KIO 2007/17 KIO 2014/17 WYROK dnia 2 listopada 2017 r.

Sygn. akt  KIO 2007/17 

      KIO 2014/17 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Jan Kuzawiński 

Małgorzata Matecka 

Agata Mikołajczyk 

         Protokolant:   Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 9, 17 i 27 

października 2017 r. w Warszawie odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w  dniu 

25  września  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie 

zamówienia - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 

Rzym, Torpol S.A., 

ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań (sygn. akt KIO 2007/17), 

B.  w  dniu 

25  września  2017r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie z

amówienia - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt 

A.

Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. 

Bratysławska  52,  94-112  Łódź,  Gülermak  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska  80/82,  00-

844 Warszawa (sygn. akt KIO 2014/17), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. 

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum:   

Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş, Konya Devletyolu, 23. Km, no. 111 

Gölbasi – Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska  80/82,  00-844  Warszawa 

zgłaszających  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2007/17 po stronie odwołującego, 

B.  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum: 

ASTALDI  S.p.A.,  via  G.V.  Bona  65,  00-156  Rz

ym,  Torpol  S.A.,  ul.  Mogileńska 

10G, 61-

052 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o 

sygn. akt KIO 2014/17 po stronie zamawiającego, 

C. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum:   

„Energopol  –  Szczecin  S.A.,  ul.  Św.  Floriana  9/13,  70-646  Szczecin, 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kolejowa  28,  05-300 

Mińsk  Mazowiecki  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt KIO 2007/17 i KIO 2014/17 po stronie zamawiaj

ącego, 

orzeka: 

oddala odwołania, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o zamówienie - konsorcjum: ASTALDI S.p.A., via G.V. Bona 65, 00-156 Rzym, 

Torpol  S.A.,  ul.  Mogileńska  10G,  61-052  Poznań  i  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie  -  konsorcjum: Gülermak  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve 

Taahhüt  A.Ş,  Konya  Devletyolu,  23.  Km,  no.  111  Gölbasi  –  Ankara,  Mosty 

Łódź  S.A.,  ul.  Bratysławska  52,  94-112  Łódź,  Gülermak  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, i: 

2.1  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr 

(słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

odwołujących, w tym:  

A. 

kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  - 

konsorcjum:  ASTALDI  S.p.A.,  via  G.V.  Bona  65,  00-156  Rzym,  Torpol 

S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań tytułem wpisu od odwołania,  

B.   

kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  -  

konsorcjum:  Gülermak  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş,  Konya 

Devletyolu,  23.  Km,  no.  111  Gölbasi  –  Ankara,  Mosty  Łódź  S.A.,  ul. 

Bratys

ławska  52,  94-112  Łódź,  Gülermak  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska 

80/82, 00-844 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście  złotych zero 

groszy)  od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  - 

konsorcjum:  ASTALDI  S.p.A.,  via  G.V.  Bona  65,  00-156  Rzym,  Torpol 

S.A.,  ul.  Mogileńska  10G,  61-052  Poznań    i  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie - konsorcjum: Gülermak Ağir Sanayi Inşaat 

ve  Taahhüt  A.Ş,  Konya  Devletyolu,  23.  Km,  no.  111  Gölbasi  –  Ankara, 

Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź, Gülermak Sp. z o.o., 

ul.  Grzybowska  80/82,  00-844  Warszawa  na  rzecz 

zamawiającego:  :  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa., w tym: 

A. 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  -  konsorcjum: 

ASTALDI  S.p.A.,  via  G.V.  Bona  65,  00-156  Rzym,  Torpol  S.A.,  ul. 

Mogileńska  10G,  61-052  Poznań    stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika (KIO 2007/17), 

B. 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  -  konsorcjum: 

Gülermak  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş,  Konya  Devletyolu,  23. 

Km, no. 111 Gölbasi –  Ankara, Mosty Łódź S.A., ul. Bratysławska 52, 

112  Łódź,  Gülermak  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska  80/82,  00-844 

Warszawa   

stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika (KIO 2014/17).  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.  

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2007/17 

Sygn. akt KIO 2014/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn

.  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  oraz  realizację  robót 

budowlanych  w  formule  „Projektuj  i  Buduj”  w  ramach  projektu  POliŚ  5.1-15  „Udrożnienie 

Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T). etap II. odcinek Łódź Fabryczna - Łódź Kaliska/Łódź 

Żabieniec”.  

Postępowanie 

prowadzone 

jest 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  nr

  2016/S  229-417815  w  dniu  26  listopada  2016  r.  –  a  więc  do 

postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej 

z  dniem  28.07.2016  r.  na  mocy  przepisów  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie 

ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 

KIO 2007/17 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  w  ramach  konsorcjum:  Astaldi 

S.p.A. 

z  siedzibą  w  Rzymie  i  Torpol  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej  jako  odwołujący 

Astaldi), 

wnieśli  odwołanie  wobec  zaniechania  przez  Zamawiającego  wykluczenia  z 

postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  Energopol  –  Szczecin  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie 

i  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim 

(dalej jako 

konsorcjum Energopol) i w konsekwencji zaniechania wyboru oferty odwołującego 

Astaldi. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej 

„ustawą Pzp”: 

1)  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  - 

poprzez  niewykluczenie  z  postępowania 

konsorcjum  Energopol  mimo,  że  wykonawca  ten  nie  spełnił  warunków  udziału  

w postępowaniu; 

2)  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy    Pzp  -  poprzez  niewykluczenie  

z    postępowania  konsorcjum  Energopol  mimo,  że  wykonawca  ten  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził w błąd 

Zamawiającego  w  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu; 

3)  naruszenie  art.  26  ust.  3  i  4  w  z  w.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  wezwanie 

konsorcjum Energopol w dniu 11.09.2017 r. do uzupełnienia Załącznika nr 10, tj. wykazu 

osób w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku dysponowania kierownikiem robót 

w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej,  mimo  złożenia  przez  konsorcjum  Energopol  

w  tym  zakresie  oświadczenia  celowo  i  uporczywie  wprowadzającego  Zamawiającego  

w  błąd,  jak  również  poprzez  wezwanie  konsorcjum  Energopol  do  uzupełnienia 

Załącznika  nr  10  w  ww.  zakresie,  mimo  samodzielnego  uzupełniania  tego  dokumentu 

przez  konsorcjum,  co  skutkowało  umożliwieniem  temu  wykonawcy  wielokrotnego 

uzupełniania  danych  dotyczących  wykazania  spełnienia  warunku  w  zakresie 

dysponowania  kierownikiem  robót  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  o  nowe 

dane uzupełniające poprzednio złożone informacje wymagane dla wykazania spełniania 

warunku, jak również o nowe osoby; 

4)  naruszenie  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  -  popr

zez  zaniechanie  uznania  oferty  złożonej 

przez  konsorcjum  Energopol  za  odrzuconą,  mimo  ziszczenia  się  przesłanek 

wskazujących na konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 

naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty konsorcjum 

Energopol mimo, że jego oferta uznana winna być za odrzuconą i jako taka nie powinna 

podlegać wyborowi; 

naruszenie art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o których mowa w pkt 1, 2, 4  

i  5  powyżej  -  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób,  który  nie  zapewnia 

zachowania 

zasad równego traktowania, przejrzystości i uczciwej konkurencji. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  wykluczenia 

konsorcjum  Energopol  oraz  uznania  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  Energopol  za 

odrzuconą wobec faktu podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

4)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  Astaldi  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Uzasadnienie odwołania 2007/17 

Odwołujący  Astaldi  wskazuje,  że  w  Rozdziale  I  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (SIWZ)  zatytułowanym  Instrukcja  dla  Wykonawców  Zamawiający  zawarł  

w  pkt  8.2.3  warunki  odnoszące  się  do  wymaganego  doświadczenia  wykonawców:  „że  w 

okresie  ostatnich  10  lat  przed  u

pływem  terminu składania ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali: 

(…) 

b)  b

udowę  co  najmniej  2  km  tunelu  w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  (w 

zakresie  infrastruktury  kolejowej  lub  linii  metra  łub  dróg)  wykonanego  metodą 

odkrywkową”. 

Ocena  spełniania w/w  warunku  nastąpić miała na podstawie przedstawionych przez 

w

ykonawcę dokumentów i oświadczeń, które Zamawiający wymienił w pkt 9 IDW. 

N

a dowód  spełnienia  warunków  określonych w  pkt  8.2.3  lit  b konsorcjum  Energopol 

powołało: „Projekt Nr Ref.: IP/RŁ/6539/12/16 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, 

etap  II.  Odcinek  Łódź  Widzew  -  Łódź  Fabryczna  ze  stacją  Łódź  Fabryczna  oraz  budowa 

części  podziemnej  dworca  Łódź  Fabryczna  przeznaczonej  dla  odprawy  i  przyjęć  pociągów 

oraz  obsługi  podróżnych,  przebudowa  układu  drogowego  i  infrastruktury  wokół 

multimodalnego  dworca  Łódź  Fabryczna  -  budowa  zintegrowanego  węzła  przesiadkowego 

nad 

i 

pod  

ul. Węglową", w  tym:  - budowa budynku  dworca  Łódź  Fabryczna  wraz  z  podziemną  stacją  

i  niezbędną  infrastrukturą  kolejową  na  8  torów,  budowę  powyżej  2  km  tunelu  w  ramach 

jednego  zadania  inwestycyjnego 

(w  zakresie  infrastruktury  kolejowej),  wykonanego metodą 

odkrywkową;  budowa  powyżej  2  km  linii  kolejowej  obejmująca  nawierzchnię  torową  i 

podtorze wraz z przebudową powyżej 2 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi 

rozbiórka  i  budowa  wiaduktu  nad  ulicą  Tramwajową  -  budowa  wiaduktu  w  ciągu  ulicy 

Nowotargowej dla odbiorcy PKP S.A. w porozumieniu z MIASTEM ŁÓDŹ oraz z PKP- PLK 

SA  Adres:  Polskie  Koleje  Państwowe  Spółka  Akcyjna,  z  siedzibą  00-973  Warszawa,  ul. 

Szczęśliwicka  62,  Oddział  Gospodarowania  Nieruchomościami,  ul.  Juliana  Tuwima  28;  90-

002 Łódź”. 

Odwołujący  Astaldi  wskazuje,  że  złożone  przez  konsorcjum  Energopol  wstępne 

oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do ww. projektu 

odnoszącego się do modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, poświadcza nieprawdę co 

do  spełnienia  tych  warunków  bowiem  wskazane  w  dokumencie  JEDZ  jako  wykonawca 

przedmiotowych robót Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów w istocie tych robót w ogóle 

nie wykonywało. Podnosi też, że długość tunelu wykonanego w ramach wskazanej inwestycji 

referencyjnej  - 

wbrew  oświadczeniu  złożonemu  przez  konsorcjum  Energopol  -  jest  krótsza 

niż 2 km. 

Odwołujący  wskazuje,  że  on  sam  był  w  istocie  wykonawcą  ww.  robót.  Podnosi,  

iż  umowa  na  wykonanie  tego  projektu  została  zawarta  w  dniu  18.08.2011  r.  z  konsorcjum 

firm: TORPOL S.A., ASTALDI S.p.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. 

z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o., jednakże tylko dwie spośród firm 

tworzących  przedmiotowe  konsorcjum  zostały  wyznaczone  do  faktycznej  realizacji  tego 

k

ontraktu.  Były  to  mianowicie  spółka  Torpol  S.A.  oraz  Astaldi  S.p.A.,  które  w  tym  celu 

zawiązały w dniu 13.11.2012 r. spółkę cywilną NLF, która była faktycznym wykonawcą robót. 

Odwołujący  potwierdza,  że  ww.  spółka  w  ramach  przedmiotowego  zadania  zrealizowała 

metodą  odkrywkową  tunel  kolejowy,  lecz  -  wbrew  twierdzeniu  Przedsiębiorstwa  Budowy 

Dróg i Mostów Sp. z o.o. (dalej jako PBDiM) - długość tunelu wynosiła nie ponad 2 km, lecz 

1,720,07  km. 

Na  dowód  powyższego  odwołujący  Astaldi  powołał  zawartą  umowę  spółki 

cywilnej pomiędzy Torpol S.A. oraz Astaldi S.p.A, Decyzję nr 280/1/2016 z dnia 9.12.2016 r. 

Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o Pozwoleniu na Użytkowanie. 

Odwołujący  podnosi,  że  po  zawarciu  umowy  na  realizacje  ww.  projektu,  czterech 

partnerów tworzących konsorcjum w umowie konsorcjum przewidywało z góry powołanie dla 

realizacji  tego k

ontraktu spółki cywilnej. Motywem była niepodzielność robót kontraktowych, 

co skutkowało brakiem możliwości wyznaczenia a priori, który z partnerów będzie wykonywał 

określoną  część.  Zadanie  było  zbyt  kompleksowe  organizacyjnie,  skomplikowane 

technicznie, a poszczególne roboty zbyt powiązane, żeby można było je wykonać bez ścisłej 

koordynacji. 

Wskazuje,  że  po  wybraniu  przez  Zamawiającego  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum, 

jeden  

z  partnerów  nie  zgodził  się  wejść  do  spółki  cywilnej,  jaka  miała  być  wykonawcą  robót  

i praktycznie zredukował swój udział w konsorcjum, nie delegował swoich przedstawicieli do 

zarządu, 

nie 

uczestniczył 

w 

wykonywaniu 

robót 

i 

zrzekł 

się 

płatności.  

W  tej  sytuacji  dwie  większościowe  firmy,  tj.  Torpol  S.A.  i  Astaldi  S.p.A.  podjęły  decyzje  

o  powołaniu  spółki  cywilnej,  której  nadano  nazwę  NLF,  która  przyjęła  na  siebie  realizację 

całego  kontraktu.  Podnosi,  iż  pozostali  partnerzy  konsorcjum  powierzyli  spółce  NLF 

realizację robót w imieniu konsorcjum. Odwołujący Astaldi podkreśla, że PBDiM jako partner 

k

onsorcjum,  wykonał  jedynie  pomniejsze  roboty  drogowe  i  ziemne  jako  podwykonawca 

s

półki  NLF.  Prace  kontraktowe  organizowała  i  prowadziła  NLF,  podejmowała  decyzje  na 

temat  technologii  wykonywanych  robót,  tworzyła  harmonogramy,  koordynowała  realizację 

robót,  dostaw,  występowała  o  zatwierdzenie  zmian  kontraktowych,  uzyskiwała  wszelkie 

niezbędne  decyzje,  w  tym  pozwolenia,  dopasowując  do  podjętych  decyzji  materiały, 

urządzenia, 

wykonawców,  

a  także konieczny  sprzęt,  rozwiązywała  bieżące  trudności,  podejmowała  decyzje  w  obliczu 

nieprzewidzianych zdarzeń, kontaktowała się z Inżynierem, z zamawiającymi, z urzędami itp. 

NLF  zatrudniała  do  tej  pracy  własny  personel,  wszyscy  stali  pracownicy  na  budowie, 

inżynierowie, technicy, administracja, księgowość itp. to pracownicy, którzy podpisali umowę 

o pracę z NLF.  

W opinii Odwołującego Astaldi, powołane powyżej okoliczności dowodzą, że PBDiM  

w  swym  oświadczeniu  poświadczył  nieprawdę  co  do  wykonawcy  tych  robót,  a  tym  samym 

k

onsorcjum Energopol nie spełniło wymaganych warunków udziału w postępowaniu. 

W kwestii długości wykonanego w ramach omawianego projektu tunelu, Odwołujący 

podnosi, iż ww. decyzja jednoznacznie wskazuje, że długość tunelu wykonanego w ramach 

tego  projek

tu  wynosiła 1.720,07 m,  na  co  jednoznacznie wskazuje  jej  pkt  1,  odnoszący  się 

do  wykonanego  tunelu  wielobranżowego  kolejowego.  Wskazany  w  pozwoleniu  kilometraż 

poprzedzony pikietażem, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, nie pozwala 

na przyj

ęcie, że tunel ma długość ponad 2 km, jak oświadczyła w JEDZ PBDiM. Odwołujący 

wskazuje,  że  PBDiM  wprowadziła  w  błąd  Zamawiającego  co  do  istotnych faktów  mających 

potwierdzić  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  skutkować  winno 

wykluczeniem konsorcjum Energopol. 

Odwołujący  Astaldi  celem  wykazania,  iż  wykonawca  powołujący  się  na 

doświadczenie  zdobyte  w  ramach  konsorcjum  musi  wykazać  realny  udział  w  wykonywaniu 

zamówienia,  przytoczył  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  sprawie 

C- 

387/14. Odwołujący powołał się również na ww. wyrok TS w zakresie uznania wykonawcy 

za  winnego  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego.  Przytacza  również  wyrok 

Izby  z  dnia  18.04.2017  r.  w  sprawie  KIO  576/17.  O

dwołujący  wskazuje,  iż  w  przypadku 

uznania,  

że  wykonawca  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  okoliczności  faktycznych, 

niemożliwe  będzie  uzupełnienie  oświadczeń  konsorcjum  Energopol,  bowiem  Zamawiający 

zobowiązany był do wykluczenia wykonawcy. 

Odwołujący  Astaldi  podnosi,  że  zgodnie  z  postanowieniem  pkt  8.6.2  SIWZ  

„W  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.3  IDW  wymagane  jest  wykazanie  przez 

Wykonawcę: 

a)  że  dysponuje  lub  będzie  dysponował  na  czas  wykonania  Zamówienia  osobami 

zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 

(…) 

3.  Kierownik  robót  w  specjalności  konstrukcyjno  -  budowlanej  -  1  osoba;  Uprawnienia 

(kwalifikacje zawodowe) - 

uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami 

budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; Doświadczenie - co najmniej 5 lat 

doświadczenia  na  stanowisku  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót  w  rozumieniu 

Ustawy  Prawo  budowlane,  w  tym  co  najmniej  24  miesięczne  doświadczenie  na  jednym 

zadaniu  inwestycyjnym  w  zakresie  infrastruktury  kolejowej  lub 

linii  metra,  związane  

z  budową  lub  przebudową  co  najmniej  jednej  podziemnej  stacji  lub  podziemnego 

przystanku łub stacji metra posiadających co najmniej 2 tory”. 

W treści JEDZ, złożonego wraz z ofertą, jak również w treści dokumentów złożonych 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  27.07.2017  r.  skierowane  na  podstawie 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, k

onsorcjum Energopol wskazało, że będzie dysponowało Panem 

R.Ż. 

jako 

kierownikiem 

robót 

w 

specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej.  

W załączniku nr 10 stanowiącym Wykaz Osób, konsorcjum Energopol wskazało, że Pan R.Ż. 

zdobył doświadczenie w okresie od 04.1973 r. do 10.1978 r. pełniąc rolę kierownika budowy 

w  ramach  inwe

stycji  dot.  modernizacji  linii  kolejowej  Szczecin  Dąbie  -  Świnoujście,  gdzie 

prowadzono  roboty  budowlane  polegające  na  przebudowie  co  najmniej  jednego 

podziemnego przystanku posiadającego  co najmniej  dwa tory.  Jednocześnie wskazano,  że 

Pan 

R.Ż.  posiada  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez 

ograniczeń  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  nr  ZAP/0030/OWOK-03  z  dnia 

7.08.2003 r.  

W  związku  z  powyższym  oświadczeniem,  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  czy  wskazana  przez  konsorcjum 

Energopol osoba posiadała stosowne uprawnienia budowlane w okresie wykonywania usługi 

referencyjnej oraz wskazania, którego podziemnego przystanku na omawianej linii kolejowej 

dotyczy usługa referencyjna. 

Jak 

wskazuje Odwołujący Astaldi, pismem z dnia 1.09.2017 r. konsorcjum Energopol 

wyjaśniło  zakres  doświadczenia  i  uprawnień  Pana  R.Ż.,  jednocześnie  uzupełniając  bez 

wezwania  Załącznik  nr  10,  tj.  wykaz  osób  o  dodatkowe  dane  dotyczące  doświadczenia 

osoby wskaza

nej na stanowisko kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 

niezbędne  dla  wykazania  spełnienia  warunku  w  tym  zakresie.  Do  wyjaśnień  dołączono 

również 

oświadczenie 

Pana 

R.Ż.. 

że 

przystanki  

w  miejscowościach  Wolin  i  Międzyzdroje  wykonane  w  ramach  zadania  związanego  

z  modernizacją  linii  kolejowej  Szczecin  Dąbie  -  Świnoujście  są  stacjami  podziemnymi. 

Odwołując  podnosi,  iż  tym  samym  konsorcjum  Energopol  uzupełniło  dokumenty  o  nowe 

dane niezbędne dla - w ocenie konsorcjum - pozytywnej oceny spełnienia warunku, których 

nie sposób było wywieść z poprzednio złożonych dokumentów, a które nie stanowią jedynie 

wyjaśnień treści poprzednio zawartych w złożonych oświadczeniach. W reakcji na powyższe, 

Zamawiający  pismem  z  dnia  5.09.2017  r.  wezwał  do  wyjaśnienia  podstaw  uznania  przez 

k

onsorcjum  Energopol,  że  wskazane  przystanki  są  przystankami  podziemnymi,  które  to 

wyjaśnienia  zostały  złożone  w  piśmie  z  dnia  6.09.2017  r.  Zgodnie  z  opinią  Odwołującego 

Astaldi, w 

wyjaśnieniach tych konsorcjum Energopol w sposób uporczywy twierdziło, że we 

ww. 

miejscowościach  znajdują  się  przystanki  podziemne. W  rzeczonym  piśmie  konsorcjum 

Energopol  ponownie  z  własnej  inicjatywy  uzupełniło  Załącznik  nr  10  oraz  dokument  JEDZ, 

wskazując  nową  osobę  do  pełnienia funkcji  kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno-

budowlanej, tj. Pana A.Z.. 

Odwołujący  Astaldi  podnosi,  że  mimo  uporczywego  wprowadzania  Zamawiającego  

w  błąd  co  do  stanu  faktycznego  związanego  ze  stacjami  podziemnymi  w  miejscowościach 

Wolin  i  Międzyzdroje,  jak  również  dwukrotnego  samodzielnego  uzupełnienia  wykazu  osób  

i  dokumentu  JEDZ  w  zakresie  odnoszącym  się  do  osoby  skierowanej  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej,  Zamawiający  pismem  z  dnia 

11.09.2017  r., 

w  sposób  nieuprawniony  i  przyznający  konsorcjum  Energopol  czwartą 

możliwość  (po  złożonym  pierwotnie  wykazie  osób  i  2  samodzielnych  uzupełnieniach) 

wykazania  spełniania  warunku  w  omawianym  zakresie,  wzywając  do  wskazania  osoby  na 

stanowisko  kierownika  robót.  W  odpowiedzi  na  powyższe  wykonawca  pismami  z  dni  13  

i 14.09.

2017 r. wskazał dwie nowe osoby - odpowiednio Pana A.Z. i Pana S.S.. 

Odwołujący  wskazuje,  że  poprzez  takie  działania  konsorcjum  Energopol  próbowało 

wykorzystać  procedurę  udzielania  wyjaśnień  do  cząstkowego  uzupełniania  złożonych 

oświadczeń o nowe informacje i dane, na wypadek nieskuteczności udzielonych wyjaśnień.  

W konsekwencji  k

onsorcjum Energopol złożyło i poddało pod ocenę Zamawiającego cztery 

wersje  Załącznika  nr  10,  różniące  się  zakresem  informacji  co  do  poszczególnych  osób 

skierowanych do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej  

i ich doświadczenia, co nie może zostać uznane jako zastosowanie procedury jednokrotnego 

wezwania  do  uzupełniania.  Odwołujący  podnosi,  że  konsorcjum  Energopol  dokonując 

samodzielnych uzupełnień -  pozbawiło się możliwości  oczekiwania na skuteczne  wezwanie 

Zamawiającego  w  tym  zakresie.  Odwołujący  powołał  na  potwierdzenie  swej  argumentacji 

wyrok  KIO  z  dnia  27  maja  2015  r.  sygn.  akt  1009/15.  Wskazał  także,  że  wezwanie  z  dnia 

11.09.2017  r.  skierowane  do Wykonawcy  wprost  narusza  przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

stawiając konsorcjum  Energopol  w  uprzywilejowanej  pozycji,  w  której  wykonawca  ten  mógł 

wielokrotnie podejmować próbę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wnosi,  iż  wobec  powyższego,  ani  samodzielnie  uzupełnione  dokumenty 

przez  wykonawcę,  ani  też  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego,  nie  powinny  

w  okolicznościach  sprawy  podlegać  ocenie  pod  kątem  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do uznania, że konsorcjum Energopol 

nie  wykazało  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  na  skutek  składanych 

wprowadzających w błąd oświadczeń, winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu. 

W  toku  posiedzenia  niejawnego  z 

udziałem  stron  w  dniu  9.10.2017  r.  odwołujący 

Astaldi  złożył  pismo  którym  rozbudował  argumentację  zawartą  w  odwołaniu.  W  zakresie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazał,  że  oświadczenie  konsorcjum 

Energopol  w  przedmiocie  długości  wykonanego  tunelu  w  ramach  ww.  zadania  nie  jest 

zgodne z rzeczywistością i ma na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego, poprzez próbę 

wyinterpretowania. że podziemna stacja kolejowa jest elementem tunelu, co ma pozostawać 

w sprzeczności z dokumentacją projektową i wydanymi decyzjami administracyjnymi. 

Odwołujący  podnosi,  iż  ustawa  z  dnia  28  marca  2003  r.  o  transporcie  kolejowym 

(Dz.U. z 2016 r. poz. 1727 ze zm.) w art. 4 zawiera następujące definicje: 

-  pkt  1:  infrastruktura  kolejowa  - 

elementy  określone  w  załączniku  nr  1  do  ustawy, 

zgodnie  z  którym  to  załącznikiem  „Wykaz  elementów  infrastruktury  kolejowej”  –  „w  skład 

infrastruktury kolejowej wchodzą następujące elementy, pod warunkiem że tworzą część linii 

kolejowej, bocznicy kolejowej lub innej drogi kolejowej, lub są przeznaczone do zarządzania 

nimi, obsługi przewozu osób lub rzeczy, lub ich utrzymania: 

(…) 

4)  obiekty  inżynieryjne:  mosty,  wiadukty,  przepusty  i  inne  konstrukcje  mostowe, 

tunele, przejścia nad i pod torami, mury oporowe i umocnienia skarp; 

(…) 

6) perony wraz z infrastrukturą umożliwiającą dotarcie do nich pasażerom, pieszo lub 

pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego;” 

-  pkt  53 

–  „stacja  pasażerska  -  obiekt  infrastruktury  usługowej  obejmujący  dworzec 

kolejowy  lub  perony  wraz  z  infrastrukturą  umożliwiającą  pasażerom  dotarcie  do  peronów, 

pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego”. 

Odwołujący z powyższego wywodzi, iż ww. ustawa wymienia elementy infrastruktury 

kolejowej  odrębnie  traktując  tunel  od  peronów  wraz  z  infrastrukturą  zaś  stację  pasażerską 

traktuje  jako  obiekt  infrastruktury  usługowej.  Podnosi  również,  że  sam  Zamawiający 

okr

eślając przedmiot Projektu Referencyjnego wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, że  

„Zamówienie obejmuje głównie następujące prace: 

budowa  dwunawowego  tunelu  o  długości  około  1  600  m  z  linią  czterotorową  dla 

prowadzenia  ruchu  dalekobieżnego,  regionalnego,  aglomeracyjnego  i  kolei  dużych 

prędkości, 

-  budowa  stacji  kolejowej 

Łódź  -  Fabryczna  jako  stacji  podziemnej:  dla  czterech 

peronów  i  ośmiu  torów  wraz  z  zabudową  czterech  peronów  dwukrawędziowych  o 

długości 400 m i ośmiu torów (poziom główki szyny około minus 16,5 m)”. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  dokonując  opisu 

obiektów, które  mają  powstać w  ramach postępowania odrębnie odnosił  się  do tunelu  oraz 

do podziemnej stacji kolejowej, nie traktując ich jako jednego elementu konstrukcyjnego. 

Odwołujący podniósł też, że wykonawca, wykonując swe zobowiązania kontraktowe, 

sporządził  Projekt  Budowlany,  w  oparciu  o  który  zostało  wydane  pozwolenie  na  budowę,  

z  którego  jednoznacznie  wynika  zaprojektowana  długość  tunelu.  Uwidocznione  zostało  to  

w  części  opisowej  projektu  budowlanego  Tunelu  Wielobranżowego  -  Tom  II,  część  3  — 

konstrukcja,  gdzie  wskazano: 

„Projektowany  tunel  rozpoczyna  się  w  miejscu  połączenia  

z  głowicą  wschodnią  stacji  w  km  0.529,93,  natomiast  kończy  się  wylotem  w  km  2.250,00, 

całkowita długość budowli wynosi zatem 1720,07. Zakres objęty projektem konstrukcji tunelu 

obejmuje  odcinek  od  km  0,536.

10  do  km.  2,250.00  i  ma  długość  1713,90  m”.  Wedle 

Odwołującego  na  odrębność  obiektu  tunelu  od  obiektu  stacji,  a  co  za  tym  idzie  brak 

możliwości  sumowania  ich  długości  i  uznawania  stacji  kolejowej  jako  elementu 

konstrukcyjnego  tunelu,  wskaz

ywać  ma  również  fakt,  że  dla  obu  obiektów  zostały  wydane 

odrębne  pozwolenia  na  użytkowanie.  Podnosi,  że  Zamawiający  -  składając  wnioski  o 

wydanie  pozwolenia  na  użytkowanie  przygotowanych  na  podstawie  dostarczonej  przez 

Wykonawcę  dokumentacji  -  zakwalifikował  jako  tunel  wyłącznie  obiekt  powstały  na 

odcinkach: od km 0+529.93 do km 0+641,40, od km 0+804 do km 1+021,89, od km 1+066,8 

do km 1+

175, od km 1+175 do km 2+250. Odwołujący podkreśla, że we wniosku dotyczącym 

pozwoleniu  na  użytkowanie  części  stacyjnej  w  kilometrażu  od  km  0+141  do  km  0+529,93 

wnioskodawca  nie  kwalifikował  tych  elementów  jako  tunelu,  co  znalazło  swoje  odbicie  i 

potwierdz

enie  w  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  z  dn.  08.12.2016  r.  nr  279/1/2016. 

Odwołujący  wskazuje, że zawarte w treści decyzji o pozwoleniu na użytkowanie informacje 

dotyczące  długości  tunelu  (kilometraż  od  0+529,93  do  2+250,  czyli  długość  1720,07)  są 

zgod

ne  również  ze  sposobem  zakwalifikowania  długości  tunelu  przez  Inżyniera  Kontraktu, 

który w wydanym Zaświadczeniu o doświadczeniu Wykonawcy w wykonywaniu robót z dnia 

22.05.2017 r. wskazuje, iż kontraktem objęte były m.in. budowa podziemnej stacji kolejowej 

dla  czterech  peronów  o  długości  400  metrów  i  8  torów,  budowa  dwunawowego  tunelu 

kolejowego o długości 1720 m o dwóch torach każda.  

Ponadto  Odwołujący  Astaldi  podnosi,  że  pośrednim  dowodem  na  poparcie 

powyższego  jest  również  dokumentacja  przetargowa  obecnego  postępowania,  w  której 

Zamawiający ustalił jako odrębne warunki udziału w postępowaniu: budowę co najmniej 2 km 

tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii 

metra  lub  dróg)  wykonanego  metodą  odkrywkową;  (pkt  8.6.1.  lit  b)  oraz  budowę  lub 

przebudowę  jednego  obiektu  budowlanego  takiego  jak  podziemna  stacja  lub  przystanek 

kolejowy  lub  stacja  metra  posiadającego  co  najmniej  2  tory.  Z  powyższego  Odwołujący 

wywodzi,  że  gdyby  Zamawiający  traktował  stację  jako  element  tunelu  to  nie  ustalałby 

odrębnych warunków dla tych obiektów, co wskazuje na to, że Zamawiający konsekwentnie 

zarówno  w  Postępowaniu  Referencyjnym  wykazywanym  przez  konsorcjum  Energopol  dla 

spełnienia omawianego warunku udziału w  postępowaniu,  jak i  w  niniejszym  postępowaniu 

rozróżnia  tunel  od  stacji  i  traktuje  je  jako    tunelu  inaczej  jak  wykonywanego  w  ramach 

jednego zadania inwestycyjnego. 

W  przedmiocie  realnego  udziału  członka  konsorcjum  Energopol  –  spółki  PBDiM  

w  realizacji  ww.  zadania  Odwołujący  przedłożył  dowody  w  postaci  umowy  konsorcjum  

z  12.02.2010  r.  aneksu  do  umowy  konsorcjum  z  17.08.2011 

r.,  umowy  spółki  cywilnej  

z  13.11.2012  r.,  pełnomocnictwa  lidera  konsorcjum  z  27.11.2012  r.  do  realizacji  inwestycji 

przez spółkę NLF. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

Odwołujący  uzupełnił,  iż  podejmowane  przez  Wykonawcę  wielokrotne  próby  wykazania 

spełnienia  warunku  posiadania  odpowiedniego  potencjału  kadrowego,  polegające  na 

poddaniu  pod  ocenę  Zamawiającego  4  (czterech)  różnych  wykazów  osób,  nie  mogą 

prowadzić  do  stwierdzenia,  że  procedura  ta  zapewniała  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

i  nie  odbyła  się  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  odnoszących  się  do  możliwości 

uzupełnienia  dokumentów  po  terminie  składania  ofert,  czy  też  ich  wyjaśnienia.  W  ocenie 

Odwołującego    przedkładanie  każdorazowo  nowego  wykazu  osób  w  ramach  wyjaśnień 

składanych  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  na  wypadek,  gdyby  udzielane 

wyjaśnienia  okazały  się  niewystarczające,  prowadzi  do  obejścia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

statuującego  zasadę  jednokrotnego  wezwania  do  uzupełnienia  danego  dokumentu  

w  postępowaniu,  bowiem  w  ten  sposób  konsorcjum  Energopol  poddało  pod  ocenę 

Zamawiającego  wykaz  osób  wielokrotnie,  każdorazowo  uzupełniając go  o  dodatkowe  dane 

mające  na  celu  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  które  to  dane  nie 

mogły  zostać  wyjaśnione w  samodzielnej  procedurze z  przepisu art.  26  ust.  4 ustawy  Pzp, 

jako  że  nie  sposób  ich  było  wywieść  z  treści  poprzednio  przedkładanych  dokumentów. 

Odwołujący  podkreśla,  że  procedura  wyjaśniania  dokumentów  nie  może  prowadzić  do 

w

prowadzania  nowych  elementów  oświadczenia  wykonawcy  -  jak  to  miało  miejsce  w  tym 

przypadku. 

Wskazuje,  iż  w  jego  ocenie  konsorcjum  Energopol  wykorzystało  procedurę 

udzielania  wyjaśnień  -  do  cząstkowego  uzupełniania  złożonych  oświadczeń  o  nowe 

informacje  i  d

ane,  na  wypadek  nieskuteczności  udzielonych  wyjaśnień.  W  konsekwencji 

powyższego  konsorcjum  Energopol  złożyło  i  poddało  pod  ocenę  Zamawiającego  cztery 

wersje  Załącznika  nr  10,  różniące  się  zakresem  informacji  co  do  poszczególnych  osób 

skierowanych do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej 

i ich doświadczenia, co nie może zostać uznane jako zastosowanie procedury jednokrotnego 

wezwania do  uzupełniania,  bowiem  jedyne  możliwe uzupełnienie zostało  przez  konsorcjum 

Energopol 

skonsumowane  

w  wyniku  uzupełnienia  z  dnia  1.09.2017  r.,  wobec  czego  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

11.09.2017 r. było nieuprawnione i naruszało w sposób rażący przepis art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  w  odniesieniu  do  powyższego  podniósł  również,  że  sposób  udzielenia 

wyjaśnień przez konsorcjum Energopol polegający nie tylko na zmianie kwalifikacji obiektów  

z  przystanków  na  stacje,  ale  również  na  podjętej  próbie  wywiedzenia  za  wszelką  cenę,  że  

o  tym  czy  stacja  jest  podziemna  może  zadecydować  istnienie  dochodzących  do  obiektu 

naziemnego  przejść  podziemnych,  wskazuje,  że  konsorcjum  Energopol  podjęło  wszelkie 

możliwe  środki,  aby  celowo  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  co  do  charakteru  tych 

obiektów i utrzymać Zamawiającego w tym przekonaniu. Odwołujący wskazał, iż w sytuacji 

tej  obligatoryjną  czynnością  Zamawiającego  winno  być  wykluczenie  tego  wykonawcy  

z  udziału  w  postępowaniu,  bez  możliwości  sanowania  przez  niego  nieprawdziwych 

dokumentów. 

Odwołujący  Astaldi  w  piśmie  z  dnia  13.10.2017  r.  odniósł  się  do  argumentacji 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  -  konsorcjum  Energopol,  przedstawionej  

w  dalszej  części  niniejszego  uzasadnienia.  Odwołujący  podniósł,  iż  Zamawiający  stawiając 

warunek dotyczący budowy tunelu odrębnie od warunku dotyczącego budowy stacji uczynił 

to 

zamierzenie, bowiem budowa tunelu w sposób zasadniczy różni się od budowy stacji czy 

rozjazdów.  Odwołujący  wskazał  na  znaczące  różnice  w  metodzie  i  trudności  wykonania 

tunelu  podziemnego  oraz  zwykłego  wykopu,  charakterystycznego  dla  budowy  np.  stacji. 

Odwołujący  podnosi,  że nie ma  żadnego  znaczenia,  iż  prace dotyczące budowy  rozjazdów 

czy  stacji  były  wykonane  w  tej  samej  technologii,  co  tunel,  gdyż  zastosowanie  technologii 

odkrywkowej  przy  budowie  stacji  i  rozjazdów  pozostaje  bez  znaczenia  wobec  faktu,  że 

Zamawiający  żądał  doświadczenia  w  wykonywaniu  robót  tunelowych  wykonywanych  w  tej 

technologii, a nie stacyjnych. 

Odwołujący  zauważa,  że  powoływane  przez  Przystępującego  pojęcie  zawarte  

w  projekcie,  a  dotyczące  tunelu  głowicy  wschodniej  odnosi  się  do  odcinka  tej  głowicy 

zlokalizowanego pomiędzy km 0+529,96 do km 0+641,40, który to odcinek został zaliczony 

do tunelu wielobranżowego i jako taki mieści się w długości tego tunelu wynoszącej 1720 m. 

Odwołujący wskazuje, że Przystępujący Energopol manipuluje informacją, bowiem wywodzi, 

że cała głowica wschodnia stacji została zaliczona do tunelu, podczas gdy faktycznie został 

zaliczony jedynie jej fragment. Ponadto zauważa, że projektowane w ramach inwestycji tunel 

i  dworzec  zostały  zaprojektowane  jako  odrębne  obiekty  budowlane  przez  różnych 

architektów  i  zostały  objęte  odrębnymi  pozwoleniami na  budowę.  Odwołujący  wskazuje,  że 

projektant  klasyfikuje  głowice  jako  elementy  stacji.  W  odniesieniu  do  głowicy  wschodniej 

projektant  wypowiada  się  jednoznacznie  i  twierdzi,  że  tunel  rozpoczyna  się  w  miejscu,  w 

którym kończy się wschodnia głowica stacji. 

Odwołujący podnosi, że tunel to budowla podziemna (czyli obiekt usytuowany poniżej 

powierzchni  terenu,  dla  którego  podstawowym  źródłem  obciążenia  jest  otaczający  go 

ośrodek gruntowy i wodny) o charakterze liniowym (czyli taki dla którego charakterystycznym 

parametrem  jest  długość),  która  służy  celom  komunikacyjnym  (czyli  jest  obiektem,  przez 

który z jednego jego końca na drugi można przejechać). Wszystkie trzy powyżej wymienione 

cechy  muszą  wystąpić  jednocześnie,  żeby  można  było  daną  budowlę  uznać  za  tunel. 

Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  do  budowli  podziemnych  nie  zalicza  się  fundamentów,  

p

odpiwniczeń (czyli wszystkich kondygnacji podziemnych) budowli naziemnych. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Odwołującego  stacja  (wraz  z  głowicami)  nie  spełnia  dwóch 

spośród trzech powyżej opisanych cech, bowiem komunikacyjnie jest nieprzejezdna oraz nie 

jest  budowlą  podziemną,  lecz  jest  jedynie  podziemną  kondygnacją  budowli  naziemnej  nie 

zaliczaną do budowli podziemnych. Wskazuje, że podziemna stacja została zaprojektowana  

i  wykonana  jako  podziemna  c

zęść  budynku  dworca  multimodalnego  Łódź  Fabryczna,  

a  zatem  nie  może  zostać  uznana  za  budowlę  podziemną,  a  skoro  nie  jest  budowlą 

podziemną, nie może zostać uznana za część tunelu. 

Odwołujący argumentuje, że Zamawiający stawiając warunek wskazał na 2 km tunelu 

a  nie  różnych  tuneli,  zatem  nie  dopuścił  możliwości  łączenia  różnych  rodzajów  budowli 

będących tunelami np. kolejowego i drogowego w ramach jednego zadania inwestycyjnego, 

gdyż użycie spójnika „lub” w tym przypadku odnosi się jedynie do możliwości wykazania się 

doświadczeniem  w  budowie  różnych  tuneli:  tunelu  kolejowego,  tunelu  metra  czy  tunelu 

drogowego.  Wskazuje,  że  wynika  to  z  zasady  proporcjonalności  warunku  udziału  

w postępowaniu do przedmiotu zamówienia (vide art. 22 ust. la w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp),  a  więc  skoro  przedmiotem  zamówienia  ma  być  wykonanie  podziemnego  tunelu 

średnicowego  (vide  tunel  kolejowy  łączący  stacje  o  długości  powyżej  2  km)  to  warunek 

udziału  w  postępowaniu  TOM  I  SIWZ  IDW  punkt  8.6.1.  b)  dotyczył  wykazania  się 

proporcj

onalnie tylko tunelem  branży: kolejowej albo  drogowej  albo metra  -  bez możliwości 

łączenia tych rodzajów tuneli do wartości 2 km. 

Odwołujący  wskazuje  również,  że  jako  wykonawca  projektu  referencyjnego 

wykazywanego  przez  konsorcjum  Energopol  na  spełnienie  warunku,  mając  świadomość,  

że projekt ten w odniesieniu do omawianego warunku nie spełnia wymagań Zamawiającego 

odstąpił  od  jego  powoływania  w  swojej  ofercie.  Ów  brak  możliwości  powołania  się  na  ten 

projekt wpłynął na podjęcie decyzji o utworzeniu konsorcjum Odwołującego, co przekłada się 

w tym postępowaniu na liczbę konkurujących ze sobą wykonawców. 

W  zakresie  doświadczenia  konsorcjum  Energopol  Odwołujący  Astaldi  podnosi,  że 

PBDiM  Sp.  z  o.o,  nie  zdobyła  wymaganego  doświadczenia  w  toku  wykonywania  robót 

referencyjnych,  bowiem  firmie  tej  bowiem  powierzono  wykonanie  jedynie  typowych  prac 

ziemnych  niezwiązanych  z  budową  tunelu.  Wskazuje,  że  z  ramienia  firmy  PBDiM  

w  wykonywaniu  kontraktu  z  Zamawiającym  uczestniczyła  p.  J.,  natomiast  spółka  PBDiM 

wykonała  prace  na  kwotę  8.119.181,27  PLN,  co  stanowi  0,54%  wartości  całego  kontraktu, 

która to wartość wraz z  ugodami wyniosła 1.494.918.332,79 PLN. Odnosząc się do kwestii 

łączenia doświadczenia w ramach konsorcjum wskazuje, że NLF był fizycznym wykonawcą 

zamówienia, który zlecał (uchwałami lub umowami) wykonanie konkretnych branż inwestycji 

innym podmiotom. 

W  przedmiocie  zarzutu  nieuprawnionego,  wedle  opinii  Odwołującego,  uzupełnienia 

dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą  polegającego  na  zmianie  kandydata  wskazanego 

pierwo

tnie  w  oświadczeniu  JEDZ  na  stanowisko  kierownika  robót  w  specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej,  Odwołujący  wskazuje,  że  konsorcjum  Energopol,  wykorzystując 

instytucję tzw. bezpośredniego dysponowania personelem próbuje dowieść, że osoba, jaką 

zastępuje  pierwotnie  wskazaną  w  dokumencie  JEDZ  była  w  jego  „posiadaniu”  od  upływu 

terminu  składania  ofert  i  jako  taka  stanowiła  jego  personel.  Stąd  wykonawca  wywodzi 

nie

zgodność  takiej  zmiany  z  prawem  oraz  tezami  wyroku  TSUE  w  sprawie  Esaprojekt. 

Odwołujący  sprzeciwia  się  takiej  argumentacji  wskazując,  że  prowadzi  ona  

do  omijania  przepisów  i  umożliwia  zmianę  pierwotnie  złożonego  oświadczenia  w  JEDZ,  co 

Trybunał  Europejski  uznał  za  niedopuszczalne.  Podnosi,  że  nie  można  bowiem 

przeprowadzić  żadnego  dowodu  dostępności  takiej  osoby,  poza  oświadczeniem  złożonym 

przez samego Przystępującego. 

Stanowisko Zamawiającego w sprawie 2007/17 

W odniesieniu do odwołania Odwołującego Astaldi, Zamawiający w piśmie złożonym  

w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron w dniu 9.10.2017 r. podniósł, iż zarzuty nr 1 

i  2  odwołania  należy  uznać  za  spóźnione,  w  związku  z  czym  Izba  nie  powinna  ich 

rozpoznawać. W  opinii  Zamawiającego  z  treści  odwołania  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  

że  wiedzę  o  czynnościach    których  dotyczą  zarzuty  Odwołujący  Astaldi  posiadał  lub  mógł 

posiadać najpóźniej w dniu, w którym Zamawiający wezwał konsorcjum Energopol, w trybie 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący 

powinien  mieć  świadomość,  że  jeżeli  decyzja  z  dnia  18.07.2017  r.  o  odrzuceniu  oferty 

Gülermak,  dotyczyła  tylko  i  wyłącznie  odrzucenia  oferty  tego  konsorcjum,  to  Zamawiający 

uznał,  że  pozostałe  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu,  a  wykonawcy  nie  podlegają 

wykluczeniu.  Zgodnie  bowiem  z  dyspozycją  art.  24aa  ustawy  Pzp,  Zamawiający  jest 

zobowiązany  do  zbadania,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Zdaniem  Zamawiającego,  skoro  zaczął  on  stosować  procedurę  określoną  w  art.  26  ust.  1 

ustawy  Pzp  wobec  konsorcjum  Energopol,  to  znaczyło,  że  nie  znalazł  podstaw  do 

odrzucenia  tej  oferty  bądź  wykluczenia  tego  wykonawcy.  Wskazał  przy  tym,  że  informacje 

stanowiące  podstawę  zarzutów  wynikają  bezpośrednio  z  treści  dokumentu  JEDZ  (wykaz 

wykonanych  rob

ót  budowlanych  stanowiących  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  str.  14  JEDZ  i  str.  45  oferty).  Tym  samym  najpóźniej  w  dniu  wezwania  tego 

wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp rozpoczął bieg termin 

do wniesienia odwołania, który już upłynął. Zamawiający podnosi, iż wnosząc odwołanie na 
czynność wyboru, Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje przywrócić sobie termin na 

podniesienie tych zarzutów wobec konsorcjum Energopol. Zamawiający powołał się przy tym 

na 

uchwałę 

Sądu 

Najwyższego  

z dnia 28.02.2013 r. w sprawie sygn. akt III CZP 107/12. 

W  zakresie  zdolności  technicznej  –  posiadanego  doświadczenia  przez  konsorcjum 

Energopol, Zamawiający wskazał, że w warunku wskazywał na tunel realizowany w ramach 

jednego zadania inwestycyjnego, które to zadanie miało dotyczyć infrastruktury kolejowej lub 

linii  metra  lub  dróg.  Każdy  więc  tunel  wykonany  metodą  odkrywką  realizowany  w  ramach 

jednego z rodzajów inwestycji spełniałby wymagania Zamawiającego. 

Zamawiający  podnosi,  że  pomimo,  iż  z  decyzji  administracyjnej  wynika,  że  długość 

tunelu wynosiła jedynie 1720,07 m, to dokonując oceny wskazanej inwestycji przyjął on, że 

długość  wykonanego  tunelu  to  ok.  2500  m  -  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  zarówno  część 

nazywana  tunelem,  część  dot.  głowic,  jak  i  część  podziemnego  dworca  realizowana  była  

w  technologii  odkrywkowej  metodą  podstropową.  Wskazuje,  iż  celem  przedmiotowego 

warunku  było  wykazanie  się  doświadczeniem  w  budowie  tunelu  w  określonej  metodzie  na 

ok

reślonej  infrastrukturze.  W  ocenie  Zamawiającego,  wszystkie  te  cele,  a  tym  samym 

warunek,  zostały  spełnione  podczas  referencyjnej  roboty  budowlanej.  W  ocenie 

Zamawiającego wskazywanie na decyzję administracyjną i długość tunelu tam wskazanego 

mija  się  całkowicie  z  celem  i  brzmieniem  warunku,  bowiem  nie  wymagał  on,  aby  na 

wykonany tunel została wydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, lecz interesowało go 

faktyczne  wykonanie  tunelu  technologią  odkrywkową.  Treść  pozwolenia  na  użytkowanie 

wynika  

z  przyjętej  metodologii  etapowania  robót  i  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  określenia,  czy 

pozostałe  odcinki  te  inwestycji  stanowią  tunel  czy  też  nie.  W  ocenie  Zamawiającego  cały 

odcinek uwzględniający zarówno część nazywaną tunelem, jak i odcinki głowicy wschodniej  

i 

zachodniej oraz stacji stanowią faktycznie tunel, a tym samym uznać należy, że konsorcjum 

Energopol  wykazało  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  podnosi,  

że powyższe jest zgodne z dokumentacją projektową przedmiotowej inwestycji, gdzie wprost 

wskazuje  się,  że  technologia  wykonania  całego  odcinka  to  technologia  odkrywkowa  a 

metoda  podstropowa  (pkt  2.2  - 

Technologiczne etapowanie robót), a pkt 3.1  - Podstawowe 

elementy konstrukcji dworca Łódź Fabryczna wskazuje, że zarówno głowica wschodnia, jak i 

zachodnia  znajdują  się  w  tunelu,  w  związku  z  czym  -  długość  tunelu,  nawet  w  skrajnie 

negatywnym wariancie dla konsorcjum Energopol, musi obejmować również odcinki głowicy 

wschodniej  

i  zachodniej,  co  daje  łącznie  wartość  powyżej  2  km.  W  ocenie  Zamawiającego,  również 

odcinek  samej  stacji  należy  uznać  za spełniający  wymogi  w  zakresie tunelu, gdyż  najpierw 

na tej długości wykonano tunel, a dopiero następnie budowany był obiekt dworca.  

W opinii Zamawiającego, nie sposób uznać też, że konsorcjum Energopol dopuściło 

się  lekkomyślności  czy  niedbalstwa  w  zakresie  wskazywania  na  długość  tunelu,  skoro 

przyjęło długość tunelu tak jak przyjął to Zamawiający. 

W  zakresie  braku  faktycznego  udziału  jednego  z  członków  konsorcjum  Energopol  

w  realizacji  budowy  tune

lu,  a  w  związku  z  tym  na  brak  możliwości  powoływania  się  na  to 

doświadczenie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący Astaldi podnosi, że PBDiM wykonywał 

fizycznie  „jedynie  pomniejsze  roboty  drogowe  i  ziemne  jako  podwykonawca”,  zatem 

Odwołujący  w  sposób  jednoznaczny  i  wyraźny  przyznał,  że  podmiot  ten  realizował  roboty 

stanowiące  część  wykonania  tunelu.  Tym  samym  w  opinii  Zamawiającego  nie  wymaga 

żadnego  dowodzenia  okoliczność,  że  PBDiM  brał  faktyczny  udział  w  budowie  tunelu. 

Zamawiający  podnosi  także,  że  Odwołujący  Astaldi  w  odwołaniu  wskazuje,  że  roboty 

kontraktowe  były  niepodzielne,  co  skutkowało  brakiem  możliwości  wyznaczenia 

odpowiednich  zakresów  realizacji  poszczególnym  partnerom,  co  również  ma  potwierdzać 

okoliczność,  

że  wobec  braku  możliwości  „podzielenia”  zamówienia,  należało  uznać,  że  wszyscy 

członkowie  zrealizowali  przedmiotowe  zamówienie  wspólnie  i  każdy  może  wykazywać  się 

doświadczeniem  w  tym  zakresie.  Zamawiający  wskazuje  także,  że  dla niego  partnerem  do 

rozmów  i  realizacji  zamówienia  był  wykonawca  rozumiany  jako  Konsorcjum  firm  Astaldi, 

Torpol,  INTERCOR  i  PBDiM,  a  nie 

bliżej  nieokreślona  spółka  cywilna  NLF,  która  nie miała 

żadnego umocowania, czy to w Umowie czy w przepisach ustawy Pzp. Wskazuje, że spółka 

taka  nie  realizowała  żadnych  robót  budowlanych  na  przedmiotowej  inwestycji.  Zgodnie  

z  informacjami  posiadanymi  przez,  pomimo  powołania  wskazanej  spółki  cywilnej,  to 

wszystkie zlecenia dla podwykonawców były akceptowane przez Konsorcjum, jako całość i w 

takiej formie przekazywane do Zamawiającego. Z powyższego wywodzi, iż biorąc pod uwagę 

fakt,  że  z  istoty  podwykonawstwa  wynika,  że  podwykonawca  działa  w  imieniu  i  na  rzecz 

Wykonawcy,  a

  więc  całego  Konsorcjum,  i  odpowiedzialność  za  jego  działania  obarcza 

wszystkich  członków  Konsorcjum  solidarnie,  uznać  należy,  że  wobec  braku  wydzielenia 

odpowiedniego  zakresu  robót  dla  poszczególnych  członków  Konsorcjum,  wszyscy  nabyli 

odpowiednią wiedzę i doświadczenie. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno  - 

budowlanej,  Zamawiający  potwierdził  przedstawiony  przez  Odwołującego  stan  faktyczny, 

który  jednak  w  jego  ocenie  nie  potwierdza  zasadności  stawianych  zarzutów.  Zamawiający 

podniósł,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  to  Zamawiający  jest 

gospodarzem  postępowania  i  to  Zamawiający  decyduje  czy  i  w  jakim  zakresie  istnieje 

konieczność  wezwania  poszczególnych  wykonawców  do  uzupełnienia  dokumentów. 

Wskazuje,  że  stanowisko  takie  wprost  wynika  z  przepisów  prawa,  a  ponadto  podnieść 

należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy 

nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, gdy wezwanie do uzupełnienia jest 

niejasne czy budzi wątpliwości. Zamawiający powołał się na wyrok w sprawie sygn. akt KIO 

620/17,  z  którego  wywodzi,  że  skoro  podmiotem  odpowiedzialnym  za  przeprowadzenie 

postępowania 

jest 

Zamawiający  

i to on ponosi wszelkie negatywne konsekwencje swojego działania, to nie może on brać pod 

uwagę  samodzielnie  złożonych  uzupełnień,  gdyż  po  pierwsze  w  ogóle  nie  wzywał 

Wykonawcy do uz

upełnienia, a po drugie Wykonawca mógł błędnie ocenić, jakie są intencje i 

wola Zamawiającego. Zamawiający podnosi, że mając na uwadze powyższe, konsekwentnie 

nie  uznawał  i  nie  oceniał  żadnych  składanych  samowolnie  dokumentów,  a  tym  samym  nie 

można  uznać,  że  nastąpiło  jakiekolwiek  uzupełnienie  dokumentów.  Z  tych  powodów  nie 
oceniał dokumentów złożonych za pismem z dnia 1.09.2017 r., tym bardziej, że Zamawiający 

uznał,  iż  w  pierwszej  kolejności  musi  wyjaśnić,  czy  konsorcjum  Energopol  nie  wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd  poprzez  podanie  danych  dotyczących  kierownika  robót  w 

specjalności  konstrukcyjno  -  budowlanej.  Zamawiający  uznał,  że  Wykonawca  błędnie 

zinterpretował  stawiany  warunek,  co  w  jego  opinii  nie  przesądza,  że  można  przypisać  mu 

chociażby  lekkomyślność  i  próbę  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego.  Zamawiający 

wskazuje,  

że dopiero po ocenie tych wyjaśnień, pismem z dnia 11.09.2017 r. po raz pierwszy wezwał 

konsorcjum  Energopol  do  uzupełnienia  dokumentów,  któremu  to  wezwaniu  wykonawca 

uczynił  zadość.  Zamawiający  podkreśla,  że  tylko  raz  wezwał    konsorcjum  Energopol  do 

złożenia uzupełnień. Zamawiający wskazuje, że identyczną procedurę zastosowałby  wobec 

wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  w  związku  z  czym  brak  jest 

podstaw do uznania, że nierówno traktował wykonawców. 

Stanowisko przystępującego – konsorcjum Energopol. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  sprawach  KIO  2007/17  

i  2014/17  p

rzystąpiło  konsorcjum  Energopol.  Stanowisko  w  sprawie  KIO  2007/17 

Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 9.10.2017 r. 

W  zakresie  zar

zutu  dotyczącego  długości  tunelu  referencyjnego,  przystępujący 

powołuje  się  na  definicję  legalną  tunelu  kolejowego  znajdującą  się  w  Rozporządzeniu 

Komisji  (UE)  Nr  1303/2014  z  dnia  18.11.2014  r.  w  sprawie  technicznej  specyfikacji 

interoperacyjności  w  zakresie  aspektu  „Bezpieczeństwo  w  tunelach  kolejowych”  systemu 

kolei  w  Unii  Europejskiej  (Dz.  Urz.  UE  z  12.12.2014  r.  I-

356/403)  (dalej  „Rozporządzenie 

Komisji (UE)”). Konsorcjum Energopol podnosi, że zgodnie z pkt 2.4. lit. a) załącznika do ww. 

rozporządzenia  tunel  kolejowy  to  „wykop  lub  konstrukcja,  wewnątrz  której  biegną  tory,  a 

której  celem  jest  umożliwienie  pociągowi  przejazdu  -  na  przykład  -  przez  przewyższenie 

gruntu,  pod  budynkami  lub  zbiornikami  wodnymi.  Długość  tunelu  określą  się  jako  długość 

całkowitą  zabudowanego  odcinka  mierzoną  na  poziomie  torów”.    Przystępujący  powołuje 

również  dokument  pn.  „Warunki  techniczne  dla  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych  Id-2 

”  -  Załącznik  do  zarządzenia  Nr  29/2005  Zarządu  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  

z  dnia  5.10.2005  r., 

który w Dziale 1.  – „Podstawowe określenia i definicje”, w pkt 1 ppkt 5 

zawiera  definicję  tunelu  liniowego,  zgodnie  z  którą  tunel  liniowy  -  to  „obiekt  inżynieryjny 
umożliwiający przeprowadzenie linii kolejowej pod powierzchnią terenu”. Wskazuje również, 

iż  ww.  dokumencie,  w  Dziale  5  –  „Tunele  liniowe”  w  pkt  2  ppkt  1  wskazano,  że  długość 

części  tunelu  to  „odległość  między  punktami  przecięcia  osi  części  tunelu  z  pionowymi 

płaszczyznami prostopadłymi do tej osi przechodzącymi przez najbardziej wysunięte punkty 

konstrukcji części tunelu, mierzona wzdłuż osi tunelu na poziomie niwelety linii kolejowej”, z 

kolei zgodnie z pkt 3 Działu 5, ppkt 1 Parametrami geometrycznymi charakteryzującymi tunel 

liniowy są długość obiektu - suma długości poszczególnych części tunelu. 

Ponadto  Przystępujący  powołuję  się  na  definicję  tunelu  z  ustawy  z  dnia  21  marca 

1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1440 z późn. zm.), oraz 

wywodzi, że analiza przywołanych definicji tuneli wskazuje na to, że zarówno ustawodawca 

unijny, 

jak  

i  polski  oraz  sam  Zamawiający,  kładą  nacisk  na  funkcjonalne  znaczenie  tego  pojęcia. 

Podnosi,  że  funkcją  tunelu  jest  umożliwienie  komunikacji  -  w  tym  konkretnym  przypadku 

pociągu  -  przez  określoną  przeszkodę  lub  pod  nią.  Wskazuje,  że  brak  jest  w  definicjach 

możliwości  wyłączenia  tej  funkcji  np.  poprzez  wybudowanie  w  tunelu  stacji  tak  jak  w 

przypadku  stacji  w  stosunku,  do  której  Odwołujący  stawia  zarzut.  Podkreśla,  że  definicja 

tunelu 

kolejowego 

zawarta  

w Rozporządzeniu Komisji (UE) określa, że długość tunelu jest mierzona na poziomie toru, 

zatem długość tunelu kolejowego to jego początek i koniec przy uwzględnieniu jego funkcji, 

czyli  możliwość przejazdu pociągu  przez  przeszkodę.  Z powyższego wywodzi,  że brak jest 

podstaw do tego, aby całkowitą długość tunelu liczyć bez podziemnej stacji Łódź Fabryczna. 

Podnosi, że do długości tunelu kolejowego należy wliczyć również nierozerwalnie związany  

z  tunelem  element  tworzący  jedną  całość  w  postaci  głowic  tunelu  i  wskazuje  m.in.,  że  na 

stronie  70  tego  projektu  jest  wprost  wskazane:  tunel  głowicy  zachodniej,  tunel  głowicy 

wschodniej  - 

jako  elementy  konstrukcyjne.  Wskazuje,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

dotyczącego  budowy  kwestionowanego  przez  Odwołującego  tunelu,  sam  Zamawiający 

wskazał na takie właśnie rozumienie tunelu, bowiem w Programie Funkcjonalno-Użytkowym 

dla 

„Nowoprojektowanej  stacji  podziemnej  Łódź-Fabryczna”,  w  pkt  2.1.2  „Obrys  poziomu 

,5  ze  wskazaniem  poszczególnych  zakresów  zadań  od  A-M  –  szczegółowa  mapa  patrz 

lista  Załączników  do  niniejszego  PFU  sekcja  nr  6”  na  stronie  21  w  tabelce  pod  literą  B 

wskazał,  

że  do  wykonania  jest  tunel  kolejowy  o  długości  ok.  2.500  m  poziom  0  do  16,5.  Następnie  

w  tabelce  na  stronie  26  doprecyzował,  jakie  elementy  wchodzą  w  skład  tego  tunelu 

kolejowego,  tj.:  1)  początek  tunelu (ok.  ul.  Niciarnianej)  do  głowicy  wschodniej  1294  m.,  2) 

głowica wschodnia, 4 tory w tym dwa dla KDP - 670 m., 3) stacja - 4 perony, 8 torów w tym 

dwa dla KDP - 

413 m., 4) głowica zachodnia, 4 tory w tym dwa dla KDP - 153 m - suma 2530 

m. 

Ponadto  Przystępujący  podnosi,  że  nawet  gdyby  do  długości  tunelu  kolejowego  nie 

wliczyć  stacji  podziemnej  to  i  tak  łącznie  z  głowicami  wschodnią  i  zachodnią  finalnie  po 

wykonaniu  tunel  ten  liczy  2164  m,  czyli  o  164  m  więcej,  aniżeli  postawiony  przez 

Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Przystępujący  powołuje  się  również  na 

wyrok KIO  z  dnia  16  lipca  2012 r. (sygn.  akt:  KIO  1375/12),  w którym Izba  odniosła  się do 

metod  obliczania  długości  obiektu  mostowego.  Przystępujący  wskazuje  ponadto,  

że w ramach inwestycji referencyjnej metodą odkrywkową zostało wykonanych jeszcze 298 
m tuneli drogowych.  Przystępujący wskazuje, że opisany przez Zamawiającego w pkt 8.2.3. 

lit. b) SIWZ 

warunek udziału, został sformułowany następująco: „b) Budowę co najmniej 2 km 

tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii 

metra  lub  dróg)  wykonanego  metodą  odkrywkową”.  Podnosi,  iż  taka  konstrukcja  warunku 

udziału używająca m.in. spójnika „lub” oznacza, że Zamawiający dopuszczał wykazanie się 

łączną  długością  co  najmniej  2  km  tunelu,  w  dowolnej  konfiguracji  czyli  np.  1000  m  tunelu 

metra  i  1000  m  tunelu  drogowego.  Jedynym  ogran

iczeniem  było  to,  aby  ta  łączna  długość 

tuneli była zrealizowana w ramach jednego zadania inwestycyjnego.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  opierającej  się  na  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie, 

Przystępujący  wskazuje,  iż  nie  może  się  ona  ostać,  albowiem  ogranicza  się  tylko  do 

administracyjnobudowlanego  rozumienia  pojęcia  tunelu.  Wskazuje  na  bezwzględnie 

obowiązujące  w  tym  zakresie  przepisy  prawa,  a  mianowicie  o  przepisy  przywołanego 

powyżej  Rozporządzenia  Komisji  (UE),  które  zawiera  definicję  legalną  tunelu  kolejowego, 

która to definicja kładzie nacisk na funkcjonalność tego obiektu. Podnosi, że rozbicie przez 

Zamawiającego  pojęcia  tunel  przy  realizacji  i  postępowaniu  poprzedzającym  zawarcie 

umowy (dot. kwestionowanej inwestycji) na elementy w postaci tunel

u, głowic i stacji, miało 

tylko  

i  wyłącznie  charakter  umowny  oraz  organizacyjny  i  porządkujący,  po  to  aby  wykonawcy 

wiedzieli  jakie  konkretne  elementy  wchodzące  w  skład  tunelu  i  o  jakiej  długości  wykonać. 

Dodaje,  że  przepisy  ustawy  Prawo  budowlane  dopuszczają  możliwość  dopuszczenia  do 

użytkowania  części  obiektu,  jak  również  nie  dla  każdego  obiektu  wymagają  uzyskania 

decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 

W  zakresie  zarzutu  odwołania  2007/17  dotyczącego  doświadczenia  członka 

konsorcjum Energopol - PBDiM Sp. z 

o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim Przystępujący 

podnosi,  iż  członkowie  Konsorcjum  realizującego  zadanie  Łódź  -  Fabryczna  nie  podzielili 

pomiędzy  sobą  zakresów  rzeczowych  wchodzących  w  skład  tego  zadania  inwestycyjnego 

przypisując każdemu z konsorcjantów przypadający na niego zakres robót. Wskazuje, że już 

w umowie konsorcjum założyli wspólną realizację tego zamówienia – zgodnie z jej treścią - 

„Po  podpisaniu  Kontraktu  z  zamawiającym,  Partnerzy  Konsorcjum  podpiszą  umowę  o 

wspólną  realizację  zamówienia,  która  ostatecznie  określi  części  Przedmiotu  Zamówienia 

realizowane  przez  poszczególnych  Partnerów  Konsorcjum  oraz  ich  procentowy  udział  w 

ramach wspólnej realizacji Zamówienia stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów 

Konsorcjum  

w  realizacji  zamówienia  oraz  dalszych  rozliczeń”.  Informuje,  że  w  dniu  24.04.2012  r. 

konsorcjum  to  podjęło  uchwałę  nr  1  w  sprawie  określenia  sposobu  prowadzenia  spraw 

Konsorcjum  przy  realizacji  Zamówienia  i  przyjmującą  regulamin  prowadzenia  spraw 

konsorcjum,  która  także  nie  przypisała  żadnemu  z  konsorcjantów  określonych  zakresów 

rzeczowych.  Realizacja  zadania  odbywać  się  miała  poprzez  kontraktowanie  firm 

zewnętrznych  (podwykonawców),  powierzenie  jakiegokolwiek  zakresu  rzeczowego 

samodzielnie przez któregokolwiek członka konsorcjum była możliwa tylko wówczas, gdyby 

jego  oferta 

była  równie  korzystna  lub  korzystniejsza  niż  oferta  podwykonawcy  wybranego 

przez  Komitet  Wykonawczy  Konsorcjum.  Wskazuje,  że  zawarte  konsorcjum  było  zatem 

typowym  przedsięwzięciem  joint  -  ventures,  które  zakładało  uzyskanie  zysku  w  postaci 

różnicy  pomiędzy  wartością wynagrodzenia uiszczanego przez  inwestora (zamawiającego), 

kosztem 

zakupu 

robót  

u  podwykonawców.  Następnie  osiągnięty  zysk  dzielony  byłby  pomiędzy  konsorcjantów  

w ustalonej w umowie konsorcjum proporcji.  

Podnosi,  że  zgodnie  z  aneksem  nr  1  z  dnia  17.08.2011  r.  do  umowy  konsorcjum  z  dnia  

12.02.2010 r. spółka miała być powołana tylko do usprawnienia realizacji zamówienia, a nie 

do  zrealizowania  robót.  Przystępujący  wskazuje,  że  spółka  NLF  nie  miała  żadnej 

decyzyjności  w  zakresie  powierzania  robót  podwykonawcom,  gdyż  decyzję  w  tym  zakresie 

podejmowali  zawsze  konsorcjanci,  zlecanie  robót  następowało  przy  pomocy  decyzji 

przedstawicieli  poszczególnych  Konsorcjantów  przyjmujących  postać  tzw.  „Ustalenia 

Wewnętrznego”.  Decyzja  w  tej    sprawie  (czyli  właśnie  Ustalenie Wewnętrzne)  zawsze  była 

podejmowana  

z udziałem PBDiM. Spółka NLF wskazywana była w tych ustaleniach jedynie jako podmiot, 

który  ma  zawrzeć  umowę  z  danym  podwykonawcą.  Podnosi  również,  że  każda  z  umów 

podwykonawczych  była  zawierana  nie  przez  spółkę  NLF,  lecz  przez  wszystkich  członków 

konsorcjum.  Oświadczenie  o  przyjęciu  oferty  danego  podwykonawcy  było  składane  przez 

spółkę NLF w imieniu Konsorcjum (w tym także w  imieniu PBDiM), a nie w imieniu własnym. 

Podnosi,  że  odwołujący  dopuszcza  się  w  tym  zakresie  nadinterpretacji  wyroku  TS  UE  

w sprawie C 387/14 (Esaprojekt) przyjmuj

ąc w sposób nieuprawniony, iż członek konsorcjum 

może powoływać się tylko na taki zakres rzeczowy jaki sam wykonał w ramach konsorcjum. 

TS  jednakże  tak  nie  orzekł.  W  uzasadnieniu  ww.  wyroku  wskazał,  że  Tym  samym,  gdy  

wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem, 

doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego 

wyko

nawcy,  a więc jego faktycznego wkładu w  prowadzenie działań,  które  były  wymagane 

od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  dysponowania  osobą  kierownika  robót 

konstrukcyjno 

–  budowlanych,  Przystępujący  Energopol  przyjmuje  argumentację  zbieżną  

z argumentacją Zamawiającego. 

Przystępujący  Energopol  w  dniu  13.10.2017  r.  złożył  pisma  w  których  podtrzymał 

dotychczasowe  stanowisko  oraz  uzupełnił  argumentację,  odnosząc  się  do  twierdzeń 

O

dwołujących. 

W sprawie 2007/

17 Przystępujący Energopol uzupełnił jak poniżej.  

Przystępujący  wskazuje,  iż  wbrew  twierdzeniu  podnoszonemu  przez  Odwołującego 

Astaldi,  z  pozwolenia  na  użytkowanie  dla  tunelu  wielobranżowego  wynika  tylko  długość 

wykonanego Tunelu Wielobranżowego, ponieważ pozwolenie na użytkowanie odnosi się do 

pozwolenia  na  budowę  dla  tego  elementu  zadania  inwestycyjnego.  Podnosi,  iż  tunel 

wielobranżowy  nie  jest  jedyną  konstrukcją  tunelową  wykonaną  na  całym  zadaniu 

inwestycyjnym,  będącym  przedmiotem  umowy  z  zamawiającym,  dotyczącej  referencyjnych 

robót  budowlanych.  Przystępujący  podnosi,  że  wydanie  odrębnego  pozwolenia  na  budowę  

(a w  następstwie tego faktu  wydanie odrębnego  pozwolenia na  użytkowanie)  dla  stacji,  nie 

świadczy o odrębności konstrukcyjnej tunelu od stacji, które z punktu widzenia zasad wiedzy 

technicznej  w  całości  stanowią  tunel,  wybudowany  dla  potrzeb  modernizowanej  linii 

kolejowej. Pozwolenie na użytkowanie stanowi decyzję administracyjną i ściśle odnosi się do 

wydanego wcześniej pozwolenia na budowę, oraz stanowi podstawę do uznania zgodności z 

projektem  budowlanym, 

stanowiącym  podstawę  do  wydania  pozwolenia  budowlanego. 

Przystępujący  podkreśla,  że  przy  składaniu  wniosku  o  użytkowanie,  konieczne  jest 

posługiwanie  się  klasyfikacją  przyjętą  w  pozwoleniu  na  budowę.  W  opinii  Przystępującego 

nie  oznacza  to,  że  elementy  konstrukcyjne  podziemne  (głowica  zachodnia,  głowica 

wschodnia,  część  podziemna  stacji)  wykonane  w  ramach  pozwolenia  na  budowę  dworca  i 

stacji  nie  są  tunelem  w  rozumieniu  SIWZ  i  definicji  przywołanych  w  piśmie  procesowym 

Przystępującego złożonym na posiedzeniu KIO w dniu 9 października 2017 r. Przystępujący 

podnosi, że głowica wschodnia, głowica zachodnia, jak i podziemna część stacji nie miałyby 

możliwości  funkcjonować  bez  tunelu  wielobranżowego  i  odwrotnie.  Konstrukcja  tunelu 

wielobranżowego,  głowic  wschodniej/zachodniej  oraz  podziemnej  części  dworca  stanowi 

zintegrowaną  całość  wybudowaną  dla  potrzeb  usytuowania  linii  kolejowej  pod  ziemią  i 

stanowią  pod  względem  konstrukcyjnym  jedną  tunelową,  żelbetową  obudowę  tej  linii. 

Przystępujący wskazuje, że pod względem konstrukcyjnym zarówno tunel wielobranżowy jak 

i cześć podziemna stacji wykonana wraz z głowicami wschodnią i zachodnią stanowi ciągłą 

konstrukcję  tunelową.  Podnosi,  że  zgodnie  z  art.  59  ust.  2  ustawy  Prawo  budowlane 

pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego określa warunki użytkowania tego obiektu, 

co  nie  może  być  utożsamiane  z  wykorzystywaniem  tego  dokumentu  jako  potwierdzenia 

długości  wykonanych  elementów  konstrukcyjnych,  klasyfikowanych  w  myśl  przywołanej 

wcześniej  definicji  jako  tunel.  Zaznacza,  że  pozwolenie  na  użytkowanie  ma  za  cel 

umożliwienie 

korzystania 

z 

obiektu 

zgodnie  

z  przeznaczeniem.  Ponadto  Przystępujący  Energopol  zwraca  uwagę,  że  wieloetapowość 

uzyskan

ia  pozwoleń  na  budowę  i  podział  inwestycji  został  dokonany  pod  możliwości 

przekazanego  terenu  oraz  przygotowanych  projektów  budowlanych  na  tym  zadaniu 

inwestycyjnym.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  doświadczenia  zdobytego  przez  PBDiM  Sp.  

z  o.o.  w  ram

ach  referencyjnych  robót,  Przystępujący  podnosi,  że  za  wspólną  realizacją 

zamówienia  przez  Konsorcjum  realizujące  zadanie  Łódź  Fabryczna  przemawia  fakt,  

iż  umowa  z  głównym  projektantem  tego  zadania  (konsorcjum  projektowym  Systra  S.A.  

z siedzibą w Paryżu i Systra - Sotecni S.p.A. z siedzibą w Rzymie) została zawarta wspólnie 

przez  konsorcjantów  (w  tym  również  przez  PBDiM).  Podnosi,  że  z  postanowień  umowy 

zawartej z konsorcjum projektowym Systra S.A. z siedzibą w Paryżu i Systra - Sotecni S.p.A. 

z  siedzibą  w  Rzymie  jednoznacznie  wynika,  że  stroną  zamawiającą  usługi  są  wspólnie 

wszyscy  konsorcjanci  Konsorcjum  realizującego  Zadanie  Łódź  –  Fabryczna,  umowa  nie 

przewiduje wykonywania odrębnych opracowań projektowych dla poszczególnych członków 

tego konsorcjum. P

rzystępujący podkreśla faktyczne znaczenie umowy podwykonawstwa na 

usługi  projektowe  zawartej  z  konsorcjum  projektowym  Systra  S.A.  z  siedzibą  w  Paryżu  i 

Systra  - 

Sotecni S.p.A. z siedzibą  w Rzymie  - żaden z członków Konsorcjum realizującego 

Zadanie  Łódź  -  Fabryczna  nie  jest  firmą  projektową  i  nie  ma  potencjału  do  projektowania 

takich  zadań  inwestycyjnych.  Ponieważ  Zadanie  inwestycyjne  Łódź  Fabryczna  było 

realizowane  w  formule zaprojektuj  i  wybuduj  to wspólne  zlecenie opracowania całości  prac 

projektowych st

anowi bez wątpienia jedną z najbardziej doniosłych czynności konsorcjum. W 

ocenie  Przystępującego  wspólne  zamówienie  kompletnej  dokumentacji  projektowej  (i  usług 

Nadzoru  Autorskiego),  bez  wyodrębniania  poszczególnych  fragmentów  tej  dokumentacji 

przypadających  na  poszczególnych  członków  Konsorcjum  realizującego  Zadanie  Łódź  - 

Fabryczna 

jasno  

i  jednoznacznie  wskazuje,  iż  zadanie  to  było  realizowane  łącznie  przez  wszystkich 

konsorcjantów.  Dalej,  Przystępujący  wywodzi,  że  z  treści  Ogólnych  Warunków  Umów  

z  pod

wykonawcami  stosowanych  przez  członków  Konsorcjum  realizującego  Zadanie  Łódź 

Fabryczna  wynika  jednoznacznie,  iż  umowy  podwykonawcze  były  zawierane  przez 

podwykonawców  z Wykonawcą,  którym  byli  wszyscy  członkowie  Konsorcjum  realizującego 

z

adanie  Łódź  Fabryczna  (subklauzula  1.1.1.79  OWU).  Przystępujący  wskazuje,  że  także 

dalsze  postanowienia  OWU  jednoznacznie  wskazują,  iż  podwykonawca  zaciągał 

zobowiązanie  wynikające  z  umowy  podwykonawczej  w  stosunku  do  Wykonawcy 

(rozumianego  zgodnie  subklauzulą  1.1.1.79  OWU),  zaś  roszczenia  w  stosunku  do 

podwykonawcy przysługiwały tak rozumianemu Wykonawcy. Zdaniem Przystępującego treść 

OWU potwierdza jednoznacznie, iż spółka cywilna NLF nie działała w imieniu własnym, lecz 

w  imieniu  wszystkich  członków  Konsorcjum  realizującego  Zadanie  Łódź  Fabryczna. 

Wskazuje, że Spółka ta ani nie prowadziła robót samodzielnie, ani nawet nie kontraktowała 

podwykonawców  samodzielnie.  Działając  jako  pełnomocnik  Konsorcjum  realizującego 

Zadanie Łódź Fabryczna działała w imieniu swoich mocodawców i na ich rzecz. Powołuje się 

na  postanowienia  art.  95  §  2  kc,  zgodnie  z  którym  czynność  prawna  dokonana  przez 

przedstawiciela  w  granicach  umocowania  pociąga  za  sobą  skutki  bezpośrednio  dla 

reprezentowanego.  Wywodzi  z  tego,  że  czynności  prawne  spółki  NLF  dokonane  

w  charakterze  pełnomocnika  były  zatem,  w  świetle  prawa  czynnościami  Konsorcjum 

realizującego  zadanie  Łódź  -  Fabryczna.  Przystępujący  argumentuje,  że  okoliczność,  iż 

spółka  cywilna  NLF  działała  w  imieniu  wszystkich  członków  Konsorcjum  realizującego 

Zadanie Łódź Fabryczna potwierdza fakt, iż Konsorcjum to wspólnie realizowało referencyjne 

zadanie  inwestycyjne,  a  w  konsekwencji  PBDiM  może  powoływać  się  na  doświadczenie 

zdobyte  przy  realizacji  tego  zamówienia.  Podnosi,  że  wszystkich  dokumentach 

konsorcy

jnych  Konsorcjum  realizujące  zadanie  Łódź  Fabryczna  każdorazowo  i 

konsekwentnie określa spółkę cywilną NLF jako pełnomocnika konsorcjum, co przeczyć ma 

tezie  zawartej  w  odwołaniu  konsorcjum  Astaldi,  iż  spółka  ta  była  faktycznym  wykonawcą 

zamówienia.  

Przys

tępujący  podtrzymuje  także  stanowisko,  że  niezasadny  jest  zarzut  złożenia 

nieprawdziwych  informacji  dot

yczących  doświadczenia  zawodowego  p.  R.Ż..  Wskazuje,  że 

wszelkie informacje dotyczące doświadczenia tej osoby były zgodne z prawdą. Wyjaśnia, że 

w  wyjaśnieniach  z  dnia 6 września 2017  r.  Konsorcjum  Energopol  wskazywało powody  dla 

których uznawało, iż doświadczenie to spełnia wymagania warunku udziału w postępowaniu. 

Podnosi,  że  zgodnie  z  art.  4  pkt  53  ustawy  o  transporcie  kolejowym  stacja  pasażerska  to 

obi

ekt infrastruktury usługowej obejmujący dworzec kolejowy lub perony wraz z infrastrukturą 

umożliwiającą pasażerom dotarcie do peronów, pieszo lub pojazdem, z drogi publicznej lub 

dworca  kolejowego.  Ponieważ  zaś  stacje  w  Wolinie  i  w  Międzyzdrojach  mają  elementy 

infrastruktury  podziemnej,  to  Przystępujący  przyjął  założenie,  że  są  odpowiednie  do 

wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wskazuje,  że  doświadczenie  to 

zostało  wprawdzie  uznane  za  niewystarczające  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  co  nie  oznacza,  iż  podane  informacje  były  nieprawdziwe.  Przystępujący 

podkreśla,  że  uznawał  to  doświadczenie  za  wystarczające  do  spełnienia  warunku,  którego  

to  poglądu  nie  podzielił  Zamawiający,  jednakże  zapatrywania  wykonawcy  co  do  tego  czy 

dane  fakty  wypełniają  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  mają  waloru  prawdy  czy 

fałszu.  Walor  taki  mają  jedynie  twierdzenia  o  faktach,  które  są  przedstawiane  na 

potwierdzenie spełnienia  warunku udziału w  postępowaniu.  Podnosi,  że gdyby  było inaczej 

to w ogóle nie można byłoby zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż każdy wykonawca 

który  nie  spełniałby  warunku  udziału  w  postępowaniu  musiałby  być  traktowany 

automatycznie jako wykonawca wprowadzający zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 

ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. 

W  pozostałym  zakresie  Przystępujący  Energopol  podtrzymał  dotychczas 

prezentowane stanowisko i argumentację. 

Odwołanie w sprawie KIO 2014/17 

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Gülermak 

Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş  z  siedzibą  w  Ankarze,  Mosty  Łódź  S.A.  

z siedzibą w Łodzi i Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wobec zaniechania przez 

Zamawiającego  czynności  wezwania  do  wyjaśnień  oraz  wykluczenia  z  postępowania 

konsorcjum  Energopol  w  zakresi

e  zdolności  technicznych  określonych  w  pkt  8.6.1  ppkt  b) 

tomu I SIWZ 

– IDW jak również wobec zaniechania czynności wezwania konsorcjum Astaldi 

S.p.A.  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty 

złożonych przez konsorcjum Astaldi i konsorcjum Energopol jako zawierających rażąco niską 

cenę  w  pozycji  8.2  RCO  -  Obiekty  inżynieryjne  -  Tunel  w  technologii  ścian  szczelinowych  

z  wyłączeniem  tunelu w  rejonie ul. Włókniarzy  (stanowiącej  istotną  część składową oferty),  

a  ponadto  stan

owiących  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  ewentualnie  w  zakresie  oferty 

konsorcjum Energopol ze względu na jej niezgodność z SIWZ. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  22

a  ust.  1,  3  i  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  4  ust  1  lit.  B)  i  ust  2  lit  a  oraz  §  48 

Rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać budowle kolejowe i  ich  usytuowanie z  dnia 

10  września  1998  r.  (Dz.U.  Nr  151,  poz.  987)  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  na 

skutek  przyjęcia  przez  Zamawiającego,  iż  konsorcjum  Energopol  wykazało  swoją 

zdolność  do  wykonania  zamówienia  w  zakresie  zdolności  technicznych,  w 

szczególności 

zaś  

w  zakresie  określonym  w  pkt  8.6.1.  ppkt  b)  tomu  I  SIWZ  -  IDW,  podczas  gdy 

Zamawiający  miał  świadomość,  że  wskazane  przez  Energopol  w  tym  zakresie 

wykonane zadanie nie spełnia kryteriów przetargu; 

2)    art.  90  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  ich  niezastosowanie  i  brak   

wezwania konsorcjów Energopol i Astaldi do złożenia wyjaśnień w zakresie cen ujętych 

w pozycji 8.2. tom IV - 

RCO, chociaż ich oferta w tym zakresie była porównywalna do 

oferty odwołującego Gülermak, zaś Zamawiający podjął takie czynności w stosunku do 

odwołującego  Gülermak,  co  narusza  także  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2,  3  i  4  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie 

przejawiające  się  brakiem  odrzucenia  przez  Zamawiającego  ofert  konsorcjów 

Energopol  i  Astaldi  jako  zawierających  rażąco  niską  cenę,  a  ponadto  stanowiących 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  względnie  z  powodu  niezgodności  oferty  z  SIWZ, 

podczas  gdy  w  takiej  samej  sytuacji  Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego 

Gülermak.  

W związku z powyższym Odwołujący Gülermak wniósł o: 

1)  przeprowadzenie  postępowania  wyjaśniającego,  w  tym  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu: 

a. z opinii biegłego kosztorysanta na okoliczność kosztów wykonania w technologii ścian 

szczelinowych tuneli ujętych w pozycji 8.2. tom IV - RCO; 

b. z dokumentu: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2017 

r.  złożone  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  na  okoliczność,  iż  prowadzenie  przez 

Zamawiającego  postępowania  wyjaśniającego  odnośnie  badania  rażąco  niskiej  ceny 

dotyczy  w  praktyce  z

amawiających  nie  tylko  całości  ceny,  ale  także  istotnych  części 

składowych ceny; 

2)  naka

zanie Zamawiającemu unieważnienia czynności  uznania za najkorzystniejszą oferty 

konsorcjum Energopol z dnia 15 września 2017 r.; 

nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  zaniechanej  czynności  wykluczenia  z 

p

ostępowania konsorcjum Energopol; 

4)  nakazanie  Zamawi

ającemu  wykonania  zaniechanej  czynności  odrzucenia  oferty   

konsorcjum  Energopol, 

ewentualnie  nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  zaniechanej 

czynności  wezwania  konsorcjum  Energopol  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny dotyczącej istotnych części składowych zamówienia, opisanych w pozycjach 

tom IV RCO - 

pozycja 8.2 Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii ścian szczelinowych  

z wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy; 

nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  zaniechanej  czynności  odrzucenia  oferty 

konsorcjum  Astaldi, 

ewentualnie  nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  zaniechanej 

czynności  wezwania  konsorcjum  Astaldi  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

dotyczącej istotnych części składowych zamówienia, opisanych w pozycjach tom IV RCO 

-  pozycja  8.2  Obiekty 

inżynieryjne  -  Tunel  w  technologii  ścian  szczelinowych  z 

wyłączeniem tunelu w rejonie al. Włókniarzy; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty w p

ostępowaniu; 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  na  rzecz  Odwołującego  według  norm 

przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.  

Uzasadnienie odwołania 2014/17 

Odwołujący dla wykazania interesu prawnego we wniesieniu odwołania, powołuje się 

na dwie okoliczności: 

możliwość unieważnienia przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu; 

złożenia skargi  na  wyrok KIO  z  dnia 25  sierpnia 2017 r.  w  sprawie o sygn.  KIO  1563/17,  

w którym to wyroku KIO oddaliła odwołanie od czynności odrzucenia przez Zamawiającego 

oferty Odwołującego Gülermak.  

Odwołujący  Gülermak  wskazuje,  że  jego  odwołanie  zmierza  do  wykluczenia  jednego  

z oferentów, a także, niezależnie od powyższego, odrzucenia wszystkich pozostałych ofert. 

Podnosi, że konsekwencją uwzględnienia odwołania będzie więc wynikająca z art. 93 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp  konieczność  unieważnienia  postępowania.  Unieważnienie  nastąpiłoby  

z winy Zamawiającego, wówczas Odwołujący mógłby domagać się od niego odszkodowania. 

Odwołujący  Gülermak  wskazuje,  że  uczestniczy  w  postępowaniu  i  złożył  w  nim  w  ofertę, 

która następnie została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Z kolei na skutek 

dokonania  przez  Zamawiającego  wadliwej  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

innego  oferenta  konsorcjum  Energopol,  w  zawiązku  z  wcześniejszym  bezpodstawnym 

odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  jego  oferta  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Odwołujący jednocześnie zwraca uwagę, że w związku ze złożeniem przez niego skargi do 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  od  ww.  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  brak  jest 

prawomocnego  rozstrzygnięcia  co  do  innej  czynności  Zamawiającego  -  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  Gülermak  -  podjętej  w  tym  samym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Odwołujący  ma  interes  w  zaskarżaniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  - 

Odwołujący  w  dalszym  ciągu  chce  uzyskać  zamówienie.  Odwołujący  wskazuje  na 

swój  potencjalny  interes,  bowiem  w  przypadku  zmiany  wyroku  KIO  przez  Sąd  i 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty,  jego  oferta  będzie  ponownie  podlegać 

ocenie  

i porównaniu. Odwołujący podnosi, że co do terminu wykonania przedmiotu zamówienia, jak  

i  okresu  gwarancji  zaoferował  najkorzystniejsze  warunki,  jednocześnie  mieszczące  się  

w  dopuszczalnym  w  p

ostępowaniu zakresie czasowym, zaś cena była znacząco niższa niż 

cena zawarta w ofercie obecnie uznanej za najkorzystniejszą. Pozwala to zakładać, że oferta 

Odwołującego  Gülermak  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą.  Interes  w  złożeniu 

niniejszego  odwołania  przez  Odwołującego  Gülermak  leżeć  ma  również  w  zapobieżeniu 

podpisaniu  umowy  przez  Zamawiającego  z  konsorcjum  Energopol,  zanim  prawomocnie 

zostanie rozpatrzona ww. skarga. 

Odwołujący  Gülermak  podnosi,  że  Zamawiający  w  sposób  rażący  naruszył  art.  7 

ustawy  Pzp  poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców  w  sytuacji,  w  której  złożyli 

porównywalne oferty i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania rażąco niskiej ceny  

w stosunku do 

konsorcjów Energopol i Astaldi co do istotnych części zamówienia. Wskazuje, 

że  jednocześnie  Zamawiający  nie  wykluczył  z  postępowania  konsorcjum  Energopol,  które 

nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego.  

Odwołujący wskazuje, że w dniu 9.08.2017 r., a więc w 2 miesiące i 2 dni po upływie 

terminu  na  składanie  ofert,  Energopol  uzupełnił  złożone  w  postępowaniu  dokumenty, 

załączając  oświadczenie  dotyczące  wykonania  przez  Suez  Safage  Odział  w  Polsce,  jako 

Inżyniera  Kontraktu  w  ramach  zadania  „Zaprojektowanie,  wykonanie  i  oddanie  do 

eksploatacji  inwestycji  obejmującej  modernizację  linii  kolejowej  Warszawa  -  Łódź,  etap  II” - 

tunelu, stacji kolejowej wraz z głowicą zachodnią o łącznej długości 2533,18 m w technologii 

„cut  and  cover”.  W  toku  postępowania  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  Gülermak 

pismem  z  dnia  11.07.2017  r., 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w 

trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp, 

w  odniesieniu  do  sposobu  wykonania  tuneli  będących 

przedmiotem 

oferty,  

w  zakresie  obejmującym  pozycję  8.2  wskazaną  w  SIWZ,  tom  IV  RCO.  

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  dniu  14.07.2017  r., 

wskazując  wstępnie  planowaną  technologię  wykonania  tuneli  w  poszczególnych 

kilometrażach  dla  wszystkich  osi.  Zamawiający  nie  wzywał  do  kolejnych  wyjaśnień,  lecz 

opierając się na stanowisku, że technologia budowy była zdeterminowana treścią programu 

funkcjonalno-

usługowego,  wbrew  treści  pytań  i  odpowiedzi  na  nie  udzielonych  przez 

Zamawiającego  

w  p

ostępowaniu  odrzucił  ofertę  Odwołującego  Gülermak,  o  czym  poinformował  w  dniu 

18.07.2017  r. 

Odwołujący  podnosi,  że  w  tym  samym  czasie  Zamawiający  wezwał  pismami  

z  dnia  11.07.2017  r.  konsorcja 

Energopol  oraz  Astaldi  do  wyjaśnienia  przyjętej  technologii 

wykonania tuneli w tym samym zakresie, w jakim do wyjaśnień zobowiązany był Odwołujący 

Gülermak.  Odwołujący  podnosi,  że  dniu  14.07.2017  r.  konsorcjum  Energopol,  zaś  w  dniu 

13.07.2017  r.  konsorcjum 

Astaldi  udzieliły  wyjaśnień,  przepisując  w  istocie  wykaz  zawarty  

w  PFU  (pomimo  jego  niezgodności  z  innymi  dokumentami  zamówienia).  Pismem  

z  15.09.2017  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  dokonaniu  wyboru  oferty 

Energopol  jako  najkorzystniejszej

.  Uzasadniając  swoją  czynność,  Zamawiający  wskazał,  

że oferta nr 5 (Energopol) jest najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu  

i wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona. 

Odwołujący Gülermak  podnosi, że składane przez niego wyjaśnienia służyły badaniu 

oferty  ze  względu  na  przesłankę  rażąco  niskiej  ceny.  Wskazuje,  że  o  cenie  rażąco  niskiej 

„można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne” (KIO w wyroku z dnia 28.03.2013 r., 

sygn.  akt  KIO  592/13). 

Odwołujący  zauważa,  że  żądanie  wyjaśnień  zostało  skierowane 

jedynie  w  stosunku  do  niego

,  nie  żądał  takich  wyjaśnień  do  chwili  obecnej  ani  wobec 

konsorcjum  Energopol,  ani  konsorcjum 

Astaldi, choć  taki  obowiązek  w  jego opinii  wynika  z 

ustawy  Pzp. 

Stanowisko Odwołującego  wynikać ma  z  brzmienia art.  90 ust.  1  ustawy  Pzp, 

regulującego  instytucję  wyjaśnień,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Odwołujący 

Gülermak,  powołując  się  na  doktrynę  wywodzi,  że  Zamawiający  nie  ma  możliwości 

dowolnego  decydowania,  czy  ma  dokonać  sprawdzenia  rażąco  niskiej  ceny,  czy  też  nie. 

Wskazuje,  że  choćby  wobec  konsorcjum  Energopol,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą winien był takie badanie przeprowadzić, jednak tej czynności zaniechał. W 

opinii  Odwołującego  wniosek  taki  wynika  z  treści  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp. 

Podnosi,  iż  brak  żądania  wyjaśnień  nie  pozwolił  Zamawiającemu  uzyskać  informacji  od 

wszystkich  oferentów,  a  tym  samym  naruszona  została  też  zasada  równego  traktowania 

wykonawców w postępowaniu, którzy znajdowali się w podobnej sytuacji.  

Odwołujący 

zwraca  uwagę,  że  badanie  rażąco  niskiej  ceny  może  dotyczyć  nie  tylko  badania  całkowitej 

ceny  wynikającej  ze złożonej  oferty,  ale także badania rażąco  niskiej  ceny  czy  kosztu oraz 

ich 

istotnych 

części 

składowych.  

Odwołujący stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie należy uznać, że Zamawiający 

jednoznacznie  określił,  że  wskazane  w  SIWZ,  tom  IV  -  RCO,  pkt.  1.2  (str.5)  pozycja  8.2. 

„Obiekty  inżynieryjne  -  Tunel  w  technologii  ścian  szczelinowych  z  wyłączeniem  tunelu  

w  rejonie  al.  Włókniarzy”  są  istotnymi  częściami  składowymi  oferty.  Wymieniając  m.in.  te 

prace posłużył się przy tym sformułowaniem „Za istotne części składowe oferty w rozumieniu 

art. 90 ust. 1 PZP Zamawiający będzie uważał w szczególności następujące pozycje RCO”. 

Odwołujący podnosi, że Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w postępowaniu pn. 

„Opracowanie dokumentacji projektowej, i wykonanie robót budowalnych na odcinku Kraków 

Płaszów  -  Podbory  Skawińskie  w  ramach  zadania  pn.  Prace  na  linii  kolejowej  nr  94  na 

odcinku  Kraków  -  Płaszów  -  Skawina  -  Oświęcim”  w  zawiadomieniu  o  wyborze 

najkorzystniejszej 

oferty  wskazał,  że  oferent  nr  2  -  Torpol  S.A.  „w  złożonej  ofercie  rażąco 

nisko  wycenił  pozycje  RCO”  To  zaniżenie  dotyczyło  dwóch  obiektów  inżynieryjnych. 

Zamawiający  koszt  jednego  z  obiektów  uznał  za  znacznie  zaniżony  w  stosunku  do 

podobnych  przedsięwzięć  zrealizowanych  przez  Zamawiającego,  a  ponadto  zwrócił  uwagę 

na dysproporcję między etapami. W drugim przypadku też wskazał na rażącą dysproporcję 

kosztu dwóch obiektów. Wskazał też, że ceny podane przez  wykonawcę ww. pozycjach są 

znacząco niższe niż średnie ceny ustalone przez Zamawiającego i na tej podstawie odrzucił 

oferty. 

Odwołujący  wskazuje,  że  na  tej  podstawie  Zamawiający  odrzucił  również  oferty 

dwóch  innych  oferentów  w  tym  postępowaniu.  Odwołujący  informuje,  że  najkorzystniejsza 

oferta  opiewała  przy  tym  na  kwotę  215  460  051,09  zł.  Wskazuje,  że  w  ww.  postępowaniu 

z

amawiający odrzucił ofertę ze względu na rażąco niska cenę dotyczącą części zamówienia 

o 

wartości 

ok. 

całości. 

Podnosi,  

iż  w  niniejszym  postępowaniu,  wskazywana  przez  Odwołującego  część  zamówienia  to 

prawie 20%. 

Z tego wywodzi, że nie ma znaczenia w przedmiotowej sytuacji, że łączna cena 

zaproponowana w postępowaniu przez konsorcja Energopol i przez Astaldi nie przekraczała 

limitu  określonego  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  gdyż  ten  próg  nie  ma  zastosowania  do 

sytuacji, 

gdy 

przedmiotem 

badania 

jest 

istotna 

część 

składowa 

oferty.  

Wskazuje, 

iż  jest  on  dodatkowym,  pomocniczym  wskaźnikiem  i  wprowadza  co  najwyżej 

domniemanie  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny.  Podnosi,  że  ze  stanowiska  Zamawiającego  

w toku rozprawy w sprawie o sygnaturze KIO 

1563/17 dotyczącym niniejszego postępowania 

oraz z uzasadnienia wyroku wynika jednoznacznie, że z samej zaproponowanej ceny można 

było  wysnuć  wniosek,  iż  Odwołujący  Gülermak  przyjął  technologię  TBM,  a  wiec  inną  niż 

informacyjnie  podana  w  punkcie  8.2  RCO  do 

wykonania  zamówienia,  co  tłumaczyło 

zaproponowaną,  niską  cenę,  budzącą  wątpliwości  Zamawiającego.  Niezależnie  od  samej 

zasadności  badania  wysokości  kosztów  w  tej  pozycji  przez  Zamawiającego,  Odwołujący 

wskazuje, że porównywalne koszty w tej pozycji wskazały konsorcja Energopol i Astaldi. 

Wskazuje, że łączny koszt robót poz. 8.2 RCO - „Obiekty inżynieryjne - Tunel w technologii 

ścian  szczelinowych  z  wyłączeniem  tunelu  w  rejonie  al.  Włókniarzy”  przez  poszczególnych 

oferentów  był  porównywalny,  a  oferta  Odwołującego  plasowała  się  praktycznie  w  połowie 

stawki  (oferta  Energopol  była  o  14%  wyższa,  a  Astaldi  ok  13%  niższa),  zaś  porównując 

zaoferowane  stawki  poszczególnych  elementów  robót  różnice  często  były  mniejsze  -  np.  

w  przypadku  oferty  konsorcjum  Energopol,  tylko jedna  pozycja 

istotnie różniła się od oferty 

Odwołującego. Z kolei w przypadku oferty konsorcjum Astaldi dwie pozycje są o ponad 29% 

niższe w wycenie konsorcjum Astaldi, niż Odwołującego Gülermak.  

Odwołujący  z  powyższego  wywodzi,  że  oferty  wszystkich  trzech  oferentów  były 

porównywalne,  zatem  Zamawiający  powinien  powziąć  analogicznie,  jak  w  odniesieniu  do 

jego  oferty, 

uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zarówno przez konsorcjum Energopol, jak i przez konsorcjum Astaldi. Odwołujący Gülermak  

podnosi,  

że  wątpliwości  Zamawiającego  powinny  być  wzmocnione  faktem,  że  zastosowanie 

technologii TBM do budowy wszystkich tuneli pozwala 

na zaoszczędzenie blisko 200 mln zł 

(co wynikało z oferty Odwołującego Gülermak), a tym samym w praktyce nie ma możliwości 

wykonania  tych  samych  tuneli  inną  technologią  -  ścian  szczelinowych,  które  są  metodą 

znacznie 

droższą  

(a  jednocześnie  znacząco  bardziej  oddziaływującą  na  otoczenie).  W  opinii  Odwołującego, 

j

eżeli  wszyscy  trzej  oferenci  zaproponowali  podobne  stawki,  to  oznacza,  że  przy  realizacji 

umowy  wszystkie  trzy  podmioty  planowały  zastosować  technologię  TBM,  przy  czym 

Odwołujący  Gülermak  wskazał  to  wprost,  a  pozostali  dwaj  oferenci  tego  nie  przyznali. 

Wskazuje, że wątpliwości budzi pismo Energopol z dnia 14.07.2017 r., które wprost powiela 

PFU. 

Odwołujący podnosi, że skoro oferty Energopol i Astaldi są porównywalne w pkt. 8.2. 

RCO 

z ofertą Odwołującego, to także oznacza, że wybrały one technologię TBM, a nie ścian 

szczelinowych  do  wykonania  tuneli. 

W  opinii  Odwołującego  oznacza  to,  że  Zamawiający,  

by nie naruszyć art. 7 ustawy Pzp winien odrzucić oferty konsorcjów Energopol i Astaldi jako 

niezgodne  z  SIWZ

,  skoro  tak  uczynił  z  jego  ofertą.  Odwołujący  podkreśla,  że  jeżeli  jednak 

uznać,  że  rzeczywiście  wspomniane  pozycje  są  wycenione  w  oparciu  o  technologię  ścian 

szczelinowych, 

to  oznacza  to,  że  zostały  sporządzone  i  złożone  z  naruszeniem  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zaw

ierając  rażąco  niską  cenę,  zatem  również 

p

odlegają odrzuceniu. 

Odwołujący  Gülermak  wskazuje  również,  że  zgodnie  z  treścią  postanowienia 

zawartego  w  pkt  8.2.3.  tomu  I  SIWZ- 

IDW, „zgodnie  z  art.  22  ust.  1b Ustawy,  o udzielenie 

Zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące  (…) 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej”.  Zgodnie  z  treścią  postanowienia  zawartego  w  pkt 

8.6.1. ppkt b) tomu I SIWZ - 

IDW, „Wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie wykonali 

budowę co najmniej 2 km tunelu w ramach jednego zadania inwestycyjnego  

(w  zakresie  infrastruktury  kolejowej  lub  linii  metra  lub  dróg)  wykonanego  metodą 

odkrywkową”.  Odwołujący  Gülermak  wskazuje,  iż  konsorcjum  Energopol  w  dokumencie 

JEDZ  na  stronie  45,  w  celu  wykazania  zdolności  technicznych  powołało  się  na  fakt 

wykonawstwa budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, nr ref. 

IP/RŁ/6539/12/16,  

w  którym  jednym  z  zamawiających  był  Zamawiający.  Odwołujący  powołuje  się  na 

oświadczenie SUEZ Safege Odział w Polsce z dnia 24.05.2017 r., która to spółka pełniła rolę 

Inżyniera  Kontraktu.  W  oświadczeniu  tym  wskazano,  że  „tunel,  oraz  stacja  kolejowa  wraz  

z  g

łowicą  zachodnią  liczyła  2  533,18  m”.  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający,  na  rzecz 

którego  ów  tunel  został  wykonany,  z  naruszeniem  ustawy  Pzp  nie  wezwał  konsorcjum 

Energopol 

do  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  polegając  na  złożonym  po  upływie  terminu 

oświadczeniu.  Wskazuje,  że  takie  postępowanie  stanowi  rażące  naruszenie  art.  7  ustawy 

Pzp

,  ponieważ  Zamawiający  ma  wiedzę  co  do  rzeczywistego  zakresu  wykonanych  prac. 

Odwołujący podnosi, iż § 4 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 

10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle 

kolejowe  i  ich  usytuowanie  wyodrębnia  spośród  budowli  kolejowych:  w  ust.  1  pkt  b  - 

„kolejowe  obiekty  inżynieryjne,  zwane  dalej  "obiektami  inżynieryjnymi”,  w  ust.  2  pkt  a 

„budowle  

i urządzenia związane z obsługą przewozów osób i rzeczy”. Informuje też, że § 48 ust 1 tego 

Rozporządzenia  stanowi,  że  „Do  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych,  zwanych  dalej 

"obiektami  inżynieryjnymi”,  zalicza  się;  mosty,  wiadukty,  przepusty,  ściany  oporowe,  tunele 

liniowe, 

nadziemne 

i 

po

dziemne  przejścia  dla  pieszych”.  Ponadto  wskazuje,  

że  w  Rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim 

powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie z dnia 17 czerwca 2011 r. 

(Dz.U. Nr 144, poz. 859) w § 3 pkt 25 wskazano, że przez tunel rozumie się „budowlę między 

stacjami metra, stanowiącą szlak metra lub część szlaku metra obudowanego całkowicie lub 

częściowo,  jeżeli  suma  powierzchni  otworów  nie  przekracza  20%  całkowitej  powierzchni 

obudowy

”.  W  opinii  Odwołującego  powyższe  dowodzi,  że  czym  innym  jest  tunel  kolejowy, 

czym  innym  zaś  inne  obiekty.  Wskazuje,  że  z  jego  informacji,  w  szczególności  zwykłego 

oglądu i z mapy wynika, że tunel kolejowy, którego dotyczy oświadczenie, liczy jedynie ok.  

1  700  m,  wobec  czego  oferta  konsorcjum  Energopol 

podlega  odrzuceniu,  ponieważ 

wykonawca ten 

nie spełnia warunków technicznych wymaganych przez Zamawiającego. 

Odwołujący  Gülermak  w  piśmie  z  dnia  13.10.2017  r.  odniósł  się  do  niżej 

przedstawionych  stanowisk  Zamawiającego,  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego 

konsorcjum  Energopol  oraz  konsorcjum  Astaldi  jako  przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego w sprawie KIO 2014/17.  

Odwołujący  podtrzymał  stanowisko,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania. 

Wskazał, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Energopol stoją w sprzeczności  

z  aktualną  linią  orzeczniczą  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  oraz  KIO,  co  do  wystąpienia 

inter

esu  po  stronie  Odwołującego  w  postępowaniu,  które  ostatecznie  prowadzi  do 

unieważnienia  przetargu.  Stanowisko  swe  uzasadnia  tym,  iż  w  przyjętej  przez  TSUE 

wykładni  terminu  „dane  zamówienie”,  które  użyte  zostało  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  a 

które  —  zdaniem  Trybunału  —  należy  rozumieć  przedmiotowo,  tj.  jako  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia w wyniku podpisania umowy (koniec postępowania), także jeśli 

nastąpić  ma  to  po  ponownym  ogłoszeniu  przetargu  i  wyłonieniu  dopiero  wtedy 

najkorzystniejszej 

oferty.  

Z 

powyższego  Odwołujący  wywodzi,  iż  dopóki  Zamawiający  nie  podpisze  umowy  (udzieli 

zamówienia, a może tego dokonać się nawet w konsekwencji kolejnych przeprowadzonych 

nieskutecznych  postępowań),  mamy  do  czynienia  z  postępowaniem  o  „dane  zamówienie". 

Odwołujący  powołuje  się  przy  tym  na  wyroki  TSUE  z  dnia  4  lipca  2013  r.,  Fastweb,  C-

100/12, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, pkt 27; z dnia 21 grudnia 2016 r., 

Bietergemeinschaft  Technische  Gebáudebetreuung  und  Caverion  Österreich  C-355/15,  pkt 

29; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama, C-131/16 oraz na wyroki KIO: z 31 sierpnia 2017 

roku, KIO 1731/17

 , z dnia 5 września 2016 r., KIO 1556/16; z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 

2395/15; z dnia 25 maja 2017 r., KIO 2691/15; z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1254/17; z dnia 7 

lipca  2017  r.,  KIO  1322/17;  z  dnia  19  lipca  2017,  KIO  1356/17;  z  dnia  31  sierpnia  2017  r., 

KIO 1731/17. 

Odwołujący  wywodzi,  iż  skoro  jego  zdaniem  oferty  dwóch  pozostałych  wykonawców 

opatrzone  są  błędem,  ma  on  interes  w  rozumieniu  treści  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jego 

działania  ukierunkowane  są  bowiem  w  ostateczności  na  uzyskanie  zamówienia 

(unieważnienie jest elementem nieodzownym), a skuteczność działania uzależniona jest od 

rozpatrzenia przedmiotowego odwołania. 

W  zakresie  doświadczenia  konsorcjum  Energopol,  Odwołujący  podnosi,  

że Zamawiający i konsorcjum Energopol podejmują próby udowodnienia, że oczywistym jest, 

że  tunel  obejmuje  zarówno  stację,  jak  i  głowicę  zachodnią  i  że  w  związku  z  tym  można  i 

należy  wliczyć  do  długości  samego  tunelu  także  długość  tych  dwóch  obiektów.  Wskazuje,  

że  konsorcjum  Energopol  powołuje  się  przy  tym  na  legalną  definicję  tunelu  kolejowego 

określoną w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1303/2014, która w opinii Odwołującego jest na 

tyle  ogólna,  że  nie  pozwala  na  ustalenie  tego,  czy  stacja  albo  głowica  wchodzą  w  skład 

pojęcia  tunel  czy  też  nie.  Wskazuje,  iż  ww.  wykonawca  pomija  przy  tym  bardziej 

szczegółowe  rozróżnienie  tych  pojęć  stosowane  w  Rozporządzeniu  Ministra  Transportu  i 

Gospodarki  Morskiej,  które  powołane  zostały  w  odwołaniu.  Z  Rozporządzenia  wyraźnie 

wynika,  że  tunele  są  „kolejowymi  obiektami  inżynieryjnymi”,  zaś  odmienną  kategorię 

stanowią 

„budowle  

i  urządzenia  związane  z  obsługą  przewozów  osób  i  rzeczy”,  w  którym  to  pojęciu  mieszczą 

się z kolei stacje. Odwołujący podnosi, że konsorcjum Energopol poszukując definicji „tunelu” 

wskazuje  na  „funkcjonalne  znaczenie  tego  pojęcia”,  pomijając  jednocześnie  ogóle  zasady 

wykładni prawa, z których wynika że pozostałe rodzaje wykładni prawa — takie jak wykładnia 

celow

ościowa, systemowa i funkcjonalna, mają charakter posiłkowy w stosunku do wykładni 

językowej.  Odwołujący  wskazuje,  że  te  metody  interpretacyjne  są  zatem  stosowane,  gdy 

wykładnia  językowa,  czyli  analiza  samego  brzmienia  przepisu  nie  wystarcza  do  ustalenia 

j

ego  właściwego  znaczenia.  W  opinii  Odwołującego,  w  tym  przypadku  wykładnia  językowa 

jest  wystarczająca  do  ustalenia  zakresu  pojęcia  tunel  i  stwierdzenia,  że  nie  obejmuje  on 

stacji czy głowicy. Podnosi, że odnosząc się z kolei do pojęcia „głowica” to nie może zostać 

ona  uznana  za  część tunelu  ponieważ  jest  ona obiektem kubaturowym,  podczas gdy  tunel 

jest  obiektem  liniowym  (tak  go  definiuje  prawo  budowlane  w  art.  3  pkt  3a:  „obiekt  liniowy 

należy  przez  to  rozumieć  obiekt  budowlany,  którego  charakterystycznym  parametrem  jest 

długość,  

w  szczególności  (...)  linia  kolejowa”).  Odwołujący  wskazuje,  że  powołana  przez 

Zamawiającego  i  konsorcjum  Energopol  głowica  zachodnia  znajduje  się  na  krańcu  stacji 

Łódź  Fabryczna  i  jest  zarezerwowana  dla  przyszłego  połączenia  torów  tunelu  i  tych 

zamontowanych  na  peronie  tej  stacji.  Głowica  ta  jest  podziemną  budowlą  wykonaną  w 

trakcie  realizacji  stacji  Łódź  Fabryczna,  czyli  w  I  etapie  robót,  aby  uniknąć  znaczącej  i 

ponownej 

ingerencji  

w  funkcjonowanie  miasta  i  dworca.  Na  drugim  piętrze  tej  konstrukcji  znajdują  się 

pomieszczenia techniczne, pomieszczenia i systemy wentylacyjne. Jest to część podziemnej 

stacji kolejowej i tym 

samym stanowi obiekt kubaturowy, z czego Odwołujący wywodzi, iż nie 

może być zdefiniowana jako obiekt tunelowy, gdyż nie charakteryzuje jej parametr liniowości. 

Odwołujący  podnosi,  że  w  zakresie  sposobu  liczenia  długości  tunelu,  konsorcjum 

Energopol pomija własne stanowisko przedstawione w dniu 9.08.2017 r. - przy uzupełnieniu 

złożonych  w  postępowaniu  dokumentów  konsorcjum  Energopol  załączyło  oświadczenie 

dotyczące  wykonania  przez  Suez  Safage  Odział  w  Polsce,  jako  Inżyniera  Kontraktu  

w  ramach  zadania 

„Zaprojektowanie,  wykonanie  i  oddanie  do  eksploatacji  inwestycji 

obejmującej  modernizację  linii  kolejowej  Warszawa  -  Łódź,  etap  Il”    tunelu,  stacji  kolejowej 

wraz  z 

głowicą  zachodnią  o  łącznej  długości  2533,18    m  w  technologii  «cut  and  cover»”. 

Odwołujący  Gülermak  wywodzi,  że  wymienianie  po  kolei  powyższych  obiektów, 

przedzielonych  przecinkami,  jednoznacznie  wskazuje  na 

traktowanie  tych  3  elementów 

infrastruktury  kolejowej  jako  oddzielnych,  których  poszczególne  długości  zostały  na  koniec 

zliczone. 

Wskazuje, że znając więc ich całkowitą łączną długość można, odejmując długość 

stacji i długość głowicy, ustalić długość samego tunelu - wychodzi właśnie 1717 m długości 

tunelu (2533,18 minus 372 

m stacji, minus 444 m głowicy). 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny,  Odwołujący  podnosi,  

że  konsorcjum  Energopol  po  raz  kolejny  powołuje  się  na  „dość  ugruntowaną  linie 

o

rzeczniczą  KIO”,  zgodnie  z  którą  „zarzut  złożenia  oferty  z  rażąco  niskiej  ceny  musi  się 

odnosić  do  całkowitej  ceny”.  Odwołujący  wskazuje,  że  Przystępujący  pomija fakt  wejścia w 

życie  nowelizacji  prawa  zamówień  publicznych  z  czerwca  2016  roku,  która  zmieniła 

podejście  do  badania  rażąco  niskiej  ceny,  uwzględniając  również  konieczność  badania 

poszczególnych  części  składowych  ceny.  Odwołujący  podnosi,  iż  jego  stanowisko  znajduje 

swoje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości,  powołując 

się  przy  tym  na  wyrok  z  dnia  29  marca  2012  sygn.  Akt  C-599/10,  z  którego  wynika,  że 

"

zamiarem  prawodawcy  Unii  było  ustanowienie względem  instytucji  Zmawiających  wymogu  

by  dokonywały  one  weryfikacji  składowych  elementów  rażąco  niskich  ofert  poprzez 

nałożenie  na  nie  w  tym  celu  obowiązku  zażądania  od  kandydatów  przedstawienia 

uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne”. Wskazuje, że podobne 

stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 31 maja 2017 roku, sygn. akt 1001/17 oraz w wyroku 

z  dnia 

25  kwietnia  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  661/17).  Odwołujący  Gülermak  powołuje  się 

również na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pn. "Badanie rażąco niskiej ceny 

po 

nowelizacji",  

w  której  wskazano,  że  Zamawiający  nie  jest  związany  progiem  30%  wskazanym  w 

stosownych przepisach i może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której 

wysokość  ceny  lub  kosztu  oferty,  a  nawet  jedynie  ich  istotne  części  składowe  budzą  jego 

wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. 

Odwołujący  podnosi,  że  jeśli  Zamawiający  powziął  jakiekolwiek  wątpliwości  do 

poszczególnych  części  składowych  ceny,  mógł  i  powinien  wezwać  do  wyjaśnień 

poszczególnych 

wykonawców.  

Wskazuje,  że  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  zażądał  wyjaśnień  jedynie  

w  stosunku  do  Odwołującego,  pominął  zaś  dwóch  pozostałych  wykonawców  —  konsorcja 

Energopol i Astaldi, choć również w stosunku do nich miał taki obowiązek, co wynika  z art. 

90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał w swojej odpowiedzi na 

Odwołanie  w  przedmiotowym  postępowaniu,  że  wzywał  Odwołującego  do  wyjaśnień  co  do 

całości  ceny  w  zakresie  punktu  8  RCO,  a  nie  poszczególnych  jego  składowych.  W  opinii 

Odwołującego  jest  to  stanowisko  Zamawiającego  przyjęte  na  potrzeby  postępowania, 

twierdzi  on  bowiem,  że  żądając  wyjaśnień  odnośnie  punktu  8  RCO  jako  całości,  nie  miał 

wątpliwości  odnośnie  podpunktu  8.2.  Odwołujący  podnosi,  że  podpunkt  8.2  stanowi 

integraln

ą część punktu 8, zatem — jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do punktu 8 — to 

również  do  pkt  8.2.  Odwołujący  wskazuje  również,  że  jeśli  byłoby  inaczej,  Zamawiający 

żądając wyjaśnień, powinien wyłączyć ten zakres — nie mógł bowiem wzywać do wyjaśnień 

wszystkiego,  a  tylko  elementów,  które  w  jego  ocenie  budzą  wątpliwości,  gdyż  wykonawca 

jest związany zakresem żądania Zamawiającego co do treści wyjaśnień. 

Dalej Odwołujący argumentuje, iż w zakresie kwestii różnicy kosztu wykonania tuneli  

z  użyciem  poszczególnych  technologii,  zarówno  Zamawiający,  jak  i  konsorcjum  Energopol 

nie są w tej kwestii konsekwentni — raz bowiem uznają TBM jako tańszą technologię (kiedy 

chodzi  o  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania),  innym  razem  przyjmując  na  swój 

użytek,  

że  technologie  te  mają  porównywalny  koszt.  Jako  dowód  na  powyższe  stanowisko 

Odwołujący  powołuje  pismo  Energopol  z  dnia  11  sierpnia  2017  r.  z  postepowania  KIO 

w  którym  wskazano,  że  „Decyzja  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jest  zasadna  także  z 

tego  p

owodu,  iż  wartość  robót  przypadających  na  poszczególne  obiekty  jednoznacznie 

wskazują,  iż  nie  jest  to  wymagana  przez  Zamawiającego  technologia”.  Podnosi,  że 

konsorcjum 

Energopol powołuje przy tym w formie tabeli kolejne ceny częściowe, wykazując 

w ten spos

ób, że w takich cenach nie da się wykonać przedmiotowych prac techniką ścian 

szczelinowych,  

a  jedynie  TBM. 

Odwołujący  wskazuje,  że podobnie do  tej kwestii  odnosił  się Zamawiający, 

który  wskazywał,  że  przyjęcie  tańszej  technologii  TBM  przez  Odwołującego  sprawi,  

iż  

w  przypadku, gdy  nie będzie możliwe  wykonanie prac  tą  technologią,  będzie on  zmuszony 

do  pokrycia  zwiększonych  wydatków  Odwołującego,  wynikających  z  zastosowania 

technologii 

ścian  szczelinowych.  Odwołujący  z  powyższego  wywodzi,  że  Zamawiający 

rzeczywiście  uważał,  że  technologia  TBM  jest  istotnie  tańsza,  zatem  powinien  był  powziąć 

wątpliwości co do cen zaoferowanych przez konsorcja Astaldi i Energopol, skoro w zakresie 

robót,  który  miał  być  wykonany  w  technologii  ścian  szczelinowych,  a  przyjęto  wykonanie 

TBM,  ceny  wszystkich  wykonawców  były  porównywalne.  Odwołujący  wskazuje,  że 

Z

amawiający nie wzywał jednak żadnego z wykonawców, poza Odwołującym, do wyjaśnień, 

czym  naruszył  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  poszczególnych 

podmiot

ów. 

Dodaje, 

że 

zaniżenie 

ceny  

w 

pozycji 8.2. przez wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – w jego ocenie taka 

praktyka określana jest pojęciem dumpingu i wypełnia ona dyspozycję  art. 15 ust 1 ustawy  

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuc

zciwej  konkurencji,  według  której  „Czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  

w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub 

świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców”. Odwołujący Gülermak podnosi, że porównywalność cen, przy założeniu — 

jak powyżej — które przyjmowali Zamawiający i konsorcjum Energopol, że technologia ścian 

szczelinowych jest istotnie tańsza, należało dojść do przekonania, że albo obaj wykonawcy 

również  przyjęli  wykonanie  w  technologii  ścian  szczelinowych  (orzeczona  przez  Izbę 

niezgodność oferty z SIWZ), albo — w obawie o konsekwencje, jakie spotkały Odwołującego 

wprowadzili Zamawiającego w błąd, twierdząc, że wykonają przedmiot zamówienia zgodnie  

z PFU. 

Wskazuje, że w tym przypadku istnieje co najmniej podejrzenie rażąco niskiej ceny,  

co  ma  być  logiczną  konsekwencję  dwóch  założeń:  porównywalności  cen  cząstkowych  

i droższej technologii ścian szczelinowych. Odwołujący wskazuje, że nie jest w tym zakresie 

potrzebny żaden dowód, nawet jeśli byłby on możliwy do przeprowadzenia. 

Odwołujący  podnosi,  że  nie  jest  prawdą,  na  co  wskazuje  Zamawiający,  iż  w  takiej 

sytuacji Odwołujący w pierwszej kolejności powinien się domagać od niego przeprowadzenia 

procedury  wyjaśnienia  ceny.  Odwołujący  zauważa,  że  procedura  taka,  jeśli  jest 

podejmowana, to w sytuacji wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę, zatem 

to w interesie wykonawcy jest, aby zamawiający takie kroki podjął. Odwołujący nie ma w tym 

zakresie  żadnego  interesu,  jeśli  wskazuje,  iż  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska. 

Odwołujący  podkreśla,  że  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  powinien  powziąć 

wątpliwości  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  w  pozycji  8.2.  wskazanej  w  SIWZ,  tom  IV  RCO  

w  stosunku  do  cen  przedstawionych  w  ofertach  konsorcjów  Energopol  i  Astaldi.  

W  ocenie  Odwołującego,  w  konsekwencji  tych  wątpliwości  Zamawiający  miał  obowiązek 

przeprowadzenia  procedury  badania  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  obu  tych 

wykonawców,  szczególnie  w  sytuacji,  w  której  wskazali,  iż  wykonają  przedmiotowe  obiekty  

w 

technologii  ścian  szczelinowych,  zaś  przeprowadzenie  tej  obligatoryjnej  procedury 

skutkowałoby wykluczeniem wspomnianych wykonawców. 

W  pozostałym 

zakresie 

Odwołujący 

Gülermak 

podtrzymuje 

stanowisko  

i argumentację jak w odwołaniu. 

Odwołujący  Gülermak  uzupełnił  prezentowaną  argumentację  pismami  z  dnia 

27.10.2017 r., przedłożonymi na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W  pierwszym  z  pism  Odwołujący  odniósł  się  do  kwestii  wykazania  się  przez 

Konsorcjum  Energopol  wykonaniem  2  km  tunelu. 

Odwołujący  wskazał  na  Rozporządzenie 

Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich  usytuowanie.  Przywołane 

rozporządzenie,  które  w  sposób  bezpośredni  określa  i  odnosi  się  do  sposobu  realizacji 

inwestycji  kolejowych  („stosuje  się  przy  projektowaniu  i  robotach  budowlanych  budowli 

kolejowych” - § 2, w § 4 rozróżnia: 

w  ust  1)  pkt  b)  „kolejowe  obiekty  inżynieryjne,  zwane  dalej  «obiektami 

inżynieryjnymi»” oraz 

w  ust.  2  pkt  a)  „budowle  i  urządzenia  związane  z  obsługą  przewozów  osób  i 

rzeczy’'. 

Podnosi,  że  rozwinięciem  ww.  paragrafów  jest  §  48  rozporządzenia,  w  którym  wprost 

wskazuje  się,  iż:  „Do  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych,  zwanych  dalej  «obiektami 

inżynieryjnymi,  zalicza  się:  mosty,  wiadukty,  przepusty,  ściany  oporowe,  tunele  liniowe, 

nadziemne  

i podziemne przejścia dla pieszych”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że paragraf ten nie 

wymienia  stacji  kolejowych,  których  zatem  -  w  odróżnieniu  od  tuneli  -  nie  można  uznać  za 

obiekty inżynieryjne, a tym samym za same tunele. Wskazuje, że skoro rozporządzenie nie 

zalicza do „obiektów inżynieryjnych” stacji kolejowych, stanowiąc iż są nimi tunele. 

Odwołujący powołuje się na treść rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

1999  roku  w  sprawie  Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  (PKOB),  które  zgodnie  

z Wprowadzeniem 

— służy prawidłowemu przebiegowi procesu inwestycyjnego, np. poprzez 

wymianę  informacji  między  inwestorem,  biurem  projektów  a  wykonawcami  robót 

budowlanych w zakresie: 

„określania i analizy wielkości i struktury potrzeb”, „opracowywania, 

ustalania  

i  stosowania  wskaźników  planistycznych  oraz  technicznoekonomicznych  dla  obiektów 

budowlanych  tego  samego  rodzaju  dla  celów  projektowania,  wdrażania  nowych  technologii 

i  rozwiązań  projektowych  itp.,  stosowania  jednolitego  grupowania  i  nazewnictwa  obiektów 

budowlanych  przy  ustalaniu  bazy  normatywnej  nakładów  rzeczowych  oraz  w  kalkulacji  cen  

i  kosztów  na różnych  etapach  procesu  inwestycyjnego".  Zgodnie z  treścią przedmiotowego 

rozporządzenia  „mosty,  wiadukty  i  estakady,  tunele  i  przejścia  nadziemne  i  podziemne” 

stanowią inną grupę i klasę obiektów (grupa 214, klasa 2142 jeśli chodzi o „Tunele i przejścia 

podziemne”)  niż  „Budowle i  urządzenia przeznaczone  do  prowadzenia ruchu:  stacje,  stacje 

postojowe,  zajezdnie,  itp.”  (grupa  212,  klasa  2122).  Odwołujący  podnosi,  że  podejście 

wynikające  z  ww.  rozporządzenia  w  jego  opinii  przyjął  również  w  PFU  Zamawiający. 

Wskazuje  także,  że  w  PFU,  w  odniesieniu  do  typu  nawierzchni  Zamawiający  rozróżnił 

rodzaje  nawierzchni  stosowane  w  tunelu  i  poza  tunelem.  Odwołujący  dowodzi,  że 

Zamawiający nie tylko traktuje „perony” jako część poza tunelem, wskazując na wymaganą 

ich wysokość właśnie w drugim z przypadków, ale ustanawia jednocześnie dla odcinków w 

tunelu  i  poza  tunelem  (w  tym  dla  peronów)  odmienne  wymagania  techniczne,  m.in.  co  do 

nawierzchni  (odpowiednio  bezpodsypkowa  i  podsypkowa).  Okoliczności  te  zdaniem 

Odwołującego potwierdzają, że Zamawiający w PFU odróżnia tunel od stacji, peron zaś nie 

jest elementem tunelu. 

Odwołujący Gülermak odnosi się także do Instrukcji Id-2, wskazując że na jej gruncie 

nie  sposób  uznać,  iż  długość  stacji  należy  wliczyć  do  długości  tunelu,  zgodnie  bowiem  

z  definicją  znajdującą  się  na  stronie  27  dokumentu,  za  długość  części  tunelu  uznaje  się: 

„odległość  między  punktami  przecięcia  osi  części  tunelu  z  pionowymi  płaszczyznami 

prostopadłymi  do  tej  osi,  przechodzącymi  przez  najbardziej  wysunięte  punkty  konstrukcji 

części tunelu, mierzoną wzdłuż osi tunelu na poziomie niwelety linii kolejowej'. 

Odwołujący wywodzi, że stacji Łódź Fabryczna nie sposób uznać za tunel kolejowy,  

co istotne jest nie tylko ze względu na brak możliwości wliczenia długości stacji do długości 

tunelu, ale także – przy przyjęciu, że głowica stacji to tunel, okoliczność ta przesądza, że nie 

ma możliwości powiększenia długości tunelu o długość głowicy zachodniej, bowiem odcinki 

tunelu  rozdziela  stacja.  Ponadto  Odwołujący  podtrzymał  dotychczas  prezentowaną 

argumentację. 

W  drugim  ze  złożonych  w  dniu  27.10.2017  r.  pism  Odwołujący  podtrzymał 

prezentowane  stanowisko  w  zakresie  zarzu

tu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  ofert 

Konsorcjum Astaldi oraz Konsorcjum Energopol, akcentując przy tym, iż Zamawiający winien 

był powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego 

wymaganiami za zaoferowaną przez ww. wykonawców cenę. 

Stanowisko Zamawiającego w sprawie 2014/17 

W  odniesieniu  do  odwołania  Odwołującego  Gülermak,  Zamawiający  w  piśmie 

złożonym  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  w  dniu  9.10.2017  r.  podniósł,  

że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3 

pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Odwołujący wiedzę na temat zarzutów posiadał 

lub  mógł  posiadać  w  dacie  odrzucenia  jego  oferty,  w  związku  z  czym  zarzuty  te  mogły  i 

powinny były zostać podniesione w odwołaniu w sprawie KIO 1563/17, a najpóźniej w dniu, 

w którym Zamawiający wezwał konsorcjum Energopol, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do 

złożenia dokumentów. Zamawiający podniósł, że Odwołujący powinien mieć świadomość, że 

jeżeli decyzja z dnia 18.07.2017 r. dotyczyła tylko i wyłącznie odrzucenia oferty konsorcjum 

Gülermak,  to  Zamawiający  uznał,  że  pozostałe  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu,  a 

wykonawcy  nie  podlegają  wykluczeniu.  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  bowiem  z 

dyspozycją  art.  24aa  ustawy  Pzp,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  zbadania,  czy 

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu 

oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  z  czego  wywodzi,  iż  skoro  Zamawiający, 

zaczął  stosować  procedurę  określoną  w  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  wobec  konsorcjum 

Energopol,  to  znaczyło,  że  nie  znalazł  podstaw  do  odrzucenia  tej  oferty  bądź  wykluczenia 

tego 

wykonawcy. 

Wskaza

ł 

też,  

że informacje stanowiące podstawę zarzutów wynikały bezpośrednio z treści złożonej oferty 

(RCO)  oraz  z  dokumentu  JEDZ  w  przypadku  konsorcjum  Energopol.  W  opinii 

Zamawiającego,  najpóźniej  w  dniu  wezwania  tego  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów  w 

trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp rozpoczął bieg termin do wniesienia odwołania.  

Ponadto  Zamawiający  podniósł,  że  Odwołujący  Gülermak  nie  posiada  interesu  

w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, w związku z czym jego odwołanie winno zostać oddalone. 

Wskazał,  że  w  dniu  18.07.2017  r.  poinformował  wykonawców  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  wobec  jej  niezgodności  z  SIWZ.  Odwołujący  wniósł  od  ww.  czynności 

odwołanie,  które  zostało  oddalone  w  wyroku  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1563/17  z  dnia 

2017r.  Na powyższe orzeczenie Odwołujący  złożył  skargę.  Zamawiający  podnosi,  że 

t

ym samym Odwołujący, w sposób uznany przez siebie za najwłaściwszy, zabezpieczył swój 

interes w uzyskaniu tego zamówienia, gdyż w razie uwzględnienia jego skargi, to jego oferta 

byłaby  najkorzystniejsza  i  nie  ma  potrzeby  wykluczać,  czy  też  odrzucać  oferty  pozostałych 

Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający  wskazał również, że zgodnie  

z  orzecznictwem  KIO,  interesu  w

ykonawcy  nie  można  upatrywać  w  dążeniu  do 

unieważnienia postępowania. Podniósł, że teza, iż w przypadku unieważnienia postępowania 

z  powodu  braku  ważnych  ofert,  którykolwiek  z  wykonawców  uzyskałby  podstawę  do 

roszczeń  odszkodowawczych  jest  błędna  i  wprost  sprzeczna  z  dyspozycją  art.  93  ust.  4 

ustawy Pzp, który stanowi, że roszczenie odszkodowawcze powstaje, gdy do unieważnienia 

dochodzi  

z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego,  a  trudno  uznać,  że  Zamawiający  ponosi 

odpowiedzialność  za  to,  że  oferenci  nie  są  w  stanie  złożyć  ofert  nie  podlegających 

odrzuceniu  bądź  nie  są  podmiotami,  które  podlegają  wykluczeniu.  Zamawiający  podkreśla, 

że  interes  odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  należy  odnieść  do  konkretnego 

postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  i  chociażby  hipotetycznej  możliwości  uzyskania  zamówienia  

w  ramach  tego  postępowania.  Zamawiający  podnosi,  że  celem  Odwołującego  nie  jest 

uzyskanie zamówienia lecz unieważnienie postępowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  Gülermak  Zamawiający  wskazał,  że  są  one 

całkowicie bezzasadne. Zamawiający podnosi, że nie naruszył zasad dotyczących równego 

traktowania  wykonawców,  a  wszystkie  jego  działania  miały  oparcie  w  przepisach  prawa. 

Zamawiający zwraca uwagę, że ewentualny zarzut dot. rażąco niskiej ceny jest co najmniej 

przedwczesny, bowiem Zamawiający chcąc odrzucić ofertę na tej podstawie musi uprzednio 

przeprowadzić procedurę wyjaśnienia ceny. Postępowanie wyjaśniające w tym zakresie nie 

może  toczyć  się  w  ramach  postępowania  odwoławczego,  bowiem  to  Zamawiający  
w  pierwszej  kolejności  musi  ocenić  złożone  wyjaśnienia  i  podjąć  decyzję  w  tym  zakresie,  

a dopiero później Izba ewentualnie bada prawidłowość takiej decyzji Zamawiającego.  

W  zakresie  zaniechania  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej 

ceny,  a  w  szczególności  istotnej  części  składowej  tj.  pozycji  8.2  RCO,    Zamawiający 

wskazuje,  że  nie  kwestionuje  stanowiska,  że  po  stronie  zamawiającego  istnieje  obowiązek 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  przy  czym  obowiązek  ten 

materializuje  się  dopiero,  gdy  zaistnieją  przesłanki  określone  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  wywodzi,  że  z  powyższego  przepisu  wynikają  dwie  przesłanki,  które  muszą 

zaistnieć łącznie tj.  1)  zaoferowana cena  istotnej części  składowej  wydaje się  rażąco  niska 

oraz  2)  tak  zaoferowana  cena  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  ceny  zaoferowane  przez  konsorcjum  Energopol  

i konsorcjum Astaldi w zakresie poz. 8.2  RCO 

nie wydawały się rażąco niskie i Zamawiający 

nie  powziął  najmniejszych  wątpliwości,  że  w  ramach  tak  zaoferowanych  cen  da  się 

zrealizować  przedmiotowy  zakres  zamówienia.  Zamawiający  podkreśla  przy  tym,  że  oferta 

Odwołującego  nie  została  odrzucona  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  lecz  z  powodu 

niezgodności 

jej 

treści  

z  treścią  SIWZ.  Zamawiający  wskazuje,  że  w  dn.  28.04.2017  r.  wezwał  Gülermak  do 

złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym ze szczególnie dokładnym wyjaśnieniem m.in. 

całej  poz.  8  RCO  (Obiekty  Inżynieryjne)  a  nie  tylko  poz.  8.2  jak  to  przytacza  w  odwołaniu 

konsorcjum  Gülermak.  Zamawiający  wskazuje  również,  że  ceny  w  RCO  (w  tym  również 

konsorcjum Gülermak) w zakresie poz. 8.2, jako jednostkowa cena, nigdy nie budziła sama 

w  sobie  wątpliwości  co  do  tego,  że  jest  rażąco  niska.  Jak  wskazano  powyżej  to  cena 

globalna  za  wykonanie  całej  poz.  8  RCO  budziła  wątpliwości  i  stanowiła  asumpt  do 

skierowania  wezwania  do  wyjaśnień  do  konsorcjum  Gülermak,  w  których  wykonawca 

potwierdził,  że  przyjął  inną  technologię  wykonania  robót,  co  pozwoliło  mu  na  znaczące 

obniżenie  kosztów,  również  w  poz.  8.2  RCO.  Zamawiający  wskazuje  ponadto,  że 

Odwołujący  Gülermak  poza  gołosłownym  twierdzeniem,  że  ceny  konsorcjum  Energopol  i 

konsorcjum Astaldi są rażąco niskie i stanowią czyn nieuczciwej konkurencji nie przedstawił 

żadnego 

dowodu 

na 

tą 

okoliczność, 

w 

związku  

z czym ani Zamawiaj

ący, ani de facto wskazani wykonawcy nie są w stanie odnieść się do 

tak  postawionego  zarzutu.  Zamawiający  podnosi,  iż  pomimo  narzuconego  ustawą  Pzp 

rozkładu ciężaru dowodowego w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazać należy, że do kwestii 

tej  nie  można  podchodzić  bezrefleksyjnie,  wykonawcy  są  bowiem  zobowiązani  do 

przedstawiania  dowodów,  ale  dopiero  wtedy,  gdy  wiedzą  jakie  zarzuty  na  nich  ciążą. 

Wskazuje,  iż  ogólne  sformułowanie  zarzutu,  że  cena  jest  rażąco  niska  oraz  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  w 

ocenie  Zamawiającego  oznacza,  że  takiego  opisu  nie  można  w 

ogóle  traktować  jako  zarzutu,  w  związku  z  czym  winien  on  zostać  oddalony.  Zamawiający 

wskazuje  ponadto,  że  w  zakresie  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  Odwołujący  nie  wskazał, 

które  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  miałyby  zostać  naruszone,  ani 

na  czym  miałby  ów  czyn  polegać.  Doprecyzowanie  na  obecnym  etapie  tego  zarzutu, 

stanowiłoby nieuprawnione rozszerzenie zarzutów postawionych w odwołaniu. W związku z 

powyższym  -  wobec  braku  sprecyzowania  zarzutu  –  w  opinii  Zamawiającego  Izba  winna 

oddalić ten zarzut. 

Zamawiający  wskazuje,  że  zakresie  niezgodności  treści  ofert  z  treścią  SIWZ,  Odwołujący 

usiłuje  wykazać,  że  skoro  on  przyjął  w  swojej  ofercie  inną  technologię  wykonania  robót  co 

pozwoliło mu na kilkaset milionów oszczędności, a ceny w poz. 8.2 są zbieżne we wszystkich 
ofertach,  to  znaczy,  że  również  pozostali  wykonawcy  musieli  przyjąć  taką  technologię 

wykonania  robót,  a  tym  samym  wszystkie  oferty  winny  zostać  odrzucone.  Zamawiający 

podnosi,  że  jest  to  stanowisko  całkowicie  błędne  i  niezgodne  ze  stanem  faktycznym. 

Zamawiający podkreśla, że same ceny poz. 8.2 z RCO składanego wraz z ofertą nie budziły 

wątpliwości Zamawiającego i w ocenie Zamawiającego gwarantowały wykonanie tej pozycji, 

były  cenami  rynkowymi.  Dopiero  cena  obniżona  w  wyjaśnieniach  konsorcjum  Gülermak 

mogła  budzić  zastrzeżenia,  ale  ona  znacząco  odbiegała  od  początkowej  ceny  konsorcjum 

Gülermak  i  od  cen  pozostałych  wykonawców.  Zamawiający  wskazuje,  że  zwracał  się  o 

złożenie wyjaśnień przez konsorcjum Energopol i konsorcjum Astaldi w sprawie przyjętej do 
oferowania technologii wykonania robót i uzyskał potwierdzenie, że wykonawcy ci przyjęli do 

wyceny  oferty  technologie  zgodne  z  postanowieniami  PFU.  Zamawiający  podnosi,  że  

odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na  potwierdzenie,  że  oświadczenia  te  są 

nieprawdziwe,  

w  związku  z  czym  uznać  należy,  że  nie  udowodnił  zasadności  swojego  zarzutu.  Ponadto 

wskazuje,  że  zarzuty  dot.  rażąco  niskiej  ceny  i  niezgodności  treści  oferty  

z  treścią  SIWZ  wzajemnie  się  wykluczają,  bowiem  w  sytuacji  złożenia  oferty  niezgodnej  

z  treścią  SIWZ  brak  jest  podstaw  do  badania  w  ogóle  ceny,  gdyż  nie  odnosi  się  ona  do 

przedmiotu zamówienia wymaganego przez Zamawiającego. Z drugiej strony należy uznać, 

że rażąco  niską cenę można  badać  tylko  w  stosunku  do  oferty, która  jest  zgodna  z treścią 

SIWZ

, gdyż ocena Zamawiającego dotyczy tego, czy za zaoferowaną cenę da się wykonać 

żądany przedmiot zamówienia.  

W przedmiocie zdolności technicznej konsorcjum Energopol, Zamawiający wskazuje, 

że  z  przyczyn  formalnych  zarzut  ten  nie  może  zostać  uwzględniony,  bowiem  Odwołujący 

postawił  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  tj.  zaniechanie  wykluczenia  

z  powodu  nie  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  konsorcjum 

Energopol  w  zakresie  warunku  określonego  w  pkt  8.6.1.  ppkt  b)  IDW,  zaniechał  zaś 

postawienia zarzutu naruszenia art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp, zapominając, że Zamawiający jest 

w 

pierwszej kolejności zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, 

jeżeli pierwotne dokumenty zawierają braki, błędy czy wymagają uzupełnienia. Zamawiający 

wywodzi,  że  w  świetle  tak  postawionego  zarzutu,  nawet  w  przypadku  uznania,  

że przedmiotowy tunel nie spełnia wymagań Zamawiającego, uznać należy, że zarzut jest co 

najmniej przedwczesny. 

Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie, przedmiotowa 

robota  budowlana  spełnia  wszystkie  wymagania  Zamawiającego,  w  związku  z  czym  uznać 

należy, że konsorcjum Energopol potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający wskazuje, że odwoływanie się przez Odwołującego do Rozporządzenia 

Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty 

budowlane  metra  i  ich  usytuowanie,  pozostaje  bez  znaczenia,  gdyż  wykazywany  tunel  nie 

dotyczy  metra.  Podnosi  również,  iż  przedmiotowy  warunek  dotyczył  tunelu  realizowanego  

w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego,  które  to  zadanie  miało  dotyczyć  infrastruktury 

kolejowej lub linii metra lub dróg, więc każdy tunel wykonany metodą odkrywką realizowany  

w ramach jednego z rodzajów inwestycji spełniałby wymagania Zamawiającego. 

Podnosi, iż Odwołujący nie wskazuje z jakiej mapy wynika, że tunel liczy jedynie 1700 

m. W dalszej  części  Zamawiający  podnosi  argumentację  tożsamą jak  przytoczoną powyżej  

w sprawie 2007/17.   

Stanowisko przystępującego – konsorcjum Energopol. 

Zajmując stanowisko w sprawie KIO 2014/17 Przystępujący Energopol podobnie jak 

Zamaw

iający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  ze  względu  na  brak  interesu  we 

wniesieniu odwołania. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Przy

stępujący wskazuje, że 

uzasadnienie  postawionych  przed  Odwołującego  zarzutów  nie  pozwala  w  sposób 

jednoznaczny stwierdzić, na jakiej podstawie jego oferta miałaby podlegać odrzuceniu - czy 

przyczyną  tą  miałaby  być  rażąco  niska  cena,  czy  też  złożenie  tej  oferty  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, czy też treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

W kwestii zarzutu rażąco niskiej ceny, którą Odwołujący odnosi do pozycji 8.2. z RCO 

(Obiekty  inżynieryjne  -  Tunel  w  technologii  ścian  szczelinowych  z  wyłączeniem  tunelu  

w  rejonie  al. Włókniarzy)  Przystępujący  wskazuje,  że  zarzut  złożenia  oferty  z  rażąco  niską 

ceną  musi  się  odnosić  do  całkowitej  ceny  oferty,  a  nie  do  jej  poszczególnych  elementów. 

Podnosi,  że  w  stosunku  oferty  Przystępującego  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek 

wymienionych  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp,  która  nakazuje  Zamawiającemu 

obligatoryjne  badanie  tego,  czy  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Oferta 

przystępującego  jest  bowiem  niższa  o  ok.  10%  od  średniej  wszystkich  ofert  złożonych  w 

przedmiotowym postępowaniu. Wskazuje, że jeżeli przyjąć, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp  pozwala  badać  Zamawiającemu  również  poszczególne  elementy  cenowe,  w  tym 

konkretnym przypadku pozycję 8.2 z RCO, to również i w tym przypadku nie zaistniały żadne 

okoliczności, które uprawniałyby do tego, aby wyjaśniać tę pozycję pod kątem rażąco niskiej 

ceny.  Oferta  Przystępującego  jest  niższa  w  tej  pozycji  tylko  o  19%  od  średniej  ofert 

wszystkich 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  tym  postępowaniu,  przy  czym  to  jest  efekt 

tego, że jeden z wykonawców (DOGUS) zaoferował w tej pozycji cenę na blisko 560 mln zł 

czyli  cenę,  którą  w  opinii  Przystępującego  można  rozpatrywać  w  kategoriach  rażąco 

wygórowanej.  Przystępujący  wskazuje,  że  wśród  trójki  Wykonawców  tj.  Odwołującego 

Gülermak,  konsorcjum  Astaldi  i  Przystępującego,  zaoferował  on  najdroższą  cenę  w  tej 

pozycji  - 

275.791.296,00  zł  (Odwołujący  -  242.422.000,00  zł,  konsorcjum  Astaldi  - 

213.779.775,74  zł).  Przystępujący  podnosi,  że  Odwołujący  winien  był  przynajmniej 

uprawdopodobnić,  

że  rzeczywiście  istnieją  przesłanki  do  wszczęcia  przez  Zamawiającego  określonej 

przepisami  ustawy  Pzp  procedury  wyjaśnienia  tego,  czy  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny,  czego  nie  uczynił.  Wskazuje,  że  argumentacja  Odwołującego  opiera  się  na  próbie 

wykazania, że skoro oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na zaoferowanie przez 

niego  w  zakresie  pozycji  8.2.  technologii  TBM,  to  z  uwagi  na  to,  że  oferty  cenowe  w  tej 

pozycji tych trzech Wykonawców są zbliżone, to oznacza to, że Przystępujący w tej pozycji 

zaoferował  rażąco  niską  cenę  z  uwagi  na  to,  że  za  taką  cenę  tuneli  w  technologii  ścian 

szczelinowych  nie  da  się  wykonać.  Odwołujący  wskazał,  że  technologia  jaką  zaoferował  tj. 

TBM  jest  zdecydowanie  t

ańsza.  Wskazuje,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO,  chociaż 

zgodnie  z  art.  190  ust.1  ustawy  Pzp 

podstawowa  zasada  rozkładu  ciężaru  dowodu  ulega 

pewnym  modyfikacjom,  nie  powoduje  to  jednak  automatycznie,  że  odwołujący  się  nie  ma 

obowiązku  wykazywania  czegokolwiek  –  odwrócony  ciężar  dowodu  nie  zwalnia  bowiem 

odwołującego  z  obowiązku  wykazania  podstaw  faktycznych  zarzutu  oraz  przedstawienia 

kontrdowodów  wobec  tych,  które  przedłożyli  przeciwnicy  -  zamawiający  czy  przystępujący. 

Przystępujący  Energopol  podnosi,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  ani  nie  uprawdopodobnił 

tego,  że  zaoferowana  cena  jest  ceną  nierealną,  za  którą  nie  da  się  wykonać  tuneli  w 

technologii  ścian  szczelinowych  w  zakresie  wymaganym  przez  Zamawiającego.  Podkreśla 

przy  tym,  iż  technologia  TBM  wcale  nie  jest  tańsza  od  wykonywania  tunelu  w  technologii 

ścian  szczelinowych.  Potwierdził  to  sam  Zamawiający  w  dokumentach  opisujących 

przedmiot  zamówienia.  W  załączniku  nr  29  do  PFU  Wyciąg  uzupełniający  studium 

wykonalności (str. 200) wskazano bowiem, że „doświadczenie pokazuje też, że wykonywanie 

metodą tarczową obiektów tunelowych o długości nieprzekraczającej 3-4 km z reguły nie jest 

ekonomicznie 

uzasadnione 

z 

tego 

powodu  

w  odniesieniu  do  tunelu  w  Łodzi  wszędzie  tam  gdzie  warunki  na  powierzchni  gruntu  na  to 

pozw

alają,  a  także  z  uwagi  na  niewielkie  zagłębienie  tunelu,  metoda  odkrywkowa  jest 

bardziej opłacalna od realizacji tarczą". 

Również  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  odwołania  Przystępujący  popiera 

stanowisko Zamawiającego i przedstawioną przez niego argumentację. 

W 

piśmie  złożonym  w  dniu  13.10.2017  r.  sprawie  KIO  2014/17  Przystępujący  Energopol 

podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz przedstawił argumentację jak uprzednio oraz jak 

w ww. piśmie w sprawie KIO 2007/17. 

Stanowisko przystępującego - konsorcjum Astaldi. 

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego    -  konsorcjum  Astaldi  złożył  pismo  z  dnia 

24.10.2017 r., w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący podnosi, że 

Zamawiający nie był zobligowany do wezwania go do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 

ustawy  Pzp.  Zaoferowana  przez  niego  oferta  była  niższa  od  szacunkowej  wartości 

zamówienia o 23%, zaś od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 8%. Przystępujący 

wskazuje,  

że Zamawiający nie miał podstaw dla powzięcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez 

Przystępującego,  wobec czego Zamawiający  nie  był  zobligowany  do  wzywania konsorcjum 

Astaldi  do  wyjaśnień  w  oparciu  o  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Podnosi,  że  Odwołujący 

Gülermak nie udowodnił, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska, jak 

też, że oferta Przystępującego była niezgodna z SIWZ. Zaprzeczył również, ażeby dopuścił 

się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  składając  ofertę  –  wskazał,  że  zaoferowana  przez  niego 

cena jest realna, rynkowa i da

jąca rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnik

ów postępowania odwoławczego, ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  stwierdziła  skuteczność  przystąpień 

zgłoszonych  przez  konsorcjum  Energopol  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  w  obu  sprawach  tj.  KIO  2007/17  i  KIO  2014/17,  przystąpienia  konsorcjum 

Astaldi  w  sprawie  2014/17  po  stronie  Zamawiającego  oraz  przystąpienia  konsorcjum 

Gülermak  w  sprawie  2007/17  po  stronie  Odwołującego  Astaldi.  Przystąpienia  spełniają 

warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.  

W  zakresie  opozycji  zgłoszonej  w  sprawie  2014/17  przez  Odwołującego  Gülermak  

w piśmie z dnia 9.10.2017 r. od przystąpienia konsorcjum Energopol oraz Astaldi po stronie 

Zamawiającego, Izba uznała, iż Odwołujący Gülermak nie uprawdopodobnił, iż przystępujący  

nie  posiadają  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego.  

Zarzuty  i  wnioski  odwołania  w  sprawie  KIO  2014/17  dotyczą  m.in.  wykluczenia  

z postępowania o udzielenie zamówienia konsorcjum Energopol oraz odrzucenia jego oferty 

oraz,  odr

zucenia  oferty  konsorcjum  Astaldi.  W  tej  sytuacji  obaj  przystępujący  posiadają 

interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  Zamawiającego  –  tj.  oddalenia  zarzutów, 

których uwzględnienie skutkowałoby pozbawieniem tych Wykonawców możliwości uzyskania 

przed

miotowego  zamówienia.  Tytułem  uzupełnienia  należy  wskazać,  że  bez  znaczenia  

w  przedmiotowej  sprawie  pozostają  wskazane  przez  Odwołującego  Gülermak  regulacje 

dotyczące  interwencji  w  postępowaniu  cywilnym.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie 

ma podstaw dla 

uznania, iż w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą zastosowanie 

znajdują przepisy Kodeksu postępowania cywilnego dotyczące apelacji. Jedynym przepisem 

odsyłającym  do  uregulowań  kpc  w  zakresie  postępowania  odwoławczego  przed  KIO  jest  

art.  185  ust.  7 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  do  postepowania  odwoławczego  stosuje  się 

odpowiednio  przepisy  kpc  o  sądzie  polubownym  (arbitrażowym),  jeżeli  ustawa  Pzp  nie 

stanowi inaczej. 

Zgodnie  z  art.  185  ust.  4  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  opozycję,  jeżeli  zgłaszający 

opozycję  uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść strony, do której przystąpił, w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Jak wskazano 

powyżej, Odwołujący Gülermak nie uprawdopodobnił ww. okoliczności, wobec czego Izba na 

posiedzeniu w dniu 9.10.2017 r. postanowiła oddalić opozycję. 

Następnie,  należy  odnieść  się  do  zgłoszonych  w  pismach  Zamawiającego  z  dnia 

9.10.2017  r.  wniosków  formalnych  o  odrzucenie  odwołania  w  sprawie  KIO  2014/17  oraz 

pominięcie  zarzutów  numer  1  i  2  odwołania  w  sprawie  KIO  2007/17  jako  spóźnionych. 

Zgodnie  z  wydanym  w  toku  posiedzenia  postanowieniem,  Izba 

oddaliła  wniosek  o 

odrzucenie  odwołania  w  sprawie  KIO  2014/17  konsorcjum  Gülermak  i  nie  uwzględniła 

wniosku  

o pominięcie rozpoznania zarzutów  nr  1 i  2 odwołania  w  sprawie KIO  2007/17 konsorcjum 

Astaldi. 

Zamawiający  wywodził,  iż  odwołujący  posiadali  bądź  mogli  posiadać  wiedzę  

o  zaskarżanych  czynnościach  (zaniechaniach)  Zamawiającego  stanowiących  podstawę 

wniesienia  odwołań  i  podniesienia  ww.  zarzutów  najpóźniej  w  dniu,  w  którym  Zamawiający 

wezwał konsorcjum Energopol, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów. 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  powinien  mieć  świadomość,  że  jeżeli  decyzja  z  dnia 

r.  o  odrzuceniu  oferty  Gülermak,  dotyczyła  tylko  i  wyłącznie  odrzucenia  oferty 

tego  konsorcjum,  to  Zamawiający  uznał,  że  pozostałe  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu,  

a  wykonawcy  nie  podlegają  wykluczeniu.  Z  powyższego  Zamawiający  wywodził,  że  termin 

na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp upłynął, wobec czego 

odwołanie  Gülermak  należało  uznać  za  spóźnione  w  całości,  zaś  z  odwołania  Astaldi  za 

spóźnione  należało  uznać  zarzuty  dotyczące  uznania,  że  konsorcjum  Energopol  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  zaniechania  wykluczenia  ww.  wykonawcy  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. 

Jak  ustaliła  Izba,  w  niniejszej  sprawie  Odwołujący  nie  byli  informowani  o  wszczęciu 

przez  Zamawiającego  procedury  określonej  w  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

informację  o  odrzuceniu  ofert  kolejnych  wykonawców  kierował  w  osobnych  dla  każdego  

z  trzech  odrzuceń  pismach,  z  różnych  dat  –  29.06.2017  r.,  12.07.2017  r.  i  18.07.2017  r. 

Zamawiający  też  nie  kierował  do  wykonawców  ogólnej  informacji  o  zakończeniu  procedury 

badania ofert ani też o rankingu ofert.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  nie  sposób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  bądź  zarzutów  w  zakresie  uznania,  że 

konsorcjum Energopol spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z 

udziału  

w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp,  powinien  być 

obliczany najpóźniej od dnia skierowania do konsorcjum Energopol wezwania na podstawie 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd, że oferta może zostać odrzucona do czasu 

jej  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej.  O

dwołanie  wniesione  w  terminie,  którego 

początkowy bieg wyznaczony byłby datą wezwania wykonawcy  na podstawie art. 26 ust. 1 

ustawy Pzp mogłoby zatem zostać uznane za wniesione przedwcześnie. Podkreślić należy, 

iż w przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący nie mieli podstawy do uznania wcześniej, 

niż  z  dniem  zawiadomienia  ich  o  wyborze  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Energopol,  

iż  Zamawiający  pozytywnie  ocenił  spełnienie  przez  tego  Wykonawcę  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  stwierdził  brak  podstaw  do  wykluczenia  go  z  postepowania.  Jak 

wykazano  powyżej,  Zamawiający  nie  kierował  do  wszystkich  wykonawców  zawiadomienia 

o  zakończeniu  procedury  oceny  ofert  ani  też  informacji  o  ustalonym  rankingu  ofert,  

na  podstawie  których  wykonawcy  mogliby  powziąć  wiedzę  o  pozytywnym  zweryfikowaniu 

oferty  konsorcjum  Energopol.  Co  więcej,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  Odwołujący  

nie  mogli,  na  podstawie  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  Gülermak  stwierdzić,  

że Zamawiający uznaje, iż pozostałe oferty nie podlegają odrzuceniu, bowiem Zamawiający 

kierował  informacje  o  odrzuceniu  ofert  do  różnych  wykonawców  w  różnych  terminach.  W 

takich okolicznościach przekazanie kolejnej – trzeciej z kolei - informacji o odrzuceniu oferty 

nie  mogło  stanowić  racjonalnej  podstawy  do  uznania,  że  Zamawiający  pozytywnie 

zweryfikował pozostałe oferty. Dalej należy zaznaczyć, iż Odwołujący nie byli informowani o 

skierowaniu  do  konsorcjum  Energopol  wezwania  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wobec cze

go, nawet gdyby uznać – z czym Izba się nie zgadza – iż samo to wezwanie może 

stanowić  podstawę  do  powzięcia  wiadomości  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę 

wniesienia  odwołania,  problematycznym  staje  się  sposób  obliczenia  terminu  na  wniesienie 

odwołania. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, iż zachowanie należytej 

staranności,  o  której  mowa  w  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  winno  oznaczać  składanie 

wniosków  o  wgląd  do  protokołu  postępowania  (na  podstawie  którego  Odwołujący  miałby 

powzi

ąć 

wiedzę  

o  skierowaniu  przedmiotowego  wezwania).  Przyjęcie  takiego  stanowiska  w  zasadzie 

wymuszałoby  na  wykonawcach  biorących  udział  w  postępowaniu  codzienne  „kontrole” 

protokołu postępowania, czego nie można uznać za działanie racjonalne, ani też sprzyjające 

sprawności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia postępowania. 

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak na posiedzeniu w dniu 9.10.2017 r. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Zamawiający:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  oraz  realizację  robót 

budowlanych  w  formul

e  „Projektuj  i  Buduj”  w  ramach  projektu  POliŚ  5.1-15  „Udrożnienie 

Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T). etap II. odcinek Łódź Fabryczna - Łódź Kaliska/Łódź 

Żabieniec”.  

Postępowanie 

prowadzone 

jest 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

W punkcie 8.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający ustanowił 

warunek, iż o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełnią warunek 

posiadania o

dpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej tj. którzy:  

„wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonali: 

a) 

Budowę  co  najmniej  1  km  tunelu  w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  

(w zakresie infrastruktury kolejowej lub linii metra lub dróg) wykonanego w technologii 

tarcz zmechanizowanych (TBM); 

b) 

Budowę  co  najmniej  2  km  tunelu  w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  

(w  zakresie  infrastruktury  kolejowej  lub  linii  metra  lub  dróg)  wykonanego  metodą 

odkrywkową; 

c) 

Budowę  co  najmniej  100  m  tunelu  w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  

(w  zakresie  infrastruktury  kolejowej  lub  linii  metra  lub  dróg),  wykonanego  metodą 

górniczą; 

d) 

Budowę  co  najmniej  1  km  tunelu  w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  

(w  zakresie  infrastruktury  kolejowej  lub  linii  metra)  z  zastosowaniem  nawierzchni 

bezpodsypkowej wraz  z  infrastrukturą obejmującą, co najmniej  instalację w  zakresie 

p.

poż,  sterowania  ruchem,  telekomunikacji;  sieci  trakcyjnej  oraz  systemów 

wentylacyjnych; 

e) 

Budowę lub Przebudowę jednego obiektu budowlanego takiego jak podziemna stacja 

lub przystanek kolejowy lub stacja metra posiadającego co najmniej 2 tory; 

f) 

Budowę  lub  Przebudowę  minimum  3  km  linii  kolejowej,  obejmującej  nawierzchnię 

torową  i  podtorze  wraz  z  Budową  lub  Przebudową  minimum  3  km  sieci  trakcyjnej 

wraz z konstrukcjami wsporczymi, przy czym jeżeli Wykonawca będzie wykazywał się 

wykonaniem  minimum  3  km  nawie

rzchni  torowej  i  podtorza  wraz  z  siecią  trakcyjną 

oraz  z  konstrukcjami  wsporczymi  na  podstawie  więcej  niż  jednego  Zamówienia,  to 

każde  

z tych Zamówień musi obejmować odcinek nie krótszy niż 2 km; 

g) 

Budowę  co  najmniej  1  (jednego)  systemu  komputerowych  stacyjnych  urządzeń 

sterowania ruchem kolejowym na stacji liczącej co najmniej 10 zwrotnic; 

h) 

Budowę lub Przebudowę 1 (jednego) obiektu typu: most, wiadukt”. 

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy do SIWZ skierowane na podstawie art. 38 

ust.  1  ustawy  Pzp 

–  „Z  uwagi  na  różne  definicje  tunelu  w  aktach  prawnych  i  innych 

materiałach  wymienionych  w  PFU  –  Proszę  o  podanie  definicji  tuneli  w  celu  klasyfikacji 

obiektów  inżynierskich  przewidzianych  na  przedmiotowej  inwestycji”,  poinformował,  że 

„Tunel (tunel liniowy) – obiekt inżynieryjny umożliwiający przeprowadzenie linii kolejowej pod 

powierzchnią terenu (wg. Id-2)” (pytanie i odpowiedź nr 522).  

Wykonawca  konsorcjum  Energopol,  dla  wykazania  spełnienia  warunku  określonego  

w  pkt.  8.6

.1.b  powołał  się na  doświadczenie członka konsorcjum  Przedsiębiorstwo Budowy 

Dróg i Mostów Sp. z o.o.: „Nr Ref.: IP/RŁ/6539/12/16 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa 

Łódź,  etap  Il.  Odcinek  Łódź  Widzew  -  Łódź  Fabryczna  ze  stacją  Łódź  Fabryczna  oraz 

bud

owa  części  podziemnej  dworca  Łódź  Fabryczna  przeznaczonej  dla  odprawy  i  przyjęć 

pociągów  oraz  obsługi  podróżnych,  przebudowa  układu  drogowego  i  infrastruktury  wokół 

multimodalnego  dworca  Łódź  Fabryczna  -  budowa  zintegrowanego  węzła  przesiadkowego 

nad  i  pod 

ul.  Węglową".  W  tym:  -budowa  budynku  dworca  Łódź  Fabryczna  wraz  z 

podziemną  stacją  i  niezbędną  infrastrukturą  kolejową  na  8  torów;  Budowę  powyżej  2  km 

tunelu  w  ramach  jednego  zadania  inwestycyjnego  (w  zakresie  infrastruktury  kolejowej), 

wykonanego  metodą  odkrywkową;  -budowa  powyżej  2  km  linii  kolejowej  obejmująca 

nawierzchnię  torową  i  podtorze  wraz  z  przebudową  powyżej  2  km  sieci  trakcyjnej  wraz  z 

konstrukcjami 

wsporczymi 

rozbiórka  

i  budowa  wiaduktu  nad  ulicą  Tramwajową  -budowa  wiaduktu  w  ciągu  ulicy  Nowotargowej 

kwota 1430316627.41 PLN (Zloty)”.  

Konsorcjum Energopol wskazało, iż odbiorcą ww. robót referencyjnych było PKP S.A.  

w  porozumieniu  z  Miastem  Łódź  oraz  z  PKP  -  PLK  S.A.  Adres:  Polskie  Koleje Państwowe 

Spółka Akcyjna, z siedzibą 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62.  

Zamówienie  publiczne,  w  ramy  którego  wchodziło  wykonanie  ww.  robót,  udzielone 

zostało  konsorcjum  firm  –  TORPOL  S.A.,  ASTALDI  S.p.A.,  Przedsiębiorstwo  Usług 

Technicznych INTERCOR sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. 

Zamawiający  w  pkt.  8.6.2.  SIWZ  zawarł  warunek,  iż  wykonawca  ubiegający  się  

o udzielenie zamówienia winien wykazać, że: 

„dysponuje  lub  będzie  dysponował  na  czas  wykonania  Zamówienia  osobami  zdolnymi  do 

wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 

(…) 

Kierownik robót w specjalności konstrukcyjno — budowlanej - 1 osoba; 

Uprawnienia  (kwalifikacje  zawodowe)  uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do 

kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 

Doświadczenie co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub 

Kierownika  Robót  w  rozumieniu  Ustawy  Prawo  budowlane,  w  tym  co  najmniej  24 

miesięczne doświadczenie na jednym zadaniu inwestycyjnym w zakresie infrastruktury 

kolejowej  lub  li

nii  metra,  związane  z  budową  lub  przebudową  co  najmniej  jednej 

podziemnej  stacji  lub  podziemnego  przystanku  lub  stacji  metra  posiadających  co 

najmniej 2 tory.(…)”. 

Dla  wykazania  spełnienia  ww.  warunku    –  dysponowania  osobą  kierownika  robót  

w 

specjalności  konstrukcyjno  –  budowlanej,  konsorcjum  Energopol  powołało  się  na 

dysponowanie osobą pana R.Ż.. 

W  złożonym  wraz  z  pismem  z  dnia  09.08.2017  r.  konsorcjum  przedłożyło  wykaz  osób, 

którymi  dysponuje  Wykonawca  i  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia 

(dy

sponowanie  bezpośrednie).  W  pozycji  4  ww.  wykazu  Wykonawca  przedstawił 

uprawnienia  oraz  doświadczenie  osoby  p.  R.Ż.,  wskazał,  że  posiada  on  uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej.  W  d

niu  30.08.2017  r.  Zamawiający  skierował  do  konsorcjum 

Energopol  wezwanie  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  wobec  okoliczności,  że 

wykazane  doświadczenie  dla  Kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej 

zostało  nabyte  w  okresie  04.1973  r.  -  10.1978  r,  czyli  przed  uzyskaniem  wskazanych 

uprawnień  oraz,  że  w  opisie  doświadczenia  nie  wskazano  lokalizacji  ani  nazwy 

przebudowanego podziemnego przystanku na linii kolejowej Szczecin Dąbie — Świnoujście, 

do  wyjaśnienia,  czy  osoba  zaproponowana  na  stanowisko  Kierownika  robót  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej 

posiadała  uprawnienia  budowlane  uprawniające  do  pełnienia 

funkcji  kierownika  budowy  w  okresie  04.1973 

—  10.1978  oraz  wskazanie  zgodnie  z 

wymaganiami  Zamawiającego  daty  wydania  tych  uprawnień  i  ich  zakresu  oraz  wskazanie 

którego  podziemnego  przystanku  na  linii  kolejowej  Szczecin  Dąbie  -  Świnoujście 

przebudowa dotyczyła. 

Konsorcjum  Energopol  udzieliło  odpowiedzi  pismem  z  dnia  1.09.2017  r.,  w  którym 

wyjaśniło,  że  p.  R.Ż.,  niezależnie  od  wskazanych  w  ofercie  uprawnień  z  dnia  

7  marca  2003  r.  nr  ONR2-

907/19/74  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  

w  specjalności  konstrukcyjno  —  budowlanej  posiada  także  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  mosty  nr  ONR2-907/19/74  z  dnia  

17  czerwca  1974  r.  Wskazał,  że  na  podstawie  uprawnień  nr  ONR2-907/19/74  z  dnia  

17  czerwca  1974  r.  p. 

R.Ż.  pełnił  funkcję  kierownika  budowy  na  zadaniu  inwestycyjnym 

wykazanym  w  ofercie,  tj.  na  zadaniu  „Modernizacja  linii  kolejowej  Szczecin-Dąbie  — 

Świnoujście”,  w  ramach  zostały  wykonane  przebudowy  podziemnego  przystanku  

w  miejscowościach  Wolin  oraz  Międzyzdroje.  Dodał,  iż  doświadczenie  tej  osoby  obejmuje 

także  inne  zadania  inwestycyjne  pozwalające  na  stwierdzenie  spełnienia  wymogu  co 

najmniej 5-

letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót  

w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane.  Konsorcjum  Energopol  wraz  z  ww.  pismem 

przekazał  uzupełnioną  tabelę  z  informacjami  na  temat  doświadczenia  i  uprawnień  p.  R.Ż. 

oraz 

oświadczenie p. R.Ż. dotyczące ww. robót dotyczących przystanków podziemnych.  

W  dniu  5.09.2017  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  wezwał 

konsorcjum  Energopol  do  wyjaśnień,  na  jakiej  podstawie  Wykonawca  twierdzi,  że  

w miejscowościach Wolin oraz Międzyzdroje znajdują się podziemne przystanki posiadające 

co  najmniej  2  tory.  Zamawiający  podniósł,  iż  z  wiedzy,  jaką  posiada,  w  ww.  lokalizacjach  - 

Wolin i Międzyzdroje - nie istnieją podziemne przystanki. 

W  odpowiedzi,  konsorcjum  Energopol  w 

piśmie  z  dnia  6.09.2017  r.  wyjaśniło,  iż  w 

jego ocenie wskazane miejscowości tj. Wolin oraz Międzyzdroje zawierają podziemne stacje 

kolejowe  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  28  marca  2003  r.,  o  transporcie  kolejowym  (tekst 

jednolity:  Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1727  z 

późn.  mn.).  Wskazał,  iż  działał  w  przekonaniu,  że 

wskazane przez niego obiekty w Międzyzdrojach i Wolinie wpisują się w zakres pojęcia stacji 

podziemnej, albowiem w obiektach tych znajduje się podziemna infrastruktura umożliwiająca 

dotarcie pasażerom do peronów. Dodał, że omyłkowo w wykazie osób dot. Pana R.Ż. wpisał 

podziemne  przystanki  zamiast  podziemne  stacje.  Z  ostrożności,  na  wypadek  gdyby 

Zamawiający 

nie 

uznał 

ww. 

wyjaśnień, 

konsorcjum 

Energopol 

oświadczyło,  

że  dysponuje  bezpośrednio  inną  osobą,  która  spełniają  postawiony  przez  Zamawiającego 

warunek  dla  osoby  wskazanej  na  przedmiotowe  stanowisko.  Wskazał,  że  dysponował  tą 

osobą w dniu składania ofert i jest to osoba należące do kadry PBDiM.  Na dowód przedłożył 

zobowiązanie  p.  A.Z.,  tabele  z  doświadczeniem  na  stanowisko  kierownik  robót  w 

specjalności  konstrukcyjno  —  budowlanej,  oraz  JEDZ  dla  wykonawców  Energopol  oraz 

PBDiM. 

Zamawiający w dniu 11.09.2017 r. skierował do konsorcjum Energopol wezwanie na 

podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż uznał, że p. R.Ż. nie 

spełnia  postawionych  warunków,  wobec  okoliczności,  iż  w  ocenie  Zamawiającego  stacje 

Wolin  o

raz  Międzyzdroje  nie  stanowią  stacji  podziemnych.  W  związku  z  powyższym, 

Zamawiający  wezwał  do  uzupełnienia  oświadczenia Wykonawcy  poprzez  wykazanie  osoby 

na  stanowisko  Kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  spełniającej 

wymagania zgodnie 

z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.6.2 lit. a) IDW, 

poprzez złożenie Załącznika nr 10. Zamawiający wskazał przy tym, że dokumenty załączone 

do wyjaśnień konsorcjum Energopol z dnia 06.09.2017r. dotyczące p. A.Z. nie były oceniane, 

gdyż zostały złożone bez wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Konsorcjum  Energopol  udzieliło  odpowiedzi  pismem  z  dnia  13.09.2017  r.,  wraz  

z którym przedłożono oświadczenie wykonawcy w zakresie osoby wskazanej na stanowisko 

Kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  –  p.  A.Z.,  mającego  spełniać 

wymagania  Zamawiającego  w  zakresie  warunku  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

kadrowym, Załącznik nr 10 oraz JEDZ dla firm Energopol i PBDiM w tym zakresie. Wskazał, 

że  p.  A.Z.  jest  w  bezpośredniej  dyspozycji  partnera  konsorcjum  i  dysponował  tą  osobą  w 

chwili  złożenia  oferty,  na  udowodnienie  czego  przedłożył  zobowiązanie  do  współpracy 

podpisane przez ww. osobę. 

W  dniu  14.09.2017  r.  konsorcjum  Energopol  złożyło  dodatkowe  pismo,  w  którym 

uzupełnił  oświadczenie  w  zakresie  osoby  wskazanej  jako  kandydata  alternatywnego  na 

stanowisko  Kierownika  robót  w  specjalności  konstrukcyjno  –  budowlanej  –  S.S.,  składając 

uzupełniony  Załącznik  nr  10,  wskazując  jednocześnie,  iż  ww.  osoba  pozostaje  

w  jego  bezpośredniej  dyspozycji.  Na  dowód  przedłożył  zobowiązanie  do  współpracy  ww. 

osoby przy realizacji przedmiotowego zamówienia. 

W postępowaniu złożonych zostało 6 ofert z następującymi cenami: 

- Impresa Pizzarotti & C. S.p.A 

– 2 147 401 455,99 zł brutto, 

- IDS 

– BUD S.A. – 1 795 800 000,00 zł brutto, 

- Konsorcjum 

Gülermak – 1 359 559 590,00 zł brutto, 

- Dogus Insaat ve Ticaret A.S. 

– 2 098 172 749,06 zł brutto, 

- Konsorcjum Energopol 

– 1 590 390 000,00 zł brutto, 

- Konsorcjum Astaldi 

– 1 669 094 014,70 zł brutto.  

Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum Gülermak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp,  wobec  stwierdzenia  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ.  Konsorcjum  Gülermak 

wniosło  odwołanie  od  ww.  decyzji  Zamawiającego,  które  zostało  oddalone  wyrokiem  KIO  

z dnia 25.08.2017 r. sygn. akt KIO 1563/17. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołania, jako bezzasadne, nie zasługują na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

(odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 

2007/17) oraz naruszenia

  22a ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 1 lit. b i ust 2 lit. a 

oraz  §  48  Rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  w  sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich 

usytuowanie z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987) w zw. z art. 24 ust. 1 

pkt 12 ustawy Pzp (w sprawie o sygn. akt KIO 2014/17)  - 

rozpoznawane łącznie. 

Odwołujący Astaldi oraz Gülermak równolegle zarzucali Zamawiającemu naruszenie art. 24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

mające  polegać  na  zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania 

konsorcjum  Energopol, 

wobec  przyjęcia  przez  Zamawiającego,  iż  konsorcjum  Energopol 

wykazało  swoją  zdolność  do  wykonania  zamówienia  w  zakresie  zdolności  technicznych,  

w szczególności zaś w zakresie określonym w pkt 8.6.1. ppkt b) tomu I SIWZ – IDW.  Mając 

na  uwadze  tożsamość  podstawy  faktycznej  oraz  zbieżność  podstawy  prawnej 

przedmiotowego zarzutu

, poniższe rozważania należy odnieść do argumentacji obu odwołań 

w tym zakresie. 

Izba  uznała,  iż  w  niniejszej  sprawie nie znalazł  potwierdzenia zarzut  naruszenia art. 

24  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp. Odwołujący podnosili, że konsorcjum Energopol nie wykazało 

spełnienia  warunku  określonego  w  pkt  8.6.1  b  tomu  I  SIWZ  –  Instrukcja  dla  wykonawców. 

Zgodnie z tym warunkiem, wykonawca winien wykazać się wykonaniem budowy co najmniej 

2 km tunelu w  ramach jednego zadania inwestycyjnego (w zakresie infrastruktury kolejowej 

lub  linii  metra  lub  dróg),  wykonanego  metodą  odkrywkową.  Odwołujący  wskazywali,  że 

konsorcjum Energopol w ramach robót powołanych na spełnienie przedmiotowego warunku - 

„Nr  Ref.:  IP/RŁ/6539/12/16  „Modernizacja linii  kolejowej Warszawa  -  Łódź,  etap  Il. Odcinek 

Łódź Widzew - Łódź Fabryczna  ze stacją Łódź  Fabryczna oraz budowa części podziemnej 

dworca  Łódź  Fabryczna  przeznaczonej  dla  odprawy  i  przyjęć  pociągów  oraz  obsługi 

podróżnych,  przebudowa  układu  drogowego  i  infrastruktury  wokół  multimodalnego  dworca 

Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową" - 

nie  wykonało  2  km  tunelu,  a  jedynie  1720,07  m.  Odwołujący  argument  ten  wywodzili  

z  okoliczności,  że  do  długości  tunelu  nie  mogą  zostać  wliczone  długości  stacji  oraz  głowic 

stacji, co w swojej ofercie 

uczyniło konsorcjum Energopol. 

Na  wstępie  należy  podkreślić,  że  w  niniejszym  postępowaniu  kwestią  kluczową  nie 

była  obiektywna,  uniwersalna  definicja  tunelu  –  czy  to  oparta  o  normy  ustawowe  lub 

techniczne, czy o cechy semantyczne, a jedynie to, jak rozumiał pojęcie tunelu Zamawiający, 

jaką  definicję  tunelu  w  tym  konkretnym  postępowaniu  przyjął.  Definicja  ta  została  wprost 

wyrażona  w  ww.  odpowiedzi  na  pytanie nr  522 do  SIWZ  –  Zamawiający  określił  tunel  jako 

obiekt  inżynieryjny  umożliwiający  przeprowadzenie  linii  kolejowej  pod  powierzchnią  terenu. 

Je

dnocześnie  

w  postępowaniu  nie  była  sporną  definicja  linii  kolejowej,  jako  którą  zgodnie  z  art.  4  pkt  2 

ustawy z dnia  28 marca 2003 r.  

o transporcie kolejowym (tj. Dz.U. 2016 poz. 1727), należy 

rozumieć  wyznaczoną  przez  zarządcę  infrastruktury  drogę  kolejową  przystosowaną  do 

prowadzenia  ruchu  pociągów.  Definicję  drogi  kolejowej  zawiera  natomiast  ww.  ustawa 

podaje  w  art.  4  pkt.  1a 

–    „droga  kolejowa  -  tor  kolejowy  albo  tory  kolejowe  wraz  z 

elementami 

wymienionymi  

w pkt 2-

12 załącznika nr 1 do ustawy, o ile są z nimi funkcjonalnie połączone, niezależnie od 

tego, czy  zarządza nimi ten sam podmiot”. Zgodnie z przedmiotowym załącznikiem nr 1 do 

ustawy  o  transporcie kolejowym,  pn.  „Wykaz  elementów  infrastruktury  kolejowej”:  „W  skład 

infrastruktury kolejowej wchodzą następujące elementy, pod warunkiem że tworzą część linii 

kolejowej, bocznicy kolejowej lub innej drogi kolejowej, lub są przeznaczone do zarządzania 

nimi, obsługi przewozu osób lub rzeczy, lub ich utrzymania: 

(…) 

4)  obiekty  inżynieryjne:  mosty,  wiadukty,  przepusty  i  inne  konstrukcje  mostowe,  tunele, 

przejścia nad i pod torami, mury oporowe i umocnienia skarp; 

5) nastawnie, urządzenia sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzenia zabezpieczające, 

sygnalizacyjne  i  łącznościowe  na  szlaku,  w  stacjach  i  stacjach  rozrządowych,  urządzenia 

służące  do  wytwarzania,  przetwarzania  i  dystrybucji  prądu  elektrycznego  do  celów 

sygnalizacji  i  łączności;  budynki,  w  których  takie  urządzenia  lub  instalacje  się  znajdują; 

przytorowe urządzenia kontroli bezpiecznej jazdy pociągów i wykrywania stanów awaryjnych  

w przejeżdżającym taborze; hamulce torowe; urządzenia do ogrzewania rozjazdów; 

6)  perony  wraz  z  i

nfrastrukturą  umożliwiającą  dotarcie  do  nich  pasażerom,  pieszo  lub 

pojazdem, z drogi publicznej lub dworca kolejowego; 

7)  rampy  towarowe,  w  tym  w  terminalach  towarowych,  wraz  z  drogami  dowozu  i  odwozu 

towarów do dróg publicznych; 

8)  drogi technologiczne i 

przejścia wzdłuż torów, mury ogradzające, żywopłoty, ogrodzenia, 

pasy przeciwpożarowe, zasłony odśnieżne; 

9)  przejazdy  kolejowo-

drogowe  i  przejścia  w  poziomie  szyn,  w  tym  urządzenia  i  systemy 

służące zapewnieniu bezpieczeństwa ruchu drogowego i pieszego; (…)”. 

Mając  na  uwadze  powyżej  powołane  definicje,  stwierdzić  należy,  iż  w  skład  linii 

kolejowej  wliczają  się  również  stacje  oraz  głowice.  Wymienione  w  pkt  6  ww.  załącznika 

perony wraz infrastrukturą umożliwiającą dotarcie do nich pasażerom niewątpliwie stanowią 

element stacji 

– podobnie jak mogą je stanowić przejścia nad i pod torami wymienione w pkt 

4  załącznika.    Należy  również  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  powołanymi  ww.  przepisami 

droga  kolejowa  rozumiana  jest  bardzo  szeroko 

–  w  jej  skład  wchodzą  również  np.  drogi 

technologiczne,  rampy  towarowe  wraz  z  drogami  dowozu  i  odwozu  towarów  i  inne.  Nie 

sposób  zatem  wywieść,  iż  Zamawiający  –  określając  tunel  jako  obiekt  inżynieryjny 

pozwalający  przeprowadzić  linię  kolejową  pod  powierzchnią  terenu  wyłączył  z  tej  definicji 

głowice stacji oraz stację. Zapisy SIWZ oraz wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 38 ust. 

1  ustawy  Pzp  nie  dają  podstawy  do  przyjęcia,  aby  działanie  takie  było  zamiarem 

Z

amawiającego. 

Zgodnie  

z  definicją  przyjętą  przez  Zamawiającego  tunel  to  obiekt  inżynieryjny  pozwalający 

przeprowadzić  pod  powierzchnią  terenu  linię  kolejową  –  całą  linię,  wraz  ze  wszystkimi  jej 

elementami. Okoliczność, iż w ciągu linii kolejowej znajdują się obiekty takie jak stacja bądź 

głowice stacji nie wpływa na ocenę, czy obiekt w którym linia ta jest położona stanowi tunel. 

W  tym  miejscu 

zaznaczyć  należy,  iż  Izba  nie  zgadza  się  z  podnoszonym  przez 

Odwołujących  twierdzeniem,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  wskazał 

definicji  tunelu. 

W  wyjaśnieniach  do  SIWZ  –  odpowiedź  na  pytanie  nr  522  Zamawiający 

wprost  wskazał,  jak  należy  rozumieć  tunel  dla  potrzeb  przedmiotowego  postępowania. 

Wymaga  podkreślenia,  że  nie  budzi  wątpliwości,  iż  informacje  przekazane  wykonawcom  w 

odpowiedzi na pytania skierowane na podstawie 

art. 38 ust. 1 ustawy Pzp stają się częścią 

SIWZ 

(por. np. wyrok KIO z dnia 15.05.2014 r., sygn. akt 977/13). Nie można też zgodzić się 

z twierdzeniem Odwołującego Gülermak, iż przedmiotowa odpowiedź na pytanie wykonawcy 

stanowiła  zmianę  SIWZ.  Zamawiający  dokonał  jedynie  doprecyzowania  pojęcia  którym 

posługiwał 

się  

w  SIWZ

,  wobec  wątpliwości  które  w  tym  zakresie  powziął  autor  pytania  do  SIWZ,  który 

wskazywał  na  różne  definicje  pojęcia  tunel  w  aktach  prawnych  i  innych  materiałach,  które 

powołano  w  SIWZ.  Izba  nie  podziela  także  podnoszonego  w  toku  rozprawy  argumentu,  

iż  przyjęta  przez  Zamawiającego  definicja  odnosiła  się  jedynie  do  obiektów  będących 

przedmiotem  zamówienia  w  niniejszej  sprawie,  nie  odnosiła  się  natomiast  do  warunków 

udziału w postępowaniu. Jak słusznie wskazał Zamawiający, przyjęcie takiego założenia jest 

całkowicie  nieuprawnione  i  skutkowałoby  brakiem  precyzji  SIWZ,  co  mogłoby  doprowadzić 

do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający, określając warunki 

udziału  w  postępowaniu  nie  podał  definicji  tunelu,  zaś  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  nr 

522  nie  wyłączył  możliwości  stosowania  przyjętej  tam  definicji  tunelu  w  odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy Zamawiający formułuje definicje terminu 

użytego  

w  SIWZ

,  w  braku  odmiennych  wskazań,  definicję  tę  należy  odnosić  do  całości  SIWZ. 

Postępowanie  takie  pozwala  na  precyzyjne  odczytywanie  zapisów  specyfikacji  oraz 

zachowanie  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Wykonawca  działający  w  zaufaniu 

do  określonych  przez  Zamawiającego  definicji  nie  może  natomiast  ponosić  negatywnych 

konsekwencji ich przyjęcia w ofercie. 

Powyższej oceny nie zmieniają powoływane przez Odwołujących definicje wynikające 

z  różnej  rangi  aktów  prawnych.  Jak  wskazano,  w  przedmiotowej  sprawie  definicja  tunelu 

została  określona  przez  Zamawiającego,  dlatego  bez  znaczenia  pozostają  inne  możliwości 

rozumienia  tego  terminu,  na  które  powołują  się  odwołujący.  Należy  wskazać,  że  powołane 

przez  Odwołującego  Gülermak  Rozporządzenie  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  

w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich 

usytuowanie z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987), zgodnie z jego § 1 ust. 1 – 

„ustala  warunki  techniczne,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  oraz  ich 

usytuowanie, przy zachowaniu przepisów Prawa budowlanego, odrębnych ustaw i przepisów 

szczególnych,  a  także  ustaleń  Polskich  Norm”.  Odnosi  się  ono  zatem  do  warunków 

technicznych  budowli  kolejowych  i  p

owoływane w nim definicje również należy rozpatrywać 

jedynie  w  tym  kontekście.  Pomimo  to,  warto  wskazać  iż  owo  Rozporządzenie  nie  definiuje 

wprost  tunelu  kolejowego

.  Jednakże  nawet  gdyby  definicję  taką  zawierało,  byłoby  to 

irrelewantne dla rozstrzygnięcia zasadności przedmiotowego zarzutu, bowiem Zamawiający 

dla potrzeb postępowania przyjął własną definicję tunelu i nawet jej ewentualna odmienność 

od  rozwiązań  prawa  nie  ma  znaczenia.  Zamawiający  –  w  ramach  zachowania  zasad 

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości –  

ma swobodę w  kształtowaniu zapisów  SIWZ.  Nie ma zatem  przeszkód, by  Zamawiający  w 

sposób  indywidualny  kształtował  rozumienie terminów  którymi  posługuje się w  SIWZ,  jeżeli 

tylko zostało to wykonawcom zakomunikowane w sposób przewidziany  w ustawie Pzp - co 

nie 

było  

w  niniejszej  sprawie  kwestionowane.  Należy  przy  tym  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że 

argumentacja  Odwołujących  stanowi  w  zasadzie  polemikę  z  treścią  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  nie  z  prawidłowością  oceny  spełniania  tych  warunków  przez  konsorcjum 

Energopol. Odwołujący dowodzą bowiem, że Zamawiający winien inaczej rozumieć warunek 

określony w pkt 8.6.1.b Tomu I SIWZ.  

Zamawiający  dla  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

konsorcjum Energopol, 

w zakresie warunku określonego w pkt. 8.6.1.b Tomu I SIWZ, przyjął 

definicję  tunelu  podaną  w  przekazanej  wszystkim  wykonawcom  odpowiedzi  na  pytanie  nr 

522 i zgodnie z tą definicją zasadnie uznał, iż konsorcjum Energopol spełniło ww. warunek 

udziału w postępowaniu.  

Należy  dodać,  iż  przyjęta  przez  Zamawiającego  definicja  tunelu  kolejowego  – 

pozwalająca na uznanie, iż dla określając długość tunelu należy uwzględnić również głowice  

i  stację  –  koresponduje  z  podnoszonym  przez  Zamawiającego  argumentem,  że 

przedmiotowy warunek miał zweryfikować zdolność wykonawcy do wykonania 2 km tunelu w 

technologii odkrywkowej 

– niezależnie od założeń konstrukcyjnych, warunków technicznych  

i normatywnych dotyczącej tunelów kolejowych. Zamawiający dopuszczał bowiem wykazanie 

się  również  wykonaniem  tunelu  drogowego  bądź  tunelu  metra,  których  specyfika 

konstrukcyjna  oraz  funkcjonalna  jest  odmienna.  Zamawiający  podnosił  również,  że  do 

funkcjonalności wykonanych obiektów odnosiły się odrębne warunki udziału w postępowaniu, 

określone  w  pkt  8.6.1.d-f  Tomu  I  SIWZ.  W  ocenie  Izby  również  te  okoliczności  powołane 

przez  Zamawiającego  poświadczają,  że  w  sposób  zasadny  uwzględnił  powołaną  przez 

konsorcjum  Energopol  robotę  referencyjną  jako  spełniającą  wymogi  określone  w  warunku 

udziału  

w postępowaniu z pkt 8.6.1.b. Tomu I SIWZ. 

Na  ocenę  prawidłowości  działania  Zamawiającego  nie  może  mieć  wpływu 

okoliczność,  iż  dla  stacji  Łódź  Fabryczna,  jej  głowic  i  tunelu  wielobranżowego  wydane 

zostały  osobne  decyzje  o  pozwoleniu  na  budowę  oraz  osobne  decyzje  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie. Jak zasadnie podniósł Zamawiający, ww. decyzje nie odnoszą się do definicji 

tunelu  przyjętej  przez  Zamawiającego  dla  potrzeb  niniejszego  postępowania.  Ponadto  w 

ocenie  Izby  należało  przyjąć  argumentację  Zamawiającego,  iż  odrębność  ww.  decyzji 

wynikała z etapowania realizacji inwestycji, Odwołujący nie wykazali okoliczności odmiennej. 

Również pozostałe powoływane przez Odwołujących dowody oraz okoliczności nie dowodzą, 

że  Zamawiający  –  przyjmując  definicję  tunelu  kolejowego  określoną  w  odpowiedziach  na 

pytania  do  SIWZ 

–  niezasadnie  uznał  spełnianie  przez  konsorcjum  Energopol  warunku 

udziału  w  postępowaniu  -  budowy  co  najmniej  2  km  tunelu  w  ramach  jednego  zadania 

inwestycyjnego  (w  zakresie  infrastruktury  kolejowej  lub  linii  metra  lub  dróg),  wykonanego 

metodą odkrywkową. 

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jak również art. 22a ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust 1 lit. b  

i ust. 2 lit a oraz § 48 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie 

war

unków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich  usytuowanie  

z dnia 10 września 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987), gdyż konsorcjum Energopol wykazało 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  zaszły  zatem  podstawy  do  wykluczenia 

tego W

ykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Przedmiotowy zarzut, jako niezasadny, należało oddalić. 

Odwołanie w sprawie KIO 2007/17. 

1.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

– w pozostałym zakresie. 

Odwołujący Astaldi zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp uzasadnił również 

innymi,  oprócz  powyżej  ocenionej  przez  Izbę,  okolicznościami,  których  nie  podnosił 

Odwołujący Gülermak, wobec czego rozpatrzone one zostały osobno. 

Odwołujący  Astaldi  wywodził,  iż  członek  konsorcjum  Energopol  –  Przedsiębiorstwo 

Budowy  Dróg  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  (PBDiM)  nie  brało  rzeczywistego  udziału  

w  wykonaniu  robót,  na  które  konsorcjum  powołało  się  dla  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1.b Tomu I SIWZ, tj. robót pn. „Modernizacja 

linii  kolejowej  Warszawa  - 

Łódź, etap Il. Odcinek Łódź Widzew  - Łódź Fabryczna  ze stacją 

Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla 

odprawy  i  przyjęć  pociągów  oraz  obsługi  podróżnych,  przebudowa  układu  drogowego 

i  infrastruktury  wokół  multimodalnego  dworca  Łódź  Fabryczna  -  budowa  zintegrowanego 

węzła  przesiadkowego  nad  i  pod  ul.  Węglową".  Odwołujący  podnosił,  że  zamówienie 

publiczne  na  wykonanie  ww.  robót  udzielone  zostało  konsorcjum  w  skład  w  którego 

wchodziły  firmy:  TORPOL  S.A.,  ASTALDI  S.p.A.,  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych 

INTERCOR  Sp.  z  o.o.,  PBDiM  Sp.  z  o.o.

,  jednakże  tylko  dwie  spośród  firm  tworzących 

przedmiotowe  konsorcjum  zostały  wyznaczone  do  faktycznej  realizacji  tego  kontraktu  - 

Torpol  S.A.  oraz  Astaldi  S.p.A.,  które  w  tym  celu  zawiązały  w  dniu  13.11.2012  r.  spółkę 

cywilną  NLF.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  Odwołującego  Astaldi,  spółka  ta  była  faktycznym 

wykonawcą robót. 

Przedmiotowy  zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Izba  uznała,  że  Odwołujący 

Astaldi  nie  sprostał  ciężarowi  dowodu  w  przedmiotowym  zakresie.  Bezspornym  było  w 

niniejszej  sprawie,  iż  konsorcjum  które  wybrane  zostało  do  realizacji  ww.  robót 

referencyjnych  nie  było  konsorcjum  rzeczowym,  tj.  członkowie  konsorcjum  nie  podzielili 

pomiędzy  siebie  wykonywanych  części  zamówienia.  Konsorcjum  do  wykonania 

poszczególnych robot miało wybierać podwykonawców, przy czym możliwym było, w sytuacji 

złożenia  przez  członka  konsorcjum  oferty  korzystniejszej  od  ofert  podmiotów  trzecich, 

uzyskanie 

„fizycznego”    wykonania  części  zamówienia.  Odwołujący  Astaldi  podnosił,  iż 

umowy z podwykonawcami zawierała ww. spółka NLF. Jednakże jak wynika z przedłożonych 

przez  strony  dowodów,  spółka  ta  przedmiotowe  umowy  zawierała  w  imieniu  całego 

konsorcjum, 

co 

więcej 

–  

w  większości  przypadków  zawarcie  umowy  z  podwykonawcą,  jak  również  podjęcie 

jakiekolwiek czynności przez spółkę NLF poprzedzone było tzw. „ustaleniami wewnętrznymi”, 

pod  którymi  podpisywali  się  wszyscy  członkowie  konsorcjum  –  z  wyjątkami. Wyjątki  te,  jak 

w toku rozprawy wskazał Odwołujący, zazwyczaj dotyczyły braku podpisu Przedsiębiorstwa 

Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.  Co  więcej,  odwołujący  wskazał,  że  ww.  spółka 

powołana została wobec okoliczności, że po wybraniu przez Zamawiającego oferty złożonej 

przez konsorcjum, jeden z partnerów nie zgodził się wejść do spółki cywilnej, jaka miała być 

wykonawcą robót i praktycznie zredukował swój udział w konsorcjum, nie delegował swoich 

przedstawicieli  do  zarządu,  nie  uczestniczył  w  wykonywaniu  robót  i  zrzekł  się  płatności. 

Partnerem tym nie była jednakże spółka PBDiM. 

Tak  ustalony  stan  faktyczny  nie  pozwala  na  przyjęcie,  iż  spółka  PBDiM  nie  brała 

faktycznego  udziału  w  realizacji  robót  referencyjnych.  Nie  można  zgodzić  się  ze 

stanowiskiem  Odwołującego  Astaldi,  że  ww.  ustalenia  wewnętrzne  miały  jedynie  charakter 

informacyjny  dla  pozostałych  członków  konsorcjum  (niewchodzących  w  skład  spółki  NLF)  i 

były  podejmowane  celem  zachowania  przejrzystości  postępowania.  Z  treści  tych  ustaleń 

wynika, iż na ich podstawie członkowie konsorcjum wyrażali zgodę na podjęcie określonych 

działań przez ww. spółkę, działającą jako pełnomocnik, w ich imieniu i na ich rzecz. Ustalenia 

te  dotyczyły  również  decyzji  dotyczących  zatrudnienia  personelu  –  który  zatrudniała  NLF, 

jednakże po uprzedniej zgodzie wyrażonej w ustaleniu wewnętrznym. Odwołujący Astaldi w 

żaden  sposób  nie  dowiódł,  iż  ustalenia  wewnętrzne  nie  stanowiły  elementu  decyzyjności 

leżącego  po  stronie członków  konsorcjum,  stanowiącej  o  ich  realnym  udziale  w  wykonaniu 

przedmiotowego zadania. Przeciwnie, ich charakter wskazuje, iż to spółka NLF pozbawiona 

była decyzyjności, bowiem jej działania uzależnione były od zgody konsorcjum wyrażonej w 

ustaleniu  wewnętrznym.  Odwołujący  Astaldi  wywodzi,  iż  decyzję  podejmowała  spółka  NLF, 

zaś konsorcjanci jedynie ją sygnowali. W sytuacji tej należałoby stwierdzić, że decyzji – jako 

wyrażenia  woli  podjęcia  określonego  działania  –  nie  podejmuje  osoba,  która  podpisuje  się 

pod  dokumentem  zawierającym  oświadczenie  woli,  a  osoba,  która  dokument  ten 

przygotowała. Ponadto jak wskazano powyżej, spółka NLF działała jako pełnomocnik całego 

konsorcjum  

i działała na jego rzecz. Każdy z członków konsorcjum – w tym także PBDiM - odpowiadał za 

skutki  działań  spółki  NLF.  W  sytuacji  tej  należy  przyjąć,  iż  PBDiM,  działająca  jako  jeden  

z  mocodawców  spółki  NLF,  brała realny  udział  w  procesie decyzyjnym  dotyczącym  działań 

tej spółki, zaś Odwołujący Astaldi nie wykazał, żeby było inaczej. Należy dodać, że zgodnie  

z wyrokiem 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-

387/14, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, 

doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego 

w

ykonawcy,  a więc jego faktycznego wkładu w  prowadzenie działań,  które  były  wymagane 

od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego  (pkt  62  wyroku).  W  niniejszej 

sprawie  konsorcjum  Energopol  mo

gło  zatem  skutecznie  powoływać  się  na  doświadczenie 

zdobyte 

przez  spółkę PBDiM  w  ramach konsorcjum  realizującego ww.  robotę referencyjną. 

Wkład  PBDiM  w  prowadzenie  działań  wymaganych  od  ww.  konsorcjum  –  pozostawanie 

mocodawcą  NLF  oraz  podejmowanie  decyzji  dotyczących  działań  tej  spółki  w  drodze  tzw. 

ustaleń wewnętrznych  – był faktyczny i należy uznać go jako odpowiedni dla wykazania się 

dysponowania wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem.  

Odwołujący  Astaldi  podnosi  także,  że  konsorcjum  Energopol  podlegało wykluczeniu  

z  postępowania  wobec  niewykazania  dysponowania  wymaganym  przez  Zamawiającego 

potencjałem kadrowym. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, konsorcjum Energopol dla 

wykazania  dysponowania  kierownikiem  robót  w  specjalności  konstrukcyjno  –  budowlanej 

powołało  osobę  która  nie  posiadała  wymaganego  doświadczenia,  zaś  czynności  podjęte 

przez  Zamawiającego  i  konsorcjum  Energopol  celem  uzupełnienia  ww.  braku  nie  powinny 

być brane pod uwagę. Odwołujący wywodzi, iż uzupełnienie dokumentów pozwalających na 

wykazanie  spełnienia  ww.  warunku  stanowiło  naruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Izba 

przyjęła  odmienne,  wyłożone  poniżej,  stanowisko,  wobec  czego  uznała,  że  konsorcjum 

Energopol  prawidłowo  wykazało  dysponowanie  osobą  kierownika  robót  w  specjalności 

konstrukcyjno 

–  budowlanej,  tym  samym  wykazując  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W  tym  miejscu  dodać  należy,  że  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego  Astaldi  wyrok 

TSUE  z  dnia  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-

387/14  nie  wyklucza  możliwości  zamiany  osoby 

wskazanej  w  wykazie  osób  dla  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

jeżeli  wykonawca  dysponował  tą  osobą  w  składania  ofert.  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej w powołanym wyroku wskazał, iż nie jest dopuszczalne aby po upływie terminu 

zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca 

przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  

w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie 

zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot 

trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków 

niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego  zamówienia.  Trybunał  wskazał,  iż  takie 

uzupełnienie  dokumentów  ma  bezpośredni  wpływ  na  kluczowe  elementy  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż  warunkuje  samą  tożsamość  wykonawcy, 

któremu  zostanie  ewentualnie  udzielone  zamówienie,  oraz  na  wynik  weryfikacji  zdolności 

tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia. 

Sprawa  do  której  odnosi  się  ww.  wyrok TSUE  dotyczyła  powołania  się  na  potencjał 

osoby  trzeciej,  w  sytuacji  gdy  z  pierwotnej  treści  oferty  wynikało,  że  wykonawca  jest 

samodzielnie  zdolny  do  wykonania  zamówienia  i  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu. Trybunał uznał, że taka zmiana dotyczy samej tożsamości wykonawcy oraz 

jego zdolności do wykonania zamówienia, zatem jest zbyt daleko idąca. Podnoszona przez 

Odwołującego  Astaldi  kwestia  zamiany  jednej  z  osób  powoływanych  dla  wykazania 

spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym nie wpływa w żaden 

sposób na tożsamość wykonawcy oraz ocenę jego zdolności do zrealizowania zamówienia. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  zamiany  osób  na  określonych  przez  Zamawiającego 

stanowiskach  są  rzeczą  naturalną,  niejednokrotnie  nieuniknioną  (śmierć,  choroba),  wobec 

cze

go  nieracjonalnym  byłoby  uniemożliwianie  zamiany  tych  osób  –  w  tym  również  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca udowodni, iż dysponował tą osobą 

w  dniu 

składania  ofert.  W  niniejszej  sprawie  Konsorcjum  Energopol  przedłożyło 

zobowiązanie p. A.Z. do udostępnienia swej osoby na czas realizacji zamówienia opatrzone 

datą 1.04.2017 r. Termin składania ofert upływał w dniu 7.04.2017 r. Odwołujący Astaldi nie 

udowodnił, iż konsorcjum Energopol nie dysponowało tą osobą we wskazanym terminie. 

Reasumując,  należało  uznać,  że  Zamawiający  zasadnie  przyjął,  iż  konsorcjum 

Energopol  spełnia warunki  udziału w  postępowaniu.  Nie  zaszły  przesłanki  wykluczenia  ww. 

wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wobec 

czeg

o należało orzec jak na wstępie. 

2.  Zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  4  w  z  w.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący  Astaldi  podnosi,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  4 

ustawy  Pzp 

dokonując  w  dniu  11.09.2017  r.  wezwania  konsorcjum  Energopol  do 

uzupełnienia  Załącznika  nr  10  –  wykazu  osób  –  w  zakresie  spełniania  warunku 

dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno – budowlanej. Bezprawność 

tego  wezwania  w 

ocenie  Odwołującego  Astaldi  wynikała  z  faktu,  iż  konsorcjum  Energopol 

złożyło w tym zakresie oświadczenie celowo wprowadzające zamawiającego w błąd, wobec 

czego  Zamawiający  był  zobowiązany  wykluczyć  je  z  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący 

wskazuje 

również,  

iż  naruszenie  ww.  przepisów  polegało  także  na  wezwaniu  konsorcjum  Energopol  do 

uzupełnienia  Załącznika  nr  10  –  wykazu  osób  –  w  zakresie  dysponowania  kierownikiem 

robót w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, pomimo samodzielnego uzupełnienia tego 

dokumentu przez konsorcjum Energopol

. Odwołujący podnosi, że działanie Zamawiającego 

skutkowało  umożliwieniem  ww.  wykonawcy  wielokrotnego  uzupełniania  informacji 

niezbędnych  do  wykazania  spełniania  warunku  posiadania  odpowiedniego  potencjału 

kadrowego ww. zakresie. 

Odwołujący  Astaldi  podnosi  również,  iż  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

konsorcjum  Energopol,  pomimo  złożenia  nieprawdziwych  informacji  w  zakresie 

doświadczenia  osoby  wyznaczonej  na  stanowisko  kierownika  robót  w  specjalności 

konstrukcyjno 

– budowlanej, p. R.Ż., stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy 

Pzp. 

Wskazane  powyżej  zarzuty  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  W  zakresie  naruszenia  

art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  zgodnie  z  twierdzeniem  Odwołującego 

Astaldi 

–  przyjętym  w  orzecznictwie  oraz  doktrynie  jest,  że  wezwanie  na  podstawie  art.  26 

ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  w  tożsamym  zakresie  dopuszczalne  jest 

jednokrotnie 

–  pod  warunkiem,  że  wezwanie  jest  precyzyjne  i  konkretne.  Jednakże  nie 

wpływa  to  na  ocenę  prawidłowości  działania  Zamawiającego  w  przedmiotowym  zakresie, 

bowiem  skierował  on  do konsorcjum  Energopol  tylko jedno  wezwanie na  podstawie art.  26 

ust.  3  ustawy  Pzp 

–  z  dnia  11.09.2017  r.  Wezwania  z  dni  30.08.2017  r.,  5.09.2017  r.  i 

6.09.2017  r. 

stanowiły  wezwania  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp.  W 

rezultacie  tych  wyjaśnień,  Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  p.  R.Ż.  nie  posiada 

wymaganego  doświadczenia  i  dopiero  wtedy,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

wezwał, pismem z dnia 11.09.2017 r. do wykazania dysponowaniem osobą Kierownika robót  

w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  spełniającej  wymagania  zgodnie  z  warunkiem 

udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.6.2 lit. a IDW, poprzez złożenie Załącznika nr 10 

–  tj.  wykazu  osób.  Zamawiający  wskazał  przy  tym,  że  dokumenty  załączone  do  wyjaśnień 

konsorcjum Energopol z dnia 06.09.2017 

r. dotyczące p. A.Z. nie były oceniane, gdyż zostały 

złożone  bez  wezwania  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Konsorcjum 

Energopol  w  odpowiedzi  z  dnia  13.09.2017  r.  złożyło  wskazane  w  wezwaniu  dokumenty, 

które  były  identyczne,  jak  dokumenty  złożone  samodzielnie  wraz  z  pismem  z  dnia 

06.09.2017 r.  

Poddając  ocenie  ww.  działania  Zamawiającego,  należy  mieć  na  uwadze,  że  normy 

art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  nie  odnoszą  się  do  sytuacji  samodzielnego  złożenia  przez 

wykonawcę  dokumentów  niezbędnych  dla  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  bez  wezwania  zamawiającego.  Wobec  tego  zamawiający  podejmując 

działania w stosunku do tak uzupełnionej oferty winien kierować się zasadami określonymi w 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś zasadą równego traktowania wykonawców. 

W niniejszej sprawie Zamawiający wprost wskazał, że nie bierze on pod uwagę dokumentów 

przedłożonych  przez  wykonawcę  bez  wezwania,  do  czego  był  uprawniony.  Zamawiający 

jako  gospodarz  postępowania,  w  zakresie  który  nie  jest  regulowany  ustawą,  z 

poszanowaniem zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ma prawo do kształtowania 

przebiegu postępowania w sposób, jaki uzna za najbardziej właściwy do doprowadzenia do 

zgodnego  z  ustawą  Pzp  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Wymaga  podkreślenia,  że  w 

sytuacji  gdyby  Zamawiający  w  ramach  ekonomiki  postępowania  uznał  samodzielne 

uzupełnienie  dokumentów  przez  konsorcjum  Energopol,  sytuacja  tego  wykonawcy  nie 

zmieniłaby  się,  bowiem  dokumenty  przedłożone  samodzielnie  były  identyczne  z 

dokumenta

mi  złożonymi  na  wezwanie  Zamawiającego.  Konsorcjum  Energopol  nie  dostało 

zatem  kolejnej,  dodatkowej  szansy  na  uzupełnienie  wymaganych  dokumentów.  Należy 

zauważyć,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  pierwsze  uzupełnienie  dokumentów  przez 

Konsorcjum  Energopol  w 

ww.  zakresie nastąpiło w  odpowiedzi  na  wezwanie do  wyjaśnień, 

skierowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy  Pzp. 

Ponadto dodać należy, że przyjęcie, iż 

uzupełnienie  dokumentów  przez  wykonawcę  bez  wezwania  zamawiającego  wyłącza 

możliwość  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp, skutkowałoby pozbawieniem zamawiającego uprawnień wprost przyznanych mu 

w  ustawie  Pzp. 

Po  raz  kolejny  Izba  pragnie  podkreślić,  że  działanie  zamawiającego  w 

sytuacji  samodzielnego  złożenia  dokumentów  nie  może  spowodować  naruszenia  zasady 

równego  traktowania  wykonawców.  W  przedmiotowym  postępowaniu  nie  sposób  jednak 

uznać,  że  w  badanym  przez  Izbę  zakresie  do  takiego  naruszenia  doszło.  Konsorcjum 

Energopol  zostało  jednokrotnie  wezwane  do  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania 

warunków 

udziału  

w postępowaniu w ww. zakresie. Przedłożone przezeń dokumenty w ocenie Zamawiającego 

potwierdziły  spełnianie  tych  warunków.  Zamawiający  nie  umożliwiał  Konsorcjum  Energopol 

ponownego przedkładania dokumentów na tę samą okoliczność, wobec czego Izba uznała, 

że nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  Astaldi  twierdzi,  że  wezwania  kierowane  do  Konsorcjum  Astaldi  na 

podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp były nieuprawnione także dlatego, że wykonawca ten 

podlegał  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp.  Powołane 

przepisy  stanowią,  że  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  podlega 

wykonawca,  „który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie podlega wykluczeniu,  spełnia 

warunki 

udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów”  (pkt  16)  oraz  wykonawca  „który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  pr

zez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia” 

(pkt 17). 

Analizując zaistnienie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 należy 

zauważyć, że posługuje się ona zwrotem w formie dokonanej – „wprowadził w błąd”, zatem 

podstawą  wykluczenia  w  błąd  nie  może  być  sama  próba  bądź  zamiar  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd,  a  jedynie  faktyczne  wywołanie  u  Zamawiającego  mylnego 

wyobrażenia  o faktach  dotyczących kwestii  podlegania  wykluczeniu  wykonawcy,  spełnienia 

warunków  udziału  lub  kryteriów  selekcji.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  powziął 

wątpliwości co do doświadczenia p. R.Ż., skierował do konsorcjum Energopol wezwania do 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  i  na  podstawie  udzielonych  wyjaśnień 

uznał,  że  doświadczenie  ww.  osoby  nie  pozwala  na  uznanie  spełniania  przez  Wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  na  żadnym  etapie postępowania nie miał 

zatem mylnego wyobrażenia o spełnianiu przez konsorcjum Energopol warunków udziału w 

postępowaniu. Tym samym, należało uznać, że nie było podstaw do wykluczenia konsorcjum 

Energopol  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  bowiem  nie 

wprowadziło ono Zamawiającego w błąd. 

Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną 

w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

–  dla  jej  zaistnienia  wystarczające  jest  samo 

przedstawienie  (w  wyniku  lekko

myślności  lub  niedbalstwa)  informacji  „wprowadzających  w 

błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  zamawiającego.  Z  powyższego  wynika,  że  po  stronie  zamawiającego  nie  musi 

powstać  mylne  wyobrażenie  o  faktach,  na  skutek  przedstawionych  przez  wykonawcę 

informacji,  wystarczającym  jest,  iż  takie  wyobrażenie  mogło  powstać.  Istotna  jest  zatem 

sama  treść  informacji  i  to,  jaki  skutek  mogły  one  wywołać  w  świadomości  zamawiającego, 

niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło.  

Niemniej  jednak  w  ocenie  Izby  w  niniejszej  sprawie  w  odniesieniu  do  konsorcjum 

Energopol 

również ta przesłanka wykluczenia z postępowania nie zaistniała. Dla wypełnienia 

znamion  tej  przesłanki  konieczne  jest,  ażeby  przedstawienie  ww.  informacji  nastąpiło  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawcy.  W  przedmiotowej  sprawie  nie  ma 

podstaw by przypisać te cechy działaniu konsorcjum Energopol. Wskazują na to wyjaśnienia 

k

onsorcjum Energopol z dnia 6.09.2017 r., w których wskazano, że działał on w przekonaniu, 

że obiekty na które się powoływał dla wykazania doświadczenia p. R.Ż. spełniają wymagania 

postawione  przez  Zamawiającego.  Konsorcjum  Energopol  powołało  się  przy  tym  na 

rozumienie  stacji  podziemnej,  które  zgodnie  z  wyjaśnieniami  oparte  było  na  brzmieniu 

ustawy  o  transporcie  kolejowym. 

Należy  zauważyć  również,  że  Zamawiający  w  wezwaniu  

z dnia 5.09.2017 r. do wyjaśnień w ww. zakresie zwrócił się o informację „na jakiej podstawie 

Wykonawca twierdzi że w miejscowościach Wolin oraz Międzyzdroje znajdują się podziemne 

przystanki  posiadające  co  najmniej  2  tory?”.  Treść  tego  wezwania  wskazuje  na  to,  

iż Zamawiający nie przesądzał na tym etapie, że przedstawione przez konsorcjum Energopol 

nie  pozwalają  na  uznanie,  że  spełnia  on  warunki  w  postępowaniu.  Zwrócić  uwagę  należy,  

że przedstawienie przez konsorcjum Energopol ww. informacji nie wynikało z niedbalstwa lub 

lekkomyślności,  a  z  błędu  interpretacyjnego  w  zakresie  opisu  warunku  udziału  w 

postępowaniu  określonego  w  SIWZ.  Zamawiający  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania  nie  wskazywał  definicji  „stacji  podziemnej”,  wykonawca  mógł  wobec 

powyższego  powziąć  wątpliwości  interpretacyjne  w  zakresie  tego  terminu.  Izba  podziela 

przyjęty  pogląd,  że  wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji 

nieprawidłowego  sporządzenia  przez  zamawiającego    SIWZ.  Izba  nie  przesądza,  czy  w 

niniejszej 

sprawie 

SIWZ 

był 

sporządzony  

w  sposób  prawidłowy,  jednakże  powyżej  wskazaną  zasadę  należy  odnieść  również  do 

uzasadnionych  wątpliwości  i  rozbieżności,  które  mogą  być  wywołane  nieostrością  zapisów 

SIWZ

. W sytuacji gdy zaistnieje realna wątpliwość interpretacyjna odnośnie zapisów SIWZ, 

zamawiający  powinien  umożliwić  wykonawcy  naprawienie  wynikłego  z  niej  błędu  –  

z  poszanowaniem  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  –  i  dopuścić  do  złożenia 

wyjaśnień  oraz  odpowiednich  dokumentów.  W  niniejszej  sprawie  sytuacja  taka  zaistniała, 

wobec  czego  nie  można  uznać,  że  przedstawienie  przez  konsorcjum  Energopol  ww. 

informacji  dotyczących  p.  R.Ż.  było  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Mając 

powyższe  na  uwadze  stwierdzić  należy,  że  wskazane  okoliczności  nie  mogły  stanowić 

przesłanki do wykluczenia konsorcjum Energopol z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący  Astaldi  zarzucał  także,  że  konsorcjum  Energopol  wprowadziło  w  błąd 

Zamawiającego  również  poprzez  powołanie  się  na  długość  tunelu  uwzględniającą  stację 

oraz  jej  głowice  a także  poprzez  powoływanie  się  na  doświadczenie  zdobyte  przez  PBDiM  

w ramach konsorcjum realizującego zadanie referencyjne – którego w ocenie Odwołującego 

faktycznie  nie  nabyła.  Mając  na  uwadze  poczynione  powyżej  ustalenia,  należy  uznać,  

że  zarzuty  te  są  bezprzedmiotowe.  Jak  Izba  ustaliła,  konsorcjum  Energopol  wykazało 

spełnianie  warunku  określonego  pkt  8.6.2.1b  Tomu  I  SIWZ,  natomiast  spółka  PBDiM  jest 

uprawniona do wykazywania się doświadczeniem zdobytym w ramach robót referencyjnych. 

Reasumując, Izba ustaliła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 i 4  

w z w. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak również naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy 

Pzp, wobec czego powyższe zarzuty jako bezzasadne należało oddalić. 

3.  Zarzuty:  naruszenia  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  7 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Powyższe  zarzuty  odwołania  miały  charakter  posiłkowy  oraz  uzależnione  były  od 

zarzutów  rozpatrzonych  powyżej.  Wobec  uznania  przez  Izbę,  że  wykonawca  konsorcjum 

Energopol nie podlegał wykluczeniu ze względu na okoliczności powołane w odwołaniu, brak 

jest  po

dstaw dla uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Konsekwentnie, skoro brak jest podstaw uznania ww. oferty za odrzuconą, bezpodstawnym 

jest  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  brak  było  bowiem  przeszkód  dla  uznania 

oferty Konsorcjum Energopol za najkorzystniejszą i dokonania jej wyboru. Podobnie, wobec 

powiązania  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z  pozostałymi  naruszeniami  wskazanymi  

w  odwołaniu,  w  sytuacji  stwierdzenia  przez  Izbę  braku  tych  naruszeń,  nie  ma  podstaw  dla 

przyjęcia, że naruszone zostały zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie w sprawie KIO 2014/17. 

Poprzedzając  analizę  zasadności  odwołania  wniesionego  przez  Odwołującego 

Gülermak  (w  pozostałym  zakresie  –  rozważania  dotyczące  zarzutu  pierwszego  odwołania 

zawarte  zostały  powyżej)  –  odnieść  się  należy  do  twierdzeń  podnoszonych  przez 

Zamawiającego  i  Przystępującego  Energopol,  iż  Odwołujący  nie  posiadał  interesu  we 

wniesieniu przedmiotowego odwołania.  

Izba  nie  podzieliła  tego  stanowiska,  uznając,  że  Odwołujący  Gülermak  posiadał 

interes we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie.  

Uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  w  sytuacji,  w  której  jego  uwzględnienie 

skutkować  może  unieważnieniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zostało 

potwierdzone  zarówno  przez  orzecznictwo  krajowe,  jak  również  orzeczenia  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej.  TSUE  wskazuje,  że  „W  sytuacji  takiej  bowiem,  każdy  

z  konkurentów  może  powołać  się  na    uzasadniony  interes  w  postaci  wykluczenia  ofert 

innych,  co 

może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania 

wyboru  prawidłowej  oferty”  (pkt  33  wyroku  z  dnia  4.07.2013  r.  w  sprawie  C-100/12). 

Stanowisko  to  pośrednio  znalazło  kontynuację  w  wyroku  z  dnia  5.04.2016  r.  w  sprawie  C-

689/13, w którym w pkt 27 Trybunał uznał, że „W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma 

interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów 

może  bowiem  doprowadzić  do  tego,  że  drugi  uzyska  zamówienie  bezpośrednio  w  ramach 

tego  samego  postępowania.  Po  drugie,  jeśli  miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i 

wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z 

oferentów  mógłby  wziąć  w  nim  udział  i  w  ten  sposób  pośrednio  otrzymać  zamówienie”.  Z 

powołanych  orzeczeń  wprost  wynika,  iż  odwołujący  może  legitymować  się  interesem 

polegającym  na  dążeniu  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Z  kolei 

do  terminu 

„dane  zamówienie”,  którym  posłużył  się  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

ustawodawca, 

a 

w 

oparciu  

o który Zamawiający buduje argumentację dotyczącą niemożności dążenia do unieważnienia 

postępowania  przez  odwołującego,  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  odniósł  się  

w wyroku z dnia 11.05.2017 r. w sprawie C-

131/16. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że 

„pojęcie  „danego  zamówienia”  w  rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy  92/13,  zmienionej 

dyrektywą  2007/66,  może  w  danym  razie  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

W  związku  z  powyższym  należało  uznać,  Odwołującemu  przysługuje  prawo 

negowania  wyboru  oferty  innego  wykonawcy  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty  kolejnego 

wykonawcy

,  gdyby  miało  to  skutkować  unieważnieniem  prowadzonego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący Gülermak podnosi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1 

i  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  konsorcjum  Energopol  i  konsorcjum  Astaldi 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  cen  ujętych  w  pozycji  8.2  Rozbicia  Cenowego  Oferty, 

chociaż  ich  oferta  w  tym  zakresie  była  zbliżona  do  oferty  Odwołującego,  w  stosunku  do 

którego Zamawiający czynność taką podjął. 

Odnosząc  się  do  zarzutu,  w  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  Zamawiający 

nie kierował  do  Odwołującego  wezwania  w  którym  wskazywałby  konkretnie  na  pozycję  8.2 

RCO.  Pismem  z  dnia  28.04.2017  r.,  stanowiącym  przedmiotowe  wezwanie,  Zamawiający 

zwrócił  się  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  ogólnej  ceny  oferty,  ze  szczególnym 

uwzględnieniem pozycji 8 RCO, a także 3 innych pozycji RCO. Okoliczność ta nie pozwala 

na 

przyjęcie,  

że  Zamawiający  nie  wzywał  o  wyjaśnienie  pozycji  8.2  RCO.  Truizmem  jest  bowiem 

twierdzenie,  że  przy  braku  odmiennego  wskazania  Odwołujący  zobowiązany  był  do 

wyjaśnień w zakresie całej pozycji 8 RCO, w tym również pozycji 8.2. Jednakże okoliczność 

ta  wskazuje,  że  wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  za  zaoferowaną  cenę  dotyczyły  całej  pozycji  8  oraz 

innych  pozycji  RCO,  nie  tylko  pozycji  8.2.  N

ie  ulega  również  wątpliwości  i  nie  było  sporne 

pomiędzy stronami, iż Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego Gülermak 

do 

wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny wobec ziszczenia się przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a 

pkt 1 ustawy Pzp. 

Obowiązek sformułowany w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zaktualizował 

się natomiast w odniesieniu do wykonawców konsorcjum Energopol oraz konsorcjum Astaldi.  

W  tej  sytuacji

,  obowiązek  wezwania  do  wyjaśnień  mógłby  powstać  jedynie  w  sytuacji 

określonej  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  –  to  jest  w  wypadku  gdy  zaoferowana  cena  lub  jej 

istotne  części  składowe wydałyby  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  

i  wzbudziłyby  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi lub wynikającymi z odrębnych 

przepisów.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  ww.  obowiązek  nie  jest  całkowicie  uznaniowy  –  

tj. na

leży przyjąć, iż mogą zaistnieć okoliczności w obliczu których Zamawiający winien jest 

te  wątpliwości  powziąć.  Jednakże  w  niniejszej  sprawie  w  odniesieniu  do  ofert  konsorcjum 

Energopol i k

onsorcjum Astaldi sytuacja taka nie zaistniała, z całą pewnością też nie wykazał 

tego Odwołujący. Sama okoliczność dotycząca różnic cen  w poz. 8.2 RCO nie pozwala na 

przyjęcie, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości o których mowa w art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp.  W  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego  wątpliwości  te  wywołała  całość  cen 

wskazanych  w  pozycji  8  RCO,  a  także  w  innych  pozycjach  rozbicia.  Nie  można  również 

zgodzić  się  ze  twierdzeniem  Odwołującego,  iż  skoro  Zamawiający  przyjął  jego  wyjaśnienia 

dotyczące rażąco niskiej ceny, to winien ceny jego oferty oraz ich realność odnieść do ofert 

ww.  wykonawców.  Twierdzenie  to  oparte  jest  na  fałszywej  przesłance  –  Zamawiający 

bowiem nie badał czy Odwołujący wykazał prawidłowość wyliczenia ceny oferty – uprzednio 

bowiem odrzucił tę ofertę wobec jej niezgodności z SIWZ.  

Zam

awiający  nie  powziął  wątpliwości  w  zakresie  cen  zaoferowanych  przez 

konsorcjum  Energopol  i  k

onsorcjum  Astaldi,  nie  zaistniały  również  okoliczności  które 

pozwalałby  na  uznanie,  iż  wątpliwości  takie  winien  był  powziąć,  wobec  czego  zarzut 

naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

należało uznać za bezpodstawny. 

Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany na 

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie prawidłowości wyliczenia ceny. 

Wobec  powyższego,  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  wobec  braku  wezwania 

konsorcjum Energopol i k

onsorcjum Astaldi przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp 

również należy uznać za bezpodstawny.  

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.  

Odwołujący Gülermak zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. 

art.  7 ustawy  Pzp mające polegać  na  zaniechaniu odrzucenia oferty  konsorcjów  Energopol  

i  Astaldi  jako  niezgodnych  z  SIWZ

,  wywodząc  to  twierdzenie  z  okoliczności,  iż  cena 

wskazana przez ww. wykonawców w pozycji 8 RCO wskazuje na założenie wykonania robót, 

których  pozycja  ta  dotyczy,  w  technologii  innej  niż  przewidziana  w  SIWZ.  Odwołujący 

wskazuje, iż jego oferta na tej właśnie podstawie została odrzucona.  

Zamawiający skierował do Odwołującego, a także do konsorcjów Astaldi i Energopol, 

wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  technologii  przyjętej  dla  wykonania  robót  określonych  

w pkt 8 RCO. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący potwierdził, że przyjął 

inną  technologię  wykonania  robót  niż  przewidziana  w  SIWZ,  co  pozwoliło  mu  na  znaczące 

obniżenie  kosztów.  W  konsekwencji  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  jako 

niezgodną  z  SIWZ.  Czynność  tę  Odwołujący  Gülermak  zaskarżył  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  która  wyrokiem  z  dnia  25.08.2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1563/17 

oddaliła odwołanie, stwierdzając prawidłowość działania Zamawiającego. 

Rozpatrując  przedmiotowy  zarzuty  należy  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  odrzucił 

ofertę  Odwołującego,  bowiem  ten  wprost  przyznał,  iż  przyjął  inną  technologię  wykonania 

zamówienia  niż  określona  w  SIWZ  –  inaczej  niż  konsorcjum  Energopol  oraz  konsorcjum 

Astaldi,  do  których  skierowano  wezwania  do  wyjaśnień  w  tym  samym  zakresie.  Wskazani 

wykonawcy 

potwierdzili,  że  przyjęli  technologie  zgodnie  z  wymogami  SIWZ,  Zamawiający 

uznał  ich  wyjaśnienia  za  wiarygodne,  gdyż  nie  miał  podstaw  dla  odmiennej  oceny. 

Odwołujący  

z  kolei  wywodzi  twierdzenie  o  przyjęciu  przez  ww.  wykonawców  technologii  niezgodnej  z 

SIWZ 

jedynie  w  oparciu  o  ceny  jakie  zaoferowali  oni  za  wykonanie  przedmiotowych  robót,  

nie  wykazując  jednocześnie,  że  wyjaśnienia  konsorcjum  Energopol  z  dnia  14.07.2017  r.  

i wyjaśnienia konsorcjum Astaldi z dnia 13.07.2017 r. w tym zakresie zawierały twierdzenia 

niezgodne z prawdą. Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania, że ww. wykonawcy nie 

wykazali zgodności ofert z SIWZ. Okoliczność, iż jak wskazuje Odwołujący, ww. wykonawcy 

„przepisali”  wykaz  zawarty  w  PFU  niczego  nie  dowodzi  –  należy  bowiem  uznać,  

że  racjonalnym  jest  działanie  wykonawcy  który  dla  wykazania  zgodności  oferty  z  PFU 

powołuje się na jego zapisy. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  pozosta

ł  nieudowodniony,  wobec  czego  niemożliwym  było 

stwierdzenie ww. naruszenia ustawy. 

Odwołujący Gülermak zarzuca także Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  mające  polegać  na  zaniechaniu  odrzucenia  ofert 

konsorcjum  Energopol  oraz konsorcjum 

Astaldi pomimo, iż oferty te zawierały rażąco niską 

cenę. 

Izba  uznała,  iż  zarzut  ten  –  wobec  wykazania  powyższej  bezzasadności  zarzutu 

zaniechania wezwania ww. wykonawców do wyjaśnień cen ofert na podstawie art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp  należało  uznać  za  bezpodstawny.  Jak  bowiem  jest  przyjętym  w  orzecznictwie,  

nie jest możliwym skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp  

w  sytuacji  braku  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Powołać  w  tym 

miejscu  należy  zachowujący  aktualność  w  obecnym  stanie  prawnym  wyrok  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości  z  dnia  18.06.1991  r.  w  sprawie  C-295/89,  w  którym  Trybunał 

wskazał,  że  „Art.  29  ust.  5  Dyrektywy  Rady  71/305  z  dnia  26  lipca  1971  r.  dotyczącej  

koordynacji  procedur  udzielan

ia  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane  zakazuje 

Krajom  Członkowskim  wprowadzenia  przepisów,  które  wymagają  automatycznej 

dyskwalifikacji    ofert    w    postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  według  kryterium 

arytmetycznego,  zobowiązuje    natomiast  zamawiającego    do    zastosowania    procedury 

analizy  ofert  przewidzianej  w  tej      dyrektywie,  która  daje  oferentowi  sposobność 

przedstawienia  wyjaśnień”.  Wykluczenie  całkowicie  dyskrecjonalnej  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty  oraz  konieczność  umożliwienia  wykonawcy  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny 

wynika również z aktualnie obowiązujących przepisów - art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 69 

ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE.  Z kolei  art.  69  ust.  3  Dyrektywy  wprost  stanowi,  iż  instytucja 

zamawiająca  może  „odrzucić  ofertę  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  dostarczone  dowody  nie 

uzasadniają  w  zadowalającym  stopniu  niskiego  poziomu  proponowanej  ceny  lub 

proponowanych  kosztów,  biorąc  pod  uwagę  elementy,  o  których  mowa  w  ust.  2”.  Nie  jest 

zatem możliwym na gruncie obowiązujących przepisów odrzucenie oferty na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  bez  uprzedniego  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  na 

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała ww. zarzut za niezasadny. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp  w  treści  odwołania  Odwołujący 

odniósł do zaoferowania przez konsorcja Energopol i Astaldi rażąco niskiej ceny. Odwołujący 

nie  sprecyzował  przy  tym,  do  którego  z  czynów  nieuczciwej  konkurencji  stypizowanych  

w ustawie z dnia 16 kwietnia 199

3 r. (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503) odnosi złożenie 

ofert  przez  ww.  Wykonawców.  Dokonał  tego  w  piśmie  z  dnia  13.10.2017  r.,  w  którym 

wskazał,  że  zaniżenie  przez  ww.  Wykonawców  cen  w  jego  ocenie  stanowi  praktykę 

określaną pojęciem dumpingu i wypełnia ona dyspozycję art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  według  której  „Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie 

innym  prze

dsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub 

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. 

Zgodnie  z  przyjętą  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zamawiający 

odrzucając  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  zobowiązany  jest  określić, 

znamiona  którego  z  czynów  nieuczciwej  konkurencji  określonych  w  ustawie  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  wypełnia  działanie  wykonawcy.  Po  stronie  zamawiającego  leży 

również ciężar udowodnienia, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (por. 

np.  wyroki  KIO:  z  dnia  13.08.2012  r.  w  sprawie  KIO  1603/12,  dnia  11.04.2016  r.,  z  dnia 

27.09.2016  r.  w  sprawie  KIO  1712/16,  z  dnia  13.03.2017  r.  w  sprawie  KIO  340/17).  

W  postępowaniu  odwoławczym  zatem,  odwołujący  dla  wykazania  naruszenia  art.  89  ust.  1 

pkt  3  ustawy  Pzp  powinien  również  wskazać  przepis  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji stanowiło, którego naruszenie stanowiło złożenie kwestionowanej oferty.  

Odwołujący  w  niniejszej  sprawie  wskazał  jedynie,  iż  oferty  Konsorcjum  Astaldi  

i  Konsorcjum  Energopol  zawierały  rażąco  niską  cenę,  co  z  kolei  stanowić  miało  tzw. 

dumping,  tj.  czyn  określony  w  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  przyjęcia,  iż  oferty  ww.  wykonawców  zawierały  rażąco 

niską  cenę  (o  czym  powyżej),  a  tym  bardziej,  że  ich  złożenie  stanowiło  czy  nieuczciwej 

konkurencji. Odwołujący twierdząc, że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji  

i  wywodząc  z  tego  skutki  prawne,  zobowiązany  był  okoliczność  tę  udowodnić.  Jednakże, 

pomimo obowiązku wynikającego z treści art. 6 kodeksu cywilnego i art. 190 ust. 1 ustawy 

Pzp

, Odwołujący nie wykazał popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji,  

a  jego  twierdzenia  w  tym  za

kresie  nie  zostały  poparte  żadnymi  dowodami.  Mając  to  na 

uwadze,  jak  również  okoliczność,  iż  stwierdzono  bezzasadność  zarzutu  naruszenia  art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należało uznać iż powiązany zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp nie potw

ierdził się. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.

), stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………...……… 

……………...……… 

……………...………