KIO 2002/18 WYROK dnia 18 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2002/18 

WYROK 

 z dnia 

18 października 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Beata Konik 

Anna Kuszel 

– Kowalczyk 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1

5  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  października  2018  r.  przez 

wykonawcę  Data  Techno  Park  Sp.  z  o.o.  w  restrukturyzacji,  ul.  Borowska  283b,  50-556 

Wrocław  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Wojewódzki  Szpital 

Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Data  Techno  Park  Sp.  z  o.o.  

w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-

556 Wrocław, i: 

2.1  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Data Techno 

Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-

556 Wrocław, tytułem 

wpisu od odwołania; 

2.2 zasądza od Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. 

Borowska 283b, 50-

556 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Szpital 

Zespolony  w  Elblągu,  ul.  Królewiecka  146,  82-300  Elbląg,  kwotę  3  600,00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

reprezentacji przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  je

go  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. 

Przewodniczący: 

..……………………. 

..……………………. 

..……………………. 

Sygn. akt KIO 2002/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 

Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  na 

usługę  polegającą  na  pełnieniu  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  wraz  

z  kompleksowym  nadzorem  inwestorskim  pn

.: „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego 

Szpitala  Zespolonego  w  Elblągu  -  dostosowanie  do  ogólnopolskiego  systemu  informacji 

medycznej  do  platformy  P1  i  P2". 

Wartość  postępowania  nie  przenosi  kwot  określonych  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone 

przez 

Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 571100-N-2018 

z  dnia  13.06.2018  r., 

a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  zmienionej  z  dniem  28.07.2016  r.  na  mocy  przepisów  ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

W dniu 26 

września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Data Techno Park 

Sp.  z  o.o.  w  restrukturyzacji,  ul.  Borowska  283b,  50-

556  Wrocław  (dalej  również  jako 

Odwołujący) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i w konsekwencji uznaniu jego oferty 

za odrzuconą. 

Od tej czy

nności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 1.10.2018 r., w którym zarzucił 

Zamawiającemu: 

1.  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  4,  8  i  9  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne 

wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu,  mimo 

niewykazania przez 

Zamawiającego, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 

24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  i  z  całkowitym  pominięciem  treści  złożonych  przez 

Odwołującego  wyjaśnień  na  podstawie  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  (self-cleaning),  a  w 

konsekwencji uznanie złożonej oferty za odrzuconą; 

2.  naruszenie  art  92  ust.  1a  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  podania  jakichkolwiek 

powodów  nieuznania  przedłożonych  przez  Odwołującego  w  ramach  procedury  self 

cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. 

W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  

i  odrzucenia  złożonej  przez  Odwołującego  oferty,  a  w  konsekwencji  również  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący  informuje,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  26.09.2018  r.,  powiadomił  go  

o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, uznaniu 

złożonej oferty za odrzuconą i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp.  W  ocenie  Odwołującego,  owe  czynności  naruszają  przepisy  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podnosi,  że  dla  wykluczenia  wykonawcy  w  oparciu  o  art.  24  ust.  5  pkt  4 

koniecznym jest  wykazanie,  że z  przyczyn leżących po stronie tego  wykonawcy  nie wykonał 

on albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia 

publicznego  lub  umowę  koncesji,  czego  skutkiem  było  rozwiązanie  umowy  lub  zasadzenie 

odszkodowania. 

Podnosi,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  budzi  wątpliwości,  że 

odszkodowanie  nie  zostało  zasądzone  -  sprawa  potrąconych  przez  ZUS  automatycznie  na 

podstawie  mechanizmu  umownego  kar  jest  przedmiotem 

sporu  pomiędzy  Odwołującym  

a  ZUS. 

Wskazuje,  że  nie  doszło  do  rozwiązania  umowy  w  literalnym  sensie,  bowiem 

Zamawiający ZUS odstąpił od umowy, a jeżeliby nawet przyjąć szeroko dyspozycję art. 24 ust. 

5  pkt  4  ustawy  Pzp,  to  sporna  jest  zasadność  ww.  odstąpienia  od  umowy  i  będzie  ona 

rozstrzygana  przez  Sąd  w  ramach  toczącego  się  procesu  sądowego.  Podnosi,  że 

Zamawiający  był  świadom  spornych  okoliczności  odstąpienia  przez  ZUS  od  umowy  

z  Odwołującym  oraz  treści  wyjaśnień  Odwołującego  w  tym  zakresie.  Wskazuje,  że 

wykluczając  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  pominął  okoliczności,  które  mogą  być 

podstawą  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Podnosi,  że  powodem 

odstąpienia ZUS od umowy był „brak wykonania w sposób wolny od wad i kompletny" trzech 

dokumentów sporządzanych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz niedostarczenie 

polisy OC

. Odwołujący podnosi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wywiódł, że wady 

wykonania  umowy  z  ZUS 

stanowiły  nienależyte  wykonanie  zamówienia  w  istotnym  stopniu 

oraz, 

że powyższe nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego i jest bezsporne.  

Odwołujący  wywodzi,  że  powodem  sporu  pomiędzy  Odwołującym  a  ZUS  były  okoliczności 

leżące  po  stronie  ZUS,  w  szczególności  niedostarczenie  niezbędnych  dla  potrzeb  realizacji 

zamówienia  przez  Wykonawcę  danych  kluczowych  m.in.  dla  sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Kody  źródłowe,  które  powinny  być  udostępnione  zamawiającemu  ZUS  przez 

wykonawcę funkcjonującego już rozwiązania, które miało być modyfikowane i modernizowane 

w  ramach    realizowanego  projektu  - 

nie  zostały  dostarczone  Odwołującemu  przez 

z

amawiającego,  zaś  Odwołujący,  którego  z  poprzednim  wykonawcą  nie  wiązał  żaden 

stosunek  prawny,  nie  miał  podstaw,  by  żądać  ich  udostępnienia  bezpośrednio  od  w/w 

podmiotu  (byłoby  to  też  niezgodne  z  prawem  -  kody  źródłowe,  będące  elementem  praw 

autorskich  niemajątkowych  do  oprogramowania  przekazanego  ZUS  wraz  z  prawami 

autorskimi majątkowymi zostałyby przekazane podmiotowi, który w ogóle praw autorskich do 

tego  oprogramowania  nie  posiada  - 

w  żadnym  zakresie).  Podnosi,  że  ZUS  żądał  w  związku  

z powyższym od Odwołującego pozyskania danych poprzez dekompilację kodów źródłowych, 

który  to  obowiązek  nie  wynikał  z  umowy,  w  sposób  znaczący  zwiększał  ilość  prac 

programistycz

nych,  a  jednocześnie  nie  dawał  możliwości  pozyskania  wszystkich  informacji 

niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Z tego wywodzi, że powodem zarzucanych 

Odwołującemu  wad  był  brak  współdziałania  ZUS  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji 

zamówienia, do którego to współdziałania ZUS był zobowiązany na podstawie art. 354 §2 k.c., 

w  myśl  którego wierzyciel  jest  obowiązany  do  współdziałania przy  wykonywaniu  zamówienia 

zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz 

zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w 

sposób  odpowiadający  tym  zwyczajom.  Odwołujący  wskazuje,  że    owe  „wady",  na  które 

powołał  się  ZUS  wynikały  z  przyczyn  nieleżących  po  stronie Wykonawcy,  zaś  Zamawiający, 

wykluczając  Odwołującego  z  udziału  w  niniejszym  postępowaniu  całkowicie  element  ten 

pominął.  

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  zweryfikował  informacji 

uzyskanych od ZUS, pomimo że wiedział o sporze sądowym pomiędzy ZUS i Odwołującym. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  skorzystał  z  przewidzianych  prawem  możliwości 

wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oświadczenia  wraz  

z  wyjaśnieniami  self  cleaning.  Wskazuje,  że  kwestie  te  mają  kluczowe  znaczenie  dla  oceny 

podstaw  do  wykluczenia  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp, 

bowiem  przesłanka  ta  dotyczy  sytuacji,  w  których  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zamówienia  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  a  jednocześnie  miało 

charakter  istotny.  Zamawiający  nie  zweryfikował  ani  zasadności  zarzutów  ZUS,  ani  tego czy 

zarzucane wady miały istotny charakter, ani tego czy do nienależytego wykonania zobowiązań 

doszło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego.  Zdaniem  odwołującego,  biorąc  pod 

uwagę  okoliczności  faktyczne  leżące  u  podstaw  sporu  z  ZUS  -  w  świetle  uwarunkowań 

cywilnoprawnych  - 

w  sytuacji  w  której  wykonanie  zobowiązania  w  danym  zakresie  jest 

niemożliwe  z  uwagi  na  brak  współdziałania  drugiej  strony  (nieprzekazanie  danych)  -  jest 

bardzo  prawdopodobne,  że  w  sporze  cywilnym  Sąd  ustali,  że  do  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  w  ogóle  nie  doszło,  ponieważ  z  uwagi  na  niemożność  spełnienia  świadczenia 

przez wykonawcę (Odwołującego) - zobowiązanie wygasło (a zatem nie mogło dojść do jego 

nienależytego  wykonania).  Z  powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  Zamawiający  nie  dołożył 

należytej staranności przy ocenie zachodzenia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w 

sposób  rażący  naruszając  tego  przepisu.  Podnosi,  że  Zamawiający  w  sposób  arbitralny  

i  nieuzasadniony  uznał  za  bezsporne  okoliczności  związane  z  winą  Odwołującego  za 

zarzucane mu przez ZUS uchybienia oraz fakt, że uchybienia te prowadziły do niewykonania 

zobowiązań umownych w istotnym zakresie.  

Odwołujący  podnosi  także,  że  Zamawiający  w  sposób  rażący  naruszył  art.  92  ust  1a 

ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  24  ust,  8,  informacja,  

o  której  mowa  w  ust.  1  pkt  2,  zawiera  wyjaśnienie  powodów,  dla  których  dowody 

przedstawione  przez  w

ykonawcę  Zamawiający  uznał  za  niewystarczające.  Odwołujący 

wskazuje, że korzystając z przysługujących mu uprawnień wraz z ofertą złożył oświadczenie, 

w  którym  skorzystał  z  procedury  self  cleaning,  składając  wyjaśnienia  co  do  okoliczności,  

o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp związanych ze sporem z ZUS. Podnosi, że 

Zamawiający  ani  we  wcześniejszej  korespondencji,  ani  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu 

Odwołującego  w  żaden  sposób  nie  ustosunkował  się  do  treści  ww.  wyjaśnień.  Wywodzi,  że 

przepis  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp 

nakłada  natomiast  na  Zamawiającego  jednoznacznie 

obowiązek przedstawienia w informacji o wykluczeniu wykonawcy powodów, dla których uznał 

on wyjaśnienia przedłożone w ramach procedury self-cleaning za niewystarczające. Powołuje 

się  na  orzeczenia  KIO  w  których  Izba  zwraca  uwagę  na  konieczność  przedstawienia  przez 

Zamawiającego  uzasadnienia  w  tym  zakresie,  jak  również  wyroki  KIO  wskazujące,  że 

naruszenie art.  92  ust. 1a  ustawy  Pzp może stanowić  samodzielną  podstawę uwzględnienia 

odwołania. 

Dalej  Odwołujący  przytacza  całość  treści  wyjaśnień  złożonych  wraz  z  ofertą  

w  oświadczeniu  o  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Podnosi,  że  Zamawiający  nie  poddał  ww. 

wyjaśnień ocenie i nie przedstawił informacji o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp.  

Odwołujący  wywodzi,  że  Zamawiający  całkowicie  bezpodstawnie  wykluczył  go  

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, mimo braku podstaw 

do  takiego  rozstrzygnięcia  i  jednocześnie  -  mimo  złożenia  przez  Odwołującego  wyjaśnień  

w  ramach  procedury  self  cleaning  - 

Zamawiający  nie  dokonał  ich  oceny  i  nie  przedstawił 

informacji,  o  której  mowa  w  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp.  Podnosi,  że  wobec  wadliwości 

wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia  jego  oferty  również 

unie

ważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.    1  pkt  4  ustawy  Pzp  staje  się 

bezpodstawne. 

W  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  15.10.2018  r.  Odwołujący 

podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się z  odwołaniem,  po wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Odwołujący – Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji wraz z ofertą w postępowaniu na  

na  usługę  polegającą  na  pełnieniu  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  wraz  z  kompleksowym 

nadzorem  inwestorskim  pn.  „Kompleksowa  informatyzacja  Wojewódzkiego  Szpitala 

Zespolonego w Elblągu – dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do 

platformy P1 i P2”, złożył załącznik nr 5 do SIWZ, zawierający oświadczenie o braku podstaw 

do wykluczenia z postępowania. W treści oświadczenia wskazał, że nie podlega wykluczeniu  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12-23  ustawy  Pzp  oraz,  że  zachodzą  

w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 i 8 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  oświadczył,  że  w  związku  z  ww.  okolicznością  podjął  następujące  środki 

naprawcze. W odniesieniu do przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp  wsk

azał,  że  zamawiający  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  odstąpił  od  zawartej  z  nim 

umowy  o  zamówienie  publiczne,  powodem  czego  był  spór  pomiędzy  wykonawcą  

a  zamawiającym  co  do  treści  wykonanego  studium  wykonalności  projektu  sporządzonego 

przez Wykonawcę  w  odniesieniu  do  którego  ZUS  zgłaszał  uwagi.  Zamawiający  domagał  się 

zwrotu wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy do czasu odstąpienia od umowy oraz zapłaty 

kary  umownej.  Podniósł,  że  się  nie  zgadza  ze  stanowiskiem  ZUS  i  odmówił  zaspokojenia 

roszczenia  ZUS.  Odwołujący  poinformował,  że  obecnie  roszczenie  ZUS  jest  przedmiotem 

sporu  sądowego.  Wskazuje,  że  odszkodowanie  nie  zostało  zasądzone.  Odwołujący 

oświadczył, że zasadność odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych jest przedmiotem 

sporu.  Podniósł,  że aby  zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w  art.  24  ust.  5 pkt  4 

ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał 

umowę z przyczyn leżących po jego stronie. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach sporu 

z  ZUS  w  żaden  sposób nie wykazano,  że doszło do  nienależytego wykonania umowy,  które 

miałoby  wynikać  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Podnosi,  że  nie  została 

wykazana  wadliwość  studium  wykonalności  i  pozostałych  dokumentów.  Wywodził,  że 

wykonawca współpracował z Zamawiającym, natomiast ostateczną przyczyną podjęcia decyzji 

o odstąpieniu od umowy było nieprzedstawienie przez wykonawcę wymaganych dokumentów 

potwierdzających  kontynuację  ubezpieczenia  OC,  które  to  uchybienie  było  następstwem 

trudnej  sytuacji  fin

ansowej  spółki,  która  uległa  znacznej  poprawie  w  wyniku  otwarcia 

postępowania sanacyjnego. 

Wykonawca  w  omawianym  oświadczeniu  podnosi,  że  nie  wystąpiła  omawiana 

przesłanka  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  nie  wykazano,  że  wykonawca  

z przyczyn 

leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę w sprawie 

zamówienia publicznego co miało stać się podstawą rozwiązania umowy z zamawiającym.  

Wykonawca  wskazał,  że  środkiem  naprawczym  zmierzającym  do  uniknięcia  

w  przyszłości  utraty  płynności  finansowej,  jest  samo  otwarcie  postępowania  sanacyjnego. 

Wskazał  także,  że  podjął  działania  organizacyjne,  prawne  i  kadrowe  celem  zapobieżenia 

nieprawidłowościom w zakresie płatności zobowiązań w ww. zakresie.  

Zamawiający pismem z dnia 26.10.2018 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go 

z  postępowania  i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą.  Jako  podstawę  wykluczenia 

Odwołującego  wskazał  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Podając  uzasadnienie  decyzji 

poinformował,  że ZUS  odstąpił  od  umowy  zawartej  z Odwołującym  z  powodu nie wykonania 

jej  postanowień  tj.  braku  wykonania  w  sposób  wolny  od  wad  i  kompletny  Studium 

Wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia, wniosku o dofinansowanie projektu oraz braku 

dostarczenia kopii polisy ubezpieczenia odpowiedzialn

ości cywilnej z tytułu niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  umowy,  a  także  odpowiedzialności  z  tytułu  gwarancji  i  rękojmi. 

Wskazał,  że  przed  Sądem  Okręgowym  w  Warszawie  toczy  się  postępowanie  z  powództwa 

ZUS  o  zapłatę  (zwrot  wynagrodzenia  oraz  kary  umowne)  wraz  z  wnioskiem  o  udzielenie 

zabezpieczenia.  Podał,  że  SO  w  Warszawie  wydał  postanowienie  o  udzieleniu 

zabezpieczenia

,  co  w  jego  ocenie  uprawdopodabnia  zasadność  i  wiarygodność  roszczenia 

ZUS.  Zamawiający,  mając  na  uwadze  powyższe  uznał  że  spełnione  zostały  dwie  konieczne 

przesłanki  pozwalające  na  wykluczenie  Wykonawcy,  tj.  rozwiązanie  wcześniejszej  umowy 

zawartej  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  niewykonanie  umowy  lub  nienależyte  jej 

wykonanie w stopniu istotnym.  

Zamawiający  poinformował  również  o  unieważnieniu  postępowania,  wobec 

okoliczności,  że  niepodlegająca  odrzuceniu  oferta  z  najniższą  ceną  przekracza  możliwości 

finansowe Zamawiającego, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 

o prawie 50% niższą niż cena ww. oferty. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. 

z  art.  24  ust.  4,  8  i  9  ustawy  Pzp, 

mającego  polegać  na  bezpodstawnym  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą,  pomimo  niewykazania 

przez Zamawiającego, że zachodzą okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp  i  z  pominięciem  wyjaśnień  Odwołującego  złożonych  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia. 

O

dwołujący  w  pierwszej  kolejności  podnosił,  iż  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że 

zaszła  przesłanka  wykluczenia  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  albowiem 

przyczyny  odstąpienia  ZUS  od  umowy  są  okolicznością  sporną  i  nie  można  stwierdzić,  że 

nastąpiło  nienależyte  wykonanie  umowy  w  stopniu  istotnym,  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający okoliczności tych nie zweryfikował. 

Argumentacja  Odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Należy  zauważyć,  że 

Za

mawiający  zwrócił  się  do  ZUS  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  o  udostępnienie 

informacji  dotyczących  okoliczności  odstąpienia  ZUS  od  rzeczonej  umowy.  W  odpowiedzi, 

uzyskał  wzór  tej  umowy,  pismo  o  odstąpieniu  od  niej,  pozew  przeciwko Odwołującemu  oraz 

postanowienie  sądu  o  udzieleniu  zabezpieczenia.  Na  podstawie  tych  dokumentów 

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykonał należycie ww. umowy w stopniu istotnym, 

zamawiający ZUS od umowy tej odstąpił, a wobec powyższych okoliczności uznał, że  zaszła 

przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Należy przy 

tym  zauważyć,  iż  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  sposób  stwierdzić,  że  główną 

przyczyną  odstąpienia  było  nieprzedłożenie  polisy  ubezpieczeniowej  –  pismo  ZUS  

zawierające  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  wprost  wymienia  dwie  przesłanki  – 

przekroczenie  terminu  na  przekazanie  produktów  wolnych  od  wad  oraz  terminu  na 

przedstawienie  kontynuacji  polisy, 

w  żaden  sposób  nie  dokonując  ważenia  żadnej  z  nich.  

Z  ustaleniem 

tym  koresponduje  również  treść  wniesionego  przez  ZUS  pozwu  przeciwko 

Odwołującemu.  Należy  zaznaczyć  także,  że  zgodnie  z  uzyskanym  przez  Zamawiającego 

wzorem umowy, 

jaka miała wiązać ZUS z Odwołującym, sporządzenie wszystkich trzech ww. 

dokumentów  stanowiło  główną  treść  zamówienia,  nie  zaś  jak  twierdził  w  toku  rozprawy 

Odwołujący  –  zamówienia  dodatkowego.  Wobec  powyższego,  nie  może  budzić  wątpliwości, 

że  stopień  nienależytego  wykonania  był  istotny.  A  zatem,  Zamawiający  powziął  wiedzę,  że 

inny  zamawiający  –  ZUS  -  odstąpił  od  umowy  z  Odwołującym  oraz  uznaje  go  za 

odpowiedzialnego za nienależyte wykonanie umowy, dochodzi swych roszczeń przed sądem 

powszechnym  oraz  uzyskał  ich  zabezpieczenie.  Należy  uznać,  że  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy,  Zamawiaj

ący  miał  podstawy  dla  uznania,  że  zachodzi  przesłanka 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  

i podejmując decyzję w tym zakresie, działał w sposób uprawniony. 

W tej sytuacji,  Odwołujący  winien  był  wykazać, że okoliczności  sprawy  nie pozwalają na 

przyjęcie,  że  podlega  on  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu.  Jednakże  Odwołujący 

zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą 

poprzestał  jedynie  na  złożeniu  wyjaśnień.  Mając  na  uwadze  kontradyktoryjny  charakter 

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp 

obowiązek dowodowy, Odwołujący obowiązany był do przedstawienia dowodów dla poparcia 

swoich  twierdzeń  w  zakresie  braku  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  z  udziału  

w postępowaniu. Odwołujący zaniechał przedłożenia jakichkolwiek dowodów, zarówno w toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jak  i  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Co  więcej,  

podczas ro

zprawy oświadczył, iż być może w toku postępowania sądowego uda się wykazać, 

że  ZUS  nie  dysponował  informacjami  niezbędnymi  dla  wykonania  zamówienia.  Zapytany  

o  posiadanie  dowodów  potwierdzających  brak  należytej  współpracy  ze  strony  ZUS  w  toku 

realizacji zamówienia, nie był w stanie jednoznacznie zadeklarować, że takie dowody istnieją. 

Co  za  tym  idzie,  Izba  nie  miała  podstaw  dla  uznania  twierdzeń  Odwołującego  za 

udowodnione

,  stąd  też  bezcelowe  w  ocenie  Izby  było  nakazanie  Zamawiającemu 

kontynuowania  procedury  selfcleaningu.  Podnoszona  przez 

Odwołującego  okoliczność,  że 

sprawa  pomiędzy  Odwołującym  a  ZUS  toczy  się  w  sądzie,  a  zatem  istnieje  spór  co  do 

zasadności  roszczeń,  nie  powoduje  niemożności  uznania,  że  zachodzi  przesłanka 

wykluczenia  z  postępowania,  ani  tym  bardziej  nie  zwalnia  Odwołującego  z  obowiązku 

przedstawienia dowodów na tę okoliczność. Raz jeszcze podkreślić należy, że Odwołujący nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  na  poparcie  swoich  twierdzeń  o  niezasadności  roszczeń, 

a  nawet  na  okoliczność  negowania  ich  zasadności  w  postępowaniu  sądowym  (np.  

w odpowiedzi na pozew). 

Dowody na okoliczności przeciwne natomiast Zamawiający uzyskał 

od ZUS. 

Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie 

ocenił wyjaśnień w zakresie omawianych okoliczności złożonych wraz z ofertą. Zamawiający 

właśnie z nich dowiedział się o odstąpieniu ZUS od umowy i celem  ich oceny zwrócił się do 

ZUS o udostępnienie dokumentów w odpowiednim zakresie. 

W ocenie Izby Zamawiający omawianej oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 

usta

wy  Pzp  dokonał  w  sposób  prawidłowy,  zasadnie  przyjmując,  że  w  niniejszej  sprawie 

przesłanka ta zaszła.  

W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący dwutorowo argumentuje brak podstaw do 

wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  zarówno  w  piśmie  stanowiącym 

załącznik  do  oferty,  jak  i  w  postępowaniu  przed  KIO.  W  odniesieniu  do  nienależytego 

wykonania  umowy  (

sporządzenie  studium  wykonalności,  opisu  przedmiotu  zamówienia 

i  wniosku  o  dofinansowanie)  podnosi, 

jak  opisano  powyżej,  że  przyczyny  niewykonania  nie 

leżą  po  jego  stronie,  zaś  jego  zakres  nie  ma  charakteru  istotnego.  Zatem  Odwołujący 

zaprzecza,  ażeby  w  ogóle  przesłanka  wykluczenia  z  ww.  przepisu  zachodziła.  Z  kolei  

w odniesieniu do braku przedłożenia kopii polisy ubezpieczeniowej podnosi, że podjął środki 

zaradcze  m

ające  zapobiec  takiej  sytuacji  w  przyszłości  i  mające  zapewnić  prawidłową 

realizację  zamówień  –  tj.  otwarcie  postępowania  sanacyjnego,  zmiany  organizacyjne  

i  kadrowe.  Z  powyższego  wynika,  że  w  odniesieniu  do  kwestii  nienależytego  wykonania 

umowy w zakresie przygotowania ww. dokumentów Odwołujący nie poddawał się procedurze 

samooczyszczenia,  procedura  ta  bowiem  opiera  się  na  przyznaniu,  że  zachodzi  przesłanka 

wykluczenia, ale wykonawca wykazuje, że podjął środki pozwalające na przyjęcie, że pomimo 

to będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z dnia 2.05.2018 

r.,  KIO  596/18,  z  dnia  27.03.2018  r.,  KIO  444/18).  Tymczasem

,  co  opisano  powyżej, 

Odwołujący przeczy, by w ogóle przesłanka o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp 

zachodziła w tym postępowaniu.  

Dalej, w zakresie oceny 

Zamawiającego przeprowadzonej przez Odwołującego procedury 

„samooczyszczenia”  należy  zważyć,  że  zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp, 

wykonawca  może  złożyć  dla  samooczyszczenia  dowody,  do  oceny  dowodów  odnosi  się 

również  art.  24  ust.  9  ustawy  Pzp.  Ustawodawca  w  treści  ustawy  Pzp  wyraźnie  rozróżnia 

instytucję wyjaśnień i dowodów, co wyraźnie wybrzmiewa np. w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. 

Ustawodawca  w  art.  24  ust.  8  i  9 

nie  posłużył  się  również  terminem  „wykazania”  –  jak  np.  

w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, które może polegać na szczegółowym wyjaśnieniu, ale nie zawsze 

musi  być  poparte  dowodami  (por.  np.  wyrok  KIO  z  dnia  12.06.2017  r.,  KIO  1015/17). 

Powyższe  pozwala  na  stwierdzenie,  że  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp,  jednoznacznie  dla 

przeprowadzenia  skutecznego  samooczyszczenia

,  wymagają  złożenia  dowodów,  nie  zaś 

jedynie wyjaśnień. Stanowisko Izby w tym zakresie zbieżne jest także z poglądem doktryny – 

„Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że 

podjęte  przez  wykonawcę  środki  są  wystarczające  do  stwierdzenia  rzetelności  wykonawcy. 

Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez 

wykonawcę,  jeśli  nie  będą  poparte  dowodami.  Wykonawca  powinien  bowiem  przedstawić 

dowody  na  potwierdzenie,  że  przedsięwziął  stosowne  środki.  Ponieważ  uznanie,  że 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  pomimo  że  zaistniała  ku  temu  przesłanka,  stanowi 

wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający 

powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił 

swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8” (J. Jarnicka, Komentarz 

do  art.  24  ustawy  Pzp  pod  red.  M.  Jaworskiej,  2018  r.,  Legalis). 

Okoliczności  będące 

przesłankami  wykluczenia  z  postępowania  były  znane  Odwołującemu  przed  terminem 

składania  ofert,  co  za  tym  idzie  –  stosowne  dowody  powinny  być  złożone  wraz  z  ofertą  

i wyjaśnieniami.  

Mając  na  uwadze  okoliczności  niniejszej  sprawy,  Izba  uznała,  że  nie  ma  podstaw  do 

czynienia  Zamawiającemu  zarzutu,  że  odstąpił  od  umożliwienia  wykonawcy  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  i  dowodów  na  samooczyszczenie  w  zakresie  nienależytej  realizacji 

umow

y  z  ZUS.  Odwołujący  w  treści  rzeczonych  wyjaśnień  ograniczył  się  jedynie  do 

wskazania,  że  zaistniały  między  stronami  tej  umowy  zostanie  rozstrzygnięty  przez  Sąd  

i  wobec  tego  poczuł  się  zwolniony  z  przeprowadzenia  procedury  samooczyszczenia  w  tym 

zakresie. 

Odwołujący  nie  opisywał  środków  podjętych  w  celu  lepszego  radzenia  sobie  w 

sytuacjach  podobnych  jak  ta,  która  miała  miejsce  podczas  realizacji  umowy  z  ZUS. 

Odwołujący  opisał  jedynie  środki,  jakie  podjął  dla  zapobieżenia  sytuacji,  z  której  wynikł  brak 

prze

dłożenia  polisy  ubezpieczeniowej.  Konsekwentnie,  również  w  postępowaniu 

odwoławczym  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  w  ramach  self-cleaning  i  w  nawet 

zanegował  zachodzenie  ww.  przesłanki,  tłumacząc  że  wskazał  ją  z  daleko  posuniętej 

ostrożności.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  wobec  ustalenia,  że  Zamawiający  zasadnie  uznał,  że 

zachodzi przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 5 pkt 

4  ustawy  Pzp 

–  nienależyte,  nieterminowe  przygotowanie  zamówionych  dokumentów,  

a  Odwołujący  nie  wykazał  podjęcia  żadnych  środków  w  ramach  samooczyszczenia  w  tym 

zakresie,  Zamawiający  był  zobligowany  do  wykluczenia  go  z  postępowania  i  uznania  jego 

oferty za odrzuconą. Tym samym, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4, 5 pkt. 4 i ust. 8 i 9 ustawy 

Pzp nie 

znalazł potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy.  

Drugi  z  zarzutów  odwołania  dotyczył  naruszenia  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp,  mającego 

polegać  na  zaniechaniu  podania  powodów  nieuznania  przedłożonych  przez  Odwołującego  

w ramach procedury self-

cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.  

W ocenie Izby również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 92 ust. 1a ustawy 

Pzp  stanowi,  że  zamawiający,  informując  o  wykonawcach  którzy  zostali  wykluczeni, 

obowiązany  jest  podać  wyjaśnienie  powodów,  dla  których  przedstawione  przez  wykonawcę  

w ramach procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (samooczyszczenie) dowody uznał 

za niewystarczające. 

Jak ustalono powyżej, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów odnoszących się do 

okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak również w zakresie negowania 

zaistnienia  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy 

Pzp.  W  tej  sytuacji  nie  zaktualizował  się  obowiązek  Zamawiającego  do  poinformowania 

wykonawcy  o  przyczynach  uznania  dowodów  za  niewystarczające,  bowiem  Odwołujący 

żadnych dowodów nie składał. Należy zaznaczyć, że nie ma podstaw by uznać, że art. 92 ust. 

1a ustawy Pzp odnosi się także do wyjaśnień nie popartych dowodami, jest to bowiem przepis 

ściśle związany z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp – które, jak wyjaśniono powyżej – odnoszą się 

do dowodów, a nie jedynie wyjaśnień. 

Reasumując,  brak  jest  podstaw  dla  uznania,  że  Zamawiający  naruszył  obowiązek 

informacyjny określony w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie złożył dowodów, 

do  których  obowiązek  ten  się  odnosi.  Wobec  powyższego,  przedmiotowy  zarzut  należało 

uznać za bezzasadny. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1 pkt 1

, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  

O 

zasądzeniu  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  na  rzecz  Odwołującego  Izba  orzekła  na 

podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

……………………….  

………………………. 

……………………….