KIO 1108/18 WYROK dnia 20 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1108/18 

WYROK 

z dnia 20 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel - Kowalczyk 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  15  czerwca 

2018  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Deloitte Consulting 

S.A., 

Al.  Jana  Pawła  II,  00-133  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa 

przy udziale wykonawcy Investin Sp. z o.o., ul. Radna 12, 00-341 Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

dokonanie  powtórnego  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  oceny 

oferty złożonej przez wykonawcę Investin Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

2. k

osztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Mazowieckie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Deloitte 

Consulting S.A. w Warszawie, 

tytułem wpisu od odwołania,  

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  Województwo  Mazowieckie  na  rzecz  wykonawcy 

Deloitte Consulting S.A. w Warszawie,  k

wotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P

rawo zamówień publicznych 

(j.t. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. 

Przew

odniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1108/18 

Uzasadnienie 

Województwo 

Mazowieckie 

(dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  przeprowadzenie  badania  i  opracowanie  na  tej 

podstawie raportu pn. „Monitoring wskaźników dla celu głównego, celów strategicznych i celów 

operacyjnych  Reg

ionalnej  Strategii  Innowacji  dla  Mazowsza  do  2020  roku  w  kontekście 

inteligentnych specjalizacji 

– I edycja” (znak postępowania: RF-II-WSI.ZP.U.272.1.2018.AS), 

(dalej: „Postępowanie”). 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 17 stycznia 2018 r. pod nr 2018/S 011-020796. 

4  czerwca  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie Deloitte Consulting S.A. (dalej „Odwołujący”), w którym zarzucono zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Investin  sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Investin”)  pomimo,  że  wykonawca  nie  udzielił  wymaganych  wyjaśnień  oraz  nie 

wykazał na wezwanie zamawiającego, że cena oferty nie jest rażąco niska, w oparciu 

art. 90 ust. 2 Pzp; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 

w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Investin,  pomimo,  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  złożonych  w  postępowaniu  ofert  oraz  nie 

uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; 

3.  art. 

89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 186 ust. 2 i 3 Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykonania  czynności  w  postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  uwzględnionym  odwołaniu,  tj.  odrzucenia  oferty  Investin  i  dokonania 

czynności  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  co  stanowiło 

obowiązek zamawiającego; 

4.  art.  7  ust.  3  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  z 

naruszeniem przepisów Pzp; 

5.  art. 

7 ust. 1 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp poprzez skierowanie do Investin 

ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty 

pomimo  tego,  że  pierwsze  wyjaśnienia  Investin,  w  tym  zakresie  były  ogólnikowe  i 

niepełne, a wniesione w tym zakresie odwołanie, w którym  odwołujący domagał się 

odrzucenia  oferty  Investin 

zostało  uwzględnione  w  całości,  przy  czym  Investin  nie 

wniosła wobec powyższego uwzględnienia odwołania sprzeciwu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty Investin jako najkorzystniejszej, 

dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, 

3.  odrzucenie oferty Investin, 

4.  dok

onanie czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  przedstawiając  argumentację  stanowiącą  podstawę  wniesienia  odwołania 

podaje

,  że  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  zamawiający  wskazał  szacunkową  wartość 

zamówienia i  wyniosła ona 197  333,33  złotych netto.  Nadto,  na sfinansowanie zamówienia 

zamawiający  przeznaczył  kwotę  250  000,00  złotych  (brutto).  Odwołujący  domniemuje,  że 

zamawia

jący  oszacował  wartość  przedmiotu  zamówienia  z  należytą  starannością,  co 

potwierdza  fakt,  iż  4  z  6  wykonawców,  w  tym  odwołujący,  zaoferowało  cenę  zbliżoną  do 

wartości szacunkowej obliczonej przez zamawiającego. Piąty z wykonawców zaoferował cenę 

zbliżoną  do  70%  wartości  zamówienia.  Wybrana  do  realizacji  zamówienia  firma  lnvestin 

złożyła  ofertę,  której  cena  była  o  prawie  70  %  niższa  od  przyjętej  przez  zamawiającego 

wartości  zamówienia,  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  średniej 

arytmetyc

znej  cen  wszystkich  złożonych  w  danym  postępowaniu  ofert.  W  związku  z 

powyższym, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający  w dniu 8 marca 2018 r. wezwał 

lnvestin  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  złożonej  oferty.  Zakres  żądania 

Zamawiającego  został  szczegółowo  i  precyzyjnie  opisany  i  zawierał  dokładny  zakres 

oczekiwanych  wyjaśnień  odpowiadający  treści  art.  90  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  pouczył 

w

ykonawcę,  co  powinny  zawierać  wyjaśnienia  oraz  jaka  czynność  zostanie  wykonana,  w 

przypadku ich braku. W op

arciu o złożone przez lnvestin wyjaśnienia z dnia 14 marca 2018 r. 

odwołujący stwierdza, że wykonawca w swojej odpowiedzi nie przedstawił przekonywujących 

wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób 

rzetelny  i  gw

arantuje  realizację  całego  zakresu  objętego  zamówieniem.  Na  tę  okoliczność 

przywołuje  orzecznictwo  Izby.  Wykonawca  w  żadnym  miejscu  nie  wyjaśnił,  a  także  nie 

przedstawił dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji przedmiotowego zamówienia w 

zakresie  f

aktycznie  ponoszonych  i  rzetelnie  wyliczonych  kosztów  pracy  i  zaangażowania 

czasowego poszczególnych członków zespołu projektowego, odpowiedzialnych za realizację 

poszczególnych  elementów  usługi.  Sposobu  kalkulacji  ceny  wraz  z  kosztami  nie  można 

odnaleźć  w  wyjaśnieniach,  a także  niemożliwe  jest  samodzielne  jej  wyliczenie  w  oparciu  o 

przedłożone  zamawiającemu  wyjaśnienia  oraz  ofertę.  W  wyjaśnieniach  złożonych  przez 

lnvestin  przywołane  zostały  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  pkt  1  Pzp. 

Odwołujący  stwierdza,  że  brak  jest  udokumentowania  wspomnianych  okoliczności,  w  celu 

wskazania  możliwości  uzyskania  oszczędności,  rozumianych  jako  niższe  niż  ogólnie 

szacowane, rynkowe koszty wykonania zamówienia. W odniesieniu do „oszczędności metod 

wykonania zamówienia” lnvestin wymienia długą listę metod badawczych, analogiczną do tej 

wskazanej  w  ofercie,  bez  odniesienia  do  kosztów  zastosowania  tych  metod.  Jedynie  przy 

dwóch  metodach  badawczych  wykonawca  wskazał  zakres,  w  jakim  zamierza z  tych metod 

korzystać.  Odwołujący  zauważa,  że  we  fragmencie  wyjaśnień  dotyczącym  „wybranych 

rozwiązań  technicznych”,  lnvestin  nie  wykazuje  żadnych  informacji  pozwalających  na 

uzyskanie  oszczędności.  Investin  zapewnia  o  wykonalności  zamówienia  bez  wskazania 

konkretnych zadań i właściwych do ich realizacji technik. Investin wspomina w tym punkcie 

wyjaśnień  o  zaangażowaniu  „min.  4  osób  w  pełnym  wymiarze  trwania  projektu",  ale  nie 

wskazuje  w  żaden  sposób  zaangażowania  czasowego  tych  osób  podczas  realizacji 

zamówienia.  Jednocześnie  w  punkcie  dotyczącym  kosztów  pracy,  lnvestin  stwierdza,  że 

zatrudnieni pracownicy  nie będą wynagradzani poniżej minimum wynikającego z przepisów 

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017r. 

poz. 847). Wyjaśnienia w części dotyczącej wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania 

zamówienia, jako kluczowe, wymieniają bogate doświadczenie lnvestin (które jest wymogiem 

obowiązującym  wszystkich  wykonawców).  Także  w  tym  obszarze,  w  ocenie  odwołującego, 

brak jest wskazania korzyści wynikających z bogatego doświadczenia w kontekście dokonania 

oszczędności  podczas  realizacji  zamówienia.  Kwestie  związane  ze  zbiorem  informacji  i 

praktycznych  doświadczeń  wskazują  na  ich  istotny  wpływ  w  zakresie  sprawności  realizacji 

zadania,  jednakże  nie  spowodują  wykonania  zamówienia  bez  nakładu  pracy  lub  z 

pomniejszeniem  kosztów  w  porównaniu  z  innymi  wykonawcami.  Bogate  doświadczenie, 

interdyscyplinarny  zespół,  dostępny  szeroki  zespół  analityków  i  ekspertów  branżowych,  nie 

jest okolicznością szczególną i indywidualną dla lnvestin, która odróżniałaby go od pozostałych 

wykonawców, zatem nie stanowi żadnej przesłanki do uczciwego zaproponowania znacznie 

niższej ceny. 

Odwołujący  nie  uznaje  za  przedstawienie  wymaganych  wyjaśnień  i  dowodów 

i

nformacji  dotyczących  kosztów  pracy  dla  Kierownika  zamówienia,  Eksperta 

merytorycznego,  Analityków.  Odwołujący  zauważa,  że  stwierdzenie,  iż  Kierownik 

zamówienia oraz analitycy otrzymują wynagrodzenie w oparciu o stałą umowę o pracę 

oraz umowy cywilnoprawne o wysokości wyższej od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pra cę (Dz. U. z 2017 

r. poz. 847) nie stanowi, w myśl wezwania i Pzp, kosztów pracy ani dowodu, gdyż nie 

jest podparte kwotami wykazującymi kalkulację ceny w sposób prawidłowy.  

Podobnie  dla  Eksperta  merytorycznego  wskazanie  stawki  godzinowej  250  złotych 

netto 

(umowa cywilnoprawna) bez wskazanej liczby zakładanych godzin jest tylko stawką, a 

nie jest kosztem dla pozycji kalkulacji ceny oferty. 

Informacja o orientacyjnych kosztach pracy jest bezużyteczna w  związku z brakiem 

opisu  kluczowych  zadań,  których  realizacja  jest  konieczna  w  kontekście celu  badania  oraz 

brakiem  szczegółowej  informacji  na  temat  udziału  poszczególnych  osób  w  pracach 

projektowych.  

Investin w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że szacunek kosztowy został skalkulowany 

wg najwyższej staranności, nie dając żadnych dowodów popierających to stwierdzenie. Wręcz 

przeciwnie  - 

sam  fakt,  że  lnvestin  nie  przedstawił  szacunków  dla  wszystkich  pozycji 

kosztowych,  świadczy  o  braku staranności.  Z  przedstawionych  powyżej  dowodów  zdaniem 

o

dwołującego jednoznacznie wynika, że lnvestin: 

nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

nie udzielił wyjaśnień w zakresie określonym wezwaniem zamawiającego. 

Przedstawiona powyżej analiza wyjaśnień Investin dotyczących ceny złożonej oferty 

prowadzi  do  oczywistego 

wniosku,  iż  wyjaśnienia  te  są  ogólnikowe  i  lakoniczne  oraz  nie 

rozwiewają wątpliwości co do tego, że cena zaoferowana przez Investin jest rażąco niska. W 

szczególności podkreślić należy, iż zamawiający wezwał Investin do przedłożenia dowodów 

na  potwierdze

nie  wyjaśnień,  czego  Investin  jednak  zaniechał  nie  przedstawiając 

jakiegokolwiek  dowodu w  tym  zakresie. W ocenie odwołującego,  takie  zachowanie  Investin 

winno skutkować uznaniem, że wyjaśnienia dotyczące ceny wskazanej w ofercie Investin nie 

zostały w ogóle złożone, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty  Investin 

czego  z

amawiający  jednak  bezzasadnie  zaniechał.  Na  tę  okoliczność  odwołujący 

przywołał  orzecznictwo  Izby.  Wobec  powyższego,  odwołujący  uznaje,  iż  wyjaśnienia 

lnvestin  dotyczące  ceny  złożonej  oferty,  jako  niepotwierdzone  dowodami  w  tym  zakresie, 

uznać  należy  jako  niewystarczające.  W  szczególności  zauważa,  iż  Investin  nie  przedstawił 

jakichkolwiek dowodów potwierdzających jego wyjaśnienia co do: 

przewidzianych  kosztów  pracy  (nie  przedstawiono  żadnych  umów  o  pracę, 

uzgodnień  czy  choćby  umów  przedwstępnych  z  odpowiednimi  pracownikami, 

ekspertami, 

analitykami 

i 

specjalistami), 

posiadania 

wieloletniego 

doświadczenia  rynkowego  (nie  przedstawiono  dokumentów  wykazujących 

takie doświadczenie), 

dysponowania stałym personelem i szerokim zespołem analityków i ekspertów 

branżowych  (nie  przedstawiono  np.:  informacji  z  działu  kadr  o  liczbie 

zatrudnionych  ekspertów  i  specjalistów,  długości  zatrudnienia  u  wykonawcy 

czy zasad wynagrodzenia) 

warunków  współpracy  z  ewentualnymi  podwykonawcami  (nie  przedstawiono 

choćby umów przedwstępnych określających takie warunki niezależnie już od 

tego,  że  w  ofercie  lnvestin  nie  wspomina  o  tym,  że  będzie  korzystał  z 

podwykonawstwa, a w wyjaśnieniach powołuje sie na powyższe). 

Odwołujący  wskazuje,  iż  brak  przedstawienia  przez  lnvestin  wyczerpującej  odpowiedzi  na 

konkretne wezwanie z

amawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ofert skutkować 

winien stwierdzeniem, że lnvestin nie podołał obowiązkowi wykazania (nie podźwignął ciężaru 

dowodowego), że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzuceniem 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp

.  Powyższe  również  znajduje  potwierdzenie  w 

orzecznictwie KIO w postaci wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2717/17. 

Wobec powyższego zgodnie z treścią wezwania, w oparciu o art. 90 ust. 3 w związku 

z art. 90 ust. 2 Pzp oferta wykonawcy lnvestin powinna zostać odrzucona. Zamawiający jednak 

zaniechał tej czynności. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  pismem  z  dnia  23  kwietnia  2018  r.  wniósł 

odwołanie, w którym żądał: unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia 

oferty Investin oraz dok

onania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający przed rozpoczęciem rozprawy w tej sprawie (sygn. akt KIO 773/18) uwzględnił 

w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 23 kwietnia 2018 r. 

Reprezentant  Investin, 

występujący  w  postępowaniu odwoławczym  o sygn.  akt  KIO 

773/18 jako  p

rzystępujący, pomimo obecności na rozprawie i przedłożenia pełnomocnictwa 

do  akt  sprawy,  nie  zgłosił  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

odwołania. Powyższe spowodowało, że Izba wydała w dniu 7 maja 2018 r. postanowienie o 

umorzeniu postępowania odwoławczego. 

Powyższe skutkuje na mocy art. 186 ust. 3 Pzp obowiązkiem wykonania czynności w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Pomimo  powyższego  zamawiający  w  dniu  25  maja  2018  r.  ponownie  wybrał  ofertę 

złożoną  przez  Investin,  a  wcześniej  ponownie  wezwał  Investin  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty. 

W dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawia argumentację wskazującą na 

to,  że  zamawiający  nie  powinien  ponownie  wzywać  lnvestin  do  złożenia  wyjaśnień,  a  w 

konsekwencji brać pod uwagę dalszych wyjaśnień lnvestin w tym zakresie. 

Odwołujący  zauważa,  że  wyjaśnienia  te  w  całości  utajniono,  pomimo,  że  nie  były 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pierwotne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a przecież nowe 

wyjaśnienia  nie  mogą  różnić  się  od  poprzednich,  co  do  podawanych  okoliczności 

uzasadniających złożenie oferty o danej wartości. W ocenie odwołującego zapoznawanie się 

z  ich  treścią  jest  bezprzedmiotowe  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  uznał  już,  że  złożone 

wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  Pzp  skutkują  odrzuceniem  oferty  lnvestin,  a  powyższemu  nie 

zaprzeczył także sam lnvestin, którego pełnomocnik wprost oświadczył podczas posiedzenia 

Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 roku (sygn. akt: KIO 773/18), że nie zgłasza 

sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego. Oznacza to, że 

uznano tym samym zarówno zarzuty, jak i żądania odwołania rozpoznawanego pod sygnaturą 

akt: KIO 773/18 w dniu 7 maja 2018 roku. 

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty lnvestin w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 

4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu 

zamówienia i złożonych w postępowaniu ofert oraz nie uwzględnia wszystkich 

kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia odwołujący wskazał, co następuje. 

Zamawiający w wezwaniu lnvestin do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty 

poinformował, że: 

dokonana  przez  Wykonawcę  wycena  realizacji  zamówienia  (...)  wydaje  się  rażąco 

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); 

cena  oferty  lnvestin  jest  n

iższa  o  30%  od  przyjętej  przez  zamawiającego  wartości 

zamówienia; 

cena  oferty  lnvestin  jest  niższa  o  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych w danym postępowaniu ofert. 

Zważywszy na brak wyjaśnień i dowodów potwierdzających właściwą kalkulację ceny przez 

w

ykonawcę  Investin  (jak  wykazano  powyżej)  odwołujący  uznaje,  że  nie  zostało  obalone 

przypuszczenie  z

amawiającego  w  odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  poparte  schematem 

ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę określonym w art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp. 

Skoro  nie  zostało  ono  rozwiane  w  trybie  otrzymanych  wyjaśnień,  to  zamawiający 

powinien uznać cenę oferty lnvestin za rażąco niską względem przedmiotu zamówienia i cen 

pozostałych ofert. 

Zamawiający  niewłaściwie,  niezgodnie  z  Pzp,  przyjął,  że  udzielone  wyjaśnienia 

potwierdzają  brak  występowania  w  ofercie  lnvestin  rażąco  niskiej  ceny,  co  spowodowało 

zaniechanie odrzucenia oferty lnvestin z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Odnośnie  zaniechania  wykonania  czynności  w  postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  uwzględnionym  odwołaniu  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90 

ust.  2  i  3  Pzp  w  związku  z  art.  186  ust.  2  i  3  Pzp,  tj.  odrzucenia  oferty  lnvestin  i 

dok

onania  czynności  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  co 

sta

nowiło obowiązek zamawiającego, odwołujący podnosi. 

Jak już zaznaczono powyżej w dniu 23 kwietnia 2018 r. odwołujący wniósł odwołanie 

do KIO (sygn. akt 

KIO 773/18), w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących 

przepisów ustawy: 

art. 90 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnvestin sp. z o.o. 

pomimo, że 

wykonawca  nie  udzielił  wymaganych  wyjaśnień  oraz  nie  wykazał  na  wezwanie 

z

amawiającego, że cena oferty nie jest rażąco niska, w oparciu art. 90 ust 2 Pzp; 

art. 89 ust 1 pkt 4 w 

związku z art. 90 ust 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Investin,  pomimo,  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  złożonych  w  postępowaniu  ofert  oraz  nie 

uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; 

art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty lnvestin w sposób sprzeczny z opisem 

kryterium  „koncepcja  badawcza”  oraz  nierówne  w  tym  zakresie  traktowanie 

wykonawców biorących udział w postępowaniu; 

art.  7  ust.  3  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  z 

naruszeniem przepisów Pzp. ” 

W dniu 26 kwietnia 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

przystąpił lnvestin. 

W dniu 2 maja 2018 r. zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 

odpowiedź  na  odwołanie.  W  treści  odpowiedzi  zamawiający  poinformował,  iż  uwzględnił 

odwołanie w całości i zobowiązał się do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty z dnia 12 kwietnia 2018 r. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. 

W związku z uwzględnieniem odwołania w całości przez zamawiającego oraz brakiem 

sprzeciwu ze strony obecnego na rozprawie przystępującego, tj. Investin, co do uwzględnienia 

przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  posiedzeniu 

niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  7  maja  2018  r.  umorzyła  postępowanie  odwoławcze. 

Zamawiający wskutek tego, że w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 

23 kwietnia 2018 r., a następnie nie wykonał - zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu 

czynności w postępowaniu polegających na odrzuceniu oferty Investin i dokonania czynności 

wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej, naruszył kolejne przepisy, a mianowicie 

art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 186 ust. 2 i 3 Pzp.  

Odwołujący  zaznacza,  iż  zgodnie  z  utrwalonym  stanowiskiem  orzeczniczym  KIO  w 

świetle  art.  186  ust  2  i  3  Pzp  uwzględnienie  zarzutu  w  całości  przez  zamawiającego  musi 

prowadzić  do  wykonania  czynności,  której  domaga  się  odwołujący.  Na  potwierdzenie  tej 

okoliczności  przywołuje  orzecznictwo  Izby.  Odwołujący  w  momencie  ponownego  wyboru 

najkorzystniejszej oferty przez z

amawiającego nadal był związany swoją ofertą, zaś mając na 

uwadze  wcześniejszą  argumentację  uznać  należy,  iż  jedynie  faktyczne  (a  nie  pozorne) 

uwzględnienie żądań odwołującego spowoduje usunięcie wcześniejszych naruszeń przepisów 

Pzp  przez  z

amawiającego.  Tym  samym  odwołujący  stwierdza,  iż  zamawiający  nie  miał 

żadnych podstaw do tego, by nie dotrzymać swojego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów 

o

dwołującego,  co  w  konsekwencji  uzasadnia  twierdzenia,  iż  zamawiający  dopuścił  się 

kolejnego naruszenia przepisu ustawy Pzp. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  zwraca  uwagę  na  dalsze  konsekwencje  uwzględnienia 

przez z

amawiającego żądania odwołania z dnia 23 kwietnia 2018 r. oraz braku sprzeciwu ze 

strony p

rzystępującego - lnvestin co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w 

odwołaniu  przez  zamawiającego  w  postaci  przyznania  przez  zamawiającego  i  lnvestin,  iż 

z

amawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz 

art.  7  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  lnvestin  pomimo  tego,  że  cena  tej 

oferty jest rażąco niska i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę 

lnvestin pomimo tego, że ofertę tę należało odrzucić. 

Zgodnie z art. 190 ust. 5 zdanie 2 Pzp fakty przyznane w toku postępowania przez 

stronę  przeciwną  nie  wymagają  dowodu,  jeżeli  przyznanie  nie  budzi  wątpliwości  co  do 

zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W okolicznościach przedmiotowego, niezawiłego 

stanu faktycznego o żadnych wątpliwościach nie może być mowy, a zatem uznać należy, iż 

zbędne  wydaje  się  aktualnie  przeprowadzenie  postępowania  dowodowego  dla  wykazania 

dopuszcze

nia się przez zamawiającego naruszenia przepisów art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 

4 oraz 7 ust. 3 Pzp. 

Powyższy pogląd potwierdza doktryna prawnicza. Zgodnie bowiem z publikacją Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz., Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., LEX, 

„Nie wymagają dowodu fakty przyznane przez stronę przeciwną, jeżeli skład orzekający 

uzna,  iż  nie  budzą  wątpliwości  co  do  swojej  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy. 

Przyznanie jest oświadczeniem wiedzy. Podlega zawsze weryfikacji składu orzekającego co 

do  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Nie  powoduje  skutków  materialnoprawnych, 

takich jak uznanie odwołania, lecz jedynie skutek procesowy przejawiający się w tym, że fakty 

te  nie  wymagają  udowodnienia.  Ustawa  nie  przewiduje  szczególnej  formy  dla  przyznania 

faktów, w związku z tym należy przyjąć, że może ono nastąpić poprzez złożenie oświadczenia 

w  formie  pisemnej,  jak  też  w  formie  ustnej.”  W  orzecznictwie  natomiast  szeroko 

zaakceptowana  jest  koncepcja,  i

ż  uwzględnienie  części  zarzutów  stanowi  przyznanie  się  i 

potwierdzenie  przez  z

amawiającego  niezgodnego  z  prawem  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  czyli  jest  przyznaniem  faktów  leżących  u  podstaw  uwzględnionych 

zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zdanie 2 Pzp. W takiej sytuacji, gdy przyznanie nie budzi 

wątpliwości,  KIO  upoważniona  jest  do  odstąpienia  od  przeprowadzania  postępowania 

dowodowego  ze  skutkiem  uznania  podniesionych  zarzutów  za  potwierdzone.  Wobec 

powyższego,  stosując  wnioskowanie  a  minore  ad  maius,  uznać  należy,  iż  tym  bardziej  za 

przyznanie  faktów  leżących  u  podstaw  zarzutów  odwołania  uznać  należy  uwzględnienie 

całości zarzutów, co nastąpiło w niniejszej sprawie.  

Niezależnie zaś już od powyższego odwołujący zaznacza, iż działanie zamawiającego, 

który pozornie uwzględnia zarzuty odwołującego tylko po to, by następnie postąpić w sposób, 

który  sam  uznał  za  naruszający  przepisy  Pzp  jest  w  istocie  działaniem  zmierzającym  do 

multiplikowania  czynności  związanych  z  odwoływaniem  się  od  działań  zamawiającego 

sprzecznych  z  przepisami  Pzp.  Takie  działanie  odwołujący  ocenia  negatywnie,  wręcz  jako 

próbę omijania przepisów Pzp. 

Wykazane  w  odwołaniu  nieprawidłowości,  dokonane  w  postępowaniu  przez 

z

amawiającego (brak odrzucenia oferty lnvestin, zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako 

oferty najkorzystniejszej, wybór oferty lnvestin jako oferty najkorzystniejszej), w zestawieniu 

z  podstawą  prawną,  potwierdzają  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp. 

Naruszenie art. 

7 ust. 1 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp poprzez skierowanie do 

Investin 

ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty 

pomimo tego, że pierwsze wyjaśnienia Investin w tym zakresie były ogólnikowe i niepełne. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  niedopuszczalne  w  zgodnej  opinii  przedstawicieli 

doktryny prawa i aktualnego orzecznictwa KIO jest ponowne wzywanie wykonawcy do 

przedstawienia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty w sytuacji, gdy pierwotnie 

złożone  wyjaśnienia  zostały  wprawdzie  złożone,  ale  są  nierzetelne,  lakoniczne  i 

ogólnikowe. 

Na  powyższe  zwrócono  uwagę  choćby  w  publikacji  Nowicki  Józef  Edmund,  Prawo 

zamówień  publicznych,  Komentarz,  wyd.  Ill,  publ.  WKP  2018  w  następujący  sposób: 

"Zamawiający  może  wezwać ponownie  do  złożenia wyjaśnień  tytko tego  wykonawcę,  który 

rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  a  nie  takiego,  który,  uchylając  się  od  udzielenia 

szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy 

i ogólnikowy. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przywołał orzecznictwo Izby. 

Treść  wezwania  14  maja  2018  r.  stanowi  dosłowne  powtórzenie  pierwotnego 

wezwania do 

złożenia wyjaśnień (z dnia 8 marca 2018 r.). Oznacza to, że zamawiający nie 

żądał uszczegółowienia czy skonkretyzowania pierwotnie złożonych wyjaśnień, a ich złożenia 

w  całości  jeszcze  raz,  przyznając  tym  samym,  że  pierwotne  wyjaśnienia  Investin  w  tym 

zakresie  są  nierzetelne,  a  oferta  Investin  podlega  odrzuceniu.  Tym  samym,  zamawiający 

wzywając po raz drugi Investin do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty naruszył zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  miał  bowiem 

możliwość  oceny,  czy  cena  oferty  Investin  jest  rażąco  niska  już  po  pierwszym  wezwaniu  i 

zapoznaniu się z pierwszymi wyjaśnieniami. 

Fakt, że analiza tychże prowadziła do wniosku, że oferta Investin podlega odrzuceniu 

z

amawiający  przyznał  wprost,  a  Investin  potwierdził  w  toku  pierwszego  postępowania 

odwoławczego  w  niniejszej  sprawie,  zakończonego  uwzględnieniem  odwołania  w  całości  i 

odmową wniesienia sprzeciwu na powyższe przez Investin. 

W tej sytuacji powtórzenie czynności badania i oceny ofert polegające na powtórzeniu 

wezwania d

o złożenia wyjaśnień i otrzymaniu ponownie opracowanych wyjaśnień, w ocenie 

odwołującego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  przedłożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  wniósł  o  oddalenie 

odwołania przedstawiając stosowną argumentację. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca INVESTIN Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  INVESTIN  Sp.  z  o.o.  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp, 

postanowiła dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) 

do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  całość  dokumentacji 

przedmiot

owego  postępowania,  w  tym  w  szczególności  dokumentację  postępowania 

odwoławczego  o sygn.  akt  KIO  733/18,  specyfikację istotnych warunków  zamówienia 

(SIWZ), oferty wykon

awców, korespondencję pomiędzy zamawiającym i wykonawcami, 

odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  stron 

postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba 

stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie 

z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp. 

Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie 

jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności 

Izba ustaliła, co następuje: 

Termin składania i otwarcia ofert w postępowaniu upłynął w dniu 27 lutego 2018 r.  

Wartość szacunkowa udzielanej w ramach postępowania części zamówienia wynosiła 

333,33 zł.  Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 250 000 zł. 

W  terminie 

składania  ofert  do  zamawiającego  wpłynęło  6  ofert,  w  tym  oferta 

przystępującego i odwołującego. Oferta przystępującego opiewała na kwotę brutto 89 175,00 

zł brutto. 

Wobec  wypełnienia  przesłanek  z  art.  90  ust.  1  Pzp  i  stwierdzenia  przez 

zamawiającego, w toku badania i oceny ofert, że zaoferowana przez przystępującego cena 

jest  niższa  o  30%  od  przyjętej  przez  zamawiającego  wartości  zamówienia  powiększonej  o 

należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w 

danym  postępowaniu  ofert,  zamawiający  w  dniu  8  marca  2018  r.  wystosował  do 

przystępującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, w tym 

do złożenia dowodów. 

Przystępujący w dniu 14 marca 2018 r. złożył odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia 

ceny oferty. 

Zamawiający  w  dniu  12  kwietnia  2018  r.  wybrał  ofertę  przystępującego  jako  ofertę 

najkorzystn

iejszą w postępowaniu. 

Na tę  czynności  odwołujący  w  dniu 23 kwietnia 2018  r.  złożył  odwołanie  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie: 

art. 90 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnvestin sp. z o.o. 

pomimo, że 

wykonawca  nie  udzielił  wymaganych  wyjaśnień  oraz  nie  wykazał  na  wezwanie 

z

amawiającego, że cena oferty nie jest rażąco niska, w oparciu art. 90 ust 2 Pzp; 

art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Investin,  pomimo,  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  złożonych  w  postępowaniu  ofert  oraz  nie 

uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; 

art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty lnvestin w sposób sprzeczny z opisem 

kryterium  „koncepcja  badawcza”  oraz  nierówne  w  tym  zakresie  traktowanie 

wykonawców biorących udział w postępowaniu; 

art.  7  ust.  3  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  z 

naruszeniem przepisów Pzp.  

W  żądaniach  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  zakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Investin jako najkorzystniejszej, 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 

3.  odrzucenia oferty Investin, 

dokonania czynności wyboru – oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Przystąpienie,  po  stronie  zamawiającego,  do  postępowania  odwoławczego, 

wszczętego w wyniku wniesienia odwołania w dn. 23 kwietnia 2018 r., a oznaczonego sygn. 

akt KIO 773/18, zgłosił w dn. 26 kwietnia 2018 r. Investin sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

W dniu 7 maja 2018 r., w  toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron, w sprawie o 

sygn. akt KIO 773/18, w którym brali udział pełnomocnicy stron i uczestnika postępowania, 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  w  której  uwzględnił  odwołanie  w  całości. 

Pełnomocnik  przystępującego  tj.  Investin  nie  zgłosił  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia 

odwołania. 

Wobec  powyższego Izba,  na  podstawie art.  186  ust.  3  Pzp umorzyła postępowanie 

odwoławcze o sygn. akt 773/18. 

Zamawiający,  w  związku z  postanowieniem  Izby,   w  dn.  8 maja  2018  r. zawiadomił 

uczestników postępowania o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dn. 

12 kwietnia 2018 r. oraz o zamiarze dokonania ponownego badania i oceny ofert. 

W  dniu  14  maja  2018 

r.  zamawiający  skierował  do  Investin  ponowne  wezwanie  do 

udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, o treści tożsamej z wezwaniem z dn. 

8 marca 2018 r. 

W dniu 16 maja 2018 r. Investin złożył odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny 

oferty. 

W dniu 25 maja 2018 r. zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze 

jako oferty najkorzystniejszej oferty Investin. 

Izba zważyła co następuje. 

W pierwszej kolejności należy odnieść się do twierdzeń odwołującego co do naruszenia 

przez  zamaw

iającego  art.  186  ust.  2  i  3  Pzp.  Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  i  3,  w  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba 

może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza 

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Okoliczności  wskazane  w  art.  186  ust.  2  i  3  Pzp  ziściły  się  w  postępowaniu 

odwoławczym o sygn. akt KIO 773/18. Zamawiający, faktycznie uwzględnił zarzuty w całości, 

a w związku z tym, zobowiązany był do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniami  zawartymi  w  odwołaniu,  a 

przystępujący rezygnując z wniesienia sprzeciwu, godził się na wynik w postaci odrzucenia 

jego  oferty

,  co  stanowiło  jedno  z  żądań  odwołania.  Rezygnacja  przez  zamawiającego  z 

realizacji  żądań  wynikających  z  uwzględnionych  zarzutów  odwołania  dopuszczalna  jest 

jedynie w sytuacji, gdyby 

były one niemożliwe do spełnienia lub ich spełnienie może prowadzić 

do naruszenia 

prawa (np. stawiane żądania były nadmiarowe). W każdym innym przypadku 

zamawiaj

ący  zobowiązany  jest  do  ich  wykonania.  Czynności  zamawiającego  po 

uwzględnieniu odwołania powinny być efektywne i zmierzać do rozstrzygnięcia postępowania. 

Niemniej jednak, normy art. 186 ust. 2 i 3 Pzp maj

ą charakter stricte proceduralny i jako takie 

nie  mogą  stanowić  materialnoprawnej  podstawy  uwzględnienia  odwołania.  Skutkiem 

niezastosowania  się  zamawiającego  do  żądań  odwołującego,  jest  możliwość,  wniesienia 

kolejnego odwołania, na nowe czynności wykonane niezgodnie z żądaniem, podlegającego 

merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę.  

Wobec powyższego zarzut ten nie potwierdził się.   

Odnosząc  się  do  meritum  sprawy  tj.  oceny  czy  oferta  przystępującego  powinna 

podlegać odrzuceniu, Izba zanim przejdzie do rozważań odnośnie tej oferty pragnie wskazać, 

że  nie  można  się  zgodzić  z  argumentacją  odwołującego  co  do  braku  konieczności 

przeprowadz

enia  postępowania  dowodowego  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym,  w 

związku z uwzględnieniem w całości zarzutów w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 

733/18,  na  zasadzie  art.  190  ust.  5  Pzp.  W  ocenie  Izby, 

uwzględnienie  zarzutów  w  innym 

postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku procesowego dla kolejnego postępowania 

w postaci 

braku konieczności przeprowadzania postępowania dowodowego.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba,  opierając  się  na  aktach  sprawy  stwierdza  co 

następuje. 

W 

toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z 

wystąpieniem ustawowych przesłanek (art. 90 ust. 1a Pzp) zamawiający powziął wątpliwości 

co do tego, czy zaoferowana przez 

przystępującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych 

wątpliwości  było  wezwanie  Investin  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

wystosowane w dn. 8 marca 2018 r. (I wezwanie). 

Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały 

się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie 

domniemania  faktycznego,  że  mamy  do  czynienia  z  rażąco  niską  ceną.  Domniemanie 

zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  ma  jednak  charakter  wzruszalny  -  może  zostać  obalone 

przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę. W 

postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa 

na  wykonawcy  udzielającym  wyjaśnień.  To  wykonawca,  a  w  tym  konkretnym  przypadku 

przystępujący,  obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. 

Dlate

go  też  wykonawca  musi  dochować  szczególnej  staranności  przedkładając 

z

amawiającemu  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Jeśli  nie  sprosta 

spoczywającemu  na  nim  ciężarowi  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  cena  oferty  została 

skonstruowana  w  sposób  zapewniający  należytą  realizację  zamówienia,  w  mocy  pozostaje 

domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest ceną rażąco niską. 

Podkreślenia wymaga, że zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą z art. 

90 ust. 1 Pzp w stosunku do oferty Investin. W wyniku tej procedury, 

uznał pierwotnie, że oferta 

ta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jednakże w wyniku wniesionego odwołania, uwzględniając 

w  całości  zarzuty  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  773/18,  zobowiązał  się  do  odrzucenia  oferty 

Investin ze względu na brak wymaganych wyjaśnień oraz nie wykazanie, że cena oferty nie 

jest rażąco niska, a w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż oferta zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia i złożonych w postępowaniu ofert oraz nie uwzględnia 

wszystkich 

kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.   

Nie  można  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  „żądanie  odwołującego  dotyczące 

odrzucenia oferty lnvestin 

oraz dokonanie czynności wyboru oferty - oferty odwołującego jako 

najkorzystniejszej

,  wobec  wcześniejszego  żądania  odwołującego  dotyczącego  dokonania 

powtórnej czynności badania i oceny ofert było przedwczesne, m.in. i z tego powodu, że w 

postępowaniu  uczestniczyło  6  wykonawców,  a  wynik  postępowania  był  nieznany”.  Żądanie 

odrzucenia ofert

y przystępującego można byłoby uznać za przedwczesne jedynie w sytuacji 

gdyby 

odwołujący  żądał  odrzucenia  oferty  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  a 

zamawiający nie przeprowadził jeszcze w tym zakresie procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 

1 Pzp. W niniejszej sprawie, z

amawiający przeprowadził stosowną procedurę wyjaśniającą i 

w  efekcie  odwołania  zgodził  się  na  odrzucenie  oferty  przystępującego  –  nie  można  zatem 

mówić  o  przedwczesności  tego  żądania.  Jednocześnie,  Izba  zwraca  uwagę  na  brak 

konsekwencji  w  argumentacji  zamawiającego  przedstawionej  w  toku  niniejszego 

postępowania.  Z  jednej  strony  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazuje  na  cel 

procedury  wyjaśniającej  istnienie  rażąco  niskiej  ceny,  oraz  dopuszczalność  kilkukrotnego 

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny 

oferty  (

przywołując  orzecznictwo),  a  z  drugiej  twierdzi,  że  tylko  raz  zwracał  się  o  stosowne 

wyjaśnienia  do  Investin  (raz  przed  pierwotnym  wyborem  oraz  raz  powtarzając  czynność 

badania i oceny ofert). 

Następnie zamawiający stwierdza, „(…) że lnvestin nie złożył zupełnie 

nowych wyjaśnień lecz w rzeczywistości doprecyzował te, które były przedmiotem odwołania 

z dnia 23 kwietnia 2018 r.

”, gdy w toku rozprawy z kolei  twierdził, że „w związku z dokonanym 

unieważnieniem  i  powtórzeniem  czynności    zamawiający  de  facto  anulował  wszystkie 

czynności  uprzednio  wykonane  w  trakcie  postępowania.  Dlatego  też,  zamawiający  nie 

zmieniał treści pisma wzywającego przystępującego do wyjaśnień, gdyż uznał, że jest to nowa 

czynność  dokonywana  w  ramach  nowego  badania  i  oceny  ofert.  (…)  nie  było  to 

doprecyzowanie wyjaśnień poprzednio złożonych, gdyż nie była to kontynuacja czynności, a 

ponowne badanie

”. Dalszą niekonsekwencją jest twierdzenie zamawiającego, że „w związku 

z  dokonanym  unieważnieniem  i  powtórzeniem  czynności  zamawiający  de  facto  anulował 

wszystkie czynności uprzednio wykonane w trakcie postępowania”, przy czym powtórzył tylko 

ocenę w ramach kryteriów oceny ofert przystępującego (zgodnie z żądaniem odwołującego) 

oraz 

wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  przystępującego,  nie  dokonując już  takiej 

samej  czynności  w  stosunku  do  innego  uczestnika  postępowania  wzywanego  w  ramach 

pierwotnej procedury. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  stwierdza,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym, 

wykonanie  powtórnej  czynności  i  badania  ofert  powinno  nastąpić  w  oparciu  o  okoliczności 

faktyczne 

będące  podstawą  odwołania,  w  oparciu  o  te  okoliczności  nastąpiło  bowiem  jego 

uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego, brak było podstaw prawnych do ponowienia 

żądania  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  oferty  przystępującego. 

Czynność  ta  nie  stanowiła  również  (dopuszczalnego  w  określonych  okolicznościach) 

wezwania  do  doprecyzowania  elementów  wyjaśnień  uprzednio  złożonych,  a  budzących 

wątpliwość  zamawiającego  –  co  zamawiający  przyznał  wprost  podczas  rozprawy,  a  co 

potwierdza również treść wystosowanego wezwania. Czynność ponownego badania i oceny 

ofert pow

inna uwzględniać pierwotnie złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i to 

one powinny stanowić podstawę oceny oferty przystępującego w tym zakresie.  

Podkreślenia wymaga fakt,  że co do zasady wezwanie do  wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  jest  jednok

rotne,  i  tylko  w  szczególnych  przypadkach  zamawiający  może  wystąpić  o 

dodatkowe wyjaśnienia.  Jednakże ponawianie wezwań  nie może stanowić  ratowania oferty 

wówczas  gdy  wykonawca  nie  wyjaśnia  rzetelnie  okoliczności,  które  uzasadniają  wysokość 

ceny jego oferty. 

Biorąc pod uwagę różnicę między ceną oferty przystępującego a wartością 

szacunkową  zamówienia  i  cenami  innych  ofert  przystępujący,  aby  wykazać  realność  ceny, 

powinien  wskazać  istnienie  po  jego  stronie  szczególnych  okoliczności  umożliwiających 

obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej kalkulacji. W tym miejscu należy raz 

jeszcze podkreślić, iż to nie odwołujący ma wykazywać, że cena oferty konkurenta jest rażąco 

niska lecz odwrotnie t

o ten wykonawca musi wykazać że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny. Ciężar dowodu spoczywa na tym, który oferuje  i nie ulega on modyfikacji  również na 

etapie 

postępowania odwoławczego. 

Wobec  powyższego  Izba,  stwierdza,  że  zamawiający  przeprowadzając  ponownie 

procedurę  wyjaśniającą,  naruszył  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  gdyż  w  sposób 

nieuprawniony  

i naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcy, 

umożliwił przystępującemu złożenie kolejnych, bardziej wyczerpujących wyjaśnień w sytuacji 

gdy znał on już zarzuty kierowane wobec tej oferty przez odwołującego w sprawie KIO 773/18. 

W  ocenie  Izby,  w  niniejszej  sprawie  brak  było  podstaw  do  wystosowania  dodatkowego 

wezwania 

do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej 

ceny oferty. Zdaniem składu orzekającego, ponowne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie 

może być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na 

pierwsz

e  wezwanie  zamawiającego  zrodziły  po  stronie  zamawiającego  dalsze  wątpliwości, 

które  wymagałyby  dodatkowego  wyjaśnienia  czy  uszczegółowienia.  Kolejne  wezwanie 

wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia 

kolejnej s

zansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie 

przedstawiając  przy  tym  żadnych  dowodów  potwierdzających  kalkulację  ceny  oferty.  W 

związku  z  powyższym,  oceniając  zarzuty  dotyczące  wystąpienia  w  ofercie  Investin  rażąco 

niskie

j  ceny  oraz  treść  złożonych  w  tej  materii  wyjaśnień  Izba  wzięła  pod  uwagę  tylko 

wyjaśnienia złożone w dn. 14 marca 2018 r. Analiza treści, w tym danych, które znajdowały 

się  w  merytorycznych  wyjaśnieniach  przystępującego,  prowadzi  do  stwierdzenia,  że 

w

yjaśnienia  te  były  niewystarczające,  aby  przyjąć  spełnienie  przez  przystępującego 

obowiązku ustawowego wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przystępujący, 

nie  przedstawił  założeń  poczynionych  na  etapie  kalkulacji  oferty  w  sposób  umożliwiający 

z

amawiającemu  stwierdzenie,  że  oferowana  cena  jest  ceną  realną.  Zgodzić  się  należy  z 

odwołującym,  iż  samo  przedstawienie  stawek  dla  wybranego  personelu  bez  podania 

czasochłonności ich działań i wyliczenia faktycznego kosztu zaangażowania tego personelu w 

realizację  zamówienia  nie    dowodzi  braku  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  przystępującego. 

Przystępujący  nie  przedstawił  również  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie  powołanych  w 

wyjaśnieniach założeń.  

W  ocenie  Izby, 

działanie  Wykonawcy  nie  zasługuje  na  aprobatę.  Przedkładane 

wyjaśnienia,  nie  czynią  zadość  obowiązkowi  ustawowemu  nałożonemu  w  tym  zakresie  na 

wykonawcę  tj.  wykonawca  nie  wykazał,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  rzetelnie  i 

umożliwia  należytą  realizację  zamówienia.  Ugruntowany  jest  pogląd,  iż  złożenie  wyjaśnień 

nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczną 

ocenę  rzetelności  kalkulacji  ceny  wykonawcy,  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek 

odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dlatego 

też, zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieprawidłową 

ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  Investin  w  przedmiocie  ceny  oferty  i  w  konsekwencji 

zaniechanie  odrzucenia  oferty 

ww.  wykonawcy  mimo,  iż  oferta  przystępującego  zawierała 

cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechania złożenia wyjaśnień 

spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp w ocenie Izby potwierdził się. 

Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przepisów powołanych w 

odwołaniu  w  sposób  mający  lub  mogący  mieć wpływ  na  wynik  postępowania,  w  związku z 

powyższym Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp uwzględnia odwołanie. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Mając  powyższe  na  uwadze  o  kosztach  postępowania  rozstrzygnięto  stosownie  do 

jego wyniku, na  podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§  5 ust. 

2 pkt 1 w zw. z 

§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U.2018 poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………………….