry

kierowniczej.

Odwołujący podniósł, że zamawiający określając kolejny warunek dotyczący kadry

technicznej w punkcie 3.3 lit b

SIWZ wymagał aby wykonawca wykazał dysponowanie:

„minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót z min. 3 letnim stażem

pracy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli

melioracji wodnych lub budowli hydrotechnicznych, lub odpowiadające im uprawnienia

równoważne, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, w

rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września

2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014r. poz.

1278), zrzeszonych we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z

dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów

budo

wnictwa (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) lub spełniającą warunki, o których mowa

w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze

zm.) lub spełniającej warunki, o których mowa w ustawie z dnia 18 marca 2008r. o zasadach

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (

j.t. Dz. U. z 2016 r. poz, 65 ze zm.) która w okresie ostatnich 2 lat przed upływem terminu

składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy w odniesieniu do minimum 2 robót

związanych z rewitalizacją systemu wodnego o łącznej wartości 1.000.000,00 zł brutto zł".

Odwołujący wskazał także, że stosownie do pkt 4.3.2 siwz wykonawca miał

obowiązek złożenia „wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz

z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych prz

ez nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi

osobami -

potwierdzających spełnienie warunku opisanego w Rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3 b)

SIWZ -

Zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ".

Argumentował, że doświadczenie kierownika zgodnie z wymogiem 2 lat wstecz od

dnia otwarcia ofert tj. 20.11.2017 r. miało obejmować okres od 20.11.2015 r. Podniósł, że

w

brew oświadczeniu zawartym w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 6, specjalizacja

odnosząca się do robót kanalizacyjnych jest zupełnie odmienna od specjalizacji odnoszącej

się do melioracji wodnych. Doświadczenie kierownika robót w zakresie prac kanalizacyjnych

wskazuje na brak doświadczenia w zakresie prac melioracyjnych. Roboty kanalizacyjne nie

mieszą się bowiem w zakresie robót melioracyjnych. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra

Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z

dnia 11 września 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1278) czym innym są uprawnienia do

nadzorowania robót kanalizacyjnych a czym innym melioracyjnych. Są to zupełnie inne

rodzajowo roboty. Dodatkowo

przystępujący powołał się na doświadczenie zdobyte poza

okresem 2 lat wstecz od daty otwarcia ofert - dotyczy

robót systemu wodnego rowu F 17 w

Przecieszynie. Informacje po

daje w wykazie nie zawierają wszystkich informacji

wymaganych przez pkt 4.3.2. SIWZ.

W końcowej części odwołania odwołujący podniósł

natomiast, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział możliwości

sumowania czasu trwania zadań realizowanych równocześnie.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie

o

oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T.,

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. T., FHU Dameks w Imielinie, T. T.,

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano Drogowo Melioracyjny

T. T. w Imielinie, M. T., prowa

dzący działalność gospodarczą pod nazwą M. T., Justmar w

Chełmie Śląskim. Wnieśli o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotn

ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego,

wezwanie zamawiającego z 27 listopada 2017 r. skierowane do przystępującego w

trybie art. 26 ust. 2

Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 4 grudnia

2017 r.

wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 8 grudnia 2017 r. skierowane

do

przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odpowiedź przystępującego na ww.

wezwanie z 12 grudnia 2017 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29

grudnia 2017 r., odw

ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź

na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z

załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody

złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej

kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba oddaliła wniosek przystępującego i zamawiającego o odrzucenie odwołania na

podstawie art.

189 ust. 2 pkt 6 Pzp, z uwagi na to, że odwołanie dotyczy innych czynności

niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Zamawiający i przystępujący podnieśli, że wartość

szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 3.639.830,00 zł, a więc poniżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wywiedli, że w tego

rodzaju postępowaniach odwołujący może kwestionować jedynie niektóre czynności

zamawiającego określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Wywiedli, że odwołujący kwestionuje w

odwołaniu zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego,

jak również zaniechanie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Wywiedli, że

takie zaniechania nie dotyczą bezpośrednio czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o

której mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.

Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, Izba odrzuc

a odwołanie jeżeli

stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż

określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Zgodnie zaś z art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia

jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,

odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Wartość zamówienia była niższa

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zarzuty

odwołania zaś rzeczywiście koncentrowały się na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty

najkorzystniejszej, względnie na zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania

wykonawcy, który taką ofertę złożył. Jednakże, jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego

z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17

zarzuty odwołania od wyboru

najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp mogą obejmować także

zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub

zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wobec przesądzenia tej

kwestii w orzecznictwie wnioski zamawiającego i przystępującego podlegały oddaleniu.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia D. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D. T.,

FHU Dameks w Imielinie, T. T.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Budowlano Drogowo Melioracyjny T. T. w Imielinie, M. T., prowa

dzącego działalność

gospodarczą pod nazwą M. T.i, Justmar w Chełmie Śląskim, uznając, że zostały spełnione

wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp,

zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą

wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty

najkorzystniejszej, względnie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który ją złożył.

Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności

odrzucenia oferty najkorzystniejszej, względnie zaniechał czynności wykluczenia

wykonawcy, który ją złożył, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu

wykonania takich

czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.

Izba posta

nowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu co

do uprawnień i stażu pracy osoby proponowanej przez przystępującego do pełnienia funkcji

kierownika robót. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie

do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.

W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowane, że skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w

całości, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze dopuszczalne jest także

wycofanie odwołania w części. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że nie popiera już

tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało

umorzeniu.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.

W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakie

gokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji

o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w

sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego

podzielono identyczne stanowisko przedstawione

przykładowo w wyroku KIO z 26

października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia

2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r.

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.

W zakresie rozpatrywanym merytorycznie odwołanie zasługiwało częściowo na

uwzględnienie.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,

z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

(…). Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów.

Ustalono, że w rozdziale III punkt 3 SIWZ zamawiający określił warunek udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymaganego od wykonawcy.

Z

amawiający w punkcie 3.3 zawarł następujące wymagania:

Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy wykazali, że wykonali należycie w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy w tym okresie:

minimum 2 (dwa) zadania polegające na rewitalizacji systemu wodnego realizowane

na terenie objętym nadzorem konserwatora zabytków w zakresie budowy, odbudowy,

przebudowy lub remontu m.in.:

zbiornika wodnego

jednej z budowli (zastawka, upust denny progu, mnicha, przelewu, przepustu)

ubezpieczenia koryta rowów elementami betonowymi lub brukiem kamiennym

o łącznej wartości na kwotę brutto min. 800 000,00 (słownie: osiemset tysięcy złotych)

minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych p

oniżej robót budowlanych w zakresie:

budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych

wraz z urządzeniami towarzyszącymi,

odbudowy, przebudowy lub remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej

długości min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,

budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o

powierzchni mim 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi,

o wartości każdego z zadań na kwotę brutto minimum 400 000,00 (słownie: czterysta

tysięcy złotych).

Zamawi

ający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w

jednym zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w

zadań wykonanych w ramach jednego zamówienia była na kwotę 400 000,00 zł

- minimum 1 (jedno) zadanie z wymienion

ych poniżej robót budowlanych w zakresie

budowy, odbudowy przebudowy lub remontu rowów na długości min 500 mb, -

budowy, odbudowy przebudowy lub remontu przepustu zlokalizowanego na

rowie o średnicy 800 mm lub 600 mm lub większej,

budowy, odbudowy przeb

udowy przepustu z klapą zwrotną lub przepustu z

zastawką,

rekultywację terenu o powierzchni min 0,5 ha budowy,

odbudowy przebudowy lub remontu drogi lokalnej (parkowej, leśnej),

o wartości każdego z zadań na kwotę brutto minimum 100 000,00 (słownie: sto

tysięcy złotych)

Zamawiający dopuszcza, aby roboty te były wykonane oddzielnie lub łącznie w

jednym zamówieniu, jednakże wymaga się, aby wartość minimum jednego z w/w

zadań wykonanych w ramach jednego zamówienia była na kwotę 100 000,00 zł".

Ustalono ta

kże, że w pkt 4.1. SIWZ zastrzeżono, że wykonawca, którego oferta

zostanie najwyżej oceniona dla poszczególnych zadań, w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu (ust. 3 niniejszego rozdziału SIWZ), zostanie wezwany do

przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (aktualnych na dzień złożenia

oświadczeń lub dokumentów):

4.3.1. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5

lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i

podmiotów na rzecz których te roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów

określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności

informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i

prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane, a

jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - potwierdzających spełnienie

warunku opisanego w Rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3.a) SIWZ

– Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do

SIWZ

W d

alszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2017 r.,

działając na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał przystępującego do złożenia aktualnych

dokumentów, m.in. wymienionych w rozdziale 4.3. SIWZ.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiający przystępujący złożył pismo z 4 grudnia

2017 r. Do pisma załączył m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych (wypełniony

załącznik nr 7 do SIWZ). W wykazie tym wskazał następujące doświadczenie:

1) przebudowa kanalizacji Hali Widowiskowo-

Sportowej przy ul. Żeromskiego 9 w

Sosnowcu

– zakres prac obejmował budowę kanalizacji, budowę zbiornika retencyjnego

wraz z robotami towarzyszącymi prowadzone na terenie objętym nadzorem

konserwatora zabytków, na rzecz MOSiR Sosnowiec, na kwotę brutto 968.056,18 zł,

zrealizowane w okresie 29.05.2017 r.

– 22.08.2017 r., jako podmiot wykazujący

doświadczenie wskazano T. T.,

remont kanalizacji na dziedzińcu Zamku w Toszku wraz z podłączeniem do sieci

miejskiej i odtworzenie instalacji wod.-kan. o

raz c.o. wieży w ramach realizacji projektu

„rewitalizacja Gotyckiej Wieży Zamkowej z przeznaczeniem na Centrum Ekspozycji

Historycznych Zamek w Toszku oraz rewitalizacja budynku stajni wraz z

zagospodarowaniem otoczenia

– zakres prac obejmował wykonanie kanalizacji wraz z

o

dprowadzeniem wód deszczowych, w tym ubezpieczenie koryta rowu elementami

betonowymi; całość robót została zrealizowana na terenie objętym nadzorem

konserwatora zabytków, na rzecz Centrum Kultury „Zamek w Toszku”, na kwotę brutto

395.703,90 zł, zrealizowane w okresie 24.03.2014 r. – 12.11.2014 r., jako podmiot

wykazujący doświadczenie wskazano D. T.,

budowa pompowni wód powierzchniowych w rejonie niecki bezodpływowej

zlokalizowanej na wschód od ul. Oświęcimskiej w Mikołowie – zakres prac obejmował

budowę przepompowni wód odpadowych wraz z urządzeniami towarzyszącymi, na rzecz

PGG sp. z o.o. Oddział KWK Ruda Ruch Bielszowice, na kwotę brutto 1.592.850,00 zł,

zrealizowane w okresie 23.12.2014 r.

– 31.05.2016 r., jako podmiot wykazujący

doświadczenie wskazano M. T.,

remont obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego wód dołowych w zakresie

uzupełnienia umocowania skarpy odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb

Nowe Brzeszcze Grupa Tauron sp. z o.o. w systemie „projektuj i buduj” – zakres robót

obejmował remont zbiornika retencyjnego o pow. pow. 0,1 ha wraz z urządzeniami

towarzyszącymi, na rzecz Nowe Brzeszcze Grupa Tauron sp. z o.o., na kwotę brutto

393.600,00 zł, zrealizowane w okresie 22.11.2016 r. – 31.03.2017 r., jako podmiot

wykazujący doświadczenie wskazano Damiana Turczyńskiego,

zagospodarowanie istniejących zbiorników wodnych w parku Strzelnica dla potrzeb SA

O/KWK Bielszowice - z

akres prac obejmował wykonanie remontu zbiornika retencyjnego

o pow. Powyżej 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi polegający na budowie i

nadbudowie obwałowań zbiornika wodnego oraz stabilizacji i wzmocnieniu skarp, na

rzecz KW SA O KWK Bielszowice,

na kwotę brutto 590.400,00 zł, zrealizowane w okresie

1.06.2013 r.

– 31.08.2013 r., jako podmiot wykazujący doświadczenie wskazano M. T.,

awaryjne usuwanie szkód górniczych w postaci czyszczenia Potoku Bielszowickiego

wraz z naprawą przepustu w ciągu ul. 1 Maja w Rudzie Śląskiej – zakres prac obejmował

remont rowu na długości min. 500 mb oraz remont przepustu zlokalizowanego na rowie fi

600 mm,

na rzecz KW SA Oddział KWK Pokój, na kwotę brutto 464.437,16 zł,

zrealizowane w okresie 01.06-30.06 2015r. i 17.09-30.10.2015 r., jako podmiot

wykazujący doświadczenie wskazano M. T.,

remont drogi leśnej Królówka – zadanie obejmowało remont drogi leśnej wraz z robotami

towarzyszącymi, na rzecz nadleśnictwa Kobiór, na kwotę brutto 453.138,96 zł,

zrealizowane w okresie 11.2013 r.

– 05.2014 r., jako podmiot wykazujący doświadczenie

wskazano D. T. .

Do wykazu załączono następujące dowody mające potwierdzać, że roboty

wymienione w wykazie zostały wykonane należycie:

protokoły odbioru technicznego końcowego z 22.08.2017 r. dotyczące zadania

przebudowa kanalizacji Hali Widowiskowo-

Sportowej przy ul. Żeromskiego 9 w

Sosnowcu

na łączną kwotę 787.037,55 zł, w których jakość wykonywanych robót

określono jako „dobra”, co do których nie wskazano żadnych uwag,

2) referencje nr 166/2015 wystawione przez Centrum Kultury Zamek w To

szku, w których

zaświadcza się, że D. T. wykonywał w 2014 r. roboty budowlano-instalacyjne: remont

kanalizacji na dziedzińcu Zamku w Toszku wraz z podłączeniem do sieci miejskiej i

odtworzenie instalacji wod.-kan. o

raz c.o. wieży w ramach realizacji projektu

„rewitalizacja Gotyckiej Wieży Zamkowej z przeznaczeniem na Centrum Ekspozycji

Historycznych Zamek w Toszku oraz rewitalizacja budynku stajni wraz z

zagospodarowaniem otoczenia

. Wszystkie prace zostały wykonane rzetelnie i solidnie

zachowując umowny czas realizacji zadania (…),

referencje PGG Oddział KWK Ruda z 12.06.2017 r., w których zaświadcza, że M. T.

wykonuje roboty w ramach umowy pt. B

udowa pompowni wód powierzchniowych w

rejonie niecki bezodpływowej zlokalizowanej na wschód od ul. Oświęcimskiej w

Mikołowie. W okresie 23.12.2014 – 31.05.2016 firma wykonała następujące prace:

- wybieranie i transport mas ziemnych

– 900.000 zł, zabudowa pompowni wód – 190.000

zł, zagospodarowanie terenu wraz z oświetleniem – 205.000 zł (…).

4) pr

otokół odbioru wykonanych robót z 31.03.2017 r. dot. zadania remont i przebudowa

obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego wód dołowych w zakresie uzupełnienia

umocowania skarpy odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb Nowe Brzeszcze

Grupa Tauron sp

. z o.o. w systemie „projektuj i buduj”, w którym wskazano na wartość

zamówienia 320.000 zł, a jakość wykonanych robót określono jako „dobra” i nie

zgłoszono żadnych uwag i zastrzeżeń, w którym jako wykonawcę określono D. T.,

5) referencje z 5.09.2013 r. wystawione przez Raften, J. T.

, w których oświadcza ona, że M.

T.

jako partner konsorcjum wykonał w ramach zadania pt „zagospodarowanie

istniejących zbiorników wodnych w parku Strzelnica dla potrzeb SA O/KWK Bielszowice

prace

polegające na budowie i nadbudowie obwałowań zbiornika wodnego oraz

stabilizacji i wzmocnieniu skarp

,(…) wartość wykonanych robót wyniosła 480.000,00 zł

netto.

6) o

pinię KW S.A. Oddział KWK Pokój z 23.03.2016 r. w której zaświadcza, że M. T.

wykonał roboty budowlane dla zadania „awaryjne usuwanie szkód górniczych w postaci

czyszczenia Potoku Bielszowickiego wraz z naprawą przepustu w ciągu ul. 1 Maja w

Rudzie Śląskiej (…).

7) p

oświadczenie Nadleśnictwa Kobiór z 5.02.2015 r. w którym zaświadcza, że konsorcjum

D. T. i J. O.

wykonywało remont drogi Królówka za kwotę 453.138,96 zł brutto. Zadanie

obejmowało modernizację drogi leśnej o dł. 1400 mb (…).

Ustalono także, że 8 grudnia 2017 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.

3 Pzp wezwał przystępującego do uszczegółowienia dowodów potwierdzających wykonanie

zakresu prac odniesieniu do inwestycji wskazanych w pozycji 1 i w poz. 2 wykazu,

wskazując, że budzą one wątpliwości i w sposób niewystarczający potwierdzają spełnienie

warunku.

Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 12

grudnia 2017 r. do którego załączył referencje-uzupełnienie wystawione przez Centrum

Kultury Zamek w Toszku, w

którym zleceniodawca wskazuje, że w ramach zadania

o

pisanego w poz. 2 wykazu był realizowany zbiornik wodny celem retencji wód

deszczowych.

Ustalono również, że zamawiający 29 grudnia 2017 r. wybrał ofertę przystępującego,

jako najkorzystniejszą.

W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego co do wykładni

pojęcia „system wodny” użytego przez zamawiającego w opisie warunku, a którą odwołujący

przedstawił w odwołaniu. Wzięto pod uwagę, że sformułowanie to nie zostało zdefiniowane w

systemie prawnym.

W ocenie Izby interpretacja pojęcia dokonana przez odwołującego nie

była jedyną możliwą i miała charakter zawężający. Wbrew stanowisku odwołującego

z

amawiający poprzez to pojęcie nie ograniczył wymaganego doświadczenia jedynie do

zbiorników otwartych, czy naturalnych. W szczególności pod pojęciem system wodny może

być rozumiany także zbiornik retencyjny czy rowy, będące elementami kanalizacji

deszczowej

, których zadaniem wszak jest także regulacja stosunków wodnych. Brak jest

również podstaw, aby interpretacji warunku udziału w postępowaniu opisanego przez

zamawiającego dokonywać w oparciu o postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu

zmatowienia. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, postano

wienia warunków

udziału w postępowaniu podlegają autonomicznej wykładni. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp,

warunki udziału w postępowaniu określa się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia.

Powyższe oznacza, że nie muszą być one identyczne z opisem przedmiotu zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że doświadczenie przystępującego na

zadaniu wymienionym w wierszu 1 wykazu

– tj. przebudowa hali widowisko - sportowej przy

ul. Żeromskiego w Sosnowcu odpowiadało rodzajowo pierwszej części warunku. Z opisu

zamieszczonego w wykazie wynikało, że przedmiotem robót była budowa kanalizacji

desz

czowej jak również zbiornika retencyjnego wraz z robotami towarzyszącymi. Powyższe

wynikało także z dowodów załączonych przez samego odwołującego do odwołania (por. s. 4,

s. 7 projektu budowlano-

wykonawczego z października 2014 r.; s. 5 specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót).

Za chybiony uznano także zarzut odwołującego, jakoby prace w ramach tej inwestycji

nie były wykonywane na terenie objętym nadzorem konserwatorskim. Powyższe można było

stwierdzić na podstawie pozwolenia Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w

Katowicach na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku nieruchomym z 24 września

2015 r. nr 2021/2015, które sam odwołujący załączył do odwołania. Z akapitu pierwszego

uzasadnienia wynikał bowiem, że teren zespołu przypałacowo-parkowego przy u.

Żeromskiego w Sosnowcu wpisany jest do rejestru zabytków. Powyższe wynikało także z

wydruku z Biuletynu Informacji Publicznej

obejmującego rejestr zabytków dla gminy

Sosnowiec, jaki

przystępujący załączył do swego pisma procesowego.

Nie

znalazł potwierdzenia zarzut co do istnienia rozbieżności pomiędzy wartością

omawianej inwestycji podaną w wykazie robót a kwotą wynikająca z protokołów odbioru. Izba

stwierdziła, że przystępujący w poz. 1 wykazu robót podał wartość inwestycji jako

6,18 zł. Powyższa kwota była zaś wartością brutto, co wynikało z nagłówka kolumny 4

wykazu robót. W protokole odbioru robót istotnie widnieje inna wartość, a mianowicie

787.037,55 zł. Powyższe nie oznacza jeszcze, że istnieją jakiekolwiek rozbieżności między

tymi wartościami. Uszło uwadze odwołującego, że jeżeliby do kwoty 787.037,55 zł podanej w

protokole dodać wartość podatku VAT w wysokości 23 %, to otrzymamy dokładnie kwotę

956.056,18 zł z wykazu robot. W tej sytuacji zarzut podlegał oddaleniu.

Całkowicie nietrafny okazał się zarzut odwołującego co do braku w protokole

informacji czy roboty zostały wykonane należycie. Odwołujący nie dostrzegł, że protokół

końcowego odbioru robót ze swej istoty potwierdza fakt odebrania robót przez inwestora. Po

wtóre zaś, w kolumnie 5 protokołu znalazła się adnotacja inwestora, w której określono

jakość wykonanych robót jako „dobrą”. Wreszcie, w kolumnie 6 zatytułowanej „uwagi” nie

zamieszczono jakiejkolwiek wzmianki.

W tej sytuacji brak było podstaw do stwierdzenia, że

dokument ten nie potwierdza faktu

należytego wykonania robót. W szczególności, wbrew

stanowisku od

wołującego, nie ma obowiązku aby w treści dowodu musiało literalnie znaleźć

się sformułowanie o tym, że „roboty zostały wykonane należycie”. Mogą być to dowolne

sformułowania, byleby można z nich wywieść fakt akceptacji przez inwestora wykonanych

robót.

Co do zarzutu,

że w protokole odbioru technicznego końcowego nie ma opisu robot,

to stwierdzono,

że w protokole pojawia się nazwa identyfikująca zadanie, tj. budowa

kanalizacji hali widowiskowo-sportowej w Sosnowcu

przy ul. Żeromskiego 9. Powyższe

pozwala ustalić, że protokół odnosi się do robót opisanych przez przystępującego w poz. 1

wykazu robót. Rzeczywiście takiego elementu jak dokładny opis odbieranych robot w

dokumencie nie było. Powyższe jednak nie dyskwalifikowało protokołu jako dowodu. Uszło

u

wadze odwołującego, że celem składania dowodów jest jedynie potwierdzenie faktu

należytego wykonania robót. Wynikało to również z brzmienia pkt 4.3.1. SIWZ, które zresztą

sam odwołujący przywołał w odwołaniu. Na podstawie lektury tego postanowienia można

było ustalić, że owszem, zamawiający wymaga podania rodzaju robót budowlanych, ale

wymóg ten odnosi do wykazu robót, a nie do dowodów, o których jest mowa w dalszej części

zapisu

. Przystępujący zastosował się zatem do postanowień SIWZ przez zamieszczenie

dokładniejszego opisu robót w wykazie robot, ze szczególnym uwzględnieniem informacji,

jakie były potrzebne celem oceny spełnienia warunku. Do wykazu zaś załączył dowody,

celem wykazania, że prace te zostały wykonane należycie. Przypomnienia wymaga również,

że przy ustalaniu czy wykonawca wykazał spełnienie warunku doświadczenia brane pod

uwagę są łącznie wykaz i załączane do niego dowody. Wobec powyższego zarzut podlegał

oddaleniu.

Analogicznie oceniono zarzutu co do brak w protokole informacji o okresie realizacji

robót. Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie wskazał, w którym postanowieniu SIWZ

zamawiający miał wymagać, aby w dowodach znajdowała się informacja o okresie realizacji

robót. Po wtóre, odwołujący nie dostrzegł, że w protokole data końcowa wykonywanych

robót się znalazła. Datę tę wyznacza bowiem dzień podpisania protokołu końcowego, to jest

22 sierpnia 2017 r.

, która to data zgadza się z czasookresem podanym w wykazie

(29.05.2017 r.

– 22.08.2017 r.). Istotnie w protokole nie można odnaleźć daty początkowej,

lecz nie był to element obligatoryjny dowodu. Natomiast data początkowa okresu realizacji

robot

, jak wskazano wyżej, znajdowała się w wykazie. Wobec powyższego zarzut podlegał

oddaleniu.

Co do drugiej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w

pierwszej kolejności zakwestionował, że prace nie odpowiadały rodzajowo treści warunku

udziału w postępowaniu. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania Izby poczynione

wcześniej co do wykładni pojęcia „system wodny”, a także o możliwości zaliczenia na poczet

warunku prac polegających na budowie zbiornika retencyjnego, będącego elementem

kanalizacji deszczowej. Wzięto pod uwagę, że z uzupełnienia referencji z dnia 12 grudnia

2017 r.

wynikało, że w ramach zadania był wykonywany zbiornik wodny celem retencji wód

deszczowych. Jak wskazano przy przyznawaniu

poprzedniego zarzutu, powyższe

odpowiadało zakresowi przedmiotowemu pierwszej części warunku. Zarzut podlegał zatem

oddaleniu.

Co do zarzutu,

że referencje nie określały czasookresu realizacji inwestycji, stwierdzić

należy, że powyższe nie polega na prawdzie. W referencjach podano bowiem, iż prace

wykonywano w 2014 r.

, co nie było zresztą sprzeczne z dokładniejszymi danymi zawartymi w

wykazie, gdzie podano okres wykonywania

robót jako 24.03.2014 r. – 12.11.2014 r. W

zakresie tego zarzutu aktualne pozostają rozważania Izby poczynione wcześniej co do roli

referencji, jako dokumentów, których rolą jest jedynie potwierdzenie faktu należytego

wykonania robót. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Z analogicznych powodów za chybiony

uznano zarzut,

że w referencjach nie znajdowała się wzmianka o wartości i rodzaju

wykonanych prac. Obydwie grupy informacji doprecyzowano w wykazie,

w którym

przystępujący wskazał zarówno wartość brutto robót (395.703,90 zł) jak i określił rodzaj prac.

Dodatkowo

, jak już wskazano wcześniej, rodzaj prac został doprecyzowany przez inwestora

w uzupełnionych referencjach z 12.12.2017 r.. W referencjach wskazano, że w ramach

zadania był wykonywany zbiornik wodny celem retencji wód deszczowych, co odwołujący w

treści zarzutu zupełnie pominął. Wobec powyższego i ten zarzut należało uznać za

całkowicie pozbawiony podstaw.

Co do trzeciej

z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w

pierwszej kolejności zakwestionował, że z referencji nie wynikało, czy wartość robót w

zakresie budowy pompowni tj.

190.000 zł była kwotą netto czy brutto. Wzięto pod uwagę, że

w referencjach prace

i ich wartość opisano następująco:

- wybieranie i transport mas ziemnych

– 900.000 zł,

- z

abudowa pompowni wód – 190.000 zł,

- z

agospodarowanie terenu wraz z oświetleniem 205.000.

Uszo uwadze odwołującego, że suma powyższych kwot wynosi 1.295.000 zł. Po

dodaniu

zaś do tej wartości podatku VAT w wysokości 23 % otrzymujemy kwotę 1.592.850

zł. Dostrzeżenia wymagało, że ta ostatnia kwota to była wartość robót podana przez

wykonawcę w wykazie robot. Jednocześnie co do tej kwoty w wykazie sprecyzowano, że jest

to wartość brutto, a zatem z podatkiem VAT. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że

kwota

190.000 zł podana w referencjach a odnosząca się do elementu „zabudowa pompowni

wód” była wartością netto. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Co do kolejnego zarzutu, jak

oby pozostałe prace wymienione w referencjach (tj.

wybieranie i transport mas ziemnych, zagospodarowanie terenu wraz z oświetleniem) nie

odpowiadały warunkowi, Izba stwierdziła, że zarzut ten pozostał gołosłowny. Odwołujący na

którym z mocy art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp spoczywał ciężarów dowodu w tym

zakresie, ciężaru tego nie udźwignął. Tymczasem przystępujący do swego pisma

procesowego

załączył projekt budowlany i wykonawczy z którego wynikało, że wybieranie i

transport mas ziemnych

były związane z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni pow.

0,1 ha

towarzyszącego budowie pompowni wód (por. m.in. s. 12 projektu budowlanego z

14.12.2011 r.).

Chybiony okazał się wniosek odwołującego o oddalenie wniosku

przystępującego o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu. Odwołujący podnosił, że

złożenie tego dowodu jest spóźnione, gdyż powinno nastąpić w postępowaniu przez

zamawiającym. Stanowisko odwołującego byłoby słuszne, gdyby przystępujący przez dowód

usiłował wykazać spełnienie warunku. Jednakże dowód ten nie był składany na okoliczność

wykazania spełnienia warunku, ale celem odparcia zarzutów odwołującego. Potrzeba

odparcia zarzutów wynikła zaś dopiero w wyniku wniesionego odwołania, w którym

odwołujący zaprzeczał stanowisku przystępującego wyrażonym w wykazie, iż wszystkie

roboty w ramach kwestionowanej inwestycji podlegają zaliczeniu na poczet warunku.

Dowody takie, zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp mogą być składane aż do zamknięcia

rozprawy. W świetle tego dowodu Izba stwierdziła, że tego rodzaju prace wpisywały się w

drugą część warunku, gdyż można było się wykazać nie tylko „budową, odbudową,

przebudową lub remontem przepompowni wód opadowych”, lecz również „budową,

odbudową, przebudową lub remontem zbiornika retencyjnego wraz z urządzeniami

towarzyszącymi”. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Co do czwartej

z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w

pierwszej kolejności zakwestionował, że przystępujący w wykazie i w protokole nie określił,

czy podane

tam wartości referencyjnego zamówienia są wartościami brutto czy wartościami

netto.

Stwierdzono, że w wykazie robót wykonawca wprost określił wartość referencyjnego

zadania jako 393.600 zł brutto, co wynikało z nagłówka kolumny 4 wykazu. Stanowisko

od

wołującego w tym zakresie nie polegało zatem na prawdzie. Z kolei w protokole podano

kwotę 320.000 zł, co do której istotnie nie wskazano czy jest to wartość brutto czy netto.

Jednakże porównanie tej kwoty z wartością 393.600 zł brutto z wykazu prowadziło do

wniosku,

że kwoty te różnią się o 23 %. Z powyższego można było wyciągnąć wniosek, że

kwota

320.000 zł z protokołu jest wartością netto. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Całkowicie nietrafny okazał się zarzut odwołującego co do braku w protokole

inform

acji czy roboty zostały wykonane należycie. Odwołujący nie dostrzegł, że protokół

końcowego odbioru robót ze swej istoty potwierdza fakt odebrania robót przez inwestora. Po

wtóre zaś, w kolumnie 4 protokołu znalazła się adnotacja inwestora, w której określono

jakość wykonanych robót jako „dobrą”. Po trzecie, w kolumnie 5 zatytułowanej „uwagi i

zastrzeżenia stron” zamieszczono wzmiankę „brak”. Po czwarte, w protokole znalazła się

adnotacja „zakres wykonanych robót jest zgodny z umową (…)”. W tej sytuacji brak było

podstaw do

stwierdzenia, że dokument ten nie potwierdza faktu należytego wykonania robót.

Zarzut podlegał oddaleniu.

Co do zarzutu,

że w protokole odbioru technicznego końcowego nie ma opisu robot,

to stwierdzono,

że w protokole pojawia się nazwa identyfikująca zadanie, tj. „remont i

przebudowa obwałowania zbiornika retencyjno-dozującego w zakresie uzupełnienia

umocowania odwodnej południowego obwałowania dla potrzeb Nowe Brzeszcze grupa

Tauron sp. z o.o.”. Powyższe pozwala ustalić, że protokół odnosi się do robót opisanych

przez przystępującego w poz. 4 wykazu robót. Rzeczywiście takiego elementu jak dokładny

opis odbieranych robot

w dokumencie nie było. Powyższe jednak nie dyskwalifikowało

protokołu jako dowodu. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania co do roli dowodów

jak również tego, że opis rodzaju robót powinien znajdować się w wykazie robót, poczynione

przy rozpatrywaniu analogicznego zarzutu dotyczącego inwestycji z poz. 1 wykazu robot. W

wykazie tym zaś wykonawca wskazał, że zakres prac obejmował remont zbiornika

retencyjnego o powierzchni p

ow. 0,1 ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi. Wobec

powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Co do zarzutu,

że według opisu z protokołu prace dotyczyły remontu obwałowania

zbiornika w zakresie skarpy a nie remontu samego zbiornika,

Izba stwierdziła, że remont

obwałowania zbiornika w zakresie skarpy jest remontem zbiornika, którego obwałowanie jest

częścią. Zarzut podlegał oddaleniu.

Nie jest

prawdą, że opis prac zawarty wykazie wskazuje na inny zakres prac aniżeli

wymagany przedmiotową SIWZ. W wykazie robót w pozycji 4 wskazano, że roboty

obejmowały remont zbiornika retencyjnego o powierzchni powyżej 0,1 ha wraz z

urządzeniami towarzyszącymi. Zakres ten literalnie i dokładnie odpowiadał treści warunku,

który brzmiał identycznie. Zarzut okazał się zatem chybiony.

Co do

piątej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w

pierwszej kolejności zakwestionował, że skoro zakres prac obejmował budowę i nadbudowę

obwałowań zbiornika wodnego oraz wzmocnienie i stabilizację skarpy, to prace te nie

dotyczyły samego zbiornika retencyjnego. W ocenie Izby budowa i nadbudowa obwałowań

zbiornika wodnego oraz wzmocnienie i stabilizacja skarpy

tego zbiornika może i powinna być

uznana za budowę samego zbiornika, gdyż dotyczy jego części. Zarzut okazał się zatem

chybiony.

W dalszej kolejności stwierdzono, że nie było konieczności aby prace te były

prowadzone na

terenie objętym ochroną konserwatora zabytków. Uszło uwadze

odwołującego, że przystępujący przedstawił sporne roboty celem wykazania drugiej części

warunku

udziału w postępowaniu. W tej części warunku zamawiający oczekiwał

doświadczenia rozumianego jako minimum 1 (jedno) zadanie z wymienionych poniżej robót

budowlanych w zakresie:

-budowy, odbud

owy, przebudowy lub remontu: przepompowni wód opadowych wraz z

urządzeniami towarzyszącymi,

odbudowy, przebudowy lub remontu drenarki (sączków lub zbieraczy) o łącznej długości

min. 1 km wraz z urządzeniami towarzyszącymi,

-budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu zbiornika retencyjnego o powierzchni mim 0,1

ha wraz z urządzeniami towarzyszącymi, o wartości każdego z zadań na kwotę brutto

minimum 400.000,00 (słownie: czterysta tysięcy złotych).

Wymóg prowadzenia robót na terenie objętym nadzorem konserwatora dotyczył tylko

pierwszej

części warunku, na potwierdzenie którego przystępujący przedstawił inwestycje

wymienione w wierszach 1 i 2 wykazu robót. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Co do zarzutu,

że przystępujący jako dowód przedstawił referencje prywatne

wystawione

przez osobę spokrewnioną z członkami konsorcjum, Izba stwierdziła, że

rzeczywiście taka sytuacja miała miejsce. Referencje zostały bowiem wystawione przez

RafHen, J. T.

. Wzięto jednak pod uwagę, że zamawiający nie zastrzegł w opisie warunku

konieczności wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót na rzecz podmiotów

niespokrewnionych. Zatem doświadczenie z samego tylko tego powodu nie mogło być

zdyskwalifikowane. Zarzut uznano zatem za nietrafny.

Co do

szóstej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w

pierwszej kolejności zakwestionował, że wbrew oświadczeniu przystępującego przedmiotem

robót były prace konserwacyjne a nie polegające na budowie, przebudowie, odbudowie czy

remoncie.

Wzięto pod uwagę, że przystępujący w wykazie wyraźnie zakwalifikował

wykonane przez siebie roboty jako remont rowu i remont przepustu. W samych referencjach

pojawia się zaś wzmianka o „naprawie” przepustu i „awaryjnym usunięciu szkód w postaci

czyszczenia” potoku. Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie swego zarzutu nie

przedstawił żadnego dowodu. Skoro odwołujący uważał, że wykazane przez

przystępującego roboty nie były remontem, lecz konserwacją, to powinien ten fakt wykazać.

Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14

ust. 1 Pzp to na odwołującym spoczywał ciężar

wykazania

nieprawdziwości oświadczenia przystępującego. Tymczasem twierdzenia

odwołującego pozostały gołosłowne. W szczególności z treści referencji nie wynika, że

wykonane roboty były jedynie konserwacją. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za chybiony uznano kolejny zarzut co do braku prowadzenia robót na terenie objętym

ochron

ą konserwatorską. Wymóg prowadzenia robót na terenie objętym nadzorem

konserwatora dotyczył tylko pierwszej części warunku, na potwierdzenie którego

przystępujący przedstawił inwestycje wymienione w wierszach 1 i 2 wykazu robót. Wobec

powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Co do

siódmej z robót, wymienionej przez przystępującego w wykazie odwołujący w

pierwszej kolejności zakwestionował, że ze złożonego poświadczenia nie wynika długość

rowów przydrożnych ani średnica przepustów. Izba stwierdziła, że rzeczywiście informacja

taka nie wynikała z poświadczenia. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zgodnie z

częścią trzecią warunku udziału w postępowaniu można było się powołać nie tylko na

doświadczenie w budowie rowów czy przepustów o określonej długości i średnicy.

Zamawiający alternatywnie dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem w

odbudowie, przebudowie lub remoncie drogi lokalnej (park

owej, leśnej). Przystępujący w

wykazie robót wskazał, że zadanie obejmowało „remont drogi leśnej wraz z robotami

towarzyszącymi”. Zatem informacja o długości rowów czy średnicy przepustów była

zbyteczna.

Zarzut podlegał oddaleniu.

Co do zarzutu

, że wartość inwestycji podana w poświadczeniu miała się odnosić do

całości prac, z których tylko niektóre mogłyby mieścić się w wymaganiach zamawiającego,

Izba stwierdziła, że zarzut pozostał gołosłowny. Odwołujący nie poparł swych twierdzeń

żadnym dowodem. Tymczasem z poświadczenia zdawał się wynikać wniosek przeciwny do

stanowiska odwołującego. Zleceniodawca opisując zadanie o wartości 453.138,96 zł brutto,

a wi

ęc dokładnie tej, która widniała w wykazie, określił je jako „remont drogi leśnej Królówka”.

Z referencji

nie wynikało natomiast, aby wartość ta dotyczyła innych prac, niebędących

remontem drogi

leśnej. Zarzut jako gołosłowny podlegał zatem oddaleniu.

Za zbyteczne uznano odnoszenie się do zarzutów odwołującego dotyczących

kolejnych r

eferencji, które przystępujący dodatkowo załączył do oferty. Referencje te nie

dotyczyły żadnego z zadań wymienionych w wykazie i nie zostały wzięte pod uwagę przy

ocenie spełnienia warunku.

Za chybiony uznano zarzut

, odwołującego który wywiódł, że niedopuszczalna jest

sytuacja,

w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w referencjach,

opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie. Izba wzięła pod uwagę, że

zamawiający w opisie warunku nie sformułował wymogu co do łącznego okresu

doświadczenia zawodowego wykonawcy. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Za

częściowo zasadny uznano zarzut, iż przystępujący nie może wykazywać, iż nabył

doświadczenie w realizacji całego zamówienia, jeżeli jego członek konsorcjum wykonał dane

zamówienie referencyjne jedynie w części.

Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4.05.2017 r. sygn. C-

art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy oraz zasadą

równego traktowania wykonawców zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy interpretować w

ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy

wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i

konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Sytuacja taka dotyczyła robót wymienionych przez przystępującego w poz. 1 i 7

wykazu. Roboty wymienione w pozycji 1 wykazu oprócz T. T. (członka konsorcjum

przystępującego) wykonywał także drugi podmiot, niebędący członkiem konsorcjum

przystępującego. Jak bowiem wynikało z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej

z 8 maja 2017 r. umowę na „przebudowę kanalizacji hali widowiskowo sportowej przy ul.

Żeromskiego w Sosnowcu zawarło konsorcjum w skład którego wchodził także pan M. K.,

jako partner (por. zawiadomienie, załącznik do odwołania). Wobec powyższego nie jest

pewne, czy pan T. T.

może powoływać się na swe doświadczenie w wykonaniu całości tej

inwestycji. Nie wiadomo bowiem, czy

przy całości tych robót faktycznie i konkretnie

uczestniczył. Kwestia ta powinna być wyjaśniona przez zamawiającego, który tego

zaniechał.

Analogiczna sytuacja dotyczy robót, wymienionych w wierszu 7 wykazu robót, tj. robót

po

legających na remoncie drogi leśnej Królówka. Z poświadczenia załączonego do wykazu

wynikało, że umowę wykonywało konsorcjum, które tworzyli D. T. (członek konsorcjum

przyst

ępującego) oraz inny podmiot, niebędący członkiem konsorcjum przystępującego (pan

J. O.). Wobec powy

ższego nie jest pewne, czy D. T. może powoływać się na swe

doświadczenie w wykonaniu całości ww. robót.

Natomiast zarzut ten podlegał oddaleniu w odniesieniu do pozostałych robót

wymie

nionych przez przystępującego w wykazie robót.

Co do poz. 2

wykazu robót, doświadczenie w realizacji roboty tam wymienionej

zdobyli

wspólnie pan D. T. i pan M. T. . Dostrzeżenia wymagało, że obydwie osoby były

cz

łonkami konsorcjum przystępującego, zatem niewątpliwie przystępujący mógł powoływać

się na całość doświadczenia zdobytego przez nich na tym kontrakcie.

Co pozycji 3, 4 i 6

wykazu robót przystępujący oświadczył, że doświadczenie to

członkowie konsorcjum przystępującego zdobyli samodzielnie. Zaprzeczył, aby umowy te

były przez wykonywane w jakichkolwiek konsorcjach. Skoro odwołujący uważał, że roboty te

były wykonywane przez konsorcja, to zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp powinien

ten fakt wykazać. Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, zatem zarzut podlegał oddaleniu.

Co do pozycji 5 wykazu

robót, to jak wynikało z referencji, wystawiający referencje

opisał i wskazał tę część robót, jaką pan M. T. wykonał jako partner konsorcjum. Taką też

wartość przystępujący wpisał do wykazu. Wobec powyższego zarzut jako gołosłowny

również podlegał oddaleniu.

Za chybiony uznano zarzut odwołującego dotyczący doświadczenia zawodowego

osoby przeznaczonej przez przystępującego na stanowisko kierownika robót.

Jak wynikało z opisu warunku, zamawiający wymagał, aby osoba zgłaszana na to

stanowisko

w okresie ostatnich 2 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję

kierownika budowy w odniesieniu do minimum 2 robót związanych z rewitalizacją systemu

wodnego o łącznej wartości 1.000.000,00 zł brutto zł.

Ustalono, że w wykazie osób wykonawca opisał, że proponowany na to stanowisko

pan D. W.

pełnił funkcje kierownika robót przy realizacji robót związanych z rewitalizacją

systemu wodnego na czterech inwestycjach.

Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że przystępujący powołał się na

doświadczenie pana D. W. zdobyte na inwestycjach wykonanych poza okresem 2 lat wstecz

od daty otwarcia ofert

. Powyższe miało dotyczyć robót w zakresie systemu wodnego rowu F

17 w Przecieszynie. Zarzut o

kazał się chybiony. Zgodnie z opisem tej inwestycji, pan D. W.

pełnił funkcje kierownika robót w okresie od 3 kwietnia 2015 r. do 31 stycznia 2017 r. Termin

sk

ładania ofert istotnie upływał 20 listopada 2017 r. jednakże wbrew stanowisku

odwołującego, inwestycja wpisywała się w okres wymagany przez zamawiającego. W tym

zakresie istotny był bowiem koniec pełnienia funkcji przypadający na dzień 31 stycznia 2017

r.

Chybione okazało się stanowisko odwołującego, jakoby inwestycje, przy których pan

D. W. mi

ał pełnić funkcję kierownika robót nie były związane z rewitalizacją systemu

wodnego. Co do drugiej inwestycji, tj. przebudowy kanalizacji hali widowiskowo - sportowej

przy ul

. Żeromskiego 9 w Sosnowcu, Izba stwierdziła, że polegała ona na rewitalizacji

systemu wodnego.

W tym zakresie aktualne pozostają rozważania w tym zakresie

poczynione przy rozstrzygnięciu wcześniejszych zarzutów.

Co do

pozostałych zaś inwestycji odwołujący nie przedstawił Izbie żadnego dowodu,

że inwestycje te, wbrew wyraźnemu oświadczeniu przystępującego, nie były związane z

rewita

lizacją systemu wodnego.

Co do twierdzenia, że przystępujący nie wykazał doświadczenia kierownika robót w

kierowania pracami melioracyjnymi Izba

stwierdziła, że nie było takiego obowiązku. W opisie

warunku nie wymagano bowiem, aby kierownik

musiał dysponować takim doświadczeniem.

Analiza warunku prowadziła do wniosku, że wymagano doświadczenia przy kierowaniu

robotami

związanymi z rewitalizacją systemu wodnego, co nie jest tożsame z

doświadczeniem w kierowaniu robotami melioracyjnymi. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie

Izby zawarte w pkt 1 i 4

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio

umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było

postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2

i 3 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 4 sente

ncji), całe orzeczenie musiało przybrać postać

wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy

Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.

26 ust. 4

Pzp polegające na zaniechaniu czynności wyjaśnienia dokumentów składanych na

potwierdzenie warunku wiedzy i d

oświadczenia i przedwczesne ustalenie, że przystępujący

wykazał spełnienie tego warunku, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Wyjaśnienia mogą doprowadzić do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wezwanie

przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do

wyjaśnienia:

a)

w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 1 wykazu robót faktycznie i

konkretnie uczestniczył pan T. T.,

b)

w wykonywaniu jakiej części zadania wymienionego w pozycji 7 wykazu robót faktycznie i

konkretnie uczestniczył pan D. T.,

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 3 sentencji.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu

odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W

art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten

, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,

jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,

w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w:

Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Zatem

użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy

rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31

stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314

stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w

jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich

całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej

stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze

swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w

całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.

Jak wynika z postanowienia

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia

kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.

W niniejszej sprawie Izba

– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i

częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/10 i

chybione w części 9/10. Kosztami postępowania w części 1/10 obciążono zatem

zamawiającego a w części 9/10 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego

składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł , koszty poniesione

przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3.600 zł oraz koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zatem łącznie 17.200 zł.

Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

3.600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 1.720 zł (17.200,00 zł x 1/10).

Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 13.600 zł, a odpowiadał za te

koszty w kw

ocie 15.480 zł (17.200 x 90%) Wobec powyższego Izba zasądziła od

odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1.880 zł (3.600 – 1.720,00), stanowiącą

różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez zamawiającego a kosztami

postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41

poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………….…