KIO 1206/18 WYROK dnia 4 lipca 2018 r.

WYROK

z dnia 4 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Emil Kuriata

Anna Kuszel - Kowalczyk

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę MGGP

Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Lublinie,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

przez bezpodstawne wykluczenie wykonaw

cy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w

Tarnowie

w zakresie części 3 zamówienia oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez

zaniechanie wezwania

wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie do

złożenia wyjaśnień w zakresie osoby przedstawionej w „Wykazie osób” na

stanowisko specjalisty ds. roszczeń pana R.Z. i nakazuje Zamawiającemu

u

nieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą

w Tarnowie z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy MGGP Spółka

Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, w tym wezwanie wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna

z siedzibą w Tarnowie, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści

for

mularza „Wykaz osób” w celu ustalenia czy pan R.Z. wskazany na stanowisko

specjalisty ds. roszczeń spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. czy był osobą

zgłoszoną do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do

reprezentowania Inżyniera.

2. W

pozostałym zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone.

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego działa Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, na rzecz MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą

w Tarnowie, kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy),

stanowiącą koszty poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

UZASADNIENIE

Zamawiający, Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w

imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Lublinie

, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz

zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Rzeszów, odc.

Lublin -

koniec obw. Kraśnika” w podziale na 3 części”; znak: O.LU.D-3.2410.3.2017.af.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 15 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 134-274801.

W dniu 18 czerwca 2018 r. wykonawca

MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami

ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na wykluczeniu Odwołującego z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad

projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi

ekspresowej S19 Lublin -

Rzeszów, odc. Lublin - koniec obw. Kraśnika w zakresie części 2

zamówienia oraz wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją

Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin -

Rzeszów, odc.

Lublin -

koniec obw. Kraśnika w zakresie części 3 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 24 ust. 8 pzp w zw. z art. 24 ust 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w zw. z

art. 92 ust. 1a pzp poprzez brak umożliwienia skorzystania z procedury tzw.

samooczyszczenia, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego

wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania w zakresie części 2

zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;

2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie

wskazania na stanowisko

Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej

drogowej Pana J. J.

w ramach części 2 zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło

do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania w

zakresie części 2 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;

3. art. 24 ust 4 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne uznanie

oferty Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia za odrzuconą, na skutek

wykluczenia Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia w efekcie

przeprowadzenia badania i oceny oferty wbrew przepisom ustawy pzp oraz

postanowieniom

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego w

zakresie części 3 zamówienia, pomimo, że Odwołujący nie przedstawił

Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd w zakresie dotyczącym

wskazania na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z., wobec czego nie

doszło do spełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 24

ust. 1 pkt 17 pzp;

5. art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez

zaniechanie wezwania Odwołującego, do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazania

na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z. w ramach części 3 zamówienia, co

w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z

przedmiotowe

go postępowania w zakresie części 3 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

pzp;

6. art. 24 ust. 4 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne uznanie

oferty w zakresie części 3 zamówienia za odrzuconą, ponieważ Odwołujący został

bezprawnie wykluczo

ny z postępowania w zakresie części 3, bowiem nie przedstawił

Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd w zakresie dotyczącym

wskazania na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z.;

7. art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp po

przez niewystarczające

podanie uzasadnienia faktycznego przy informowaniu Odwołującego o wykluczeniu w

zakresie części 3 zamówienia, co potwierdza brak podstaw do wykluczenia

Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania;

unieważnienie czynności

Zamawiającego

polegającej na

wykluczeniu

Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w

zakresie części 2 zamówienia;

unieważnienie czynności

Zamawiającego

p

olegającej na

wykluczeniu

Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w

zakresie części 3 zamówienia;

nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z przepisami

ustawy pzp, w tym nakazanie Zamawiającemu wszczęcie w stosunku do

Odwołującego procedury samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 pzp w zakresie

części 2 zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w

trybie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 26 ust. 4 pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie

części 2 zamówienia oraz części 3 zamówienia.

zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

ponieważ będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą z zakresu m. in.

i

nżynierii i architektury realizuje i uczestniczy w licznych inwestycjach na rynku infrastruktury i

transportu, budownictwa, ochrony środowiska, gospodarki wodnej, rolnictwa, energetyki czy

telekomunikacji, wobec czego jest zainteresowany dalszym udziałem w przedmiotowym

postępowaniu.

Ponadto

Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z

prawem postępowanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 zamówienia oraz w

zakresie części 3 zamówienia. Powyższe w istotny sposób narusza interes Odwołującego w

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego

szkody z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w

konsekwencji możliwą utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia

publicznego. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma nadal szansę na

uzyskanie przedmiotowego postępowania. Odwołujący przywołał również pogląd wyrażony w

opinii wdanej przez U

rząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „zgodnie z brzmieniem

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który nie uległ zmianie na gruncie znowelizowanej ustawy, środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Dotychczas wykonawca, którego oferta została

sklas

yfikowana np. na 4 pozycji, mógł kwestionować wybór najkorzystniejszej oferty, o ile

zakwestionował również oferty wykonawców sklasyfikowanych wyżej niż wykonawca

odwołujący się. Wprowadzenie do ustawy Pzp art. 25 a wiąże się z nowym podejściem do

badania

spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub

kryteriów selekcji, zgodnie z którym wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o

dopus

zczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie (powyżej progów UE - w formie

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia). Informacje zawarte w oświadczeniu

stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w

postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji.

Natomiast zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie

ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na

najwyższej pozycji rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie

odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4

pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi

na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane

przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia”.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

Zarzut 1.

Zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, że

został wykluczony z postępowania w zakresie części 2 zamówienia na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 17 pzp, wedle którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Uzasadn

ienie faktyczne decyzji podjętej przez Zamawiającego o wykluczeniu

Odwołującego brzmiało w sposób następujący: Pan J. J. wskazany na stanowisko Główny

Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Osoba proponowana przez

Wykonawcę do pełnienia funkcji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej

drogowej powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu -

zdolność techniczna lub zawodowa - pkt 7.2. 3) b) - 2 Instrukcji dla Wykonawców oraz

wymagania dotyczące Podkryterium w zakresie Główny Inspektor Nadzoru specjalności

inżynieryjnej drogowej. Wykonawca oświadczył w Formularzu „Kryteria pozacenowe" część

2, że Pan J.J. wskazany na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej

drogowej sprawow

ał funkcję Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, od

początku realizacji robót do ich zakończenia na zadaniu pn. „Kontynuacja projektowania i

budowa odcinka drogi ekspresowej S8

od rejonu węzła „Opacz” do węzła „Raszków” i

powiązania z drogą krajową Nr 7”, a w Formularzu „Wykaz osób" oświadczył że na ww.

zadaniu Pani J.J.

pracował w okresie od 04.2015 do 01.2016 r.

Na skutek dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji informacji przedstawionej w

ramach postępowania, Zamawiający ustalił, że na ww. zadaniu Pan J.J. pełnił funkcję

Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w okresie od 14.04.2015 roku do

.2016 roku. Z informacji uzyskanej z Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Warszawie wynika, że ww. zadanie było realizowane od 01.05.2013 r.

Powyższa informacja potwierdza, że Pan J.J. nie pełnił ww. funkcji od rozpoczęcia robót.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie dał szansy

Odwołującemu na wytłumaczenie opisywanej w wyżej cytowanym uzasadnieniu faktycznym

sytuacji, poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w tymże zakresie, bowiem tylko

wtedy Odwołujący miałby szansę wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz podjęć

konkretne środki (w tym kadrowe) celem naprawienia swego błędu i wykazania swej

rzetelności. Podkreślenia wymaga fakt, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowana do

obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.

Tymczasem art. 24 ust. 8 pzp s

tanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na

podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 l

ub ust 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte

przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności

udo

wodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,

zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące

wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie

konkretnych

środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla

zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu

postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec

wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu

zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres

obowiązywania tego zakazu. Kontynuacją cytowanego przepisu jest art. 24 ust. 9 pzp, który

przewiduje, że: wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając

wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody

przedstawione na podstawie ust 8.

Odwołujący wskazał również na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej IdW) w Rozdziale 8 - „Przesłanki

wykluczenia Wykonawców” w pkt 8.4 i 8.5 przewidywały obowiązek stosowania procedury

samooczyszczenia za wzór ustawowego prawa samooczyszczenia.

Zamawiający nie zastosował art. 24 ust. 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 8 pzp, choć stan

faktyczny wskazywał, że Odwołujący nie mając wiedzy o popełnionym błędzie, w

rzeczywistości, nie mógł dokonać samooczyszczenia, przed dokonaniem przez

Zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu z postępowania w części 2 zamówienia. Na

obowiązek zastosowania przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 24 ust. 8

pzp, czyli tzw. samooczyszczenia, z ang. self-

cleaning, wskazuje również brzmienie przepisu

art. 92 ust. 1a pzp, wedle którego w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust 8,

informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody

przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające.

Wyżej opisane postępowanie Zamawiającego w ocenie Odwołującego rażąco

narusza przepisy ustawy pzp, a w szczególności naczelne zasady postępowania takie jak

choćby zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada konkurencyjności.

Wadliwe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez

Zamawiającego w przedmiotowym przypadku potwierdzają zdaniem Odwołującego liczne

orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez niego w treści odwołania jak np.

wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., gdzie

Krajowa Izba Odwoławcza szczegółowo wyjaśniła

stosowanie pro

cedury samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym

postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia, w stosunku do Odwołującego, Zamawiający

przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego, nie umożliwił mu skorzystania z

procedury samooczyszcze

nia, która została ustawowo zagwarantowana wykonawcom,

wobec czego Zamawiający bezpośrednio naruszył prawa przysługujące uczestnikowi

postępowania.

Odwołujący przywołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2017 r.

gdzie

wyraźnie podkreślono, że procedura samooczyszczenia dotyczy toczącego się

postępowania o udzielenie zamówienia, zatem może być stosowana, także po otwarciu ofert.

Odwołujący wskazał też na stanowisko M. S., zgodnie z którym wykonawca w jednolitym

dokumencie lub oświadczeniu, o których mowa w art. 25a ust. 1, oświadcza, czy podlega

wykluczeniu. Jeżeli zachodzi któraś z okoliczności wykluczenia na podstawie przesłanek

obligatoryjnych lub zastosowanych w danym postępowaniu przesłanek fakultatywnych,

wykonawca oświadcza, że zachodzą podstawy wykluczenia, ale podjął działania w celu

samooczyszczenia. Jeżeli tak stanowią postanowienia ogłoszenia lub specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, dowody na potwierdzenie podjęcia środków zaradczych wykonawca

przedstawia wraz z wnioskiem lub

ofertą, w innym przypadku dokumenty te będą złożone po

wezwaniu zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3, gdyż należą do innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Również w sytuacji, gdy wykonawca

ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający natomiast na podstawie różnych dowodów

ustala, że przesłanka wykluczenia zachodzi, dopuszczalne jest przeprowadzenie przez

wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją wprowadzenia tej instytucji jest

umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie

działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również podniesieniu

konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez wykonawcę i

zamawiającego nie powinna być przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji.

Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału 19 IdW - „Kryteria wyboru i sposób

oceny ofert oraz udzielenie zamówienia” gdzie w pkt 19.1.3.5. przewidziano następujące

rozwiązanie:

Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe" w zakresie

podkryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" nie stanowi dokumentu składanego w

cel

u potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia

treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może

uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie podkryterium „Doświadczenie

personelu Konsultanta" o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich

zmiany.

Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie

okoliczności, o których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby

wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium

„Doświadczenie personelu Konsultanta" -podkryterium od 2.1. do 2.6. - wówczas

Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.

Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" może wskazać

tylko jedną osobę na stanowiska wskazane w podkryterium od 2.1.

do 2.6. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej

funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza

w kolejności.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający działał w zgodzie z

zapisami IdW oraz z zapisami ustawy pzp, w trybie art. 26 ust. 3 pzp, wezwałby

Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazania na stanowisko Głównego

Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana J.J. w ramach części 2

zamówienia. Odwołujący miałby szansę wyjaśnić, że pomyłka w zakresie wskazania okresu

realizowania prac przez Pana J.J.

miała charakter incydentalny, natomiast Odwołujący podjął

szereg konkretnych środków, które mają przełożenie na wykazanie rzetelności

Odwołującego, w szczególności Odwołujący mógł poczynić zmiany w wykazie osób, bowiem

pkt 19.1.3.5 IdW pozwalał na zmianę osoby wskazywanej na dane stanowisko. Jedynym

rygorem dokonanej zmiany miało być przyznanie 0 punktów za zamienioną osobę w ramach

kryterium oceny ofert -

„Doświadczenie personelu Konsultanta”.

Na koniec należy wskazać, że przepis wskazuje przykładowe działania, które mógł

podjąć wykonawca, a które wskazują na odzyskanie zdolności do wykonywania umów w

sprawie zamówienia publicznego: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,

zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, naprawienie szkody, wyjaśnienie stanu

faktycznego oraz współpraca z organami ścigania. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie

obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą

wykluczenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie,

wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich

okoliczn

ości. Podkreślić należy, że zamawiający powinien ocenić wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy, który wypełnia przesłankę wykluczenia, rozpatrzeć

przedłożone dowody pod kątem ich wiarygodności. Jeżeli zamawiający uznaje, że podjęte

działania zaradcze wpływają na odzyskanie przez wykonawcę zdolności do rzetelnego

wykonania zamówienia oraz zostały w odpowiedni sposób wykazane przez przedłożenie

wiarygodnych dowodów, to nie będzie obowiązany do wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

Zarzut 2.

Odwołujący przywołał brzmienie art. 26 ust. 3 pzp i wskazał, że przepis ten dotyczy

instytucji uzupełniania dokumentów. W wyniku nowelizacji z 22.06.2016 r. pojęcie

uzupełnienia należy rozumieć szeroko - nie tylko zgodnie z definicją słownikową jako stanie

się dopełnieniem czegoś, uczynienie kompletnym przez dodanie tego, czego brakuje. W

wyniku zastosowania art. 26

ust. 3 wykonawca może złożyć dokument brakujący, uzupełnić

informacje, poprawić dokument lub wyjaśnić. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest

stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie

zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do

wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów

formal

nych, nie zaś merytorycznych. Odwołujący wskazał, że nowelizacją z dnia 22 czerwca

2016 r. został wprowadzony obowiązek wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących

dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, który do tej pory normował

jedynie in

stytucję wezwania do uzupełnień. Zatem przyjąć należy, że ustawodawca dążył do

tego by wykluczanie wykonawców nie następowało poniekąd „z automatu”, a dopiero w

przypadku potwierdzenia się podstaw wykluczenia, po uprzednim przeprowadzeniu

postępowania wyjaśniającego z danym Wykonawca w tym zakresie. Nie może dochodzić do

sytuacji, by Zamawiający w oparciu tylko i wyłącznie o informacje zdobyte od podmiotów nie

biorących udziału w postępowaniu podejmował decyzję o wykluczeniu danego wykonawcy z

postępowania nie umożliwiając wypowiedzenia się w temacie podmiotowi wykluczanemu.

Mając na uwadze, że ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 pzp sprowadza się do tego,

żeby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania

zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,

ale fak

tycznie takie warunki spełniają, Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 pzp winien wezwać

Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wskazania na stanowisko Głównego Inspektora

Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana J.J. w ramach części 2 zamówienia.

Odwołujący, zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp oraz zgodnie z zapisami IdW, mógłby

wtedy dokonać zmiany w wykazie osób, bowiem pkt 19.1.3.5 IdW pozwalał na zmianę osoby

wskazywanej na dane stanowisko. Jedynym rygorem dokonanej zmiany miało być

przy

znanie 0 punktów za zamienioną osobę w ramach kryterium oceny ofert -

„Doświadczenie personelu Konsultanta”.

Zarzut 3.

Przepis art. 24 ust. 4 pzp stanowi, że „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za

odrzuconą”, zatem oferta Odwołującego mogła zostać uznana za odrzuconą wyłącznie w

przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 pzp. Tymczasem, jak wskazano w uzasadnieniu zarzutu I oraz zarzutu II odwołania, w przedmiotowym

postępowaniu, w zakresie części 2 zamówienia, podejmując decyzję o wykluczeniu

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp naruszono szereg przepisów IdW oraz

ustawy pzp, wobec czego czynność wykluczenia winna zostać unieważniona, a oferta

Odwołującego w zakresie części 2 nie powinna być uznana za odrzuconą.

Zarzut 4.

Zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, że

został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 17 pzp. Uzasadnienie

faktyczne Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego w zakresie 3 części zamówienia było

następujące: Wykonawca w zakresie doświadczenia nw. osób podał nieprawdziwe

informacje, wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Nieprawdziwe infor

macje dotyczyły opisu doświadczenia osób wskazanych przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia, zarówno branego pod uwagę przy dokonywaniu oceny

ofert w Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" jak też przy ocenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Poniżej przekazujemy zestawienie z przeprowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji;

Pan R. Z.

wskazany na stanowisko specjalisty ds. roszczeń.

Osoba proponowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji specjalisty ds. roszczeń

powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu - zdolność

techniczna lub zawodowa - pkt 7.2. 3) b) - 5 Instrukcji Dl

a Wykonawców oraz wymagania

dotyczące Podkrytenum w zakresie specjalisty ds. roszczeń.

Wykonawca oświadczył w Formularzu "Wykaz osób", część 3, że Pan R. Z. wskazany na

stanowisko specjalisty ds. roszczeń posiada doświadczenie zdobyte na zadaniu pn.

Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: "Zaprojektowanie i budowa

Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawia II ~ ul. Pabianicka do ul.

Rzgowskiej w Łodzi", na stanowisku główny specjalista ds, roszczeń, a w części niejawnej

Formularza JEDZ oświadczył że na ww. zadaniu Pan R.Z. pracował w okresie od 01.2012 do

09.2014 r

Na skutek dokonanej przez Zamawiaj

ącego weryfikacji Zamawiający otrzymał informację z

Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi, że stanowisko główny specjalista ds. roszczeń (zgodnie

z 51WZ) na w zadaniu nie było wymagane. Zatem Pan R.Z. na zadaniu pn. Pełnienie funkcji

Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: "Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na

odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II - ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi" nie

pracował na stanowisku główny specjalista ds. roszczeń. Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1

pkt 17 pzp z po

stępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wskazał, że według tezy zawartej w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 4 maja 2017 r. „zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., wykluczenie wykonawcy z

postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących

przestanek:

przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w

błąd,

informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

przedstawienie tych

informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy”.

Zamawiający w uzasadnieniu prawnym informacji o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania w zakresie części 3 zamówienia również cytuje powołany wyżej wyrok, z tą

różnicą, że nie dodaje kolejnej tezy postawionej w tymże wyroku, mianowicie, że zaistnienie

w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z nich wątpliwości

nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

pzp, a doku

menty zawierające wątpliwości niepełne informacje, które nie potwierdzają

warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu.

Wobec powyższego, Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu

Wykonawcy z postępowania, winien wyjaśnić swoje wątpliwości w zakresie dokumentów

złożonych przez Odwołującego dotyczących części 3 zamówienia, które uznał za

wprowadzające go w błąd. Wystosowanie odpowiedniego wezwania do Odwołującego było

konieczne celem ustalenia czy wskazany w

formularzu „Wykaz osób" Pan R. Z. posiadał

odpowiednie doświadczenie na stanowisko specjalisty ds. roszczeń.

Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy pzp, wówczas Odwołujący

mógłby wyjaśnić, że w stosunku do Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o

której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, bowiem informacje przedłożone przez Odwołującego

dotyczące doświadczenia Pana R.Z. były prawdziwe.

Odwołujący potwierdza, że Pan R.Z. pracował w okresie od miesiąca stycznia 2012 r.

do mie

siąca września 2014 r. na stanowisku Głównego specjalisty ds. roszczeń przy zadaniu

na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Zaprojektowanie i budowa

Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II - ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej

w Łodzi”, na dowód czego przedkłada dokument z dnia 11 lutego 2016 r. wystawiony przez

Inżyniera Kontraktu Pana A.W., który potwierdził, iż Pan R.Z. w okresie od miesiąca stycznia

2012 r. do miesiąca września 2014 r. świadczył kompleksową obsługę prawną dla ww.

zadania obejmującą swoim zakresem rozpatrywanie, analizę, udzielanie odpowiedzi oraz

prowadzenie dalszej korespondencji w zakresie roszczeń zgłaszanych przez wykonawcę -

co odpowiadało pełnieniu funkcji Głównego specjalisty ds. roszczeń. Pismo, o którym mowa

stano

wi załącznik nr 5 do odwołania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zawartym w

informacji o wykluczeniu z postępowania Odwołującego w zakresie części 3 powoływał się

na okoliczność, iż według Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi stanowisko Główny specjalista

ds. roszczeń nie było wymagane zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: SIWZ). Podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący w składanych

oświadczeniach nie zaznaczał, że stanowisko to wynikało z zapisów SIWZ. Ponadto, w

żadnym z postanowień IdW nie jest zastrzeżona informacja, że osoba wskazywana na dane

stanowisko wcześniej musiała pozostawać na tożsamym stanowisku, które wynikało z

zapisów SIWZ. Taka ocena doświadczenia przez Zamawiającego godzi w podstawowe

zasady obowiązujące w prawie zamówień publicznych, m.in. w zasadę konkurencyjności i

zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem zastrzega wykazanie doświadczenie w

zasadzie do pracy wykonywanej na rzecz podmiotów publicznych, które w dokumentacji

przetargowej postawiły wymagania w zakresie zdolności zawodowej.

Potwierdzając, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do spełnienia przesłanki

wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, wyjaśnić należy, że do informacji, które

wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z

rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe,

oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek

podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o

rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Ponadto, zgodnie z wyrokiem

z dnia 5 marca 2018 r. „nie jest możliwym wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do

okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym”. Natomiast, „przez

przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy

rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub

pr

zedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w

sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”.

Reasumując uznać należy, że skoro w świetle brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp

wykluczenie wykonawcy wymaga łącznego wystąpienia trzech przestanek (tj. przedstawienia

przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, informacje te mogą

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia oraz przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy), uznać należy, że w stosunku do Odwołującego

nie można zastosować wykluczenia, bowiem informacje przedstawione przez Odwołującego

były zgodne z rzeczywistością i nie mogły wprowadzać w błąd Zamawiającego.

Zarzut 5.

Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp

„jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania”. Z kolei art. 26 ust. 4 pzp stanowi, że „zamawiający wzywa także, w

wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”.

W zakresie konieczności wzywania do udzielenia wyjaśnień, gdy dokumenty

składane przez Odwołującego budzą wątpliwości Zamawiającego, aktualna pozostaje

argumentacja doty

cząca zarzutu nr III odwołania.

Ponadto, Odwołujący zauważył, że zamawiający jest obowiązany do rzetelnego

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 26 ust 4 pzp powinien

być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego

do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa wart. 25 ust 1 pzp, w sposób staranny i należyty. Celem wezwania do złożenia

wy

jaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 pzp,

jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści

tych oświadczeń lub dokumentów.

Odwołujący wskazał, że w zakresie części 3 zamówienia, Zamawiający pismem z

dnia 9 stycznia 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, o którym mowa w

pkt 9.7.1d IdW, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że Wykonawca winien poprawić formularz z uwzględnieniem

postanowienia, że Wykonawca może dokonać zmiany osoby wskazywanej na dane

stanowisko. Odwołujący czyniąc zadość wezwaniu pismem z dnia 12 stycznia 2018 r.

zastąpił osobę Pana R.Z. osobą Pana A.S. na stanowisku specjalista ds. roszczeń. Co

i

stotne, Zamawiający w ww. piśmie nie wzywa Odwołującego do wyjaśnień w zakresie

dotyczącym doświadczenia Pana R.Z. ani też nie wskazał by brak wyjaśnień w tym zakresie

wiązał się z wykluczeniem Odwołującego. Tymczasem, uznać należy, że Zamawiający

powziąwszy wątpliwość w zakresie informacji dotyczących Pana R.Z. oraz dokładając

należytej staranności w proces badania i oceny ofert, w trybie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art.

26 ust. 4 pzp, winien wezwać Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wskazania na

stanowis

ko Specjalisty ds. rozliczeń Pana R.Z., bowiem niedopuszczalnym jest wykluczenie

Odwołującego, który pozbawiony został prawa wyjaśnienia sprawy.

Zarzut 6.

Zgodnie z art. 24 ust. 4 pzp: „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za

odrzuconą”, zatem oferta Odwołującego mogła zostać uznana za odrzuconą wyłącznie w

przypadku zaistnienia jednej z przesłanek wykluczenia opisanych w art. 24 pzp.

Tymczasem, jak

Odwołujący wskazał w uzasadnieniu zarzutu IV oraz zarzutu V

odwołania, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia, decyzja o

wykluczeniu Odwołującego była bezprawna, wobec czego czynność wykluczenia winna

zostać unieważniona, a oferta Odwołującego w zakresie części 3 nie powinna być uznana za

odrz

uconą.

Zarzut 7.

Zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2017 r.

„obowiązek informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw

praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasady jawności postępowania o

udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. ustawy zasady równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przywołane

zasady za niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca kwestionując zasadność

podjętych wobec niego czynności, samodzielne musiał domniemywać rzeczywistych przyczyn, które legły u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść

otrzymanego uzasadnienia. Z normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 p.z.p. (analogicznie jak

z

przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p.) wynika, że zamawiający ma obowiązek podać

wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby

zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości” .

Tymczasem, uzasadnienie

wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie

części 3 zamówienia sformułowane przez Zamawiającego nie spełnia wymogów art. 91 ust.

1 pkt 2 pzp, który stanowi, że „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców

o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”,

bowiem Zamawiający w zasadzie na potrzeby każdej z informacji o wykluczeniu

Wykonawców z postępowania (dla części 1, dla części 2 i dla części 3) używa tego samego

uzasadnienia prawnego nie dostosowuj

ąc wydawanych informacji do konkretnych

rozstrzygnięć. W przypadku Odwołującego informując o wykluczeniu z postępowania w

zakresie części 3 zamówienia wskazuje, że przedstawiane przez Odwołującego informacje w

formularzu „Wykaz osób oraz w formularzu „Kryteria pozacenowe” w istotny sposób mogą

wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Tymczasem, informacja odnośnie Pana R.Z. ujęta była wyłącznie w „Wykazie osób”.

Powyższe świadczy o braku dochowania należytej staranności przy konstruowaniu

uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z

postępowania. Jednakże, mając na uwadze naczelne zasady zamówień publicznych, nie

ulega wątpliwości, że właściwe uzasadnienie faktyczne i prawne dla podejmowanych przez

Zamawiającego czynności jest niezwykle istotne w świetle praw przysługujących

Wykonawcy. Tylko dobrze spełniony obowiązek informacyjny przez Zamawiającego będzie

w stanie odnieść skutek i przekonać Wykonawcę, iż decyzja podjęta przez Zamawiającego

była właściwa. W przeciwnym razie to Wykonawca zostaje obciążony poszukiwaniem

podstaw prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia podjętego przez Zamawiającego, tak jak ma

to miejsce w przedmiotowej sprawie.

W dniu 25 czerwca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TPF

Getinsa Euroestudios S.L. z siedziba w Madrycie zgłosili przystąpienie do przedmiotowego

postępowania w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego.

Pismami

z dnia 20 czerwca 2018 r. oraz z dnia 2 lipca 2018 r. Zamawiający złożył

odpowiedzi na odwołanie, domagając się oddalenia odwołania w całości.

Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 26 czerwca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia publicznego. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie

zamówienia prowadzone jest w trybie procedury wskazanej w art. 24aa ustawy Pzp.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że przy procedurze, o której mowa w art. 24aa

ustawy Pzp, badając kwestię interesu prawnego we wniesieniu odwołania, należy pamiętać,

że interes ten rozumiany jest szerzej. Co do zasady, stosując procedurę, o której mowa w

art. 24 aa ustawy Pzp,

ocena czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz

nie podlega wykluczeniu nie jest dokonywana wobec wszystkich wykonawców jednocześnie.

Zatem istotą tej procedury jest to, że w pierwszej kolejności Zamawiający dokonuje oceny

złożonych ofert, natomiast kwestia spełniania warunków udziału w postępowaniu i podstaw

wykluczenia badana jest wobec tego wykonawcy, którego oferta we wstępnym rankingu

uzyskała największą ilość punktów. W przedmiotowej sprawie Zamawiający badając oferty

dotykał jedocześnie kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej w zakresie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia, a które zostały wskazane w formularzy „Kryteria pozacenowe” w celu uzyskania

dodatkowej punktacji.

Nie oznacza to jednak, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w

kwestionowaniu tych czynności Zamawiającego.

Ponadto

wskazać należy, co wielokrotnie było podkreślane w orzecznictwie Izby, a

skład orzekający pogląd ten podziela, że okoliczność, iż cena oferty przekracza kwotę jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie może stanowić o braku

interesu we

wniesieniu odwołania. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 93 ust.

4 ustawy Pzp Zamawiający zawsze może zwiększyć kwotę jaką zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia.

Izba postanowiła uwzględnić zgłoszoną przez Zamawiającego opozycję co do

zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF Getinsa

Euroestudios S.L z siedzibą w Madrycie, przystąpienia do udziału w przedmiotowym

postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołującego.

Zgłaszający przystąpienie został skutecznie wykluczony z udziału w przedmiotowym

postępowaniu, gdyż w ustawowym terminie nie wniósł własnego odwołania na czynność

wykluczenia, zatem wskazując w zgłoszeniu przystąpienia na interes w rozstrzygnięciu

odwołania na korzyść strony, do której przystąpił z uwagi na to, że „został wykluczony z

przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego ze wskazaniem analogicznego

uzasadnienia prawnego”, stanowi o niewypełnieniu przesłanki wskazania interesu w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, o której mowa w art. 185

ust. 2 ustawy Pzp.

Ewentualne rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego nie

wpłynie w żaden sposób na sytuację zgłaszającego przystąpienie, skoro nie wniósł on

własnego odwołania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Jak wynika

z treści SIWZ w pkt 7 tomu I IDW Zamawiający w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej w zakresie osób oddelegowanych do pełnienia wskazanych w

treści SIWZ funkcji, zawarł następujące warunki udziału w postępowaniu (kryteria

kwalifikacji):



w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru

specjalności inżynieryjnej drogowej:

wymagana liczba osób: po 1 osobie na każdą część zamówienia

Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2

zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową

dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP każde o wartości robót co najmniej: dla części 1

147 mln PLN netto; dla części 2 – 200 mln PLN netto; dla części 3 – 153 mln PLN netto, na

stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub

Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera

Rezydenta.



w

zakresie wymagań dla osoby proponowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds.

roszczeń:

Doświadczenie zawodowe:

A)

Minimum 24 miesiące doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

terminu

składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub 10 lat

przed upływem terminu złożenia wniosku o zaakceptowanie proponowanej osoby do

pełnienia funkcji Specjalisty ds. roszczeń przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę

lub prze

budowę lub remont lub nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu

Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) każde o wartości robót co najmniej:

dla części 1 - 147 mln PLN netto;

dla części 2 – 200 mln PLN netto;

dla części 3 – 153 mln PLN netto,

na stanowisku/stanowiskach:

stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy

Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz

posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.

albo

B)

1. Minimum 60 miesięcy doświadczenia, zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed

upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub

10 lat przed upływem terminu złożenia wniosku o zaakceptowanie proponowanej osoby do

pełnienia funkcji Specjalisty ds. roszczeń przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją

1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dwujezdniowych dróg

lub ulic

klasy min. GP każde o wartości robót co najmniej:

dl

a części 1 - 147 mln PLN netto;

dla części 2 – 200 mln PLN netto;

dla części 3 – 153 mln PLN netto,

na stanowisku/stanowiskach:

Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do

spraw realizacji inwestycji lub Nacze

lnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do

spraw realizacji inwestycji lub Kierownika Projektu lub

Specjalisty do spraw analizy roszczeń.

W pkt 19.1.3

. SIWZ Zamawiający zawarł opis kryterium „Doświadczenie personelu

Konsultanta” wraz z opisem podkryteriów i sposobu przyznawania punktów (pkt 19.1.3.1

SIWZ). Podkryterium 2.3 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej

zostało opisane w sposób następujący:

max. ilość punktów – 3.

Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór

nad budową lub przebudową dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co

najmniej:

dla części nr 1 - 147 mln PLN netto

dla części nr 2 - 200 mln PLN netto

dla części nr 3 - 153 mln PLN netto

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7 IDW –

Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy

lub Kierownika Robót

Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżynier

Kontraktu lub Inżynier Rezydent.

• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.

• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3

punkty.

• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0

punktów.

• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca

otrzyma 0 punktów.

W zakresie podkryterium 2.5 Specjalista ds. roszczeń:

max. ilość punktów – 3.

Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub

nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z

definicją wskazaną w pkt 7 IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej:

dla części nr 1 - 147 mln PLN netto

dla części nr 2 - 200 mln PLN netto

dla części nr 3 - 153 mln PLN netto

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3.

IDW

– Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera

Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta,

który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do

reprezentowania Inżyniera.

• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.

• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3

punkty.

• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0

punktów.

• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca

otrzyma 0 punktów.

Ponadto stosownie do treści postanowienia pkt 19.1.3.5 SIWZ: Zamawiający

informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie

personelu Konsultanta” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania

warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W

następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza

„Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” o

dodatkowe zadania

nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Jeśli w wyniku

zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp w zakresie okoliczności, o

których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na

stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie personelu

Konsultanta” -podkryterium od 2.1. do 2.6. - wówczas Zamawiający w ramach tego

podkryterium nie przyzna punktów. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie

personelu Konsultanta” może wskazać tylko jedną osobę na stanowiska wskazane w

podkryterium od 2.1.

– do 2.6. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do

pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została

wskazana jako pierwsza w kolejności.

Następnie Izba ustaliła, że Formularz 2.2. zatytułowany FORMULARZ „KRYTERIA

POZACENOWE” CZĘŚĆ 2 w kryterium Doświadczenie Personelu Konsultanta, podkryterium

Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej miał następujące

brzmienie:

Na potwierdzenie posiadania przez p. ……………………….. (imię i nazwisko)

doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW – Tom I SIWZ

przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji

wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: (…). Analogiczne

brzmienie

w tej części miał Formularz 2.2. dla części 3 w kryterium Doświadczenie Personelu

Konsultanta, podkryterium 2.4. Specjali

sta ds. roszczeń.

Ze

złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Formularza „Kryteria

pozacenowe” dla części 2 wynika, że w podkryterium 2.2. Odwołujący w celu uzyskania

punktacji,

wskazał pana J.J. jako osobę, która „posiada doświadczenie przy realizacji

wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, zadaniem

referencyjnym

była „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od

rejonu węzła „Opacz” do węzła „Paszków” i powiązania z drogą krajową nr 7”. Natomiast w

Formularzu

dla części 3 Odwołujący wskazał na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń pana

R.Z.

, ale nie wskazał żadnych zadań referencyjnych celem uzyskania punktacji w tym

podkryterium.

Natomiast z

e złożonego „Wykazu osób” wynikało, że do pełnienia Funkcji Głównego

Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazano również pana J.J. i dwa

zadania, w tym to zadanie, które zostało wskazane w Formularzu 2.2. dla części 2 w

podkryterium

2.2, z tą różnicą, że w „Wykazie osób” wskazano, że ta osoba pełniła funkcję

Inspektora nadzoru na przedmiotowym zadaniu w okresie od 04.2015

– 01.2016 r.

Co do pana R.Z.

w „Wykazie osób” oświadczono, ze w okresie 01.2012 – 09.2014

pełnił on funkcję Głównego specjalisty ds. roszczeń na zadaniu „Pełnienie funkcji Inżyniera

Kontraktu nad realizacją zadania Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od

skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiego w Łodzi.

Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. w

zakresie części 3 Zamawiający wezwał

Odwołującego do zmiany osoby na stanowisko specjalisty ds. roszczeń i w konsekwencji do

zmiany wykazu. Pismem z dnia 12 stycznia 2018 w odpowiedzi na powyższe wezwanie,

Odwołujący złożył nowy wykaz osób, w którym na stanowisko specjalisty ds. roszczeń

wskazał pana A.S.

Pismami z dnia 8 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 2 i 3, jako

podstawę prawną czynności podając art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 191 ust. 2 oraz 192 ust. 2

ustawy -

Prawo zamówień publicznych i zasady, które musi uwzględniać z urzędu

rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą regulacją

„Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania".

Natomiast stosownie do treści drugiego z przepisów: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia".

Kierując się powyższymi zasadami skład orzekający doszedł do przekonania, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp przez bezpodstawne wykluczenie wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w

Tarnowie w

części 3 zamówienia oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania

wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie do złożenia wyjaśnień w zakresie

osoby przedstawionej w „Wykazie osób” na stanowisko specjalisty ds. roszczeń pana R.Z.,

ponieważ w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć istotny wpływ

na wynik postępowania.

W przedmiotowej sprawie jest okolicznością bezsporną, że zaistniałych (na tle

informacji wynikających ze złożonych przez Odwołującego formularza 2.2 „kryteria

pozacenowe” oraz formularza „Wykaz osób”) wątpliwości Zamawiający nie wyjaśniał z

Odwołującym, lecz poprzestał na informacjach uzyskanych od zamawiających – odbiorców

robót wskazanych przez Odwołującego w Formularzu „Kryteria pozacenowe” oraz w

„Wykazie osób”.

W zakresie podstawy wykluczenia zastosowanej przez Zamawiającego w części 3

zamówienia, wskazać należy co następuje.

Z uzasadnienia wykluczenia wynika, że osoba proponowana do pełnienia funkcji

specjalisty ds. roszczeń powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w

postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa – pkt 7.2.3) b) – 5 IDW oraz wymagania

dotyczące Podkryterium w zakresie specjalisty ds. roszczeń. Na skutek weryfikacji,

Zamawiający ustalił, że na podanym przez Odwołującego zadaniu w treści „Wykazu osób”,

stanowisko specjalista ds. roszczeń nie było wymagane. W konsekwencji Zamawiający

uznał, że „pan R.Z. na zadaniu „Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od

skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi” nie pracował na

stanowisku główny specjalista ds. roszczeń”. Z dowodu przedłożonego podczas rozprawy, tj.

z korespondencji mailowej z dnia 4 grudnia 2018 r. wynika, że na wskazanym zadaniu „w

załączonej do umowy SIWZ nie było wymagań dotyczących przedstawienia w schemacie

organizacyjnym

osoby zatrudnionej na stanowisku: Główny specjalista ds. roszczeń”.

Podczas rozprawy Zamawiający wskazał ponadto na brzmienie warunku w zakresie

specjalisty ds. roszczeń i wymóg, że specjalista ten „miał być zgłoszony do Zamawiającego

oraz posiadać odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera”. Tymczasem

kwestia ta nie została przez Zamawiającego wprost ustalona. Informacja otrzymana przez

Zamawiającego nie dotyczy w ogóle powyższego wymagania. Ponadto Izba miała na uwadze treść złożonego formularza „Wykaz osób”, gdzie w zakresie osoby wskazanej na

stanowisko specjalista ds. roszczeń Odwołujący oświadczył, że proponuje pana R.Z., który w

okresie od stycznia 2012 do września 2014 r. sprawował funkcję Głównego specjalisty ds.

roszczeń na zadaniu „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania

Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul.

Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi Inwestycja obejmująca budowę o klasie technicznej

drogi GP. Łączna wartość robót 345 mln zł netto. „Jak wynika z powyższego w wykazie

brakuje informacji, czy osoba ta została zgłoszona do Zamawiającego oraz posiadała

odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera. Stąd też dla prawidłowej oceny,

czy

wskazanie przez Odwołującego pana R.Z. na stanowisko specjalisty ds. roszczeń jest

wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postepowaniu w tym zakresie

niezbędne jest ustalenie, czy pan R.Z. (w przywołanym w wykazie osób zadaniu) był

zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do

reprezentowania inżyniera. Z tego powodu Izba uznała za właściwe i celowe nakazanie

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w części 3, w tym

wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia „Wykazu osób” w

zakresie, w jakim odnosi się on do doświadczenia pana R.Z. i ustalenie, czy na wskazanym

zadaniu zajmował on stanowisko ds. roszczeń i był zgłoszony do Zamawiającego oraz

posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera, tylko bowiem ustalenie

powyższego w sposób jednoznaczny pozwoli przesądzić o tym, czy Odwołujący spełnia

warunek udziału w postepowaniu w omawianym zakresie.

W związku z powyższym czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp była wadliwa, ponieważ w

stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania, nie doszło do wprowadzenia

Zamawiającego w błąd. Dodatkowo, skoro – jak słusznie podniósł Odwołujący – w treści

SIWZ nie został zawarty wymóg, aby posługiwać się tylko zadaniami, w których wymóg

przedstawienia specjalisty ds. roszczeń wynikał wprost z treści SIWZ, to nie można na

obecnym etapie postępowania robić z tego zarzutu pod adresem Odwołującego. Odwołujący

załączając do odwołania oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia 11 lutego 2016 r. wykazał

tym samym, że pan R.Z. wraz z pozostałymi osobami wskazanymi w treści tego

oświadczenia świadczył na przedmiotowym zadaniu usługi wpisujące się w pełnienie funkcji

głównego specjalisty ds. roszczeń, wobec czego uznać należy, że nie doszło do

wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Natomiast co do „Wykazu osób”, w ocenie składu

orzekającego, w zakresie w jakim odnosi się do pana R.Z., wykaz ten nie zawiera

nieprawdziwych informacji lecz informacje niepełne, które nie pozwalają na ocenę czy został

spełniony warunek udziału w postpowaniu. W takiej sytuacji nie może być mowy o

przedstawieniu nieprawdziwych informacji i wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.

Z daleko p

osuniętej ostrożności Izba wskazuje Zamawiającemu, że jeżeli w wyniku

wyjaśnień Zamawiający ustali, że pan R.Z. nie spełnia warunku udziału w postepowaniu,

powinien przejść do oceny doświadczenia osoby przedstawionej w odpowiedzi na wezwanie

z dnia 9 stycznia 2018 r. i dokonać weryfikacji, czy spełnia ona wymagania wskazane w

treści SIWZ w omawianym zakresie.

Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się z następujących powodów.

Jak wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego, w zakresie pana J.J.,

Zamawiający ustalił, że osoba ta pełniła funkcję Inspektora Nadzoru robót drogowych na

wskazanej inwestycji w okresie od 14 kwietnia 2015 roku do 31 stycznia 2016 r. Dodatkowo

Zamawiający uzyskał informację, że osoba ta nie pełniła powyższej funkcji od początku do

końca realizacji inwestycji, ponieważ data rozpoczęcia robót to 1 maja 2013 r. a data

zakończenia to 12 grudnia 2015 r. (vide: dowód nr 2 – korespondencja mailowa z dnia 6

czerwca 2018 r.). Ponadto Zamawiający przedstawił dowód nr 3, tj. wydruk ze strony

internetowej s8-opacz-

paszkow.pl, z którego wynika, że przekazanie placu budowy nastąpiło

w dniu 16 kwietnia 2013 r. Dodatkowo podc

zas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w

przypadku

powyższego zadania charakter robót był taki, że inżynier ds. robót drogowych

musiał być zaangażowany od samego początku realizacji robót. W związku z tym ma

podejrzenie, że od rozpoczęcia robót funkcję tą pełniła inna osoba, która następnie od

kwietnia 2015

r. została zastąpiona przez pana J.

Skład orzekający oceniając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dokonaną w oparciu o

powyższe ustalenia doszedł do przekonania, że była ona prawidłowa. Przede wszystkim

powyższe daty są między stronami bezsporne. Odwołujący wprost przyznał na rozprawie, że

nie kwestionuje iż rozpoczęcie robót miało miejsce 1 maja 2013 r. Dostrzeżenia wymaga, że

przedmiotem zamówienia jest, obok kontynuacji projektowania, budowa drogi, a okres

między rozpoczęciem robót, a pełnieniem przez wskazaną osobę funkcji Inspektora Nadzoru

robót drogowych jest bardzo długi (prawie dwa lata). Wreszcie, brzmienie podkryterium nie

pozostawia najmniejszych wątpliwości – osoba wskazana w podkryterium 2.3 miała posiadać

doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad

budową lub przebudową dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co

najmniej (…) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (…) na stanowisku/stanowiskach

(…).

Zatem skoro okolicznością bezsporną jest to, że rozpoczęcie robót na wskazanym

zadaniu miało miejsce 1 maja 2013 r., a pan J. J. pełnił wskazaną funkcję od kwietnia 2015

r.,

to nie spełnia on powyższego wymogu, a wykonawca oświadczając, iż pełnił on tę funkcję

od rozpoczęcia robót wprowadził Zamawiającego w błąd i tym samym słusznie został

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Zgodnie

z art. 24 ust. 8 ustawy pzp w

ykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13

i 14 oraz 16

–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są

wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie

szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie

pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu

faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków

technicznych, organizacyjnych

i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym

przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu

wykonawcy. Jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu

wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8, wówczas

wykonawca nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 9 ustawy pzp). Omawiana instytucja tzw.

samooczyszczenia (ang. self-cleaning), wywodzi

się z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE.

Ma ona na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań w celu uniknięcia

wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki wykluczenia.

Podkreślenia wymaga, że procedura naprawcza nie daje możliwości zakwestionowania

podstaw wykluczenia, lecz pozwala wykonaw

cy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub

kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 i ust. 5 ustawy Pzp, podjęte przez

niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, nawet w

przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do

wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu

wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.

Warunkiem skorzystania z instytu

cji samooczyszczenia jest przyznanie się wykonawcy do

deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne

(vide: KIO z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17 oraz wyrok KIO z dnia 27 marca

2018 r. sygn. 444/18).

Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać należy, że skoro Odwołujący

nie przyznaje, że miało miejsce wprowadzenie w błąd Zamawiającego, to nie może być

mowy o skutecznym samooczyszczeniu. Ponadto z argumentacji przestawionej przez

Odwołującego w treści odwołania wynika, że samooczyszczenie miałoby polegać jedynie na

przedstawieniu nowej osoby, w miejsce tej

, której doświadczenie zostało zakwestionowane

przez Zamawiającego. Tymczasem zwrócić należy uwagę Odwołującemu, że w sytuacji, jaka

zaistniała w przedmiotowej sprawie tj. stwierdzenia, że zostały przedstawione informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, nie ma

możliwości uzupełnienia dokumentu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 24

ust. 1 pkt 17 pzp

poprzez niewystarczające podanie uzasadnienia faktycznego przy

informowaniu Odwołującego o wykluczeniu w zakresie części 3 zamówienia. Z treści

złożonego formularza „Kryteria pozacenowe” wynika, że pan R.Z. został wskazany na

stanowisko specjalisty ds. ro

szczeń, ale Odwołujący nie wskazał dla tego osoby żadnych

zadań w celu uzyskania punktów w tym kryteriów. Stąd też, choć źródłem informacji o

doświadczeniu ww. osoby nie był ww. formularz, lecz „Wykaz osób”, nie można uznać aby

okoliczność, iż w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający nie referował do „Wykazu osób”

przesądzała o zasadności zarzutu. Istotne z punktu widzenia prawidłowości sporządzenia

uzasadnienia jest to, że Odwołujący na jego podstawie mógł wnieść odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.

poz. 972.),

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………………….

……………………………….

……………………………….