KIO 555/16 WYROK dnia 5 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 555/16 

WYROK 

z dnia 5 maja 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Andrzej Niwicki 

Anna Packo 

Protokolant:            

Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  maja  2016  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Impel  Provider  Security  Partner  spółka 

z ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  we  Wrocławiu  oraz  Impel  Security 

Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  w postępowaniu 

prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia spółka akcyjna w Gdyni 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Agencja 

Ochrony K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Konsal Ochrona spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdyni,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Impel  Provider  Security  Partner  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  we  Wrocławiu  oraz  Impel  Security  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security Partner 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa  we Wrocławiu oraz 

Impel  Security  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel 

Provider  Security  Partner  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  we  Wrocławiu  oraz  Impel  Security  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia spółka 

akcyjna w Gdyni kwotę 2 460zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt 

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:     

…………… 

…………… 

…………… 

Sygn. akt KIO 555/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdynia  spółka  akcyjna  w  Gdyni  (zwany  dalej  Zamawiającym), 

prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn.  „Ochrona  portu 

morskiego w Gdyni w latach 2016-2020”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

23  stycznia  2016  r.,  poz.  2016/S  016-024732.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164;  dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  15  kwietnia  2016  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Impel  Provider  Security  Partner  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  we  Wrocławiu  oraz  Impel  Security  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzuciła 

Zamawiającemu naruszenie:  

art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 

art.  24  ust.  2  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  przez 

Zamawiającego wykluczenia wybranego Konsorcjum: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. i Konsal 

- Ochrona Sp. z o.o. z uwagi na brak wniesienia wadium, 

art.  87  ust.  2  pkt.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  przez 

Zamawiającego poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego, 

art.  91  ust  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  wadliwy  przydział  punktów 

Wykonawcom  w  kryterium  „Doświadczenie”  oraz  w  konsekwencji  wadliwy  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

I. 

Zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 

Odwołujący  stwierdzał,  iż  złożona  w  ofercie  przez  wybranego  Wykonawcę  gwarancja 

ubezpieczeniowa  wadium  została  wystawiona  wadliwie  i  nie  zapewnia  Zamawiającemu 

możliwości  zaspokojenia  się  z  niej  w  przypadkach  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  podnosił,  iż  do  oferty  został  złożony  dokument  wadialny  o  nr  998-

A578584  z dnia  02.03.2016  roku,  wystawiony  przez  Uniqua  Towarzystwo  Ubezpieczeń 

Spółka  Akcyjna  w  Łodzi,  ul.  Gdańska  132,  z  którego  treści  wynika  jednoznacznie,  iż 

podmiotem  tzw.  „Zobowiązanym”,  którego  działania,  bądź  zaniechania  mogą  powodować 

powstanie  roszczenia  oraz  wypłatę  przez  Gwaranta  określonej  sumy  pieniężnej-jest 

wyłącznie Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś Konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. 

i Konsal - Ochrona Sp. z o.o. 

W  takiej  sytuacji  Zamawiający  obowiązany  jest,  zdaniem  Odwołującego,  wykluczyć 

Wykonawcę na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, gdyż 

Wykonawca  nie  wniósł    wadium  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  przytaczał 

orzecznictwo KIO i wywodził, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium, 

wskazując,  że  np.  w  przypadku,  gdy  np.  odmowa  zawarcia  umowy  wystąpi  po  stronie 

wykonawcy  niebędącego  objętym  gwarancją,  Gwarant  ma  zasadne  prawo  odmówić  wpłaty 

należnej Zamawiającemu sumy. Potwierdza to zresztą treść samej gwarancji, załączonej do 

oferty. 

Gwarancja  przedstawiona  w  ofercie  Konsorcjum  Agencja  Ochrony  K.  Sp. z o.o.  i 

Konsal  -  Ochrona  Sp.  z  o.o.  zawiera  wyraźne  oświadczenie,  że  dotyczy  ona  wyłącznie 

zobowiązań firmy Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś wszystkich członków Konsorcjum, a 

zatem  -  w  świetle  orzecznictwa  KIO,  należy  w  ocenie  Odwołującego  uznać  wadium  tego 

Konsorcjum  za  wniesione  nieskutecznie,  co  powinno  stanowić  podstawę  do  wykluczenia 

Wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

II. Zarzuty naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. 

1.  Zarzut  wadliwej  punktacji  w  kryterium  „Doświadczenie”,  przyznanej  Odwołującemu  oraz 

zaniechania  poprawienia  omyłki  pisarskiej  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt.  1  Prawa  zamówień 

publicznych. 

Odwołujący  wskazywał,  że  z  treści  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wynika,  iż  Zamawiający  nie  uwzględnił  w  przypadku  Odwołującego  w  przedmiotowym 

kryterium usługi nr 10, wykonanej na rzecz Zamawiającego: TARR Centrum Innowacyjności 

sp.  z  o.o.  w  Toruniu.  W uzasadnieniu  Zamawiający  stwierdził,  iż  dowód  należytego 

wykonania usługi jest niezgodny z warunkiem, o którym mowa w Rozdziale VII pkt. 2 lit. b tir. 

1 SIWZ. 

Odwołujący  wprawdzie  w  wykazie  usług  podał  informację,  że  powyższa  usługa  jest 

realizowana  od  17.06.2013r.  „do  nadal”,  jednak  uczynił  to  omyłkowo,  gdyż  umowa  została 

już zakończona w dniu 31.12.2014r., co potwierdza dołączona do wykazu referencja z dnia 

30.03.2015r. 

Odwołujący  zarzucał,  że  Zamawiający  zaniechał  poprawienia  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt.  1 

Prawa  zamówień  publicznych  oczywistej  omyłki  pisarskiej  w  ofercie  Odwołującego 

w wykazie usługi pod pozycją nr 10 - poprzez usunięcie zwrotu „do nadal” i wpisanie w tym 

miejscu daty faktycznego zakończenia usługi tj. dnia 31.12.2014r. 

Zamawiający,  zdaniem  Odwołującego,  mógł  dokonać  czynności  poprawienia  omyłki 

samodzielnie  na  podstawie  porównania  wykazu  usług  z  listem  referencyjnym  lub  wskutek 

czynności  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  sprawie,  czego  Zamawiający  zaniechał 

w postępowaniu. 

W  konsekwencji  punktacja  w  kryterium  została  przyznana  Odwołującemu,  przez 

Zamawiającego  w  sposób  zaniżony,  gdyż  Odwołujący,  w  jego  ocenie,  winien  uzyskać 

również dodatkowe punkty za usługę nr 10. 

Zarzut  wadliwej  punktacji  w  kryterium  „Doświadczenie”  przyznanej  wybranemu 

Wykonawcy. 

Wykaz  usług  oraz  załączone  do  niego  dokumenty  przedstawione  przez  wybranego 

Wykonawcę zawierają według Odwołującego, następujące wady: 

ani z treści oświadczenia zawartego w Wykazie usług, ani też z treści załączonych do 

niego  poświadczeń  należytego  wykonania/wykonywania  usług  nie  wynika,  aby  usługi 

wykazane  w  Wykazie  dotyczyły  ochrony  obszarów,  obiektów  lub  urządzeń  podlegających 

obowiązkowej  ochronie  -  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  22  sierpnia  1997r.  o  ochronie  osób 

i mienia  (Dz.  U.  z2014r.,  poz.  1099  -  t.j.  z  późn.  zm.). Weryfikacja  statusu  poszczególnych 

obiektów,  wskazanych  w  Wykazie,  pozwala  jednoznacznie  stwierdzić,  że  jednostki 

wojskowe,  wymienione  w  poz.  5  i  6 Wykazu  nie  są  obiektami  podlegającymi  obowiązkowej 

ochronie - zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia (tak, jak chce 

tego  zamawiający).  Ustawa,  na  którą  zamawiający  powołuje  się  określając  kryteria  oceny 

ofert,  w  art.  5  ust.  2  -5  wyraźnie  definiuje  obiekty  obowiązkowej  ochrony,  do  których 

z pewnością nie należą jednostki wojskowe. Są one co prawda ochraniane przez SUFO, lecz 

na  podstawie  innych  przepisów,  niż  ustawa  z  dnia  22  sierpnia  1997r.  o  ochronie  osób 

i mienia (w szczególności jednostki wojskowe nie znajdują się w wykazach, o których mowa 

w  art.  5  ust.  3  -  5  a  ich  Plany  ochrony  nie  podlegają  uzgodnieniu  z  Wojewódzkim 

Komendantem Policji — zgodnie z art. 7 ust. 1 powołanej ustawy). 

Z  uwagi  na  tak  sformułowane  przez  zamawiającego  kryteria,  jak  powyżej  -  nie  sposób 

przyjąć  do  oceny,  przyznając  im  punkty,  usługi  świadczone  przez  w/w  Wykonawcę  na 

terenach jednostek wojskowych 

z  uwagi  na  nieosiągniętą  wartość  minimalną  500  000  zł,  nie  można  również  przyjąć 

do oceny oraz punktować usług wymienionych w poz. 3,15 i 16 Wykazu usług. 

uzasadnione  wątpliwości  budzą  też  wartości  zamówień,  wykazanych  w  poz.  8  i  9. 

W wyniku weryfikacji informacji dostępnych publicznie, stwierdzamy, że istnieje bardzo duże 

prawdopodobieństwo,  że  usługa  na  rzecz  Biblioteki  Publicznej  m.  st.  Warszawy  nie 

osiągnęła  kwoty  549  406,33  zł.  Z  ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia,  opublikowanego 

w Biuletynie  Zamówień  Publicznych  wynika,  że  w  okresie  01.02.2013  —  31.01.2015 

udzielono w/w Wykonawcy zamówienia publicznego na kwotę 371 922,48 zł. Jeżeli przyjąć, 

ż

e  w  terminie  01.02.2015  -  30.06.2015  udzielono  temu  Wykonawcy  zamówienia 

uzupełniającego  do  maksymalnej  wartości,  określonej  w  SIWZ  ,  tj.  20%,  całkowita  wartość 

usługi, wykazanej w poz. 8, nie osiągnęłaby minimalnej kwoty 500 000 zł. 

W  odniesieniu  do  usługi  zrealizowanej  na  rzecz  Muzeum  Narodowego  w  Krakowie, 

z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod  nr  67063-2013  z  dnia  06.05.2013  r.  wynika,  ze  wartość  udzielonego  zamówienia 

wyniosła  494  563,44  zł,  a  więc  również  nie  osiągnęła  wymaganej  przez  zamawiającego 

kwoty. 

Wykonawca zatem w przedłożonym Wykazie zawarł co najmniej 5 usług bezsprzecznie nie 

spełniających 

warunków 

uprawniających 

do 

przyznania 

punktów 

w 

kryterium 

„doświadczenie”  oraz  co  najmniej  2  usługi  budzące  uzasadnione  wątpliwości  co  do  ich 

realnej wartości. 

W konsekwencji Zamawiający winien, zdaniem Odwołującego, obniżyć punktację przyznaną 

wybranemu Wykonawcy w tym kryterium. 

Zarzut  wadliwej  punktacji  w  kryterium  „Doświadczenie”  przyznanej  Konsorcjum 

Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Konsalnet Security SP. z o.o. 

Wykaz  usług  oraz  załączone  do  niego  dokumenty  przedstawione  przez  w/w  Konsorcjum 

zawierają następujące wady: 

1)  dla  usług  wykazanych  w  poz.  16,  22,  26  oraz  29  przedłożono  dowody,  które  nie 

potwierdzają 

należytego 

wykonania 

zamówień. 

Załączone 

na 

potwierdzenie 

referencje/poświadczenia  są  wystawione  w  trakcie  realizacji  usługi,  co  dla  usług 

wykonanych,  a  więc  zakończonych  -  jest  niedopuszczalne.  Usługi  zakończone  mogą  być 

traktowane  jako  wykonane  należycie  wyłącznie  w  wypadku,  gdy  poświadczenie  ich 

należytego  wykonania  zostało  wystawione  po  ich  zakończeniu.  Nie  sposób  przyjąć,  aby 

dołączone  do  oferty  faktury  oraz  wydruki  z  wewnętrznych  systemów  księgowych 

Wykonawcy,  potwierdzały  należyte  wykonanie  usług.  Nie  zawierają  one  bowiem  żadnej 

informacji o prawidłowości wykonanych usług, są jedynie potwierdzeniem, ze za dany okres 

wykonania  usługi  wystawiono  fakturę  oraz,  że  faktura  ta  została  opłacona.  Nie  oznacza  to 

jednakże,  że  Zamawiający  potwierdza  w  ten  sposób  należytą  realizację  umowy.  Nawet 

w przypadku  nienależytego  wykonywania  usług  oraz  np.  uiszczania  kar  umownych,  faktury 

za  realizację  tego  typu  usług  są  wystawiane  standardowo  przez  Wykonawcę  i  opłacane 

przez  Zamawiającego  (albo  w  kwocie  pomniejszonej  o  potrącone  kary  umowne,  albo 

w pełnej  wysokości  -  gdy  Zamawiający  zaspokaja  się  w  tym  względzie  z  ustanowionego 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy). 

Faktura  -  zgodnie  z  literatura  przedmiotu  i  utrwalonym  orzecznictwem  -  stanowi  dowód,  że 

zamówienie  zostało  zrealizowane,  natomiast  nie  potwierdza  należytego  wykonania 

zamówienia. W przypadku nienależytego wykonania umowy zamawiający ma prawo naliczyć 

wykonawcy kary umowne, które mogą być rozliczone na odrębnej fakturze. Sama faktura nie 

może więc stanowić tzw. referencji/poświadczenia należytego wykonania, chyba że zawiera 

w  swojej  treści  sformułowania  jednoznacznie  stanowiące  dowód  prawidłowej  realizacji 

zamówienia. Potwierdzało wyrok KIO z 28 czerwca2010 r. (sygn. akt 1083/10,1085/10). 

Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  Wykonawca  -  w  celu  uzyskania  punktów  w  kryterium 

„doświadczenie” - musi do Wykazu usług dołączyć dowody, o których mowa w rozdziale VII 

pkt  2)  lit,  b)  SIWZ.  Nie  sposób  zatem  przyjąć,  iż  wspomniane  faktury,  nie  zawierające 

absolutnie  żadnych  informacji  dotyczących  sposobu  wykonania  usług,  są  dowodami 

pozwalającymi uznać zamówienie  za  wykonane należycie, a co za tym idzie - usługi z nimi 

związane, opisane powyżej, nie powinny podlegać ocenie i punktowaniu w przyjętych przez 

zamawiającego kryteriach oceny ofert, 

2) usługi wymienione przez Wykonawcę w poz. 23, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 

42 i 43 nie dotyczą obiektów obowiązkowej ochrony w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 

1997r. o ochronie osób i mienia (a to było wyraźnie wyartykułowanym przez zamawiającego 

wymogiem  do  przyznania  punktów  w  kryterium  „doświadczenie”).  Każdy  profesjonalny 

podmiot,  świadczący  usługi  w  branży  ochrony  ma,  zdaniem  Odwołującego,  pełną 

ś

wiadomość, że jednostki wojskowe są chronione przez SUFO na podstawie odrębnych, niż 

powołana  ustawa,  przepisów  i w związku  z  tym  ich  tereny  nie  są  obiektami  podlegającymi 

obowiązkowej  ochronie  -  zgodnie  ze  wspomnianą  ustawą.  Odwołujący  podnosił,  że  jako 

podmiot  od  wielu  lat  świadczący  usługi  na  terenie  tego  typu  jednostek,  posiada  w  tym 

obszarze 

szeroką 

wiedzę 

i 

doświadczenie, 

potwierdzone 

wieloma 

referencjami/poświadczeniami,  jednakże  –  z uwagi  na  precyzyjnie  określone  przez 

zamawiającego  wymogi  w  kryterium  „doświadczenie”,  nie  przedłożył  tychże  dowodów  wraz 

z ofertą,  gdyż  ich  dołączenie  stanowiłoby  -  w  naszym  przekonaniu  -  nieuczciwą  próbę 

zdobycia zamówienia publicznego - niezgodnie z kryteriami przyjętymi przez zamawiającego. 

Zauważyć  dodatkowo  należy,  że  nawet,  gdyby  usługi  wymienione  w  pozycjach  powyżej, 

dotyczyły  obiektów  obowiązkowej  ochrony  -  zgodnie  z  ustawą  o  ochronie  osób  i  mienia,  to 

dla większości z nich (wymienionych w poz. 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41 i 43) nie przedłożono 

aktualnych  poświadczeń  należytego  wykonywania  (w  rozumieniu  Rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów), składając wyłącznie 

lakoniczne  oświadczenie  o  niemożności  przedłożenia  takowego  -  co  jest  całkowicie 

sprzeczne  z  wytycznymi  zamawiającego,  który  wyraźnie  określił  w  SIWZ,  że  oświadczenie 

Wykonawcy  potraktowane  będzie  jako  dowód  -  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn 

o obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  poświadczenia. 

Wykonawca  w  żaden  sposób  nie  wykazał  uzasadnienia  niemożności  pozyskania 

poświadczeń, ani też nie wskazał obiektywnych tego przesłanek. 

W konsekwencji Zamawiający winien, zdaniem Odwołującego, obniżyć punktację przyznaną 

Wykonawcy w tym kryterium. 

W związku z powyższym Odwołujący  wnosił o  uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na 

odwołanie wnosił o jego oddalenie. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Agencja  Ochrony  K.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie, Konsal Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Gdyni,  których  oferta  została  uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  (dalej: 

Przystępujący). 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  -  jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły,  w  wyniku  czego 

zostałaby  dokonana  powtórna  ocena  ofert,  wówczas  Odwołujący  miałby  szansę  na 

uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  gwarancji  wadialnej,  wniesionej  przez  jednego 

z konsorcjantów,  Izba  podzieliła  poglądy  dotychczas  wyrażane  w  orzecznictwie  oraz  opinii 

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych,  zamawiający  ma 

obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu 

terminu  składania  ofert,  na  przedłużony  okres  związania  ofertą  lub  w  terminie,  o  którym 

mowa  w  art.  46  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych,  albo  nie  zgodzili  się  na  przedłużenie 

okresu związania ofertą. 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  23 

ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  ustanawiają  pełnomocnika  do  reprezentowania  ich 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei stosownie do przepisu art. 23 ust. 3 Prawa 

zamówień  publicznych,  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

W konsekwencji,  w  ocenie  składu  orzekającego,  uprawnione  jest  przyjęcie,  że  obowiązki 

wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych w zakresie wadium, dotyczące 

wykonawcy,  dotyczą  również  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  odpowiednio.  Stosownie  do  art.  45  ust.  6  pkt  4  Prawa  zamówień 

publicznych,  wadium  może  być  wnoszone  przez  wykonawcę  w  postaci  gwarancji 

ubezpieczeniowych. W  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  przez 

kilku  wykonawców,  gwarancja  wadialna  jest  składana  przez  pełnomocnika,  ustanowionego 

na  podstawie  art.  2  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych.  Powyższe  Zamawiający  wyraźnie 

przewidział  w  Rozdziale  V  SIWZ,  pkt  1  ust.  7,  wskazując,  że  ,,dopuszcza  się  aby  wadium 

zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  lub  przez  jeden  z  podmiotów  występujących 

wspólnie”,  przy  czym  umocowanie  pełnomocnika  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  nie  było  kwestionowane  w  odwołaniu.  Uczestnicy  umowy 

konsorcjalnej (wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) w § 4 ust. 7 

umowy  konsorcjum  z  dnia  18  lutego  2016  r.  (odpis  złożony  przez  Przystępującego  na 

rozprawie)  przewidzieli,  że  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  wniesie  Lider 

Konsorcjum  (pełnomocnik  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia).  

Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w opinii Prezesa UZP, iż ,,Cel ten zostaje 

osiągnięty  także  w  przypadku,  gdy  gwarancja  bankowa  jest  wystawiona  na  jednego 

z członków  konsorcjum,  który  został  prawidłowo  umocowany  do  działania  na  rzecz 

pozostałych  konsorcjantów,  nawet  jeżeli  w treści  gwarancji  nie  ma  wprost  odwołania  do 

działania  przez  niego  na  rzecz  pozostałych  członków  konsorcjum.  W  takim  przypadku 

należy uznać, że wadium w postaci gwarancji zostało prawidłowo wniesione. Należy bowiem 

zauważyć,  że  prawidłowo  umocowany  pełnomocnik  konsorcjum,  wskazany  w  treści 

gwarancji  wadialnej,  podobnie  jak  każdy  inny  członek  tego,  konsorcjum  ponosi 

odpowiedzialność  z  gwarancji  za  wszystkie  działania  innych  członków  konsorcjum 

(odpowiedzialność solidarna zgodnie z art. 369 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp), które 

mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. W tych okolicznościach 

gwarancja  wadialna  opatrzona  klauzulą  „na  pierwsze  żądanie”  mająca  charakter 

bezwarunkowy i nieodwołalny zabezpiecza interes zamawiającego także wówczas, gdy jest 

wystawiona  na  jednego  z  członków  konsorcjum  -  pełnomocnika  pozostałych  członków 

konsorcjum. 

Powyższe  stanowisko  w  odniesieniu  do  kwestii  wnoszenia  wadium  w  formie 

gwarancji  bankowej  stanowiącej  wadium,  wystawionej  na  jednego  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (członków  konsorcjum)  zostało  zaprezentowane 

także  w  skardze  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  22  lipca  2015  r.,  na  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  1  lipca  2015  r.  (sygn.  akt:  1251/15)  i  potwierdzone 

uwzględniającym  tę  skargę  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia 

14 października  2015  r.  (sygn.  akt:  XXIII  Ga  1313/15).”  (

Interpretacja  art.  24  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Pzp  w  kontekście  przedłożenia  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej 

wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

publicznego,  opublikowana  na  stronie 

https://www.uzp.gov.pl/

).  Analogiczny  pogląd  został 

wyrażony  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Częstochowie  sygn.  akt  VI  Ca  527/05  oraz  m.in. 

w orzeczeniach  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  2362/15,  KIO  2622/15  oraz 

KIO 2789/15.  

Reasumując,  Izba  nie  podzieliła  wywodów  Odwołującego  co  do  braku  możliwości 

akceptacji  gwarancji  wystawionej  na  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia.  W  konsekwencji,  Izba  stwierdziła,  że  okoliczność,  że 

do  oferty 

Przystępującego  został  złożony  dokument  wadialny  o  nr  998-A578584  z dnia 

2 marca 2016 roku,  wystawiony  przez  Uniqua  Towarzystwo  Ubezpieczeń  spółka  akcyjna 

w Łodzi,  z którego  treści  wynika  jednoznacznie,  iż  podmiotem  zobowiązanym,  którego 

działania,  bądź  zaniechania  mogą  powodować  powstanie  roszczenia  oraz  wypłatę  przez 

Gwaranta określonej sumy pieniężnej-jest wyłącznie Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. 

i Konsal - Ochrona Sp. z o.o. nie może stanowić podstawy do wykluczenia Przystępującego 

z postępowania z powodu niewniesienia wadium. 

Odnośnie zarzutów, dotyczących przyznawania punktów wykonawcom za posiadane 

doświadczenie, Izba stwierdziła, co następuje: 

Po  pierwsze,  część  zarzutów  odwołania,  odnoszących  się  do  punktowania  ofert 

konkurencyjnych była oczywiście nietrafna, ponieważ Zamawiający nie przyznał punktów za 

niektóre  usługi  wskazane  w  ofertach  konkurencyjnych,  a  wskazywane  przez  Odwołującego 

jako niesłusznie punktowane. Mianowicie Zamawiający nie przyznał punktów za pozycje 3, 8, 

14 i 15 wykazu Przystępującego (numeracja pozycji wykazu zgodnie z uprawniona poprawką 

Zamawiającego  –  wykonawca  pominął  w  numeracji  pozycję  nr  13,  dlatego  kolejne  pozycje 

miały nieprawidłową liczbę porządkową). 

Zamawiający nie uwzględnił przy przyznawaniu punktów pozycji nr 29, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 

41  i  43  w  wykazie  usług  załączonym  do  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia  Konsalnet  Holding  S.A.,  Konsalnet  Ochrona  sp.  z  o.o.,  Konsalnet 

Security sp. z o.o.  

Powyższe zostało upublicznione w wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 maja 2016 r. 

W  konsekwencji  twierdzenia  Przystępującego  o  błędnym  przyznaniu  punktów 

w tychże pozycjach były bezprzedmiotowe. 

Po  drugie,  odnośnie  dokumentów  potwierdzających  posiadane  doświadczenie  – 

w ocenie  składu  orzekającego  Zamawiający  przedmiotowe  dokumenty  ocenił  prawidłowo. 

Odnośnie  pozycji  9  (błędnie  wskazanej  w  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  jako 

niepunktowana  przez  Zamawiającego),  Przystępujący  uzupełnił  wymagane  doświadczenie 

w odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  czego  Odwołujący  nie  kwestionował.  Zgodnie 

z przepisami  Prawa  zamówień  publicznych  i  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów  zostały  też  ocenione  przez  Zamawiającego  dokumenty  potwierdzające 

wykonanie  usług,  złożone  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsalnet  Holding  S.A.,  Konsalnet  Ochrona  sp.  z  o.o.,  Konsalnet  Security  sp. 

z o.o., wydane w trakcie realizacji usług. 

Po  trzecie,  Izba  podzieliła  w  całości  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane 

w odpowiedzi  na  odwołanie,  dotyczące  punktowania  doświadczenia  za  usługi  ochrony 

jednostek  wojskowych.  Zdaniem  Odwołującego  nie  powinny  być  one  punktowane,  bowiem 

podlegają  ochronie  na  podstawie  innych  przepisów,  niż  ustawa  o  ochronie  osób  i  mienia  – 

tymczasem,  zgodnie  z  Rozdziałem  XVI  SIWZ  pkt  1,  Zamawiający  powinien  punktować 

z wagą 20% doświadczenie wykonawców w świadczeniu usług ochrony obszarów, obiektów 

lub  urządzeń  podlegających  obowiązkowej  ochronie  zgodnie  z  ustawą  o  ochronie  osób 

i mienia.  

Izba zważyła, co następuje: zgodnie z art. 5 ustawy o ochronie osób  i  mienia (

Dz.U 

2014/1099),  o

bszary,  obiekty,  urządzenia  i  transporty  ważne  dla  obronności,  interesu 

gospodarczego państwa, bezpieczeństwa publicznego i innych ważnych interesów państwa 

podlegają  obowiązkowej  ochronie  przez  specjalistyczne  uzbrojone  formacje  ochronne  lub 

odpowiednie zabezpieczenie techniczne. 

Rzeczywiście,  ochrona  obiektów  wojskowych  podlega  szczególnemu,  zaostrzonemu 

reżimowi - w porównaniu do ochrony obiektów nieposiadających charakteru wojskowego - na 

podstawie Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 czerwca 1999 r. w sprawie 

ochrony  przez  specjalistyczne  uzbrojone  formacje  ochronne  terenów  jednostek 

organizacyjnych resortu obrony narodowej (

Dz.U.2014/1770).

Jednak  w  ocenie  Izby  w  tym  przypadku  nie  można  mówić  o  ,,innych  przepisach”  ponieważ 

przedmiotowe rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 44 ust. 2 ustawy o ochronie 

osób  i  mienia.  Skoro  akt  ten  jest  aktem  wykonawczym  oczekiwanej  przez  Zamawiającego 

podstawy prawnej świadczenia usługi punktowanej - nie można wyłączyć punktowania usług 

ś

wiadczonych na podstawie rozporządzenia, jeżeli Zamawiający zapowiedział przyznawanie 

punktów za świadczenie usługi obowiązkowej na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia.  

Po  czwarte,  w  kontekście  powyższego,  ewentualne  doliczenie  punktów 

Odwołującemu  za  pozycję  10  wykazu  usług,  o  co  słusznie  wnosił  w  odwołaniu,  nie  ma 

wpływu  na  wynik  postępowania  (zwiększenie  punktacji  Odwołującego  o  1  pkt  za 

doświadczenie  zawodowe  nie  spowoduje,  że  będzie  miał  on  większą  ilość  punktów,  niż 

oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą).  

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  takich  naruszeń 

przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  które  miałyby  wpływ  na  wynik  postępowania, 

dlatego orzeczono, jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………