KIO 444/18 WYROK dnia 27 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 444/18 

WYROK 

z dnia 27 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Członkowie:   

Barbara Bettman 

Renata Tubisz 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 marca 2018 

r. odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  Firm:  GEOMAR  S.A.  -  Lider 

Konsorcjum 

z  siedzibą  w  Szczecinie  oraz  M.O.S.S.  Computer  Grafik  Systeme  GmbH 

z 

siedzibą  w  Taufkirchen  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Główny 

U

rząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum  Firm:  GEOMAR  S.A.  -  Lider  Konsorcjum  z  siedzibą 

w Szczecinie  oraz  M.O.S.S.  Computer  Grafik  Systeme  GmbH  z 

siedzibą 

w Taufkirchen i 

2.1. Zalicza w pocz

et kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  Firm:  GEOMAR  S.A.  -  Lider 

Konsorcjum 

z siedzibą w Szczecinie oraz M.O.S.S. Computer Grafik Systeme 

GmbH z 

siedzibą w Taufkirchen tytułem wpisu od odwołania; 

Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum Firm: GEOMAR S.A.  - Lider Konsorcjum 

z siedzibą w Szczecinie 

oraz  M.O.S.S.  Computer  Grafik  Systeme  GmbH  z 

siedzibą  w  Taufkirchen  na 

rzecz 

zamawiającego  Głównego  Urzędu  Geodezji  i  Kartografii  z  siedzibą 

w Warszawie 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………… 

Członkowie:   

…………… 

…………… 

Sygn. akt KIO 444/18 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Główny Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie – prowadzi 

w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  „Budowa  modeli  3D  budynków”.  nr  referencyjny:  BO-

ZP.2610.28.2017.Gl., cześć 5. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym 

w Dzienniku Urz

ędowym Unii Europejskiej z dnia 3 października 2017 r. za numerem 2017/S 

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  były  dostawy,  była 

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 

zwanej dalej „ustawą pzp”). 

W  dniu  8  marca  2018 

r.  odwołanie  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  Firm:  GEOMAR  S.A.  -  Lider  Konsorcjum  z  siedzibą 

w 

Szczecinie oraz M.O.S.S. Computer Grafik Systeme GmbH z siedzibą w Taufkirchen – dalej 

O

dwołujący.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności 

i 

zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie oceny ofert. 

Zaskarżanym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

1) art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp w 

związku z art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy  pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia 

procedury  tzw.  samooczyszczen

ia  na  zasadach  określonych  w  ustawie  pzp,  względnie 

przeprowadzenia tej pro

cedury w sposób niezgodny z zasadami określonymi w ustawie pzp, 

w  szczególności  opierając  się  na  badaniu  przesłanek  wykluczenia,  a  nie  podjętych  przez 

wykonawcę  środków  w  celu  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  zaś  podjęcia 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  błędne 

uznanie,  że  Odwołujący,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów,  podczas  gdy  nie  zaszły  wskazane  w  przepisie 

okoliczności,  w  szczególności  zaś  Odwołujący  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

w 

powyższym zakresie, 

3)  art.  24  ust.  1  pkt 

17  ustawy  pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  błędne 

uznanie,  że  Odwołujący  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  podczas,  gdy  nie  zaszły 

wskazane  w  przepisie  okoliczności,  w  szczególności  zaś  Odwołujący  nie  wprowadził 

Zamawiającego w błąd, 

4)  art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp 

przez uznanie, że zachodzą przesłanki do unieważnienia 

Postępowania,  podczas,  gdy  oferta  Odwołującego  winna  być  uznana  za  najkorzystniejszą 

w 

Postępowaniu  i  mieszczącą  się  w  budżecie  przewidzianym  przez  Zamawiającego  dla 

Postepowania w części 5. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części 5, 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu w części 5 

oraz uznania jego oferty za odrzuconą, 

3)  dalszego  prowadzenia  badania  ofert  w 

części  5  Postępowania,  w  tym  ponownego 

przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp 

i  uwzględnienia  przedstawionych  dowodów  mających  wykazać,  że  podjęte  przez 

Odwołującego  środki  w  celu  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  zaś  podjęte 

konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe wykazane przez Odwołującego w piśmie 

oraz  załączonych  do  niego  dowodach  złożonych  wraz  z  ofertą,  są  odpowiednie  dla 

zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego, 

wybór  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  w  części  5 

Postępowania. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  część  odwołania  zawiera  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  —  Załącznik  nr  1  do  odwołania  —  i  wniósł  o  jego  nieudostępnianie 

ew

entualnym  przystępującym  oraz  innym  podmiotom  ubiegającym  się  o  dostęp  do 

dokumentacji Postępowania. 

Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 

1  pkt  1  ustawy  pzp

,  ponieważ  informacja  o  czynności  stanowiącej  podstawę  wniesienia 

odwołania tj. zawiadomienie o wykluczeniu Wykonawcy i unieważnieniu postępowania została 

mu przekazana w dniu 26 lutego 2018 r. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania oraz może ponieść 

szkodę  na  skutek  zarzucanych  działań  i  zaniechań  Zamawiającego.  Mianowicie,  gdyby 

Zamawiający  nie  wykluczył  Odwołującego  z  Postepowania  to  Oferta  Odwołującego  byłaby 

najkorzystniejsza 

w 

Postępowaniu. 

Niezgodne 

z przepisami 

ustawy 

czynności 

Zamawiającego pozbawiają go zatem możliwości uzyskania zamówienia. 

Odwołujący  przedstawił  stan  faktyczny  wskazując,  że  w  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Postępowaniu,  Odwołujący  złożył  ofertę  w  części  5.  Łącznie  w  tej  części 

zostały  złożone  2  oferty.  Postępowanie  prowadzone  jest  z  uwzględnieniem  procedury 

o

kreślonej  w  art.  24aa  ust.  1  ustawy  pzp,  tzw.  procedury  odwróconej.  Z  zestawienia  ofert 

wynika

ło,  że  przy  uwzględnieniu  ustalonych  dla  Postępowania  kryteriów  oceny  ofert  (cena 

i 

okres  rękojmi)  oferta  Odwołującego,  jest  ofertą  najkorzystniejszą.  Druga  złożona 

w 

Postępowaniu  oferta  natomiast,  o  wartości  niemal  dwukrotnej  wartości  podanej  przez 

Zamawiającego  podczas  otwarcia  ofert,  przekracza  możliwości  finansowe  Zamawiającego 

i 

mimo  prób  pozyskania odpowiednich środków finansowych,  Zamawiający  nie był  w  stanie 

takiej kwoty pozyskać. W dniu 26 lutego 2018 Odwołujący otrzymał mailem od Zamawiającego 

informację o wykluczeniu go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 oraz art. 24 

ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp

, oraz unieważnieniu Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 

ustawy pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  zgadza  się  z  przedstawionymi  przez  Zamawiającego 

podstawami  wykluczenia  go  z  Postępowania  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą. 

W 

konsekwencji również uważa, że nie zachodzą przestanki do unieważnienia Postępowania 

w  części  5  z  uwagi  na  fakt,  iż  wartość  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  wartość,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Złożona  przez 

Odwołującego oferta jest bowiem ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, a jej cena mieści 

się  w  budżecie  Zamawiającego.  Gdyby  zatem  Zamawiający  należycie  zbadał  okoliczności 

i 

dowody  przedstawione  przez  Odwołującego  w  ramach  procedury  „samooczyszczenia”,  to 

powinien uznać, że oferta ta nie podlega wykluczeniu i w dalszej kolejności powinien udzielić 

Odwołującemu zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił  na  wstępie,  że  złożył  w  JEDZ  oświadczenie  o  podleganiu 

wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp. Po 

nowelizacji  PZP  z  lipca  2016  roku  w  takiej  sytuac

ji  wykonawca  może  brać  udział 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, składać wniosek o dopuszczenie czy 

ofertę,  o  ile  przedstawi  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do 

wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  -  w  zależności  oczywiście  od  zaistniałych 

podstaw  wykluczenia  - 

udowodni  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie 

szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie stanu faktycznego oraz  współpracę z  organami  ścigania 

oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są 

odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli 

zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za 

wystarczające  przedstawione  w  taki  sposób  dowody.  Tymczasem  Zamawiający  wykluczył 

Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu,  mimo  iż  ten  przedstawił  nie  tylko  obszerne 

wyjaśnienie, ale również dowody potwierdzające podjęcie realnych działań zmierzających do 

zapobieżenia nieprawidłowej realizacji zamówień w przyszłości. Z uwagi na fakt zastrzeżenia 

dokumentu  „samooczyszczenia”  oraz  załączonych  do  niego  dowodów  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, Odwołujący dokonał opisu przedstawionych dowodów  w części niejawnej 

będącej załącznikiem do odwołania. W tym miejscu wskazać jednak należy, że Odwołujący 

zgodnie 

z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy pzp przedłożył jednocześnie z JEDZ odpowiednie 

wyjaśnienia  i  dowody,  które  zapewniają  uniknięcie  zdarzeń  skutkujących  nienależytym 

wykonaniem zamówienia przez Odwołującego w przyszłości, o ile podstawą takich sytuacji nie 

jest  działanie  sity  wyższej  lub  przyczyn  które  pozostają  poza  wpływem  Odwołującego, 

a 

Zamawiający  miał  możliwość  dokonania  ich  oceny  i  potwierdzenia  realności  podjętych 

działań.  W  takiej  sytuacji,  obowiązkiem  Zamawiającego  było  dokonanie  oceny 

przedstawionych dowodów, a w przypadku uznania, że nie zapewniają one rzetelnej realizacji 

zamówienia, powinien on szczegółowo takie stanowisko uzasadnić. Zamawiający natomiast, 

jak  wynika  z  Informacji  o  unieważnieniu  Postępowania  w  części  5  nie  zbadał  dokumentów 

i 

dowodów przedstawionych przez Odwołującego w sposób należyty i obiektywny, skupiając 

się na ocenie przedstawionego przez Odwołującego stanu faktycznego będącego podstawą 

wykluczenia wykonawcy z Postępowania. Również w tym zakresie wnioski wyciągnięte przez 

Zamawiającego  nie  znajdują  odzwierciedlenia  w  oświadczeniach  Odwołującego  zawartych 

w 

dokumencie  „samooczyszczenia".  Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenie  Izby  z  dnia  19 

maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 859/17, KIO 867/17 oraz z dnia 21 czerwca 2017 r. 

w 

sprawie o sygn. akt 1087/17, a także na komentarze w publikacji PARP z 2016 r. 

W  dalszej  kolejności  wskazał,  że  procedurę  „samooczyszczenia”  przeprowadza  się 

względem wykonawcy, który bezwzględnie podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 

jednak  istnieją  okoliczności  mające  uzasadnienie  w  przedstawionych  przez  wykonawcę 

dowodach,  że  mimo  istnienia  przesłanek  wykluczenia,  stwierdzić  można,  z  uwagi  na 

szczególną  postawę,  że  wykonawca  ten  powinien  być  dopuszczony  do  udziału 

w 

postępowaniu  tak  jak  inni  niepodlegający  wykluczeniu  wykonawcy.  Przeprowadzenie  tej 

procedury kończy zatem etap badania, czy wykonawca może brać udział w postępowaniu. Nie 

jest  to  natomiast  badanie  czy  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  określone  przez 

zamawiającego  w  SIWZ,  co  powinno  być  przez  zamawiającego  stwierdzone  przed 

wszczęciem  procedury  selfcleaning.  Jak  stwierdza  bowiem  ustawodawca  w  art.  24  ust.  8 

ustawy  pzp 

dotyczy ono badania wykonawcy, który podlega wykluczeniu, nie ma zatem na 

celu ustalenia, że dane zdarzenie będące prawną podstawą wykluczenia nie zaistniało, ale ma 

na celu stwierdzenie że mimo, iż zdarzenie zaistniało wykonawca może odzyskać uprawnienie 

do  uczestnictwa  w  przetargu,  dowodząc  zamawiającemu,  że  podjął  odpowiednie  starania 

w 

celu skutecznego wyeliminowania na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. 

Odwołujący  przywołał  następnie  przepisy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady,  tj. 

dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  tzw.  dyrektywy  klasycznej,  transponowanej  do  prawa  polskiego. 

Zgodnie  z  art.  57  ust.  1  dyrektywy  klasycznej 

instytucje  zamawiające  wykluczają  danego 

wykonawcę  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  stwierdzą  —  po 

weryfikacji  przeprowadzonej  zgodnie  z  art.  59,  60  oraz  61 

—  że  zachodzą  przestanki 

wykluczenia.  Jednoznacznie  zatem,  przed  stwierdzeniem  podstaw  do  wykluczenia 

przeprowadzana być musi przez zamawiającego procedura badania JEDZ oraz dowodów na 

brak  podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  kwalifikacji.  Dopiero  w  przypadku 

stwierdzenia  bezspornego  zaistnienia  przestanek  do  wykluczenia  w

ykonawcy  zamawiający 

stosuje procedurę selfcleaningu opisaną w art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którą 

każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4, może 

przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego 

rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną 

uznane  za  wystarczające,  dany  wykonawca  nie  zostanie  wykluczony  z  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia.  W  tym  celu  wykonawca  musi  udowodnić,  że  zrekompensował 

wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich 

rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami 

śledczymi,  i  podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  które  są 

odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. 

Odwołujący  w  JEDZ  złożył  stosowne  oświadczenie  w  tym  zakresie  i  korzystając 

z procedury  z  art.  24  ust.  8  ustawy  pzp 

złożył  również  odpowiednie  wyjaśnienia  i  dowody 

wskazujące,  że  podjął  działania  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszemu  nieprawidłowemu 

postępowaniu wykonawcy na przyszłość. Podjęte działania wykazane przez Odwołującego nie 

są  pozorne,  zostały  poparte  dowodami.  Jednocześnie  są  działaniami  dotyczącymi  sfery 

organizacyjnej w zakresie podejmowania relacji biznesowych przez Odwołującego w związku 

z 

ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego sfery kadrowej oraz realizacyjnej. 

Szczegółowe odniesienie się do uzasadnienia wykluczenia Odwołującego, z uwagi na 

fakt,  iż  dotyczą  one  części  oferty  zastrzeżonej  przez  Odwołującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa znalazły się w załączniku do odwołania i zostaną przywołane w niniejszym 

uzasadnieniu  w 

dużym  stopniu  ogólności  w  sposób  nienaruszający  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący przedstawił, że między Stronami bezsporna jest okoliczność odstąpienia 

Zamawiającego od dwóch umów zawartych z Odwołującym. Odstąpienie to, zgodnie z treścią 

oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie 

Odwołującego.  Zamawiający  w  związku  z  odstąpieniem  od  umów  naliczył  również  kary 

umowne,  które  w  części  zostały  pokryte  w  związku  z  dokonanym  przez  Zamawiającego 

potrąceniem z innych wynagrodzeń Odwołującego z innych umów. Bezsporne jest również to, 

że Odwołujący kwestionuje wysokość naliczonych kar jak i ich zasadność. Odwołujący tuż po 

rozwiązaniu umów przedstawił Zamawiającemu swoje stanowisko w tym zakresie wskazując, 

że  główne  powody  braku  realizacji  umów  nie  leżały  po  stronie  Odwołującego  i  nie  były 

spowodowane  brakiem  wymaganego  potencjału  ale  nastąpiły  z  przyczyn  od  niego 

niezależnych.  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  cytując  w  uzasadnieniu  wykluczenia 

fragment notatki ze spotka

nia, które odbyto się w dniu 27 kwietnia 2017 r nie podaje w całości 

stanowiska Odwołującego  (wtedy Wykonawcy).  Podkreślił,  że dyskusja nie dotyczyła braku 

dysponowania 

potencjałem  czego,  Zamawiający  wymagał  podczas  realizacji  umowy, 

a brakiem jego wykorzy

stania, co było i nie zasadne i niemożliwe z uwagi na brak warunków 

do  prawidłowej  realizacji  umowy,  natomiast  odpowiednia ilość  potencjału była  w  dyspozycji 

Odwołującego, co wielokrotnie potwierdzał składając stosowne raporty czy wnioski związane 

z  realiz

acją  umów.  Odwołujący  wskazał,  że  Strony  podjęły  również  próbę  polubownego 

zakończenia  sporu,  która  jest  w  toku.  Zaznaczył  również,  że  odmienna  ocena  stanu 

faktycznego przez strony nie prowadzi do uznania, że odstąpienie przez Zamawiającego od 

umów było bezskuteczne, ale w kierunku zmniejszenia odpowiedzialności Odwołującego. Stan 

faktyczny  w  zakresie  ustalenia 

przyczyn  braku  realizacji  umów  tym  samym  nie  został 

potwierdzony w sposób obiektywny chociażby przez sąd. Odwołujący w JEDZ złożył stosowne 

oświadczenie  w  tym  zakresie  i  korzystając  z  procedury  z  art.  24  ust.  8  ustawy  pzp  złożył 

również odpowiednie wyjaśnienia i dowody wskazujące, że podjął działania odpowiednie dla 

zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy na przyszłość. Podjęte 

dz

iałania  wykazane  przez  Odwołującego  nie  są  pozorne,  zostały  poparte  dowodami. 

Jednocześnie  są  działaniami  dotyczącymi  sfery  organizacyjnej  w  zakresie  podejmowania 

relacji biznesowych przez Odwołującego w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia 

publicznego,  sfery  kadrowej  oraz  realizacyjnej. 

Odwołujący  wymienił  następnie 

w 

uzasadnieniu  odwołania  poszczególne  podjęte  działania  i  wskazał,  że  przedstawił 

odpowiednie  dowody  potwierdzające  dokonanie  zmian,  przy  czym  dowody  te  potwierdzają 

również,  że  wszystkie  działania  podjęte  zostały  bezpośrednio  po  odstąpieniu  przez 

Zamawiającego od umowy z Odwołującym i w jego konsekwencji. Zamawiający wykluczając 

Odwołującego uznał, iż zachodzą względem Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 24 

ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy pzp. S

amo istnienie tych przestanek nie jest podstawą badania przez 

Zamawiającego  o  ile  wykonawca  sam  wskazuje  na  ich  istnienie  składając  oświadczenie 

w 

JEDZ. Działaniem Zamawiającego w takim przypadku jest badanie dokumentów i dowodów 

na  to,  że  podjęte  przez  wykonawcę środki  są  wystarczające  do  wykazania jego  rzetelności 

i 

pozwolą  uniknąć  nienależytemu  wykonywaniu  przez  tego  wykonawcę  zamówień 

w 

przyszłości.  Niemniej  jednak  Zamawiający  dokonując  wykluczenia  Odwołującego 

w uzasadnieniu  prawnym  bar

dziej  skupił  się  na  wykazaniu,  że  ocena  stanu  faktycznego 

odstąpienia  przez  niego  od  umowy  z  Odwołującym  jest  inna  niż  przedstawiona  przez 

Odwołującego,  niż  na  wykazaniu  dlaczego  w  jego  ocenie  działania  podjęte  przez 

Odwołującego  w  jego  ocenie  nie  zasługują  na  uznanie,  że  są  wystarczające  dla uniknięcia 

nienależytej  realizacji  zamówienia  w  przyszłości.  Odnosząc  się  do  poszczególnych 

zastosowanych  podstaw  wykluczenia  Odwołującego  stwierdził  że  Zamawiający  uznał,  iż 

Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy  pzp. 

Odwołujący,  chociaż  inaczej  ocenia  zaistniały  stan  faktyczny  i  wyciąga  inne 

wnioski  niż  Zamawiający  ze  złożonych  oświadczeń,  również  podczas  podjęcia  próby 

ugodowego zakończenia sporu, nigdy nie przeczył ani nie potwierdzał, że zdarzenie, którego 

konsekwencją  jest  odstąpienie  przez  Zamawiającego  od  umów,  jest  naruszenie  przez 

O

dwołującego  obowiązków  zawodowych,  a  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonania 

zamówienia  mogło  nastąpić  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

Odwołującego.  Okoliczność  ta,  wobec  sporu  pomiędzy  stronami  w  przyszłości  zostanie 

jednoznacznie  określona  przez  sąd.  Na  dzień  składania  oferty  w  Postępowaniu  natomiast 

Odwołujący,  bazując  na  tym,  że  sporna  ocena  sytuacji  pomiędzy  nim  a  Zamawiającym 

doprowadziła  do  złożenia  przez  Zamawiającego  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umów, 

przyjmuje  dla  potrzeb  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  że 

zdarzenie  to  może  być  kwalifikowane  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  pzp  jako 

podstawa do wykluczenia i złożył stosowne oświadczenie w tym zakresie, co jest bezsporne. 

Nawet jeżeli Zamawiający jest w stanie, zgodnie z treścią tego przepisu, wykazać naruszenie 

obowiązków zawodowych przez Wykonawcę, to w świetle art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp również 

powinien  wziąć  pod  uwagę  okoliczności,  które  nastąpiły  w  organizacji  Odwołującego  po 

rozwiązaniu  umów,  i  które  mają  realny  wpływ  na  zabezpieczenie  realizacji  aktualnych 

postępowań.  Tymczasem,  jak  wynika  z  treści  Informacji  o  unieważnieniu  Postępowania, 

Zamawiający dokonał obszernej analizy stanu faktycznego będącego podstawą odstąpienia 

przez niego od umowy, co dla niniejszego Postępowania pozostaje bez znaczenia wobec tego, 

iż  Odwołujący  wskazał,  że  podlega  wykluczeniu  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  pzp  i  nie 

kwestionował  takiej  możliwości  oceny  stanu  faktycznego  przez  Zamawiającego.  Nie  jest 

prawdą,  że  Odwołujący  przedstawił  nieprawdziwy  stan  faktyczny  w  dokumencie 

„samooczyszczenia”:  Odwołujący  wskazał  bowiem,  że  składając  odstąpienie  Zamawiający 

wskazał  na  przyczyny  leżące  po  stronie  Wykonawcy,  jednak  zaznaczył  również,  że  z  taką 

oceną sytuacji się nie zgadzał. Jednakże celem zastosowania procedury „selfcleaningu” nie 

jest  prowadzenie  pomiędzy  stronami  sporu  co  do  okoliczności  rozwiązania  umów,  ale 

ustalenie,  czy  Odwołujący  po  takim  doświadczeniu  podjął  działania  zmierzające  do 

zapewnienia należytej realizacji zamówień publicznych w przyszłości, oraz czy przedstawione 

przez niego dowody są wystarczające dla takiego zapewnienia. W tym zakresie stanowisko 

Zamawiającego natomiast jest bardzo lakoniczne i nieuzasadnione. Odwołujący zaznaczył, że 

ana

lizując treść art. 24 ust. 8 ustawy pzp wskazać należy, że Zamawiający powinien oczekiwać 

dowodów  na  to,  że  podjęte  przez  wykonawcę  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności. Odwołujący poniósł, że mimo rozbieżnej oceny stanu faktycznego, szkoda jaką 

poniósł  Zamawiający  została  częściowo  pokryta  poprzez  potrącenie  z  należnego 

wynagrodzenia.  Ponieważ  wynagrodzenie  to  było  należne  na  podstawie  innych  umów 

realizowanych przez Odwołującego, których to realizacja nie była nigdy w żaden sposób przez 

Zamawiającego  kwestionowana,  uznać  zdaniem  Odwołującego  można,  że  dotychczasowa 

współpraca  stron,  nie  ograniczająca  się  do  dwóch  tylko  umów,  przebiegała  poprawnie, 

a 

Odwołujący realizował umowy  w sposób należyty. Z uwagi na prowadzone postępowanie 

ugodowe,  którego  celem  jest  między  innymi  zmniejszenie  wartości  naliczonych  kar 

Odwołujący  nie  dokonał  zapłaty  pozostałej  ich  części,  co  wydaje  się  naturalne  w  związku 

z 

rozbieżnym stanowiskiem stron i prowadzonymi ustaleniami co do wysokości. Ustawodawca, 

jak  wynika  literalnie  z  tr

eści  przepisu  art.  24  ust.  8  ustawy  pzp  dopuszcza,  by  środkiem 

wystarczającym  do  wykazania  rzetelności  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  było 

również podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są 

odpowiednie dla zapobiegania dalszemu niepra

widłowemu postępowaniu wykonawcy. Nie ma 

zatem podstaw, by uznać, że dokonane zmiany w obszarze kadrowo — organizacyjnym nie 

wpływają  realnie  na  wyeliminowanie  przyczyn,  z  których  nastąpiło  odstąpienie  od 

wcześniejszych umów, tym bardziej, że określenie tych przyczyn jest między stronami na ten 

moment sporne. 

Odwołujący podkreślił, że przedmiot Postępowania odbiega od przedmiotu 

umów,  od  których  odstąpił  Zamawiający,  wobec  czego  oczekiwanie  konkretnych  działań 

mitygujących  ryzyka  takie  jakie  były  związane  z  ich  realizacją  w  obecnie  prowadzonym 

Postępowaniu  jest  nieuzasadnione.  Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenie  Izby  wydane 

w sprawie o sygnaturze KIO 163/17 z dnia 9 lutego 2017 r. oraz wyrok Izby z dnia 13 grudnia 

2017 roku o sygnaturze KIO 2508/17. Zamawia

jący uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu 

z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy pzp. Odwołujący podtrzymał 

wcześniejsze wywody dotyczące zarówno niekwestionowania przez Odwołującego zaistnienia 

zdarzenia, które może być kwalifikowane jako rozwiązanie umowy z Zamawiającym z przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy.  Jednocześnie  podkreślił,  że  złożone  przez  niego 

oświadczenie  zarówno  w  JEDZ  jak  i  dokumencie  „samooczyszczenia”  złożonym  łącznie 

z 

ofertą  nie  kwestionuje  możliwości  dokonania  takiej  kwalifikacji  zaistniałego  stanu 

faktycznego, a jedynie przedstawia prezentowane do tej pory przez Odwołującego stanowisko 

w  tej  sprawie,  wskazując,  że  ocena  całości  stanu  faktycznego  może  spowodować  nie  tyle 

zwolnienie  Odwołującego  od  odpowiedzialności,  ile  tą  odpowiedzialność  ograniczyć. 

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zmiany wdrożone w jego organizacji bezpośrednio po 

rozwiązaniu  umów  przez  Zamawiającego  w  sposób  realny  i  wystarczający  zapewniają 

wyeliminowanie  ponownego  zaistnienia  ok

oliczności  skutkujących  rozwiązaniem  umowy 

z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Odwołujący  jednocześnie  zakwestionował 

powoływanie  się  Zamawiającego  na  orzeczenie  Izby  w  sprawie  KIO  139/17.  Zamawiający 

uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 

1  pkt  16  ustawy  pzp 

i  jednocześnie  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  pzp. 

W 

szczególności Zamawiający wskazał, że sposób sporządzenia przez Odwołującego oferty 

mógłby  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  i  mógłby  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

Postępowania, gdyby Zamawiający nie znał okoliczności, które doprowadziły do odstąpienia 

od  umów  z  Odwołującym.  Zamawiający  stwierdził  także,  że  rzekome  pomijanie  przez 

Odwołującego przyczyn, z tytułu których nastąpiło odstąpienie od umów kwalifikować należy 

co  najmniej  jako  lekkomyślność  lub  niedbalstwo  przy  sporządzaniu  oferty.  Odwołujący  nie 

zgodził  się  z  taką  oceną  i  stwierdził,  że  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  go 

z postepowania  na  podstawie  art.  24  ust. 

1  pkt  16  łub  17  ustawy  pzp.  Przede  wszystkim 

analizując  treść  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp  wskazał,  że  Zamawiający  może 

skorzystać  z  tej  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  wyłącznie,  gdy  wykonawca  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd.  Jak  twierdzi  sam  Zamawiający,  nie  został  on  wprowadzony  przez 

Odwołującego  w  błąd  i  wskazuje  jedynie  na  hipotetyczną  sytuację  wprowadzenia  w  błąd, 

gdyby nie znał on stanu faktycznego związanego z odstąpieniem od umów. Taka okoliczność 

natomiast  nie  może  być  w  świetle  prawa  uznana  za  okoliczność  będąca  podstawą  do 

wykluczenia. Powołał się na orzeczenie Izby o sygn. KIO 2007/17 i 2014/17 z dnia 2 listopada 

2017  r.,  o  sygnaturze 

1721/17  z  dnia  4  września  2017  r.  oraz  z  dnia  27  czerwca  2017  r. 

w sprawie  KIO  1124/17. 

Odwołujący  wskazał,  że  brak  jest  możliwości  prawnej 

zakwalifikowania  w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym  jego  działania  jako  wprowadzenia 

Zamawiającego w błąd, niezależnie podkreślił, że dokonując wyjaśnień w ramach dokumentu 

„selfcleaningu”  Odwołujący  nie  zawarł  żadnych  informacji,  które  mogłyby  wprowadzać 

Zamawiającego lub kogokolwiek w błąd, a jedynie prezentując podstawę odstąpienia od umów 

wskazaną  przez  Zamawiającego  i  jej  ocenę  przez  Odwołującego,  do  czego  jako  podmiot 

prowadzący  działalność  gospodarczą  ma  prawo.  Nikt  bowiem  nie  może  oczekiwać  od 

wykonawcy 

w ocenie Odwołującego, w zamówieniach publicznych, że bezkrytycznie będzie 

on przyjmował wszelkie decyzje Zamawiających odnoszące się do sfery prawnej i finansowej 

tego  wykonawcy.  Odstąpienie  od  umów  w  takim  przypadku  nadal  może  podlegać  kontroli 

sądowej  co  do  zasadności  jego  dokonania,  ale  również  może  być  kwestionowane  przez 

wykonawcę  w  ramach  prowadzonego  procesu  czy  działań  polubownych  w  zakresie 

konsekwencji finansowych i ewentualnego miarkowania odszkodowania lub kar. 

Odwołujący 

podniósł również, że w Postępowaniu z tych samych co wyżej wskazane przyczyn nie zaszły 

okoliczności uprawniające Zamawiającego do zastosowania względem Odwołującego sankcji 

wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp. Zamawia

jący nie został wprowadzony 

przez  Odwołującego  w  błąd,  co  przyznał  sam  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu 

Odwołującego, wskazując jedynie na potencjalną możliwość wprowadzenia w błąd. Podstawą 

zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  pzp 

bowiem  także  jest  wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd. Powołał się na orzeczenie Izby KIO 2292/17 z dnia 14 listopada 2017 

roku, 

z dnia 19 października 2017 roku w sprawie o sygn. KIO 2056/17. Odwołujący zaprzeczył 

również  twierdzeniu Zamawiającego,  że przedstawił  on  w  dokumencie „samooczyszczenia” 

fałszywy  lub  niepełny  stan  faktyczny.  Zgodnie  z  prawdą  i  nie  kwestionując  tego  faktu, 

Odwołujący  wskazał  że  umowy  łączące  go  z  Zamawiającym  zostały  przez  Zamawiającego 

rozwiązane z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Również zgodnie z prawdą wskazał 

on, że nie podzielił w tym zakresie stanowiska Zamawiającego i deklarował dalszą realizację 

prac. 

Obiektywnie  zatem  Odwołujący  przedstawił  stan  faktyczny  zgodnie  z  prawdą  co  do 

przyczyn rozwiązania umów przez Zamawiającego, przedstawiając jednocześnie swój punkt 

widzenia zawierający pewne informacje ekskulpujące odpowiedzialność. 

W  świetle  stanowiska  Odwołującego  odnoszącego  się  do  braku  podstaw  do 

wykluczenia  go  z  udziału  w  Postepowaniu,  Odwołujący  podniósł,  że  nie  zachodzi  również 

w 

konsekwencji okoliczność unieważnienia Postępowania, gdyż oferta Odwołującego, złożona 

przez  wykonawcę,  który  nie  powinien  zostać  wykluczony  z  Postępowania  po  rzetelnym 

przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy 

pzp 

jest ofertą ważną i najkorzystniejszą w Postępowaniu. Cena oferty nie przekracza wartości 

podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert. 

Dnia 22 marca 2018 r. 

na posiedzeniu z udziałem Stron Zamawiający złożył odpowiedź 

na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postepowania 

odwoławczego Odwołującego w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Z

amawiający  wskazał,  że  w  pisemnym  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego 

z 

postępowania szeroko opisał motywy swojej decyzji, w tym brak podstaw do uwzględnienia 

wyjaśnień  Wykonawcy  w  ramach  tzw.  „samooczyszczenia”  (art.  24  ust.  8  ustawy  pzp). 

W 

ocenie Zamawiającego, podniesione przez Wykonawcę zarzuty odwołania są bezzasadne 

i nie mogą skutkować uwzględnieniem odwołania. Zwłaszcza pierwszy z wywiedzionych przez 

Odwołującego  wobec  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  zarzutów,  dotyczący 

zaniechania przeprowadzenia procedury tzw. 

„ samooczyszczenia” na zasadach określonych 

w  ustawie  pzp

,  względnie  przeprowadzenie  tej  procedury  w  sposób  niezgodny  zasadami 

określonymi  w  tej  ustawie,  jest  chybiony.  Wbrew  bowiem  temu  co  próbuje  wykazać 

Odwołujący, Zamawiający zbadał zadeklarowane przez Wykonawcę środki, jakie miały zostać 

przez niego podjęte w celu wykazania rzetelności, lecz w wyniku tego badania stwierdził, że 

nie  są  one  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu 

Wykonawcy.  Tym  samym,  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  na  wskazanych 

w 

informacji z dnia 26 lutego 2018 r. podstawach (zarówno art. 24 ust. 5 pkt 2 jak i pkt 4 ustawy 

PZP), a w konsekwencji unieważnienie postępowania, były prawidłowe. 

Uzasadniając swoje zarzuty Odwołujący twierdzi, że Zamawiający, w treści informacji 

o  wykluczeniu  go  z  postępowania  i  unieważnieniu  postępowania  skupił  się  bardziej  opisie 

stanu faktycznego sprawy i na zbadaniu podstaw wykluczenia niż na podanych przez niego 

okolicznościach,  jak  również  dowodach  przemawiających  za  „samooczyszczeniem”. 

Zam

awiający  podkreślił,  iż  badanie  spełnienia  przesłanek  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  skuteczności  tzw.  „self-cleaningu”  nie  jest  czynnością  oderwaną  od  treści 

JEDZ,  wręcz  przeciwnie,  Zamawiający  dokonując  oceny  zadeklarowanego  postępowania 

Wykonawcy baz

uje właśnie na jego oświadczeniu. W niniejszym stanie faktycznym to co jest 

kluczowym  - 

Odwołujący  de  facto  kwestionuje  swoją  odpowiedzialność  za  niewykonanie 

i 

nienależyte  wykonanie  umów  przeinaczając  stwierdzony  przez  Zamawiającego  faktyczny. 

W takiej sy

tuacji, Zamawiający musiał odnieść się do tak zaprezentowanych okoliczności, by 

przedstawić  rzeczywiste  ustalenia  faktyczne  będące  przecież  podstawą  wykluczenia 

Wykonawcy,  a  w  konsekwencji  unieważnienia  postepowania.  Przypomniał,  że  wszystkie 

środki podjęte przez wykonawcę w toku „self-celaningu” jakie badane są przez zamawiającego 

przed wykluczeniem z postępowania nakierowane być muszą na naprawienie błędów, jakie 

w 

przekonaniu  zamawiającego  wykonawca  popełnił  w  przeszłości,  a  nie  błędów  jakie 

wykonawca po

pełnił w swoim własnym przekonaniu, które to przekonanie (naturalnie często 

bardzo  subiektywne)  stoi  w  sprzeczności  chociażby  z  odpowiednio  udowodnioną  treścią 

informacji  o  wykluczeniu 

z  postępowania  (w  niniejszej  sprawie  takim  dowodem  jest  treść 

notatki  z 

dnia  27  kwietnia  2017  r.  na  którą  powołuje  się  Zamawiający,  a  której  treść 

Wykonawca bezpodstawnie neguje). Jeżeli więc nawet wykonawca wykaże, że powziął szereg 

środków  czy  to technicznych,  organizacyjnych  lub  kadrowych,  które  nie  eliminują  naruszeń 

stwi

erdzonych przez zamawiającego na których oparł się wykluczając wykonawcę, nie sposób 

mówić  o  skutecznej  procedurze  „samooczyszczenia”,  gdyż  są  one  nieodpowiednie  do 

zapobiegania dalszemu, nieprawidłowemu postepowaniu wykonawcy, jakie stanowi podstawę 

wykluczenia. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  wbrew  treści  informacji  o  wykluczeniu  Wykonawca 

twierdzi,  że  niewykonanie  przez  niego  dwóch  wcześniejszych  umów  spowodowane  zostało 

trudnymi  warunkami,  w  których  niemożliwe  było  wykorzystanie  pełnego  potencjału 

technicznego

, za co nie można przypisać mu odpowiedzialności. Wykonawca pomija jednak 

fakt,  że  zgodnie  z  dokumentami  na  które  powołuje  się  Zamawiający,  wbrew  temu  co 

deklarował  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  co  stanowiło  warunek  udziału 

w 

postępowaniu,  nie  dysponował  pełnym  potencjałem  technicznym  na  etapie  realizacji 

zamówienia. Właśnie również i z tą okolicznością Zmawiający wiąże podstawę do wykluczenia 

Wykonawcy z postępowania uznając to za kwalifikowane naruszenie zobowiązania umownego 

i podstawę do odstąpienia od wspomnianych umów. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami fakt 

zaangażowania  niepełnego  potencjału  technicznego  nie  jest  sporny  między  Stronami. 

Wykonawca w  świetle  tego  naruszenia powinien  wykazać,  że powziął  dostateczne kroki  by 

uniknąć  w  przyszłości  podobnej  sytuacji,  w  której  pomimo  wskazania  w  treści  oferty 

dyspon

owania  odpowiednim  potencjałem  sprzętowym  nie  wykonał  tego  zobowiązania  na 

etapie  realizacji  umowy.  Pierwszym  ku  temu  krokiem  musi  być  jednak  przyznanie  przez 

Wykonawcę, że dokonał takiego naruszenia, w innym wypadku nie sposób bowiem stwierdzić, 

że Odwołujący mógł podjąć czynności zmierzające do skutecznego wyeliminowania takiego 

stanu w przyszłości, skoro co do zasady i faktu jego wystąpienie Wykonawca neguje. Innymi 

słowy, skoro procedura „samooczyszczenia” ma dać przekonanie Zamawiającemu, że wbrew 

poczynionym  w  przeszłości  uchybieniom  przez  Wykonawcę,  jest  on  rzetelnym  partnerem, 

potrafiącym „uczyć się na własnych błędach”, to zaprzeczanie przez Odwołującego, że błędy 

takie  (które  zgodnie  z  treścią  dokumentacji  postępowania  obiektywnie  miały  miejsce)  nie 

wystąpiły, opisanej rękojmi nie daje i dać nie może. 

Z  tej  właśnie  przyczyny,  w  treści  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego 

i 

unieważnieniu postępowania, Zamawiający przedstawił dość szeroko stan faktyczny sprawy. 

Musiał  bowiem  uzasadnić,  że  Wykonawca  nie  podał  wystarczających  danych 

uwiarygadniających,  że  podjął  skuteczne  kroki  do  wyeliminowania  naruszeń  jakie  popełnił 

w 

przeszłości.  Jednym  z  powodów  takiego  stanu  rzeczy  jest  właśnie  fakt,  że  Wykonawca 

odmiennie od Zamawiającego postrzega stan faktyczny sprawy oraz  zakres wspomnianych 

naruszeń,  tym  samym  de  facto  zaprzeczając  prawidłowości  czynności  Zamawiającego 

w 

przedmiocie odstąpienia od umowy w 2017 r. 

Wbrew  więc  temu  co  twierdzi  Odwołujący,  Zamawiający  oprócz  wyjaśnienia  stanu 

faktycznego sprawy, zbadał złożone w toku „selfcleaningu” oświadczenia i dowody, których 

treść okazała się jednak niewystarczająca do zaniechania wykluczenia wykonawcy. Negując 

okoliczności  sprawy,  Wykonawca  między  innymi  nie  wykazał  podjęcia  takich  środków 

technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zapobiec sytuacji, w której wbrew 

treści oferty złożonej w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący 

nie był w stanie skorzystać z zadeklarowanego potencjału technicznego. 

Zamawiający podniósł, że chybione są argumenty Wykonawcy jakoby Zamawiający, 

wykluczając go z postepowania oczekiwał od niego dysponowania potencjałem technicznym 

wbrew 

przedmiotowi 

zamówienia 

unieważnionego 

postępowania. 

Postępowanie 

Zamawiającego nie sprowadza się bynajmniej do żądania wykazania się przez Wykonawcę 

w 

tym postępowaniu sprzętem koniecznym do wykonania zamówień, których podstawą były 

wcześniejsze  umowy,  a  udowodnienia,  że  Odwołujący  potrafi  wyeliminować  ryzyko 

powtórnego  braku  możliwości  wykonania  przyjętego  na  siebie  zobowiązania  zgodnego 

z 

treścią  oferty,  co  jest  istotą  „samooczyszczenia”,  mającego  dawać  gwarancje  rzetelności 

Wykonawcy. 

Podsumowując, negowanie przez Wykonawcę w treści JEDZ, że nie dysponował przy 

realizacji  umów  zadeklarowanym  na  etapie  składania ofert  potencjałem  technicznym, skoro 

zgodnie z informacją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest to jedna z podstaw do 

tego  wykluczenia  (co  jest  odpowiednio  udowodnione),  świadczy,  że Wykonawca  nie  podjął 

właściwych  środków  zapobiegających  dalszemu  podobnemu  postępowaniu  i  przesądza 

o 

braku podstaw do zaakceptowania przez Zamawiającego „self-cleaningu” w takiej postaci. 

To

żsame stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r. 

sygn. akt: KIO 139/17. 

Zamawiający przeanalizował treść JEDZ pod kątem „samooczyszczenia” Wykonawcy, 

jednak  żaden  z  podanych  środków  nie  jest  wystarczający  do  wykazania  rzetelności 

Odwołującego,  nawet  gdyby  z  ostrożności  przyjąć,  że  zgodnie  z  jego  twierdzeniami, 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umów  nie  polegało  również  na  niedysponowaniu 

potencjałem technicznym wskazanym w ofercie. 

W  dalszej 

kolejności  Zamawiający  odniósł  się  szczegółowo  do  poszczególnych 

fragmentów wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w JEDZ oraz załączonych dowodach 

(zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający wskazał, że żaden ze środków 

wskazanych  w  JEDZ  nie  jest  odpowiedni  do  za

pobiegnięcia  dalszemu  nieprawidłowemu 

postepowaniu  Wykonawcy,  podobnemu  do  wcześniejszych  jego  naruszeń  w  stosunku  do 

Zamawiającego  jako  strony  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Nie  daje  to  Zamawiającemu 

żadnej  rękojmi  przyszłej  rzetelności  Wykonawcy  i  wobec  tego  decyzja  o  wykluczeniu  go 

z 

postępowania była prawidłowa. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: Wykonawca, który 

zamierza  skorzys

tać z przepisu art. 24 ust. 8 ustawy pzp musi udowodnić Zamawiającemu 

(przedstawić  dowody),  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności.  Innymi  słowy,  wykonawca  podlegający  wykluczeniu  na  podstawie  wskazanych 

przepisów  musi  przedstawić  dowody  na  tyle  wiarygodne  i  na  tyle  wysokiej  jakości,  że 

potwierdzą  uczciwość  i  solidność  wykonawcy.  Dowodami  takimi  mogą  być  przykładowo 

informacje o podjętych działaniach naprawczych, o przeprowadzonych audytach i kontrolach 

oraz  dowody 

wdrożenia  działań  naprawczych (wyrok  Krajowej Izby  Odwoławczej  z  dnia 13 

grudnia  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2508/17

). Z powyższego wynika, że o ile środki dowodowe 

wykazujące rzetelność wykonawcy są właściwie dowolne, tak zdecydowanie dowolnymi nie 

mogą  być  okoliczności  stwierdzane  za  pomocą  tych  środków.  Na  wykonawcy  spoczywa 

obowiązek  szczegółowego  i  maksymalnie  wiarygodnego  wykazania,  że  popełnione  przez 

niego  uchybienia 

się  nie  powtórzą  na  skutek  podjętych  działań.  Ryzyko  przedłożenia 

wystarczających i kompletnych dowodów przemawiających za samooczyszczeniem spoczywa 

w całości na wykonawcy, a zamawiający nie ma prawa i obowiązku ich poszukiwania. Wszelkie 

niedokładności czy nieścisłości w tym zakresie nie mogą być sanowane przez zamawiającego. 

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 

1851/17.  W  niniejszym  stanie  faktyc

znym  Zamawiający,  oceniając  „samooczyszczenie" 

Wykonawcy  musiał  bazować  na  dowodach  wskazanych  przez  niego  w  treści  oferty.  Skoro 

przedstawiony  przez  Wykonawcę  zestaw  dowodów  i  twierdzeń  niedostatecznie  wykazał 

rzetelność  Odwołującego,  Zamawiający  nie  mógł  postąpić  inaczej  jak  tylko  wykluczyć 

Wykonawcę z postepowania. 

Uzupełniająco  Zamawiający  zauważył,  że  również  w  treści  odwołania  Wykonawca 

podniósł  argumenty  mające  w  jego  przekonaniu  przemawiać  za  skutecznym 

„samooczyszczeniem”. W ocenie Zamawiającego argumenty te, podobnie jak wskazane treści 

JEDZ,  nie  są  przekonujące.  Odwołujący  sygnalizuje  tam,  że  mimo  rozbieżnej  oceny  stanu 

faktycznego,  szkoda  jaką poniósł  Zamawiający  została częściowo pokryta  przez  potrącenie 

należności tytułem kar umownych z wynagrodzenia należnego mu od Zamawiającego z innych 

umów.  Takie  stwierdzenie  w  zupełności  zaprzecza  istocie  „samooczyszczenia”,  którą  jest 

samodzielne  działanie  wykonawcy  w  celu  naprawienia  szkody  kontrahentowi.  Nie  sposób 

w 

ocenie Zamawiającego mówić o jakiejkolwiek czynności powziętej przez Wykonawcę w celu 

zrekompensowania  Zamawiającemu  uszczerbku  majątkowego,  gdy  to  sam  Zamawiający 

podejmuje środki  w  celu  zaspokojenia  swoich  roszczeń.  Innymi  słowy,  potrącenie takie  nie 

może  zostać  uznane  za  wystarczające  do  wykazania  rzetelności  Wykonawcy.  Co  jeszcze 

bardziej istotne, argument ten, podniesiony w ramach „self-cleaningu” dopiero w odwołaniu od 

czynności Zamawiającego uznać też należy za spóźniony, a w konsekwencji taki, który w ogóle 

ni

e  powinien  być  brany  pod  uwagę.  Również  i  pozostałe  zarzuty  Wykonawcy  podniesione 

w 

odwołaniu uznać zależy za bezzasadne. Deklarowania Zamawiającemu zaistnienia stanu 

faktycznego  niezgodnego  z  rzeczywistością  (mowa  o  przyczynach  i  okolicznościach 

odstąpienia od umów) nie można uznać za nic innego jak tylko za umyślne wprowadzenie go 

w 

błąd  w  zakresie  braku  podstaw  wykluczenia,  co  mogło  mieć  również  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania.  Przesądza  to  o  bezzasadności 

zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17. 

Skoro więc zaszły wobec Wykonawcy podstawy do wykluczenia go z postępowania, to 

zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy pzp

, jego ofertę poczytuje się jako odrzuconą. Jedyna pozostała 

w postępowaniu oferta blisko dwukrotnie przekraczała zaplanowany przez Zamawiającego na 

sfinansowanie  zamówienia  budżet  i  wobec  tego,  jak  również  wobec  braku  możliwości 

zwiększenia tej kwoty do sumy najkorzystniejszej oferty, zmuszony był on do unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  ustawy  pzp,  które 

skut

kowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  w  terminie  3  dni  od  otrzymania  kopii  odwołania  żaden Wykonawca  nie 

zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego. 

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość 

poniesienia szkody,  o których mowa w  art.  179 ust.  1 ustawy. W  przypadku  uwzględnienia 

odwołania  w  całości  oferta  Odwołującego  będzie  potencjalne  ofertą  najkorzystniejszą. 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  z  uwagi  na  powyższe,  przejawiającą  się  ostatecznie 

w 

nieuzyskaniu niniejszego zamówienia. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz 

z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, 

zawiadomienia o 

wykluczeniu Odwołującego oraz o unieważnieniu Postępowania w części 5, 

oferty 

Odwołującego.  Ponadto  Izba  dopuściła  dowody  złożone  na  posiedzeniu  przez 

Odwołującego:  dwa  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umów,  odpowiedź  Wykonawcy  na 

odstąpienie od umowy, notatkę ze spotkania z dnia 27 kwietnia 2017 r., wiadomość mailową 

z dnia 18.12.2017 r., kierowaną przez Zamawiającego do Wykonawcy, pismo Zamawiającego 

do Wykonawcy z dnia 16 stycznia 2018 r., pismo z dnia 2 lutego 2018 r. zawierające pisemną 

propozycję  porozumienia  kierowaną  przez  Wykonawcę  do  Zamawiającego,  dwie  umowy 

aktualnie  realizowane  dla  Zamawiającego  z  dnia  14  września  2017  r.,  pismo  z  dnia  31 

października 2017 r. oraz z dnia 11 grudnia 2017 r., pismo z dnia 1 czerwca 2017 r., dotyczące 

wniosku  o 

przedłużenie  terminu  realizacji,  a  także  Zamawiającego:  wyciąg  z  postępowania 

prowadzonego  przez WIK  (Zakład Wodociągów  i  Kanalizacji)  w  Szczecinie,  wyciągi  z  ofert 

Wykonawcy w dwóch postępowaniach, których dotyczy niezrealizowanie umów,  dwa pisma 

z dnia 8 

czerwca 2017 r., gdzie Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę terminu dostawy 

danych  oraz 

dwa  pisma  z  lutego  2017  r.,  dotyczące  wyrażania  zgody  na  zmiany 

harmonogramu. 

Na  podstawie  tych  dokumentów  oraz  stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie  Izba 

dok

onała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia 

w przedmiocie 

podniesionych zarzutów. 

Mianowicie, 

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

otwarcie 

ofert  odbyło  się  21  listopada  2017  r.,  a  w  postępowaniu  w  części  5  oferty  złożyło 

dwóch Wykonawców: Konsorcjum Firm: GEOXY sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – Lider oraz 

CYIENT Europe Limited z siedzibą w Londynie (cena ofertowa brutto: 10 036 800,00 zł) oraz 

Odwołujący (cena ofertowa brutto: 4 459 365,00 zł). Okres rękojmi obie Firmy zaproponowały 

tożsamy: 60 miesięcy. Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia 

w części 5 wynosiła: 5 330 297,25 zł brutto. 

W  pkt  VI  VII  SIWZ  oraz  w  pkt  III.

1.1)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający 

przewidział przesłanki wykluczenia m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 

ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp. 

Odwołujący złożył w swojej ofercie dokument JEDZ, w którym zaznaczył, że jest winien 

poważnego wykroczenia zawodowego oraz że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem

,  lub  w  której  zostało  nałożone  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje 

w 

związku  z  tą  wcześniejszą  umową.  Opis  sytuacji  oraz  dokumenty  „samooczyszczenia” 

zostały  zastrzeżone  przez  Wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  dlatego  też 

w niniejszym  uzasadnieniu  zostan

ą  przedstawione  w  dużym  stopniu  ogólności  w  dalszej 

części uzasadnienia. 

Pismem z dnia 26 lutego 2018 r. Zamawiający wykluczył na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp Odwołującego z udziału w postępowaniu i ostatecznie 

unieważnił  postępowanie  w  części  5,  ponieważ  cena  oferty  najkorzystniejszej  –  drugiego 

Wykonawcy 

– przewyższała kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a Zamawiający 

nie  mógł  zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny  zaoferowanej  przez  Wykonawcę.  W  uzasadnieniu 

decyzji o wykluczeniu Wyk

onawcy Zamawiający wskazał m.in. że: 

prowadził dwa postępowania przetargowe w 2015 r. i 2016 r., a w postanowieniach ogłoszeń 

o zamówieniu oraz w SIWZ dotyczących prowadzonych postępowań, Zamawiający wymagał, 

aby  Wykonawca  na  etapie 

realizacji  każdego  z  zamówień  dysponował  odpowiednim 

potencjałem technicznym; 

Zamawiający  zawarł  z  GEOMAR  S.A.  dwie  umowy  na  realizację  wyżej  wskazanych 

zamówień; 

- w ramach realizacji jednej umowy termin dostarczenia przedmiotu umowy p

odzielony został 

na trzy etapy: etap I 

— 240 dni od dnia zawarcia umowy, tj. do dnia 17 lutego 2017 r., etap II 

— 420 dni od dnia zawarcia umowy, tj. do dnia 16 sierpnia 2017 r., etap III — 480 dni od dnia 

zawarcia umowy, tj. do dnia 15 października 2017 r.; 

- w ramach realizacji drugiej umowy termin dostarczenia przedmiotu umowy pod

zielony został 

na cztery etapy: etap I 

— do dnia 1 kwietnia 2017 r., etap II — do dnia 1 czerwca 2017 r., etap 

III 

— do dnia I września 2017 r., etap IV — do dnia I lutego 2018 r.; 

Zamawiający w ramach postanowień zawartych umów przedłużył terminy realizacji umów - I 

etapu do dnia 1 czerwca 2017 r., a m

imo powyższych działań ryzyko nieterminowej realizacji 

prac w ramach poszczególnych etapów nie zostało wyeliminowane, w związku z tym w dniu 

kwietnia  2017  r.  odbyło  się  spotkanie  przedstawicieli  Zamawiającego  i  GEOMAR  S.A. 

Zamawiający zacytował fragment notatki ze spotkania i stwierdził, że z jej treści jednoznacznie 

wynika,  iż  GEOMAR  S.A.  na  etapie  realizacji  umów  nie  wywiązywał  się  z  obowiązku 

dysponowania niezbędnymi zasobami technicznymi, które wymagane były na etapie badania 

ofert pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie daje pewności zapewnienia 

niezbędnych  zasobów  technicznych  co  do  dalszej  realizacji  wskazanych  umów.  Notatka 

z 

przedmiotowego  spotkania  została  przez  przedstawicieli  GEOMAR  S.A  potwierdzona 

własnoręcznym podpisem; 

- GEOMAR S.A. 

składał kolejne wnioski o zmianę terminu realizacji umów, powołując się na 

przyczyny  od  siebie  niezależne,  jednakże  Zamawiający  mając  na  uwadze  informacje 

o wykonywaniu 

przez  Wykonawcę  umów  niezgodnie  ze  złożonymi  ofertami,  powzięte  na 

spotkaniu z dnia 27 kwietnia 2017 r., nie wyraził zgody na kolejną zmianę terminów wykonania 

przedmiotu umów; 

- w 

dniu 5 lipca 2017 r. Zamawiający odstąpił od obydwu umów, a w uzasadnieniu odstąpienia 

wskazał, iż nastąpiło ono z winy GEOMAR S.A., ponieważ umowy realizowane były niezgodnie 

z treścią SIWZ oraz treścią złożonych ofert, co potwierdził sam GEOMAR S.A. na spotkaniu 

w dniu 27 kwietnia 2017 r

., a opóźnienie w realizacji prac w ramach etapu I przekroczyło 30 

dni  kalendarzowych.  Do  dnia  odstąpienia  od  umów  Zamawiający  nie  otrzymał  również  od 

GEOMAR  S.A.  informacji,  iż  ten  dysponuje  już  wymaganym  potencjałem  technicznym  do 

realizacji każdej z umów; 

- od dnia zawarcia 

jednej z umów, tj. od dnia 22 czerwca 2016 r. do dnia odstąpienia GEOMAR 

S.A. zdołał zrealizować tylko ok. 6% przedmiotu umowy, natomiast w ramach drugiej umowy 

od  dnia  jej  zawarcia,  tj.  od  dnia  5  sierpnia  2016  r.  do  dnia  odstąpienia  GEOMAR  S.A.  nie 

zrealizował w ogóle przedmiotu zamówienia; 

Wykonawca  w  złożonej  ofercie  w  ramach  niniejszego  postępowania  przetargowego  na 

stronie 13 JEDZ dotyczącego GEOMAR S.A. wskazał, iż jest winien poważnego wykroczenia 

zawodowego  oraz 

iż  znalazł  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza 

umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową. 

Jednocześnie  Wykonawca  załączył  do  oferty,  jako  odrębną  jej  część  opatrzoną  klauzulą 

„tajemnica przedsiębiorstwa”, część JEDZ zawierającego wskazanie podstaw, które mogłyby 

powodować jego wykluczenie z postępowania wraz z opisem zaistniałej sytuacji, korzystając 

tym samym z przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy pzp; 

- z 

przedstawionego przez Wykonawcę opisu stanu faktycznego przyczyn odstąpienia przez 

Zamawiającego  od  ww.  umów  wynika,  że  Wykonawca  znalazł  się  w  tej  sytuacji  wyłącznie 

z 

przyczyn  od  siebie  niezależnych  oraz  wskazał  szereg  podjętych  przez  siebie  czynności 

kadrowych,  organizacyjnych  i  handlowych,  mających  przeciwdziałać  podobnym  sytuacjom 

w 

przyszłości.  Na  marginesie  Zamawiający  wskazał,  iż  jeśli  w  rzeczywistości  doszło  do 

zaistniałem niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji z przyczyn od niego niezależnych — to jak 

przy  braku  zbudowania  własnych  zasobów  w  tym  zakresie  może  skutecznie  wyeliminować 

w 

przyszłości  analogiczne  sytuacje  skoro  są  i  tak  niezależne  od  niego.  Powyższe  nie 

odzwierciedla  rzeczywistego  stanu  faktycznego  sprawy  w  zakresie  odstąpienia  przez 

Zamawiającego  od  wcześniejszych  umów.  Przyczyną  odstąpienia  Zamawiającego  od 

realizowanych wcześniej umów był fakt ich realizacji niezgodnie z treścią SIWZ oraz treścią 

złożonych ofert (co znajduje potwierdzenie w notatce ze spotkania z dnia 27 kwietnia 2017 r.) 

tj. przy braku zapewnienia wymaganego potencjału technicznego co z całą pewnością stanowi 

naruszen

ie zależne od działań Wykonawcy; 

Zamawiający,  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  9  ustawy  pzp,  dokonał  analizy 

przedstawionego  przez  Wykonawcę  stanu  faktycznego  w  zakresie  przyczyn  odstąpienia. 

Złożone wyjaśnienia odnoszące się do zaistniałej sytuacji oraz dokonane przez Wykonawcę 

zmiany kadrowe, organizacyjne i handlowe, zdaniem Wykonawcy, stanowią skuteczny sposób 

na wykazanie rzetelności Wykonawcy oraz gwarantują, że kolejne umowy będą realizowane 

przy jak najmniejszym ryzyku niepowodzenia. Zdaniem Zamawiającego opisana sytuacja oraz 

przedstawione dowody w celu wykazania rzetelności Wykonawcy nie są jednak wystarczające 

i w ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę czynności, które zostały przez 

niego podjęte nie dają rękojmi, iż nie powtórzy się sytuacja, która doprowadziła do odstąpienia 

przez Zamawiającego od wcześniejszych umów zawartych z GEOMAR S.A. Dowody złożone 

wraz z ofertą w ramach tzw. procedury samooczyszczenia zdaniem Zamawiającego dotyczą 

zmian głównie w obszarze kadrowo-organizacyjnym i nie wpływają realnie na wyeliminowanie 

przyczyn, z których nastąpiło odstąpienie od wcześniejszych umów; 

niewykonanie obydwu umów przez GEOMAR S.A. ma charakter istotny nie tylko ze względu 

na  wartość  procentową  niezrealizowanego  zamówienia  w  stosunku  do  wartości  każdej 

z 

umów,  ale  również  ze  względu  na  powtarzające  się  opóźnienia  w  ich  realizacji  będące 

w 

głównej mierze wynikiem braku wymaganego potencjału. Wskazane naruszenie warunków 

realizacji  umów  jednoznacznie  wskazuje  na  brak  rzetelności  Wykonawcy.  Powyższe 

potwier

dza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 139/17. 

Ponadto  wyjaśnienia  zawarte  przez  Wykonawcę  w  złożonej  ofercie  nie  odzwierciedlają 

rzeczywistego stanu faktycznego sprawy w zakresie przyczyn odstąpienia od wcześniejszych 

umów. Wykonawca wskazuje wyraźnie, iż odstąpienie od umów nastąpiło z przyczyn od niego 

niezależnych,  jednakże  za  pomocą  wskazanej  wyżej  argumentacji  Zamawiający  dowiódł 

jednoznacznie,  iż  stan  faktyczny  jest  odmienny  od  przedstawionego  przez  Wykonawcę 

w tr

eści oferty. Takie działanie Wykonawcy, w którym ten ogólnie kwestionuje, że znalazł się 

w  sytuacji,  w  której  doszło  do  nieprawidłowej  realizacji  kontraktów,  podważa  jego 

wiarygodność  oraz  sens  podjętych  przez  niego  działań  mających  na  celu  zapobieżenie 

podobnym sytuacjom 

w przyszłości; 

-  w 

związku  z  odstąpieniem  Zamawiającego  od  obydwu  umów,  Zamawiający  naliczył 

GEOMAR  S.A.  kary  umowne.  Zamawiający  dokonał  potrącenia  naliczonych  kar  umownych 

z 

wynagrodzeń GEOMAR S.A. należnych w ramach innych umów zawartych z Zamawiającym. 

Kwota  potrąconych  kar  umownych  stanowiła  ok.  50%  łącznej  kwoty  należnych  kar  za 

odstąpienie od umów. Do dnia zawiadomienia o wykluczenia z postępowania GEOMAR S.A. 

nie dokonał wpłaty pozostałej kwoty naliczonych kar, kwestionując zarówno ich wysokość jak 

i ich zasadność; 

- w zw

iązku z tym Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp; 

- w 

wyniku analizy treści JEDZ dotyczącego GEOMAR S.A. — lidera konsorcjum, Zamawiający 

w  oparciu  o  poniższy  stan  faktyczny  uznał,  iż  Wykonawca  podlega  wykluczeniu 

z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp; 

Wykonawca w załączonej do oferty, jako odrębna jej część opatrzona klauzulą „tajemnica 

przedsiębiorstwa”,  części  JEDZ  zawierającego  wskazanie  podstaw,  które  mogłyby 

powodować  jego  wykluczenie  z  postępowania  oraz  opisu  stanu  faktycznego  przyczyn 

odstąpienia przez Zamawiającego od umów wskazał, że znalazł się w tej sytuacji wyłącznie 

z 

przyczyn  od  siebie  niezależnych  oraz  wskazał  szereg  podjętych  przez  siebie  czynności 

kadrowych,  organizacyjnych  i  handlowych,  mających  przeciwdziałać  podobnym  sytuacjom 

w 

przyszłości.  Powyższe  nie  odzwierciedla  rzeczywistego  stanu  faktycznego  sprawy 

w 

zakresie  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  wcześniejszych  umów.  Przyczyną 

odstąpienia  Zamawiającego  od  realizowanych  wcześniej  umów  był  fakt  ich  realizacji 

niezgodnie z treścią SIWZ oraz treścią złożonych ofert (co znajduje potwierdzenie w notatce 

ze spotkania z dnia 27 kwietnia 2017 r.) tj. przy 

braku zapewnienia wymaganego potencjału 

technicznego  co  z  całą  pewnością  stanowi  naruszenie  zależne  od  działań  Wykonawcy. 

Przedstawiony  przez  Wykonawcę  opis  stanu  faktycznego  zaistniałej  sytuacji  nie  zawiera 

wzmianki  na  temat  głównych  przyczyn,  które  doprowadziły  do  odstąpienia  przez 

Zamawiającego od umów z GEOMAR S.A.; 

sposób sporządzenia przez Wykonawcę oferty mógłby wprowadzić Zamawiającego w błąd 

i 

mógłby  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  przedmiotowego  postępowania,  ponieważ  oferta 

Wykonawcy  została  oceniona  najwyżej  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Sytuacja  taka  nie 

miała  miejsca  tylko  dlatego,  że  Zamawiający  znał  okoliczności,  które  doprowadziły  do 

odstąpienia od umów z GEOMAR S.A.; 

- p

omijanie przez Wykonawcę przyczyn, z tytułu których nastąpiło odstąpienie od umów z winy 

GEOMAR  S.A.,  Zamawiający  ocenił  co  najmniej  jako  lekkomyślność  lub  niedbalstwo  przy 

sporządzaniu oferty. Wykonawca, jako profesjonalista działający na rynku, sporządzając ofertę 

powinien dochować należytej staranności i ostrożności składając szczegółowe oświadczenia 

w  JEDZ,  ponieważ  to  one  stanowią  o  tym,  czy  oferta  Wykonawcy  będzie  dalej  brana  pod 

uwagę  w  prowadzonym  postępowaniu.  Informacje  podane  przez  Wykonawcę  powinny  być 

zatem  rzetelne  i  przedstawiać  prawdziwy  stan  faktyczny.  W  sytuacji,  kiedy  Wykonawca 

przedstawił oświadczenie zawierające fałszywy lub niepełny stan faktyczny, Zamawiający nie 

ma  ani  prawa  ani  obowiązku  wzywać  Wykonawcę  do  złożenia  informacji  niewadliwych. 

Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy 

p

zp  stosowany  jest  tylko  wtedy,  gdy  po  stronie  Wykonawcy  zaistniały  uchybienia,  których 

skutkiem  jest  niemożliwość  wykazania  na  dzień  składania  ofert,  że  określone  przez 

Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu Wykonawca spełnia; 

- p

rzesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp są 

przesłankami obligatoryjnymi i mają zastosowanie automatyczne w razie spełnienia się którejś 

z  nich 

co  oznacza,  że  przepisy  ustawy  pzp  nie  przewidują  możliwości  sanowania 

nieprawdziwej  informacji  i  nie  nakładają  obowiązku  na  Zamawiającego  do  wezwania 

Wykonawcy do z

łożenia informacji niewadliwych; 

-  w 

związku  z  powyższym  Zamawiający  był  zobowiązany  wykluczyć  Wykonawcę 

z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp; 

- zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy p

zp, ofertę Wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje 

się za odrzuconą. 

Z 

dowodów przedstawionych przez Strony wynika: 

Zamawiający  odstąpił  od  dwóch  zawartych  z  Odwołującym  umów  w  dniu  5  lipca  2017  r. 

z 

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - realizacja niezgodna ze złożoną ofertą; 

Strony  w  dniu  14  września  2017  r.  tj.  po  odstąpieniu  Zamawiającego  od  dwóch 

wcześniejszych umów, zawarły dwie umowy na „Cyfryzację analogowych zdjęć lotniczych”; 

Z  notatki  ze  spotkania  z  dnia  27  kwietnia  2017  r.  wynika,  że  Wykonawca  nie  zapewnił 

wymaganego  potencjału  technicznego  realizując  umowy,  od  których  Zamawiający  odstąpił 

(m.in. pkt 5 notatki); 

W  piśmie  z  dnia  1  czerwca  2017  r.  Wykonawca  wskazuje  na  niekorzystne  warunki 

uniemożliwiające realizację umowy niezależne od Wykonawcy i załącza raporty oraz wskazuje 

na posiadanie potencjału technicznego. Z załączników do pisma wynika, że raporty stanowią 

opracowanie własne Wykonawcy. Potencjał techniczny wynikający z załączników nazwami nie 

pokrywa  się  ze  wskazanymi  w  ofertach  na  realizację  przedmiotowych  zamówień  (dowód 

przedstawiony  przez  Zamawiającego  -  wyciąg  z  ofert  Wykonawcy  w  postępowaniach 

dotyc

zących zamówień i umów, od których Zamawiający odstąpił); 

Z ogłoszenia o zamówieniu dla ZWiK  ze Szczecina  z  dnia 16  grudnia 2017  r.  wynika,  że 

Wykonawca w tym postępowaniu nie zaznaczył w dokumencie JEDZ, że podlega wykluczeniu 

w  oparciu  o  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  pzp,  a  Zamawiaj

ący  przewidział  te  przesłanki 

w 

ogłoszeniu o zamówieniu; 

Pozostałe dowody przedstawiają rozbieżne stanowiska Stron odnośnie przyczyn odstąpienia 

Zamawiającego od umów, podejmowania prób ugodowych, a także zgody bądź ich braku na 

przedłużenie terminów realizacji umów. 

Pomiędzy  Stronami  istnieje  spór,  co  do  przyczyn  odstąpienia  Zamawiającego  od 

dwóch umów. Odwołujący uznaje, że odstąpienie nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych 

wbrew twierdzeniom Zamawiającego. Strony są na etapie prowadzenia negocjacji ugodowych. 

Odwołującemu  zostały  naliczone  kary  umowne,  które  zgodnie  z  oświadczeniami  Stron 

złożonymi na rozprawie zostały zapłacone w około 50%, poprzez potrącanie kar z bieżących 

faktur 

– wynagrodzenia Wykonawcy z realizowanych innych umów na rzecz Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał  na  przyczyny  niezależne  od  siebie  w  zakresie  odstąpienia 

Zamawiającego  od  dwóch  poprzednich  umów,  ale  jednocześnie  zgodnie  z  argumentacją 

zawartą w odwołaniu i oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym na rozprawie 

przyznał przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp i żądał oceny 

przez Izbę, czy dowody złożone przez Wykonawcę w ramach procedury „samooczyszczenia” 

są wystarczające do uznania go za rzetelnego wykonawcę - granicę zarzutu stanowi art. 24 

ust. 8 i 9 ustawy pzp. 

Nowe okoliczności i wyjaśnienia na potwierdzenie „self - cleaningu” podnoszone przez 

Odwołującego na rozprawie Izba uznała za spóźnione i jako takie za niemające wpływu na 

rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  dokonawszy  oceny  podniesionych  w 

odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę 

zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz  stanowiska  Stron  przedstawione  na 

rozprawie 

stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

1. Z

arzut naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 oraz art. 

24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie 

przeprowadzenia procedury tzw. samooczyszczenia n

a zasadach określonych w ustawie pzp, 

względnie  przeprowadzenia  tej  procedury  w  sposób  niezgodny  z  zasadami  określonymi 

w ustawie  pzp

,  w  szczególności  opierając  się  na  badaniu  przesłanek  wykluczenia,  a  nie 

podjętych przez wykonawcę środków w celu wykazania jego rzetelności, w szczególności zaś 

podjęcia  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są 

odpowiednie dla zapobiegania dalszemu niepraw

idłowemu postępowaniu wykonawcy. 

W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku 

zamierzonego  dz

iałania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych oraz 

który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie 

wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1–4,  co 

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Natomiast w myśl art. 

24 ust. 8 ustawy pzp Wy

konawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 

oraz  16

–20  lub  ust.  5,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody 

wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za 

doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych 

i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom 

lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Jeżeli 

zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za 

wystarczające  dowody  przedstawione  na  podstawie  ust.  8  to  Wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu  (art.  24  ust.  9  ustawy  pzp). 

Artykuł  24  ust.  8  ustawy  pzp  przedstawia  nową 

instytucję  –  tzw.  samooczyszczenie  (ang.  self-cleaning),  wywodzącą  się  z  art.  57  ust.  6 

dyrektywy 2014/24/UE. 

Ma ona na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań 

w  celu  uniknięcia  wykluczenia  z  postępowania,  nawet  gdy  istnieją  wobec  niego  przesłanki 

wykluczenia.  Omawiana  procedura  naprawcza  nie  daje  możliwości  zakwestionowania 

podstaw wykluczenia, p

ozwala natomiast wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej 

lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 i ust. 5 p.z.p. podjęte przez niego 

działania  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Instytucja  self-cleaningu  służy 

temu

,  że  nawet  w  przypadku  stwierdzenia  określonych  naruszeń  zamawiający  nie  będzie 

uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze 

w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia 

szkody. Aby 

skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu 

zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Taki pogląd został 

zaprezentowany w szczególności w orzeczeniu KIO  z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 

Podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony 

czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. 

Przy  dokonywaniu  oceny  powinno  się  uwzględnić  konkretną  przesłankę  będącą  podstawą 

wykluczenia  oraz  wielkość  spowodowanych  szkód,  jak  również  okoliczności  temu 

towarzyszące. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany 

w  budowie  określonych  struktur  organizacyjnych,  wprowadzania  przejrzystego  trybu 

podejmowania  decyzji  czy  sposobu  zarządzania  kontraktami,  wprowadzania  systemów 

nadzoru  i  kontroli  czy  wprowadzania  i  egzekwowania  wewnętrznej  odpowiedzialności  za 

podejmowane działania. Do możliwych środków zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły 

dyrektywy 2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (a zatem nie 

wyłącznie)  działania  personalne  i  organizacyjne,  takie  jak  zerwanie  wszelkich  powiązań 

z 

osobami  lub  organizacjami  odpowiedzialnymi  za  niewłaściwe  zachowania,  odpowiednie 

środki  służące  reorganizacji  personelu,  wdrożenie  systemów  sprawozdawczości  i  kontroli, 

utworzenie  struktury  typu  audyt  wewnętrzny  monitorujący  przestrzeganie  i  przyjęcie 

wewnętrznych  zasad  odpowiedzialności  i  odszkodowań.  Jednym  z  możliwych  środków 

pozwalających  stwierdzić,  że  wykonawca  podjął  działania  zaradcze,  jest  zapłata 

odszkodowania. Ponieważ na gruncie rodzimych regulacji kary umowne traktowane są jako 

jego  surogat,  również  ich  zapłata  może  być  postrzegana  jako  podjęcie stosownych  kroków 

maj

ących  na  celu  „samooczyszczenie”.  Jednocześnie  zapłata  kary  umownej  jest  często 

przedmiotem sporów sądowych, które mogą trwać nawet kilka lat. Wykonawca staje zatem 

przed  dylematem,  czy  dochodzić  swoich  racji,  trwać  w  sporze  i  narażać  się  na  ryzyko 

wyklucz

enia z postępowania, czy jednak zapłacić kary umowne, co w przyszłości mogłoby być 

postrzegane w kategoriach podjęcia przez wykonawcę środków naprawczych, nawet jeśli nie 

zgadza się z ich zasadnością (tak też: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  LEX/el.  2018  -  komentarz,  stan  prawny: 

1 stycznia 2018 r.). 

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać w pierwszej kolejności należy, że 

przedmiotem odwołania był zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9 ustawy 

pzp, a więc oceny złożonych przez Odwołującego dokumentów „samooczyszczenia”, w tych 

granicach Izba jest związana zarzutem. Izba uznała zatem, że Odwołujący przyznał przesłanki 

wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

2 i 4 ustawy pzp, a wszelkie okoliczności dotyczące 

przyczyn  odstąpienia  od  dwóch  umów  łączących  Strony,  były  podnoszone  jedynie 

z 

ostrożności  procesowej.  Podkreślenia  wymaga,  że  postępowanie  dowodowe  w  sprawie 

w 

większości  skupiło  się  na  wykazywaniu  przez  obie  Strony  postępowania  odwoławczego 

przyczyn  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  poprzednio  łączących  Strony  umów,  co  do 

których to okoliczności Strony pozostają w sporze. 

Przechodząc ściśle do zarzutów odwołania Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy 

i  rzetelny  ocenił  złożone  przez  Odwołującego  w  postępowaniu  dokumenty 

„samooczyszczenia”.  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  że  warunkiem  koniecznym 

skuteczności działań podjętych przez Wykonawcę w ramach procedury self - cleaningu jest 

przyznanie się do winy. Odwołujący tylko w sposób pozorny przyznaje przesłanki wykluczenia, 

gdyż  zarówno  w  wyjaśnieniach  w  JEDZ,  w  odwołaniu  jak  i  na  rozprawie,  neguje  aby 

odstąpienie  Zamawiającego  od  dwóch  umów  zawartych  pomiędzy  Stronami  odbyło  się 

z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie.  Jak  wykazał  Zamawiający  Odwołujący  w  innych 

postępowaniach,  prowadzonych  przez  innych  Zamawiających  już  po  dacie  zaistnienia 

przesłanek wykluczenia, nie wykazuje w ogóle w dokumencie JEDZ, że podlega wykluczeniu. 

W tym 

świetle dowody złożone w ramach procedury „samooczyszczenia” przez Wykonawcę 

w celu wykazania rzetelności nie mogły zostać uznane za wiarygodne, gdyż nie można mówić 

o  skuteczności  działań  naprawczych,  jeśli  w  przeświadczeniu  Wykonawcy  brak  jest 

okoliczno

ści  wymagających  „naprawy”.  Okoliczności  podniesione  w  wyjaśnieniach  w  JEDZ 

o 

podjętych środkach naprawczych to:  

na  str.  14  dokumentu  JEDZ  zdanie  drugie  od  dołu  -  w  ocenie  Izby  brak  w  wyjaśnieniach 

wskazania  na  powiązania  pomiędzy  przyczyną  niezrealizowania  wcześniejszych  umów, 

a 

podjętym działaniem. Dopiero na rozprawie Odwołujący wskazał, że potencjał wymagany do 

realizacji  umów,  od  których  Zamawiający  odstąpił  był  potencjałem  udostępnionym  przez 

podmiot trzeci. Natomiast brak jest w wyjaśnieniach wykazania, jak charakter relacji przyczynił 

się  do  niemożliwości  wykonania  dwóch  poprzednich  umów,  co  następnie  spowodowało 

podjęcie działań w tym zakresie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że 

to  nie  forma  relacji  z  innymi  podmiotami,  a  t

reść  postanowień  umownych  łączących  te 

podmioty 

mogłaby mieć wpływ na poprawę realizacji umów w przyszłości; 

str.  14  zdanie  ostatnie  i  początek  str.  15  dokumentu  JEDZ  -  brak  wykazania  jak  zmiany 

kadrowe, wiedza 

i umiejętności osób przełożą się na realizację kolejnych zamówień, a także 

brak  skali  i  konkretnych  informacji  o  działaniach  kadrowych.  Brak  wskazania  jaka  kadra 

uczestniczyła  przy  wykonaniu  umów,  od  których  Zamawiający  odstąpił  i  jak  zmiany  w  tym 

zakresie wpłyną na realizację następnych zobowiązań umownych; 

-  str.  15  zdanie  pierwsze  -  brak  opisu  wskazanej  tam  procedury  oraz  brak  dowodu  na 

wykazywane 

działania  naprawcze.  Nie  zostało  opisane  jak  procedura  ta  wyglądała  przy 

realizacji poprzednich umów i co zostało zmienione; 

-  str.  15  i  16  - 

brak  wskazania  na  związek  okoliczności  stanowiącej  podstawę  działań 

naprawczych  z  realizacją  umów,  od  których  odstąpił  Zamawiający.  Załącznik  nr  3  -  brak 

szczegółowego  opisu  kryteriów  tam  wskazanych.  Załącznik  nr  4a  do  dokumentu 

„samooczyszczenia”  został  złożony  w  języku  angielskim  bez  tłumaczenia,  podczas  gdy 

postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego było prowadzone w języku polskim (pkt 

I

V.2.4) Ogłoszenia o zamówieniu) i jako taki nie mógł być brany pod uwagę. Załączniki nr 5, 6 

i 

7 dotyczą zmian ogólnych w prowadzeniu działalności Firmy Odwołującego i Odwołujący nie 

wyjaśnił  związku  pomiędzy  przyczynami  poprzednich  niewłaściwych  działań  Odwołującego, 

a 

podjętymi środkami naprawczymi; 

zmiany  organizacyjne  (załącznik  nr  8  i  8a)  -  trudno  odnieść  czy  przeprowadzone  zmiany 

wyeliminują dalsze niewłaściwe postępowanie Odwołującego. Odwołujący nie opisał tej relacji; 

zmiany kadrowe (załącznik nr 9)  - również brak wyjaśnienia relacji pomiędzy dokonanymi 

działaniami naprawczymi a przyczynami niewykonania wcześniejszych umów. 

Dokumenty złożone w ramach „samooczyszczenia” to dokumenty odnoszące się szeroko do 

całej działalności Wykonawcy, jednak brak jest w nich jak również w samych wyjaśnieniach 

powiązania  pomiędzy  podjętymi  działaniami  a  okolicznościami,  które  doprowadziły  do 

niewykonania  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszych  umów  i  naruszenia  obowiązków 

zawodowych. 

Odwołujący  dokonał  zmian  o  charakterze  organizacyjnym,  handlowym 

i 

kadrowym, jednak pozostają one w oderwaniu od przyczyn odstąpienia Zamawiającego od 

umów zawartych z Wykonawcą. Izba stoi na stanowisku, że wykonawca w ramach procedury 

samooczyszczenia  powinien  przede  wszystkim:  przyznać  podstawy  wykluczenia  w  sposób 

jednoznaczny,  wskazać  na  konkretne  przyczyny  zaistnienia  okoliczności  wypełniających 

normę  wykluczenia,  a  następnie  przedstawić  wyjaśnienia  i  dowody  odpowiednie  dla 

zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc wskazać na takie działania, 

które  wyeliminują  wystąpienie  przyczyn  zaistnienia  okoliczności  wypełniających  normę 

wykluczenia w przyszłości. Nie są w ocenie Izby wystarczające dowody, które w sposób ogólny 

wskazują  na  środki  podjęte  przez  Wykonawcę  w  ramach  prowadzenia  działalności  bez  ich 

powiązania z faktycznymi podstawami wykluczenia. Wykonawca poprzez złożone w ramach 

„samooczyszczenia” środki dowodowe nie udowodnił, że wprowadzone zmiany doprowadzą 

do  wyeliminowania  przyczyn  niewłaściwego  zachowania  wykonawcy  w  przyszłości. 

Dodatkowe  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  złożone  przez  Odwołującego  na  rozprawie  należy 

uznać za spóźnione.  

Ponadto 

podkreślenia wymaga, że za element prowadzący do uznania rzetelności Wykonawcy 

na  podstawie  art.  24  ust.  8  ustawy  pzp 

mogłoby  stanowić  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego, czego w ocenie Izby Wykonawca nie uczynił. Wyjaśnienia złożone w dokumencie 

JEDZ w większości wskazują na subiektywną ocenę stanu faktycznego przez Odwołującego. 

Kwestia  braku  wymaganego  potencjału  jest  pomijana  przez  Wykonawcę  i  pomimo,  iż 

Wykonawca znał przyczyny odstąpienia przez Zamawiającego od łączących Strony umów to 

przedstawił  jedynie  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  jako  rzeczywiste  doprowadziły  do 

niewykonania  zobowiązania.  Takie  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  trudno  zatem  uznać  za 

wyczerpujące. 

Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący nie naprawił szkody spowodowanej brakiem 

realizacji umów. Zgodnie z oświadczeniami Stron, jedna z umów została wykonana w bardzo 

niewielkim stopniu, druga natomiast w ogóle, w związku z powyższym Zamawiający naliczył 

Wykonawcy  wysokie  kary  umown

e.  Odwołujący  nie  zapłacił  w  sposób  dobrowolny  kar 

finansowych,  co  mogłoby  stanowić  element  jego  „samooczyszczenia”.  Kary  są  potrącane 

sukcesywnie z wynagrodzenia Wykonawcy z innych realizowanych 

umów i zostały, co Strony 

przyznały  na  rozprawie,  zapłacone  w  ten  sposób  w  około  połowie.  Stąd  też  działania 

Zamawiającego dążącego podobnie jak Wykonawca do polubownego rozstrzygnięcia sporu, 

gdyż  jak  potwierdził  pełnomocnik  Zamawiającego  na  rozprawie,  w  postępowaniu  sądowym 

Zamawiający może nie uzyskać kar umownych w naliczonej wysokości. 

Odnosząc się do dodatkowych okoliczności podnoszonych przez Odwołującego na rozprawie 

Izba  wskazuje,  że  nie  dowodzi  rzetelności  Wykonawcy  fakt  zwarcia  pomiędzy  Stronami 

dalszych  umów  o  zamówienie  publiczne  po  dacie  spornego  odstąpienia  od  dwóch 

wcześniejszych  umów,  skoro  w  poprzedzających  ich  zawarcie  postępowaniach,  co  Strony 

potwierdziły na rozprawie, Zamawiający nie przewidział w SIWZ ani ogłoszeniu fakultatywnych 

przesłanek wykluczenia. Zamawiający jest uprawniony wykluczyć wykonawcę z postępowania 

na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  1-

8  ustawy  pzp,  jeśli  podstawy  te  zostały  zamieszczone 

w 

dokumentacji postępowania (art. 24 ust. 6 ustawy pzp). 

Odnośnie  wagi  i  szczególnych  okoliczności  czynu  wskazać  należy,  że  naruszenia 

Odwołującego  w  zakresie  realizacji  dwóch  poprzednich  umów  miały  istotny  charakter 

cechujący  się  co  najmniej  niedbalstwem,  polegającym  na  niezapewnieniu  wymaganego 

i 

deklarowanego potencjału technicznego. Nie sposób bowiem uznać, że w trakcie długiego 

okres

u realizacji obu zamówień istniały tak niekorzystne warunki niezależne od Wykonawcy, 

że jedną z umów wykonał on w niewielkim stopniu, drugiej natomiast w ogóle nie zrealizował. 

Odwołujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  żadnego  obiektywnego  dowodu,  a  za  takie  nie 

mogą  zostać  uznane  raporty  stanowiące  opracowanie  własne  Wykonawcy,  tym  samym 

Odwołujący nie wykazał szczególnych okoliczności czynu.  

Izba  uznała,  że  mając  na  względzie  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu,  Zamawiający 

w 

sposób  prawidłowy  ocenił,  biorąc  pod  uwagę  istotny  stopień  nienależytego  wykonania 

poprzednich  umów  oraz  naruszenie  obowiązków  zawodowych  przejawiających  się 

w 

niezapewnieniu  wymaganego  potencjału,  kwalifikującego  się  jako  niedbalstwo,  że 

Wykonawca nie wykazał w ramach tzw. samooczyszczenia, że podjął wystarczające działania 

dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. 

2. Zarzut naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, 

poprzez  błędne  uznanie,  że  Odwołujący,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów,  podczas  gdy  nie  zaszły  wskazane  w  przepisie 

okoliczności,  w  szczególności  zaś  Odwołujący  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

w 

powyższym zakresie; 

3. Zarzut naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, 

poprzez błędne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowan

e przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas, gdy 

nie zaszły wskazane w przepisie okoliczności, w szczególności zaś Odwołujący nie wprowadził 

Zamawiającego w błąd. 

Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zaistniała  przesłanka  wykluczenia 

Wykonawcy z postępowania wyłącznie w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów (ust. 16); wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ust. 17). 

Odwołujący  w  złożonych  przez  siebie  wyjaśnieniach  JEDZ,  co  zostało  już  podniesione  nie 

przedstawił  w  sposób  wyczerpujący  okoliczności  stanowiących  przyczynę  wystąpienia 

przesłanek  wykluczenia,  co  mogło  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby czynnościom Odwołującego można przypisać 

co  najmniej  niedbalstwo. 

Kwalifikując  brak  starannego  działania  Odwołującego  jako 

niedbalstwo 

stwierdzić  należy,  że  w  przedmiotowej  sprawie  spełniła  się  przesłanka 

wykluczenia  Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  pzp.  Zamawiający 

zaznaczył  podczas  rozprawy,  które  to  stanowisko  Izba  podziela,  że  gdyby  nie  miał  wiedzy 

odnośnie przyczyn zaistnienia wobec Wykonawcy przesłanek wykluczenia to bazując jedynie 

na  złożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnieniach  w  dokumencie  JEDZ  mógłby  zostać 

wprowadzon

y  błąd,  co do  tych okoliczności,  a następnie błędnie  dokonać  oceny  złożonych 

dowodów w ramach procedury „samooczyszczenia”. Co istotne, dla wypełnienia normy art. 24 

ust. 1 pkt 17 

po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na 

skutek  przedstawionych  przez  wykonawcę  informacji,  wystarczającym  jest,  iż  takie 

wyobrażenie  mogło  powstać.  Istotna  jest  sama  treść  informacji  i  to,  jaki  skutek  mogły  one 

wywołać  w  świadomości  zamawiającego,  niezależnie  od  okoliczności  czy  wprowadzenie 

w 

błąd rzeczywiście nastąpiło. 

Tym samym w ocenie Izby nie zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy 

pzp. 

Przesłanka  wykluczenia  określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp  posługuje  się 

zwrotem w formie dokonanej - 

"wprowadził w błąd", zatem podstawą wykluczenia w błąd nie 

może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne 

wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania 

wykluczeniu  wykonawcy,  spełnienia  warunków  udziału  lub  kryteriów  selekcji.  Mając  na 

względzie,  że  po  Stronie  Zamawiającego  takie  wyobrażenie  nie  zaistniało,  gdyż  znał  on 

okoliczności stanowiące przyczyny odstąpienia od umów łączących Strony Izba uznała zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp za uzasadniony. 

Przy czym wskazać należy, że 

w 

myśl  art.  192  ust.  2  ustawy  pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia.  W  kontekście  niepotwierdzenia  się  pozostałych  zarzutów, 

uwzględnienie  odwołania  w  tej  części  nie  będzie  miało  wpływu  na  wynik  postępowania  – 

Wykonawca 

w dalszym ciągu będzie uznany za wykluczonego z udziału w postępowaniu. 

4. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp 

przez uznanie, że zachodzą przesłanki do 

unieważnienia  Postępowania,  podczas,  gdy  oferta  Odwołującego  winna  być  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  Postępowaniu  i  mieszczącą  się  w  budżecie  przewidzianym  przez 

Zamawiającego dla Postepowania w części 5. 

W konsek

wencji powyższego, nie potwierdził się również zarzut unieważnienia postępowania. 

Z uwagi na to, że Odwołujący pozostaje wykonawcą wykluczonym z udziału w postępowaniu, 

cena  oferty  Wykonawcy,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  przekracza 

kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty 

do ceny najkorzystniejszej oferty to Zamawiający był uprawniony postępowanie unieważnić. 

 
 
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł oraz zasądzając od Odwołującego 

na  rzecz 

Zamawiającego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3  600,00  zł  na  podstawie  faktury  Vat  złożonej 

przez 

Zamawiającego na rozprawie. 

Przewodniczący:   …………… 

Członkowie:   

…………… 

……………