Sygn. akt: KIO 2608/18
Sygn. akt: KIO 2631/18
Sygn. akt: KIO 2646/18
WYROK
z dnia 22 stycznia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Ewa Sikorska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołujących:
1. MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6; 33-
100 Tarnów w dniu 20 grudnia 2018 roku o Sygn.
akt KIO 2608/18;
2. Konsorcjum:
1.”ECM Group Polska” S.A. ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa; 2. JPL
Project sp. z o.o. Aleja Niepodległości 58, 02-626 Warszawa w dniu 21 grudnia 2018
roku o Sygn. akt KIO 2631/18;
3. TPF Sp. z o.o. ul. Annopol 22; 03-236 Warszawa w dniu 24 grudnia 2018 roku o Sygn.
akt KIO 2646/18;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa w imieniu którego postępowanie
prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25;
542 Kraków
przy udziale:
A.
Konsorcjum:
1.”ECM Group Polska” S.A. ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa;
2. JPL Project sp. z o.o. Aleja Niepodległości 58, 02-626 Warszawa
zgłaszające
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o Sygn. akt: KIO 2608/18 po
stronie zamawiającego,
B. TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o Sygn. akt: KIO 2608/18 i KIO 2631/18 po
stronie zamawiającego,
C. MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o Sygn. akt: KIO 2631/18 i KIO 2646/18 po
stronie zamawiającego.
orzeka
1. oddala wszystkie trzy
odwołania
kosztami postępowania obciąża:
MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6; 33-
100 Tarnów i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego w sprawie o Sygn. akt KIO
Konsorcjum:
1.”ECM Group Polska” S.A. ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa;
2. JPL Project sp. z o.o. Aleja Niepodległości 58, 02-626 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego w sprawie
o Sygn. akt KIO 2631/18;
TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego w sprawie o Sygn. akt KIO
zasądza na rzecz Skarbu Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul.
Wronia 53, 00-
874 Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25; 31-542 Kraków:
od MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie ul. Kaczkowskiego 6; 33-100 Tarnów
kwotę 3.600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w sprawie o Sygn. akt
KIO 2608/18;
od Konsorcjum: 1.”ECM Group Polska” S.A. ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa; 2. JPL Project sp. z o.o. Aleja Niepodległości 58, 02-626 Warszawa
kwotę 3.600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w sprawie o Sygn. akt
KIO 2631/18;
od TPF Sp. z o.o. ul. Annopol 22; 03-236 Warszawa
kwotę 3.600,00 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w sprawie o Sygn. akt KIO 2646/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie: …………………………………
…………………………………
Uzasadnienie
Odwołania zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu którego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31- 542 Kraków, zwany dalej
„Zamawiającym”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, pod nazwą: Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem:
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S 52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł
Modlnica -
węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)", znak: O.KR.D-3.2410.1.2018,
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2018/S 090-203328 w dniu 12 maja 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatruje odwołania w oparciu ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) – dalej
zwana „ustawą Pzp” lub „pzp”.
Poniżej wymienione odwołania Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały
skierowane
do łącznego rozpoznania:
odwołanie złożone przez MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie ul. Kaczkowskiego 6; 33-
100 Tarnów w dniu 20 grudnia 2018 roku o Sygn. akt KIO 2608/18;
odwołanie złożone przez Konsorcjum: 1.”ECM Group Polska” S.A. ul. Rondo ONZ 1,
124 Warszawa; 2. JPL Project sp. z o.o. Aleja Niepodległości 58, 02-626 Warszawa
w dniu 21 grudnia 2018 roku o Sygn. akt KIO 2631/18;
odwołanie złożone przez TPF Sp. z o.o. ul. Annopol 22; 03-236 Warszawa w dniu 24
grudnia 2018 roku o Sygn. akt KIO 2646/18.
Odwołanie w sprawie o Sygn. akt KIO 2608/18
Odwołujący: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwany
dalej „MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie” lub „MGGP”
Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, wniesiono
odwołanie następującej treści jak poniżej.
Odwołanie wniesiono wobec czynności:
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa
drogi ekspresowej S 52 odc
. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków
Mistrzejowice (bez węzła)";
oraz
unieważnienia wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, pomimo, że Odwołujący składając ofertę nie dopuścił się
ani lekkomyślności ani niedbalstwa, lecz dochował należytej staranności w zakresie
dotyczącym wskazania w formularzu „kryteria pozacenowe" doświadczenia:
- Pana K. P. - w odniesieniu do zadania nr
1: Zarządzanie i nadzór nad budową autostrady A 4
odcinek węzeł Wielicka - węzeł Szarów; oraz
- Pani M. M.-M. - w odniesieniu do zadania nr 1: Kontynuacja projektowania i budowa odcinka
drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz" (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków"
i powiązania z drogą krajową nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 721 w miejscowości
Magdalenka (wraz z węzłem Paszków i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 odc. węzeł „Opacz"
węzeł „Paszków", etap II - odc. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowane z DW 721";
2) art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez zaniechanie wezwania Odwo
łującego,
w trybie art. 87 ust.1
pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym wskazania w
formularzu „kryteria pozacenowe" doświadczenia Pana K. P. w zakresie zadania nr 1:
Zarządzanie i nadzór nad budową autostrady A4 odcinek węzeł Wielicka - węzeł Szarów oraz
doświadczenia Pani M. M.-M. w zakresie zadania nr 1: Kontynuacja projektowania i budowa
odcinka drogi ekspresowej S
8 od rejonu węzła „Opacz" (z wyłączeniem tego węzła) do węzła
„Paszków" i powiązania z drogą krajową nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 721 w
miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem Paszków i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 odc.
węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków", etap II - odc. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowane z DW 721",
co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;
art. 24 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez brak umożliwienia Odwołującemu
skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia, co w konsekwencji do
prowadziło do
nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w zakresie dotyczącym wskazania w formularzu „kryteria pozacenowe"
doświadczenia Pana K. P. w zakresie zadanie nr 1: Zarządzanie i nadzór nad budową
autostrady A4 odcinek węzeł Wielicka - węzeł Szarów oraz doświadczenia Pani M. M.-M. w
zakresie zadania nr 1: Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od
rejonu węzła „Opacz" (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków" i powiązania z drogą
krajową nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz
z węzłem Paszków i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 odc. węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków",
etap II - odc
. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowane z DW 721";
art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta
Odwołującego nie przewyższa kwoty przeznaczonej na sfinansowania zamówienia i w razie
uwzględnienia odwołania może być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;
powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy pzp z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie
powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy pzp i wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w zakresie informacji na temat doświadczenia Pana K. P. i Pani
M. M.-M.
ewe
ntualnie nakazanie Zamawiającemu wszczęcie w stosunku do Odwołującego procedury
samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 pzp.
Interes Odwołującego i możliwość poniesienia szkody:
Odwołujący powołuje się na okoliczność, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, ponieważ będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą z zakresu m.
in. inżynierii i architektury realizuje i uczestniczy w licznych inwestycjach na rynku infrastruktury
i transportu, budownictwa, ochrony środowiska, gospodarki wodnej, rolnictwa, energetyki czy
telekomunikacji, wobec czego jest zainteresowany dalszym udziałem w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z prawem
postępowanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz na unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Powyższe w istotny sposób narusza interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi na brak możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji możliwą utratę korzyści związanych
z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia
odwołania, Odwołujący ma nadal szansę na uzyskanie przedmiotowego postępowania.
W kontekście wykazania interesu prawnego przez Odwołującego oraz mając na względzie
nowelizację ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. istotne jest
przytoczenie opinii wy
danej przez Urząd Zamówień Publicznych wedle, której: „zgodnie z
brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który nie uległ zmianie na gruncie znowelizowanej
ustawy, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Dotychczas wykonawca, którego oferta została
sklasyfikowana np. na 4 pozycji, mógł kwestionować wybór najkorzystniejszej oferty, o ile
zakwestionował również oferty wykonawców sklasyfikowanych wyżej niż wykonawca
odwołujący się. Wprowadzenie do ustawy Pzp art. 25a wiąże się z nowym podejściem do
badania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub
kryteriów selekcji, zgodnie z którym wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie (powyżej progów UE - w formie
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia). Informacje zawarte w oświadczeniu
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji.
Natomiast zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie ww.
okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na
najwyższej pozycji rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie odwołania
na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4. pozycji
rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi na to, że
oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane przez
zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia.
Termin wniesienia odwołania i przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu
Zawiadomienie o wyko
nawcach, którzy zostali wykluczeni oraz zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania zostały przekazane Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w dniu 14 grudnia 2018 r. Wobec powyższego, mając na względzie fakt, że
niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Wykonawcy z przedmiotowego postępowania oraz wobec czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania, uznać należy, że czyni zadość wymaganiom
art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp.
UZASADNIENIE Od
wołania KIO 2608/18
A.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. poinformował Odwołującego, że został on
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
W uzasadnieniu przedmiotowej
decyzji, Zamawiający wskazał, że:
„Na stanowisko Inżyniera Kontraktu Wykonawca zaproponował Pan K. P., wskazując w opisie
jego doświadczenia w formularzu „Kryteria pozacenowe" jedno zadanie, przy którego realizacji
P. K. P.
nabył doświadczenie od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, tj.: „Zarządzanie i
nadzór nad budową autostrady A 4 odcinek węzeł Wielicki- węzeł Szarów (...) stanowisko:
Inżynier Rezydent (...)."
W odniesieniu do w/w zadania, w „Wykazie osób" Wykonawca wskazał, iż funkcję Inżyniera
Rezydenta, Pan K. P.
pełnił od 01.06.2007r do 31.03.2011r.
Z ustaleń Zamawiającego wynika natomiast, że umowa na roboty dla zadania: „Budowa
autostrady A4 odcinek węzeł Wielicki - węzeł Szarów" została podpisana w dniu 03.04.2007r.,
przekazanie placu budowy na
stąpiło w dniu 12.04.2007r. a rozpoczęcie robót zgodnie z
wpisem do Dziennika Budowy - 16.04.2007r. Data pierwszego wpisu do dziennika budowy to
07.05.2007r. natomiast Pan K. P.
pełnił funkcje Inżyniera kontraktu od 15.05.2007r. Jak wynika
z powyższego na przedmiotowym zadaniu Pan K. P. nie pełnił wskazanej funkcji „od
rozpoczęcia robót".
Odwołujący sporządzając ofertę wskazał, że Pan K. P. pełnił funkcję Inżyniera rezydenta od
dnia 1 czerwca 2007 r. do dnia 31 marca 2011 r. Informacja ta
została podana w oparciu o
wiele dostępnych Odwołującemu - na etapie opracowywania oferty - źródeł, które w opinii
Odwołującego pozostawały wiarygodne:
a)
po pierwsze, w złożonym przy nawiązywaniu współpracy życiorysie Pan K. P. oświadczył,
że pracował na stanowisku inżyniera rezydenta w datach wskazywanych później przez
Odwołującego w ofercie:
8. Doświadczenie zawodowe:
DATA I NAZWA I ADRES FIRMY I STANOWISKO I
OPIS DOŚWIADCZENIA ORAZ ZAKRES
OD
POWIEDZIALNOŚCI
06.2007r.- 03.2011r.I Egis Poland Sp. z o.o. ul.
Puławska 182 Warszawa I Inżynier Rezydent I
Nadzór nad budową autostrady A4 odcinek Węzeł Wielicka- Węzeł Szarów. Projekt
realizowany wg standardów kontraktowych FIDIC. wartość netto robót 722 mln PLN.
Świadectwo Przejęcia Robót.
b) po drugie, sam Pan K. P.
złożył oświadczenie (jak poniżej), że pracował przy zadaniu:
Zarządzanie i nadzór nad budową autostrady A4 odcinek węzeł Wielicka - węzeł Szarów od
jego rozpoczęcia do zakończenia tj. od dnia 1 czerwca 2007 r. do dnia 31 marca 2011 r.
„Ja niżej podpisany K. P., zamieszkały pod adresem 32-500 Chrzanów, ul. Pęckowskiego 2/42
oświadczam, że zadanie: Zarządzanie i nadzór nad budową autostrady A 4 odcinek węzeł
Wielicka-
węzeł Szarów. Realizowałem od rozpoczęcia robót do zakończenia t.j. od
.2007r. do 31.03.2011r. pełniąc funkcję Inżyniera Rezydenta na ww. zadaniu.”
c) po trzecie, spółka Egis Poland Sp. z o.o., która zatrudniała Pana K. P. również potwierdziła,
że Pan K. P. był zatrudniony na stanowisku inżyniera rezydenta w ramach zadania Zarządzanie
i nadzór nad budową autostrady A4 odcinek węzeł Wielicka - węzeł Szarów od dnia 1 czerwca
2007 r. do dnia 31 marca 2011 r., to jest od dnia rozpoczęcia realizacji zadania, bowiem to Pan
K. P.
był pierwszym ekspertem pełniącym funkcję Inżyniera Rezydenta na wymienionym wyżej
zadaniu.
„Firma Egis Poland Spółka z o.o. zaświadcza, że Pan K. P. był zatrudniony na podstawie
umowy pracę na stanowisku Inżyniera Rezydenta w ramach realizacji projektu pn.: Pełnienie
nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Budowa autostrady A-4 odcinek: Węzeł Wieliczka -
Węzeł Szarów od km 436+000 do km 455+900" w okresie od 01 czerwca 2007 roku do 11
marca 2011 roku. Pan K. P.
był pierwszym ekspertem pełniącym funkcję Inżyniera Rezydenta
w wyżej wymienionym projekcie od momentu rozpoczęcia jego realizacji.
Powyższe argumenty wprost potwierdzają, że Odwołujący dochował należytej staranności przy
podawaniu informacji w zakresie d
oświadczenia Pana K. P., działał bowiem w oparciu o
wiarygodne źródła i miał wiedzę, że Pan K. P. pełnił swoją funkcję od rozpoczęcia robót.
Z kolei, w zakresie doświadczenia Pani M. M.-M., Zamawiający w zawiadomieniu o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania wskazał:
„Na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń Wykonawca wskazał Panią M. M.-M., przedstawiając
w opisie jej doświadczenia dwa zadania, przy których realizacji nabyła doświadczenie od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania:
Zadanie 1: Kontynuacja pro
jektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła
,,Opacz" (z wyłączeniem tego węzła) do węzła ,,Paszków" i powiązania z drogą krajową nr 7
do skrzyżowania z droga wojewódzką nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem
Paszków i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1- odc. Węzeł „Opacz"- węzeł „Paszków", Etap II-
odc
. Węzeł „Janki Małe"- skrzyżowanie z DW 721 (...) stanowisko: Specjalista ds. Roszczeń"
„Zadanie 2: Projekt i budowa Autostrady A2 Stryków- Konotopa, odcinek B od ok 394+ 500-
465,8 (16,9 km) (...) stanowisko Specjalista ds. Roszczeń".
W odniesieniu do zadania 1 Wykonawca wskazał w „Wykazie osób", że ramach tego zadania
Pani M. M.-M.
pełniła funkcję Specjalisty ds. roszczeń od 09.2013r. do 12.2015r.
Z ustaleń Zamawiającego wynika, że umowa na roboty została podpisania w dniu 12.04.2013r,
a przekazanie placu budowy nastąpiło w dniu 16.04.2013r., (zgłoszenie do WINB rozpoczęcia
robót nastąpiło 01.05.2013r.). Wytyczenie geodezyjne, zgodnie z wpisem do dziennika
budowy, rozpoczęto 01.08.2013r natomiast Pani M. M.-M. rozpoczęła pełnienie funkcji
specjalisty ds. roszczeń w dniu 02.08.2013. Tym samym - biorąc pod uwagę rygorystyczne
stanowisko KIO prezentowane w zakresie tego zagadnienia oraz podniesione w wyroku KIO
2050/18 zastrzeżenia co do równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu -
nie można uznać, że Pani M. M.-M. pełniła wskazaną funkcję „od rozpoczęcia robót" na
przedmiotowym zadaniu.
”
Odwołujący sporządzając ofertę wskazał, że Pani M. M.-M. pełniła funkcję specjalisty ds.
roszczeń od miesiąca września 2013 r. do miesiąca grudnia 2015 r. Informacje te również
zostały pozyskane z wiarygodnych źródeł i Odwołujący nie przypuszczał, że ich prawdziwość
zostanie zakwestionowana:
a)
po pierwsze, w złożonym w trakcie procesu rekrutacyjnego CV widniała informacja, że
Pani M. M.-M.
od września 2013 r. wykonywała obowiązki specjalisty ds. roszczeń przy
zadaniu Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S 8 od rejonu
węzła „Opacz" (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków" i powiązania z drogą
krajową nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 721 w miejscowości Magdalenka
(wraz z węzłem Paszków i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 odc. węzeł „Opacz" - węzeł
„Paszków", etap II - odc. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowane z DW 721"
od IX 2013 r. (w trakcie)
Specjalista ds. Roszczeń „Kontynuacja projektowania i budowa
odcinka drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz* (z wyłączeniem tego węzła) do
węzła „Paszków" i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą
wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww.
skrzyżowaniem).
Etap I cz. 1 - odc
. węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków",
Etap II- odc.
węzeł Janki Małe” - skrzyżowanie z DW 721"
Zamawiający: GDDKiA Oddział Warszawa
Wykonawca: Strabag Sp. z o.o.
Nadzór: ECMG GmbH Austria / Ingienieria IDOM International S.A.,Hiszpania
Wartość Kontraktu - 460 mln. zł
Warunki Kontraktowe FIDI
C „Żółta Książka"
Obowiązki:
Rozpatrywanie Roszczeń wnoszonych przez Wykonawcę pod kątem Warunków
Kontraktu i obowiązującego prawa;
Weryfikacja zakresu rzeczowego i merytorycznego Roszczeń w kontekście
Przedmiotu zamówienia;
Przygotowanie Raportu/Stanowiska Inżyniera dla Zamawiającego;
Obsługa Kontraktu w zakresie Warunków Kontraktu i przepisów prawa.
b)
po drugie, świadectwo pracy wystawione przez poprzedniego pracodawcę (ECM
Group Polska S.A.) wprost potwierdzało, że Pani M. M.-M. świadczyła pracę na
stanowisku specjalisty ds. roszczeń od dnia 1 września 2013 r.
ŚWIADECTWO PRACY
1. Stwierdza się, że M. M.
( nazwisko i imię pracownika)
imiona rodziców: J., E. urodzony : 23-10-1958 Gdańsk
( data urodzenia )
był zatrudniony : ECM GROUP POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA
( pracodawca)
W okresie od 01-09-2013 do 31-12-2015
w wymiarze : 1/1 etatu
( wymiar czasu pracy )
2. W okresie zatrudnienia pracownik wykonywał pracę
od 01.09.2013r. do 30.11.2014r. Specjalista ds. roszczeń / Inspektor nadzoru robót
drogowych od 01.12.2014r. do 31.12.2015r. Kierownik Zespołu ds. Roszczeń /
Inspektor
(zajmowane stanowiska lub pełnione funkcje )
Tym samym Odwołujący uważa, że dochował należytej staranności przy podawaniu informacji
w zakresie doświadczenia Pani M. M.-M., działał bowiem w oparciu o wiarygodne źródła i nie
miał wiedzy o niezgodności podawanych informacji z rzeczywistym stanem faktycznym.
Mając na uwadze zasady logicznego rozumowania podkreślić należy, że nie ma racjonalnej
odpowiedzi na pytanie: jaki cel miałby przyświecać Odwołującemu by celowo skracać staż
pracy osobom wskazywanym do pełnienia funkcji na danym stanowisku (w przypadku Pana K.
P.
o miesiąc z maja 2007 r. na czerwiec 2007 r.; w przypadku Pani M. M.-M. również o miesiąc
z sierpnia 2013 r. na wrzesień 2013 r.).
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
pode
jmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według tezy zawartej w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2017 r. Sygn. akt
734/17 KIO
„zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., wykluczenie wykonawcy z postępowania w
oparciu
o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących przestanek:
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd,
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy .
Co istotne, w stosunku do Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, bowiem nie ma wątpliwości, że podanie przez Odwołującego
informacji, w zakresie doświadczenia Pana K. P. i doświadczenia Pani M. M.-M., nie nastąpiło
ani w wyniku umyślnego działania ani w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Złożenie
przedmiotowych informacji w postępowaniu nastąpiło w sposób całkowicie niezawiniony,
dowodem czego pozostaje poszukiwanie przez Odwołującego wielu źródeł dotarcia do
rzetelnych danych na temat doświadczenia osób wskazywanych w ofercie.
W wyroku z dnia 20 marca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza Sygn. akt KIO 382/17, odnosząc
się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, zwróciła uwagę, że: „na
podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej
miernika należytej staranności".
W świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego wyrok z dnia 10 marca 2004 Sygn. akt IVCK151/03:
„przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast
niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez
nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" .
Zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2017 r Sygn. akt KIO
. „szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. prowadzi do
jednoznacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma mieć charakter zawiniony, który cechuje
lekkomyślność lub niedbalstwo. Wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce
wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo,
lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego
zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał
możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć". Tymczasem, w
przypadku sporządzania oferty przez Odwołującego, w ogóle nie możemy mówić o winie w
podawaniu informacji w zakresie doświadczenia Pana K. P. i Pani M. M.-M., bowiem
Odwołujący przygotowując informację był w przekonaniu, że podaje wyłącznie prawdziwe
informacje poparte treścią posiadanych przez Odwołującego dokumentów (tj. świadectwa
pracy, CV, oświadczenia pracodawcy, itd.).
Reasumując uznać należy, że skoro w świetle brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wykluczenie
wykonawcy wymaga łącznego wystąpienia trzech przestanek (tj. przedstawienia przez
wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, informacje te mogą mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wykonawcy), uznać należy, że w stosunku do Odwołującego nie można
zastosować wykluczenia, bowiem podane przez Odwołującego informacje w zakresie
doświadczenia Pana K. P. i Pani M. M.-M. zostały złożone w sposób całkowicie niezawiniony.
Na koniec należy wskazać, że również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26
października 2018 r. (sygnatura akt: KIO 2050/18 i KIO 2069/18) nakazała wyłącznie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania
i
oceny ofert, w ramach której mi. in. zostaną odjęte punkty za doświadczenie Pani M. M.-M.
uzyskane w związku z pełnieniem funkcji specjalisty ds. roszczeń. Co istotne, Krajowa Izba
Odwoławcza w wyżej powołanym wyroku nie nakazała wykluczenia Odwołującego z
postępowania, co oznacza, że Zamawiający wykonał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
w sposób nieprawidłowy.
II)
Zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
Zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r. poinformował, że wykonawcy zostali
wykluczeni w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Co ważne Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, nie dał szansy Odwołującemu na wyjaśnienie sytuacji
opisanej w uzasadnieniu wykluczenia.
Odwołujący pragnie podkreślić, że w sytuacji wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień w
zakresie doświadczenia Pana K. P. i Pani M. M.-M., miałby szansę wyczerpująco wyjaśnić
rozbieżności pomiędzy stanem faktycznym przedstawianym przez Zamawiającego, a stanem
faktycznym ustalonym przez Odwołującego oraz wskazać, że sporządzając ofertę Odwołujący
dochował należytej staranności i nie ponosi winy w zakresie przedłożonych informacji, gdyż
przedstawiając wszelkie informacje czerpał wiedzę z wielu wiarygodnych źródeł, w tym licznych
dokumentów, takich jak świadectwo pracy, oświadczenia poprzedniego pracodawcy, CV,
oświadczenia własne osób wskazywanych do pełnienia funkcji na danym stanowisku.
W przedmiotowym postępowaniu, zarówno w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana K. P.
jak i zakresie doświadczenia Pani M. M.-M. przy wykonywaniu zadania nr 1 z formularza
„kryteria pozacenowe", w stosunku do Odwołującego nie było kierowane żadne pismo od
Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie kwestionowanych przez Zamawiającego danych
zawartych w składanych dokumentach, wobec czego Zamawiający przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, nie umożliwił Odwołującemu wyjaśnienia
rozbieżności i wskazania, że z całą pewnością Odwołujący nie ponosi winy w zakresie
przedłożonych informacji, bowiem sporządzając ofertę dochował należytej staranności
czerpiąc wiedzę z licznych wiarygodnych źródeł.
Z pola widzenia nie można tracić wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października
2018 r. (sygn. akt: KIO 2050/18 oraz KIO 2069/18), na który to wielokrotnie powołuje się
Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, w którym to Izba
wyraźnie podkreślała, że obowiązkiem Zamawiającego, który otrzymał dwie sprzeczne
informacje, było wystąpienie do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 pzp w celu uzyskania
wyjaśnień.
W tym miejscu należy wskazać na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej IdW), tj. pkt 19.1.3.2. ppkt 1) i ppkt 4)
oraz pkt 19.1.3.5. IdW, w którym to przewidziano następujące rozwiązanie:
19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:
1) Podkryterium 2.1. Inżynier Kontraktu- max. ilość punktów - 6
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW - Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 mln
PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt
19.1.3.3. IDW -
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy Inżyniera
Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
•
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3 punkty.
•
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 6
punktów.
•
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
•
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0
punktów
Podkryterium 2.4. Specjalista ds. roszczeń - max. ilość punktów - 3.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW - Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 min
PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt
19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszc
zeń lub
Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera
Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa
do reprezentowania Inżyniera.
•
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
•
Za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca
otrzyma 3 punkty.
•
Za
niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
•
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów.
19.1.3.5. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta" nie stanowi dokumentu składanego w celu
potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia
treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może
uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie podkryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta" o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich
zmiany.
Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
okoliczności, o których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby
wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta" -
podkryterium od 1) do 6) wówczas Zamawiający w ramach tego
podkryterium nie przy
zna punktów.
Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" może wskazać tylko
jedną osobę na stanowiska wskazane w podkryterium od 2.1. - do 2.6. W przypadku, gdy
Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie
jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.
W związku z powyższymi zasadami przyznawania punktów w ramach pozacenowego kryterium
oceny ofert odnoszącego się do personelu osobowego, nie ulega wątpliwości, że za zadanie,
które nie potwierdza wymagań Zamawiającego, wykonawca otrzymywał 0 punktów.
Tym samym, konsekwencją zaakceptowania przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego
winno być pozostawienie Odwołującego w postępowaniu (a nie wykluczenie Odwołującego z
postępowania), a w następstwie przyznanie Odwołującemu 0 pkt w zakresie kwestionowanych
zadań w ramach wykazywanego doświadczenia personelu.
Wobec powyższego, gdyby Zamawiający działał w zgodzie z zapisami IdW oraz z zapisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, to wezwałby Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w
zakresie dotyczącym doświadczenia Pana K. P. oraz w zakresie dotyczącym doświadczenia
Pani M. M.-M.
(zadanie nr 1 z formularza „kryteria pozacenowe"). Odwołujący miałby szansę
wyjaśnić, że nie ponosi winy za ujawnione rozbieżności, gdyż podczas sporządzania oferty
dochował należytej staranności. Jedyną sankcją, którą miał prawo zastosować Zamawiający
było przyznanie 0 punktów za objęte rozbieżnościami zadania (w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert).
W
edług tezy zawartej w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2017 r. Sygn. akt
zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z
nich wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp, a dokumenty zawierające wątpliwości, niepełne informacje, które nie
potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają nieścisłości, podlegają
wyjaśnieniu .
Zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 pzp „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści".
W doktrynie przyjmuje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie
stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogą skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy (...). Inne rozumienie koment
owanego przepisu stałoby w
sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 pzp i mogłoby prowadzić do udzielenia
zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza .
Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszych orzeczeniach wskazuje, że „należy podkreślić, iż w
przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca uregulował instytucję wyjaśniania treści oferty
przede wszystkim jako uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego. Uprawnienie to może
się jednak przerodzić w obowiązek Zamawiającego w sytuacji stwierdzenia przez niego
występowania wątpliwości co do treści oferty złożonej przez danego wykonawcy, jeżeli może
to mieć znaczenie dla ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty" Wyrok z 14 lutego 2018 r.
Sygn. akt KIO 180/2018
. Także w kolejnym wyroku z dnia 27 lutego 2018 r. Sygn. akt KIO
Izba uznała, że „w sytuacji kiedy występują wątpliwości w zakresie oświadczenia
wykonawcy zawartego w ofercie, zamawiający są uprawnieni a wręcz zobligowani do
skorzystania z art. 87 ust. 1 p.z.p. poprzez wezwan
ie do złożenia wyjaśnień oferty".
Zatem przyjąć należy, że ustawodawca dąży do tego by wykluczanie wykonawców nie
następowało poniekąd „z automatu", a dopiero w przypadku potwierdzenia się podstaw
wykluczenia, po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego z danym
Wykonawcą w tym zakresie. Nie może dochodzić do sytuacji, by Zamawiający, w oparciu tylko
i wyłącznie o informacje zdobyte we własnym zakresie, podejmował decyzję o wykluczeniu
danego wykonawcy z postępowania, nie umożliwiając wypowiedzenia się w temacie
podmiotowi wykluczanemu.
Konkludując, Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 pzp, winien wezwać Odwołującego do
wyjaśnień w zakresie ujawnionych rozbieżności w przedmiocie doświadczenia Pana K. P. oraz
w zakresie doświadczenia Pani M. M.-M. w zakresie zadania nr 1 z formularza „kryteria
pozacenowe",
tak by Odwołujący miał szanse wskazać, że nie ponosi winy za ujawnione
sprzeczności, gdyż podczas sporządzania oferty dochował należytej staranności.
III)
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
Odwołujący wskazuje, iż w razie uznania przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej,
że zachodziły przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 pzp, to
Zamawiający dopuści się w tej sytuacji naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 pzp w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez brak umożliwienia skorzystania z procedury tzw.
samooczyszczenia, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Dalej wskazuje, że Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, nie dał szansy Odwołującemu na
samooczyszczenie się poprzez wytłumaczenie opisywanej w uzasadnieniu faktycznym
wykluczenia sytuacji. Zatem tylko i wyłącznie w sytuacji wezwania Odwołującego przez
Zamawiającego do wyjaśnień w tymże zakresie, Odwołujący miałby szansę wyczerpująco
wyjaśnić stan faktyczny oraz wskazać na podjęcie konkretnych środków wskazujących, że jest
wykonawcom rzetelnym.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13
i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody
wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za
doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Kontynuacją
cytowanego przepisu jest art. 24 ust. 9 pzp,
który przewiduje, że: wykonawca nie podlega
wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 ww artykułu.
Co istotne również postanowienia IdW w Rozdziale 8 - „Przesłanki wykluczenia Wykonawców"
w pkt 8.4 i 8.5 przewidywały obowiązek stosowania procedury samooczyszczenia za wzór
ustawowego prawa samooczyszczenia.
Na obowiązek zastosowania przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 24 ust. 8
pzp, czyli tzw. samooczyszczenia, z ang. self-
cleaning, wskazuje również brzmienie przepisu
art. 92 ust. 1
a pzp, wedle którego w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja,
o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione
przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające.
Dalej Odwołujący przywołuje Wyroki KIO wskazując na wadliwe prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego co w jego ocenie potwierdzają liczne
orzeczenia Krajowej Iz
by Odwoławczej. W wyroku z dnia 9 lutego 2017 r. o Sygn. akt KIO
Krajowa Izba Odwoławcza szczegółowo wyjaśniła stosowanie procedury
samooczyszczenia wskazując, że „przepis art. 92 ust. 1a p.z.p. przewiduje dodatkowe
obowiązki informacyjne zamawiającego, w sytuacji gdy decyduje się wykluczyć wykonawcę z
postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. W świetle tego
przepisu, elementem uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia musi być
przedstawienie przez zamawiającego powodów negatywnej oceny dowodów złożonych przez
wykonawcę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia. Procedurę samooczyszczenia
regulują przepisy art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. Przepis art. 24 ust. 8 p.z.p. stanowi, że wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art. 24 ust. 5 p.z.p., może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem
skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz
podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalsz
ym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 p.z.p. stanowi, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie
ust. 8. Procedura samooczyszczenia (z ang. self-
cleaning) polega na tym, że przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., zamawiający
obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków,
które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś
zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych
wynika zatem de facto d
odatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie
wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie" Wyrok KIO z dnia 9 lutego 2017r.
Sygn. akt KIO 263/17
W przedmiotowym postępowaniu, w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana K. P. przy
wykonywaniu zadania wskazanego w formularzu „kryteria pozacenowe" oraz w zakresie
doświadczenia Pani
M. M.-M.
przy wykonywania zadania nr 1 wskazanego w formularzu
„kryteria pozacenowe", w stosunku do Odwołującego nie było kierowane żadne pismo z prośbą
o
wyjaśnienie kwestionowanej przez Zamawiającego treści dokumentów, wobec czego
Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego, nie umożliwił
Odwołującemu skorzystania z procedury samooczyszczenia, która została ustawowo
zagwarantowana wykona
wcom, wobec czego Zamawiający bezpośrednio naruszył prawa
przysługujące uczestnikowi postępowania.
Także kolejny wyrok z dnia 4 lipca 2017 roku o Sygn. akt KIO 1246/17 potwierdza tezę, że
przeprowadzenie procedury samooczyszczenia jest obowiązkiem nałożonym na
Zamawiającego, który zamierza wykluczyć wykonawcę z postępowania: „artykuł 24 ust. 9 p.z.p.
stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na
podstawie ust. 8. Procedura samooczyszczenia (z ang. self-
cleaning) polega na tym, że przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający obowiązany jest umożliwić
wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego
rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś Zamawiającego do zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa
przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia
dowodów na samooczyszczenie" .
Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2017 r. o Sygn. akt KIO 706/17
wyraźnie podkreślono, że procedura samooczyszczenia dotyczy toczącego się postępowania
o udzielenie zamówienia, zatem może być stosowana, także po otwarciu ofert: „artykuł 24 ust.
8 p.z.p. stanowi instytucję samooczyszczenia się wykonawcy, zwaną powszechnie "self-
cleaning". Przedmiotowa instytucja (procedura self-
cleaningu) daje możliwość wykazania przez
wykonawcę, w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, swojej
rzetelności pomimo zaistnienia wobec niego wymienionych podstaw wykluczenia. Środki
dowodowe zostały wskazane w sposób przykładowy, przy czym ocena czy podjęte przez
wykonawcę działania można w konkretnych okolicznościach, z uwzględnieniem zaistniałej
przesłanki wykluczenia, uznać za wystarczające do wykazania rzetelności danego wykonawcy
należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 9 p.z.p".
O umożliwieniu wykonawcy samooczyszczenia się, jako dodatkowej obligatoryjnej przesłance
wykluczenia, stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2017 r. o Sygn. akt KIO
wedle, którego procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że
przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
p.z.p., zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na
podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych
dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka przed
wykluc
zeniem wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na
samooczyszczenie.
Reasumując, intencją wprowadzenia instytucji samooczyszczenia jest umożliwienie wzięcia
udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie działania naprawcze i są
zdolni do wykonania zamówienia. Tak rozumiany cel stosowania instytucji samooczyszczenia
koresponduje z zapewnieniem przez Zamawiającego konkurencyjności postępowań.
Na koniec należy wskazać, że przepis wskazuje przykładowe działania, które mógł podjąć
wykonawca, a które wskazują na odzyskanie zdolności do wykonywania umów w sprawie
zamówienia publicznego: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę, naprawienie szkody, wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpraca z organami ścigania. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie obejmuje też
wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą wykluczenia.
W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej
analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. Podkreślić należy,
że zamawiający powinien ocenić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, który
wypełnia przesłankę wykluczenia, rozpatrzeć przedłożone dowody pod kątem ich
wiarygodności. Jeżeli zamawiający uznaje, że podjęte działania zaradcze wpływają na
odzyskanie przez wykonawcę zdolności do rzetelnego wykonania zamówienia oraz zostały w
odpowiedni sposób
wykazane przez przedłożenie wiarygodnych dowodów, to nie będzie obowiązany do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
IV) Zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp
Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp,
poinformował, że przedmiotowe postępowanie, zostaje unieważnione w oparciu o art. 93 ust.
1 pkt 4 pzp, który stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty".
Zwrócić jednak należy uwagę, że w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania,
Odwołujący nadal będzie uczestnikiem przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Oferta Odwołującego opiewa na kwotę 15 371 925,00 zł, z kolei
kwota prz
eznaczona na sfinansowanie zamówienia to również kwota 15 371 925,00 zł, zatem
dopóki odwołanie nie zostanie rozpatrzone przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej,
dopóty nie możemy mówić o zaistnieniu podstawy prawnej do unieważnienia postępowania, o
której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
W świetle powyższego, zarzuty postawione Odwołujący uważa za zasadne, dlatego wnosi o
uwzględnienie odwołania w całości.
Stanowisko w sprawie
zajął zamawiający przedkładając pismo z dnia 9 stycznia 2019 roku na
rozprawie w dniu 10 stycznia 2019 roku
jak również stanowisko przedstawił przystępujący
konsorcjum ECM JPL w piśmie z dnia 10 stycznia 2019 roku, wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołanie w sprawie Sygn. akt KIO 2631/18
Odwołujący
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:
1. „ECM Group Polska” S.A. ul. Rondo ONZ 1, 00 - 124 Warszawa
2. JPL Project sp. z o.o. Aleja Niepodległości 58, 02 - 626 Warszawa
Zwani dalej: „konsorcjum ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i JPL Project Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie” lub „Konsorcjum ECM i JPL”
Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, wniesiono
odwołanie następującej treści jak poniżej.
ZARZUTY
W toku przedmiotowego postępowania naruszono przepisy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego zastosowanie i wykluczenie Konsorcjum ECM i JPL z
postępowania pomimo, iż Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił
informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie w jakim informacje te
dotyczą doświadczenia wskazanego dla osoby skierowanej na stanowisko Specjalisty ds.
roszczeń: D. A.,
art. 24 ust. 8 i 9 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień
i dowodów potwierdzających rzetelność Odwołującego zawartych w piśmie Odwołującego z
dnia 30 października 2018 r., podczas gdy pozwalały one na uznanie ich za wystarczające w
rozumieniu art. 24 ust. 9 Pzp;
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania z uwagi na okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego
nie przewyższa tej kwoty i w razie uwzględnienia Odwołania może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
ŻĄDANIA
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, w związku z tym, że Konsorcjum ECM i JPL w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa nie przedstawiło informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w
zakresie w jakim informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osoby skierowanej na
stanowisko Specjalisty ds. roszc
zeń: D. A.;
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH.
W dniu 14 grudnia 2018 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu via e-mail informację m.in.
o wykluczeniu z Postępowania Konsorcjum ECM oraz unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 Pkt 4 Pzp. W związku z powyższym, odwołanie wniesione w dniu
dzisiejszym to jest 24.12.2018r.
stosownie do art. 185 ust. 8 Pzp należy uznać za złożone
z zachowaniem terminu ustawowego.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał
kopię odwołania.
INTERES I SZKODA.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą, który złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Prawidłowa ocena zachowania Odwołującego
prowadziłaby do wniosku, że Odwołujący nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
a co za tym idzie, że nie podlega on wykluczeniu z Postępowania, a jego oferta odrzuceniu. Co
więcej, gdyby Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i nie wykluczył Odwołującego
z postępowania, nie doszłoby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp -
cena oferty Odwołującego jest bowiem niższa niż kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (po jej podwyższeniu w dniu 12 września 2018 r.).
W związku z tym wskutek nieprawidłowych czynności Zamawiającego, Odwołujący może
ponieść szkodę poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
UZASADNIENIE
Zarzut
dot. wykluczenia Konsorcjum ECM z postępowania.
Zgodnie z informacją z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania wskazując, że w odniesieniu do osoby podanej w formularzu
2.2. „Kryteria pozacenowe” oraz w Formularzu 3.4. „Wykaz osób” na stanowisko Specjalisty
ds. roszczeń, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe,
niezgodne ze stanem faktycznym, wprowadzające Zamawiającego w błąd. Z powyższym
odwołujący nie zgadza się.
2. Zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzję
podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
przedmiotowym stanie faktycznym w stosunku do Konsorcjum ECM nie zaistniała żadna z
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
3. Pan D. A.
posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zdobyte w ramach
realizacji zadania „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do
węzła „Radzymin Płd.” W podziale na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej
S8 na odcinku I węzeł Marki (bez węzła) - węzeł „Kobyłka” oraz zadania „Kontynuacja budowy
Autostrady A1 Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km
163+300, Odcinek II Odolion -
Brzezie od km 163+300 do km 186+366”.
a.
Zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2. 3) lit.b) ppkt 7) A) SIWZ-
Tom l, wykonawcy mieli wykazać doświadczenie uzyskane przez daną osobę na stanowisku
ds. roszczeń. W przeciwieństwie do wymagań określonych przy wykazywaniu doświadczenia
osoba, która pełniła funkcje na stanowisku Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta,
w przypadku wykazywania doświadczenia na stanowisku ds. roszczeń, Zamawiający nie
określił żadnych dodatkowych elementów, które należało wykazać, w szczególności, nie
wymagał, aby osoba taka podlegała zgłoszeniu Zamawiającemu czy też widniała jako
zatwierdzony przez danego zamawiającego personel kluczowy wykonawcy. Nie mamy przy
tym do czynienia z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzającym
doświadczenie wykonawcy w realizacji określonych zamówień, zatem nie ma znaczenia brak
możliwości uzyskania potwierdzenia należytego pełnienia funkcji przez Inwestora i
potwierdzenie takiego faktu nie było wymagane. Uzyskane przez Odwołującego dokumenty
potwierdzają, że Pan A. pełnił należycie wymaganą funkcję w ramach wymienionych zadań,
zatem jest to wystarczające dla potwierdzenia wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w brzmieniu określonym w SIWZ.
b. Pan D. S.
na wyżej wskazanych inwestycjach był zatrudniony jako Radca Prawny i zajmował
się m.in. obsługą roszczeń.
c.
Doświadczenie na stanowisku ds. roszczeń powinno być interpretowane szeroko - nie przez
pryzmat nazwy stanowiska czy pełnionej funkcji, a przez pryzmat zakresu obowiązków jakie
wiążą się z zajmowaniem określonego stanowiska. Potwierdza to również fakt, że na każdej
inwestycji, u każdego inwestora czy wykonawcy poszczególne stanowiska, mogą być
nazywane inaczej, pomimo że zajmowanie ich wymaga od pracowników tego samego
doświadczenia, kwalifikacji i wiąże się ono z wykonywaniem tego samego rodzaju obowiązków.
W związku z tym Zamawiający nie powinien oceniać doświadczenia poprzez pryzmat
nomenklatury jaką poszczególne podmioty nadają funkcjom i stanowiskom sprawowanym
przez ich pracowników i współpracowników. Ocena powinna odbywać się z punktu widzenia
zakresu obowiązków, jakie są wykonywane w ramach tego stanowiska. Tym bardziej, że nie
na każdej inwestycji funkcja specjalisty ds. roszczeń występuje
d. W pkt 7.2. 3) lit.b) ppkt 7) A) SIWZ-
Tom I wskazano, że osoba, która ma pełnić funkcję
Specjalisty ds. roszczeń ma posiadać wskazane doświadczenie na stanowisku/ stanowiskach:
„stanowisku ds. roszczeń, lub Inżyniera Kontraktu tub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy
Inżyniera Kontraktu/ Inżyniera Rezydenta”. W związku z tym Zamawiający przyznał, że osoba,
na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń nie musi mieć doświadczenia stricte w zakresie
roszczeń oraz wyłącznie w zakresie roszczeń - dopuścił on bowiem na potwierdzenie
spełnienia tego warunku osoby pełniące również zupełnie inne funkcje. Co więcej, o ile
Zamawiający w stosunku do pozostałych wymienionych stanowisk wypisał je z wielkiej litery -
czym dał do zrozumienia, że są to funkcje posiadające swoje źródło np. w ustawach, są one
powszechne i przez samą nazwę można przypisać im określone uprawnienia i obowiązki, o
tyle w przypadku „stanowiska ds. roszczeń” wskazał je z małej litery. Bez wątpienia wynika to
z faktu, że jest to nazwa potoczna, a zakres obowiązków związanych z tym stanowiskiem
wymaga każdorazowego doprecyzowania w zakresie większym niż w przypadku pozostałych
wymienionych funkcji.
e.
W związku z powyższym o ile Pan D. A., na wskazanych przez Konsorcjum ECM inwestycjach
faktycznie nie występował na stanowisku „Specjalista ds. roszczeń", o tyle w rzeczywistości do
zakresu jego obowiązków należała obsługa roszczeń. Jako radca prawny miał ku temu
odpowiednie wykształcenie i przygotowanie zawodowe. W informacji o wykluczeniu z dnia 14
grudnia 2018 r. Zamawiający wskazał, że „pełnienie obsługi prawnej, a w szczególności
stanowisko Radcy Prawnego, nie jest tożsame z żadnym ze wskazanych przez Zamawiającego
w SIWZ stanowisk. ” Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić - zarówno przy obsłudze
prawnej, jak i pełnieniu funkcji Radcy Prawnego zakres obowiązków jest zdecydowanie szerszy
niż w przypadku stanowiska ds. roszczeń.
f.
W związku z tym usługi świadczone przez Pana A. na wskazanych w ofercie Odwołującego
zadaniach wpisują się w usługi wykonywane na stanowisku ds. roszczeń, nie doszło do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd (tak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
4 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1206/18).
g.
W związku z tym, że w ramach pełnienia funkcji Radcy Prawnego Pana A. zajmował się m.in.
roszczeniami,
Odwołujący powinien uznać, że Odwołujący spełnia wymóg z pkt 7.2. 3) lit. b)
ppkt 7) A) SIWZ- Tom I i pkt 19.1.3.2. 4) SIWZ-Tom I.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18 podjęła
się omówienia jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - możliwości
przypisania wykonawcy winy we wprowadzeniu zamawiającego w błąd. „Winę na gruncie
prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź
winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo
lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). W judykaturze wyrażany jest pogląd, że przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok
SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także
empir
ycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania. ”
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że w zaistniałym
stanie faktycznym nie sposób przypisać Odwołującemu winy rozumianej jako lekkomyślność
lub niedbalstwo. Składając ofertę Odwołujący miał podstawy, aby oświadczyć w formularzu
ofertowym, że Pan D. A. posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w zakresie
stanowiska ds. roszczeń.
a.
Odwołujący, zgodnie z obowiązującą w jego przedsiębiorstwie procedurą, dobrał osoby i
wykazywane kontrakty opierając się nie tylko na potwierdzonych pisemnie oświadczeniach
osób wskazanych w wykazach, ale również - przedstawionych przez nią dokumentach
pochodzących od podmiotów trzecich.
b. Proces
weryfikacji spełniania przez Pana D. A. wymagań przedstawia Notatka służbowa
sporządzona przez pracownika Odwołującego i podpisana przez Pana D. A. Notatkę
sporządzono na potrzeby oferty składanej w innym postępowaniu, jednakże zawarte w niej
informacje,
uzyskane przed terminem składania ofert w Postępowaniu objętym przedmiotowym
odwołaniem, potwierdzały spełnianie warunków udziału/kryterium oceny ofert również w
ramach niniejszego Postępowania, zatem Konsorcjum ECM mogło powołać się, za zgodą Pana
A., na
uzyskane w ten sposób informacje sporządzając ofertę na rzecz Zamawiającego. W
notatce potwierdzono spełnianie wszystkich elementów wymagań określonych przez
Zamawiającego, a w szczególności fakt pełnienia funkcji na stanowisku ds. roszczeń na obu
wykazywa
nych w Postępowaniu zadaniach.
c.
Odwołujący uzyskał ponadto referencje dla Pana D. A. wystawione przez podmiot trzeci, tj.
Wykonawcę zatrudniającego Pana D. A. do pełnienia wymaganej funkcji w ramach
wykazywanych kontraktów. Odwołujący, po zweryfikowaniu, iż podmiot wystawiający
referencję pełnił wskazaną rolę Wykonawcy w ramach przedmiotowych zamówień, nie miał
podstaw aby poddawać w wątpliwość zarówno rzetelność oświadczeń samego specjalisty, jak
i prawdziwość informacji zawartych w przedłożonym mu dokumencie. Dokument ten nie budził
żadnych zastrzeżeń zarówno co do jego formy, jak i treści, a zawarte w nim informacje
odpowiadały informacjom pochodzącym ze źródeł ogólnodostępnych, które weryfikował
Odwołujący.
d. Dodatkowo, Wykonawca wobec wniesionego w P
ostępowaniu odwołania, zwrócił się ponownie
do Pana D. A.
o potwierdzenie spełniania warunków udziału określonych w Postępowaniu i
takie potwierdzenie otrzymał w formie pisemnej. W związku z tym, Odwołujący nie miał
podstaw, aby poddawać w wątpliwość doświadczenie Pana D. A. Zgodnie z orzeczeniem
Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 10 lipca 2017 r., sygn. KIO 1257/17: „Przystępujący zaufał.
jako pracodawca, informacjom podanym w dokumentach rekrutacyjnych przez Pana K. 8, nie
miał również żadnych podstaw, ani wątpliwości, by przedmiotowe informacje poddać dogłębnej
weryfikacji. Nie można zatem zarzucać Przystępującemu, iż powinien on przewidzieć
możliwość podania przez swojego pracownika danych nie do końca zgodnych z
rzeczywistością, bowiem stosunek pracodawca-pracownik oparty jest w szczególności na
wzajemnym zaufa
niu. Przystępujący zachował zatem należytą staranność w zakresie
prowadzonej przez siebie działalności i dobru pracowników, nie można zatem dopatrzeć się w
j
ego działaniu lekkomyślności bądź niedbalstwa. Nadto, należy wskazać, iż Pan K. B. jest
członkiem samorządu zawodowego Izby Inżynierów Budownictwa, zaś sam jego zawód jest
zawodem zaufania publicznego. Zatem, tym bardziej Przystępujący nie miał podstaw do
podważania danych podanych przez osobę, obdarzoną takim publicznym zaufaniem. ”
W pkt 19.1.3.2. 4) SIWZ-
Tom I Zamawiający wskazał pozacenowe kryterium oceny ofert -
„Specjalista ds. roszczeń”. W ramach tego kryterium Odwołujący nie otrzymał punktów.
a.
W ramach tego kryterium wykonawcy musiał wykazać się „doświadczeniem przy realizacji
zadania obejmuj
ącego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór nad budową lub
przebudową tub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3.)
lit. b) ppkt 1IDW Tom I SIWZ) o
wartości robót co najmniej 100 min PLN netto od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ)
na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który byt zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwo do reprezentowania Inżyniera.” W
ramach tego kryterium wykonawca mógł uzyskać:
1 pkt za jedno zadanie potwierdzające powyższe wymaganie,
3 pkt za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymaganie,
0 pkt za niewyk
azanie zadań potwierdzających powyższe wymagania,
0 pkt za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań.
b.
W toku oceny ofert Zamawiający w ramach przedmiotowego kryterium nie przyznał punktów
za wskazane pr
zez Odwołującego zadanie dot. Pana A.. W związku z tym, w przedmiotowym
stanie faktycznym
nie może być mowy o przekazaniu Zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd - skoro Zamawiający uznał, że doświadczenie Pana A. nie spełnia
warunków przyznania punktów w ramach podkryterium 2.4. Specjalista ds. roszczeń, to nie
może być w tym przypadku mowy o informacjach wprowadzających w błąd. Potwierdza to
również fakt, że informacja ta nie miała i nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez Zam
awiającego w toku Postępowania.
c.
Jeśli zatem Zamawiający samodzielnie prawidłowo uznałby, że przedstawione doświadczenie
nie odpowiada określonym przez niego wymaganiom, to taka okoliczność powoduje brak
możliwości zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdyż niespełniona została jedna z
przesłanek tego przepisu, tj. „wprowadzenie Zamawiającego w błąd”. Takie stanowisko
potwierdza m.in. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 r., sygn. KIO 782/17:
„Izba uznała, że nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jeśli
informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji trudno
uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy zamawiający zweryfikuje na podstawie
posiadanych przez siebie danych, zatem to one są decydujące dla decyzji zamawiającego.”
d. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwo
ławczej z dnia 10 lipca 2017 r., sygn. KIO
„Przystępujący zaufał, jako pracodawca, informacjom podanym w dokumentach
rekrutacyjnych przez Pana K. B, nie mia
ł również żadnych podstaw ani wątpliwości, by
przedmiotowe informacje poddać dogłębnej weryfikacji. Nie można zatem zarzucać
Przystępującemu, iż powinien on przewidzieć możliwość podania przez swojego pracownika
danych nie do końca zgodnych z rzeczywistością, bowiem stosunek pracodawca-pracownik
oparty jest w szczególności na wzajemnym zaufaniu. Przystępujący zachował zatem należytą
staranność w zakresie prowadzonej przez siebie działalności i dobom pracowników, nie można
zatem dopatrzeć się w jego działaniu lekkomyślności bądź niedbalstwa. Nadto, należy
wskazać, iż Pan K. B. jest członkiem samorządu zawodowego Izby Inżynierów Budownictwa,
zaś sam jego zawód jest zawodem zaufania publicznego. Zatem, tym bardziej Przystępujący
nie miał podstaw do podważania danych podanych przez osobę, obdarzoną takim publicznym
zaufaniem. (...)
Kolejną przesłanką, która musi zaistnieć, by móc zastosować dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp i wykluczyć wykonawcę z postępowania jest wprowadzenie w błąd Zamawiającego. W
niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, bowiem za taki nie
m
ożna uznać jedynie powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości. Podobny pogląd do
powyższego został wyrażony w doktrynie przez K. R., który wskazał, że "Z drugiej strony należy
zaznaczyć, że podanie informacji nieprawdziwej nie zawsze będzie skutkowało
wprowadzeniem zamawiającego w błąd. Przekazanie informacji nieprawdziwej może wywołać
u gospodarza postępowania odmienny stan, np. wywołać wątpliwości co do stanu faktycznego"
(zob. K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd,
Komentarz prak
tyczny, LEX). O wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w okolicznościach
niniejszej sprawy moglibyśmy mówić jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający rzeczywiście
uwierzyłby w zapewnienia Wykonawcy, co do wskazywanego doświadczenia Pana K. B i
dokonał wyboru Przystępującego bez wezwania go do wyjaśnień. Zamawiający zachował
jednak czujność i nie dał wprowadzić się w błąd, zatem nie miał również możliwości
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i wykluczenia Przystępującego z prowadzonego
postępowania. Podsumowując powyższe, nawet w sytuacji, gdyby intencją Przystępującego
rzeczywiście było wprowadzenie w błąd Zamawiającego (czego Zamawiający niniejszym nie
potwierdza), to i tak nie zaistniał skutek tego działania, tj. Zamawiający nie został wprowadzony
w
błąd. Brak zatem drugiej z przesłanek wyszczególnionych w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp".
Wobec tego Odwołujący ani w wyniku lekkomyślności, ani w wyniku niedbalstwa
nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał Pana D. A. na stanowisko ds.
roszczeń po uzyskaniu stosownych informacji od samego Pana A. jak i osób trzecich. W
związku z tym Odwołujący nie miał podstaw, aby mieć w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości.
Odwołujący złożył pierwsze wyjaśnienia w zakresie doświadczenia Pana A. już w lipcu 2018 r.,
w związku z tym nie ma tu mowy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, tym bardziej, że do
zakresu obowiązków jakie wykonywał Pan A. na wskazanych w Ofercie inwestycjach wchodziła
m.in. obsługa roszczeń.
Należy również podkreślić, że w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” Odwołujący wskazał
jako stanowisko, które zajmował Pan A. „stanowisko ds. roszczeń (Radca prawny)”. Ponadto
w Formularzu 3.4 „Wykaz osób” w kolumnie zatytułowanej jako „Kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie i wykształcenie potwierdzające spełnianie wymagań” Odwołujący wskazał w
odniesieniu do p. A.
„specjalista ds. roszczeń (Radca prawny)”. Wobec tego Zamawiający już
od dnia otwarcia ofert miał wiedzę, że Pan A. pełnił funkcję Radcy prawnego i, co dodatkowo
potwierdza, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd i zaktualizowania się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 2 sierpnia 2018 tj., sygn. akt: KIO 1417/18 wskazała, że „nie
można przypisywać wykonawcy przedstawienia nieprawdziwych informacji w sytuacji, gdy
weryfikacja potencjalnie błędnej informacji następuje w oparciu o treść samej oferty, podobnie
jak nie można mówić o wprowadzeniu w błąd w sytuacji, gdy Zamawiający „z| urzędu”
dysponuj
e informacjami pozwalającymi zweryfikować oświadczenia wykonawców”.
Odnosząc się do przytoczonego przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu
Odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO
1319/18, należy wskazać, iż rozstrzygnięcie to nie może przekładać się bezpośrednio na
czynno
ści dokonywane w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, iż przedstawione w
uzasadnieniu ustalenia Izby dotyczą wyłącznie odwołania się do faktu, iż z informacji
przekazanych odwołującemu się wówczas wykonawcy wynika, iż wskazana osoba nie widniała
jako zatwie
rdzony personel wykonawcy robót - nie przesądza ono natomiast, iż pan A.
faktycznie nie zajmował stanowiska specjalisty ds. roszczeń na przedmiotowym kontrakcie -
zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze w przedmiotowym stanie faktycznym nie zostały spełnione
przesłanki dotyczące braku rzetelności działania wykonawcy wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp, w związku z tym podniesiony przez Odwołującego zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dot
yczący samooczyszczenia.
W piśmie z dnia 30 października 2018 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia
dot. doświadczenia Pana D. A. (prawdziwości wskazanych w ofercie informacji i sposobu ich
weryfikacji) wraz z załączeniem stosownych dowodów.
Przedmiotowe wyjaśnienia powinny doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż tzw. self-
cleaning został przeprowadzony przez Odwołującego skutecznie (art. 24 ust. 9 Pzp).
Zamawiający błędnie zinterpretował art. 24 ust. 8 Pzp i tym samym bezzasadnie odmówił
uznania wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający nietrafnie wskazał, że „przyznanie się
wykonawcy do wprowadzenia w błąd winno nastąpić dobrowolnie i niezwłocznie, zanim
Zamawiający uświadomi sobie ten fakt.” W związku ż tym, że podane przez Odwołującego
informacje są prawdziwe, nie miał on na wcześniejszym etapie podstaw, aby przekładać
Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie doświadczenia Pana A.
3. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 819/18 wskazała,
że „Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z Informacji o wykluczeniu, Izba uważa, że na
wspomnianym etapie Odwołujący nie był zobowiązany przedstawiać sposobu
przeprowadzenia weryfikacji informacji doświadczenia zawodowego danej osoby.
Zamawiający nie miał oceniać skuteczności działania Wykonawcy czy dołożono należytej
staranności w trakcie procesu przygotowania oferty, ale właśnie, czy przedstawione w ofercie
dane odpowiadają prawdzie. Dopiero stwierdzenie, że przedstawione dane nie są prawidłowe
powoduje, że zmaterializowała się przesłanka rozpoczęcia procedury opisanej w art. 24 ust. 8
ustawy Pzp. Teraz to po stronie Odwołującego spoczywa ciężar wykazania, że podjął on
wszelkie niezbędne środki, by jego działania jako profesjonalisty charakteryzowały się
rzetelnością. Teza Zamawiającego, że czas na przedstawienie dowodów rzetelności przez
wykonawcę upływa wraz z terminem na składanie ofert jest wewnętrznie sprzeczna,
przynajmniej w przedmiotowym postępowaniu. Słusznie Zamawiający wspomina, że inicjatywa
w zakresie wykazania naprawienia szkody spoczywa na wykonaw
cy, jednakże tylko w
przypadku, gdy podstawa faktyczna wykluczenia jest Stronom znana i obiektywnie stwierdzona
innym; dokumentami lub ustaleniami, w tym innym orzeczeniem, już w momencie złożenia
oferty. Nie jest to jednak przypadek prowadzonego postępowania, w którym Odwołujący,
działając w zaufaniu do przedstawionych mu danych przez osobę trzecią złożył ofertę, a
dopiero weryfikacja tych danych (czy to samodzielnie przez Wykonawcę, czy przez
Zamawiającego w innym, równoległe prowadzonym postępowaniu) wykazała, że były one
nieprawidłowe. Dopiero w przyszłych postępowaniach Wykonawca może, jeżeli uznaje swoje
zawinienie, przedstawiać w JEDZ środki świadczące o jego rzetelności wraz ze złożeniem
oferty. (...) Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp mogło mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia wobec czego -
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy - orzekła, jak w pkt 1.
sentencji uwzględniając w części odwołanie”.
Zamawiający wskazał w informacji o wykluczeniu z dnia 14 grudnia 2018 r., że „złożenie przez
Wykonawcę pisma z dnia 30.10.2078 r. nie odbyło się niezwłocznie, tj. zanim Zamawiający
dowiedział się o fakcie przedstawienia informacji wprowadzających w błąd lecz stanowiło
reakcję na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na odwołanie TPF sp. z o.o.” Należy
jednak wskazać, że zgodnie z przytoczonym powyżej wyrokiem dopiero stwierdzenie, że
przedstawione dane nie są prawidłowe powoduje, że zmaterializowała się przesłanka
rozpoczęcia procedury opisanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. W związku z tym, że Odwołujący
nie przedstawił Zamawiającemu nierzetelnych informacji, a co za tym idzie nie podlega on
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, prze
słanka zastosowania art. 24 ust. 8 Pzp
nie zmaterializowała się. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w momencie, gdy zapoznał
się z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie TPF w sprawie o sygn. akt: KIO 1319/18 i
zauważył, że Zamawiający powziął wątpliwość co do doświadczenia Pana A. wskazanego w
ofercie Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 422/18 wskazała
(co prawda w stosunku do innej przesłanki wykluczenia, ale zasada pozostaje niezmienna), że
„Należy bowiem podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy gdy
wobec Wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale Wykonawca zamierza wykazać, że
mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania
w sy
tuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy,
jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia
dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności.
Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania
czynności wykluczenia (...).”
W związku z tym samooczyszczanie złożone przez Wykonawcę zostało błędnie ocenione przez
Zamawianego, gdyż zarówno same wyjaśnienia jak i przedłożone dowody powinny zostać
uznane za wystarczające.
Zarzut dot. unieważnienia postępowania.
Stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 P
zp implikuje konieczność nakazania
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, w zakresie w jakim motywację
Zamawiającego stanowił brak ofert niepodlegających odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp) (tak
m.in. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1417/18). W związku z tym w
przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 żądanie wskazane w ust. III pkt. 1
niniejszego odwołanie jest w pełni uzasadnione.
Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza w ocenie Odwołującego
zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołanie w sprawie Sygn. akt KIO 2646/18
Odwołujący
TPF Sp. z o.o. ul. Annopol 22; 03-236 Warszawa
Zwany dalej:
„TPF”
I.
D
ziałając na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (dalej „Ustawa") w postępowaniu o
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest: „Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru
nad zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S52 ode. Północna Obwodnica
Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)", wnosi niniejszym
odwołanie od:
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe
postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
pomimo
że nie wystąpiła przesłanka określona w tym przepisie,
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania dokonania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania,
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj.
zaniechania udostępnienia całości dokumentacji postępowania.
II.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy - poprzez zastosowanie przedmiotowego przepisu
pomimo niewystąpienia przesłanki jego zastosowania, tj. Zamawiający może zwiększyć kwotę
na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej;
naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 7 w związku art. 93 ust. 3 pkt 2 Ustawy, poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania;
naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 i w związku z art. 9 ust. 1 Ustawy, poprzez
zaniechanie udostępnienia całości dokumentacji postępowania.
III.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia całości dokumentacji postępowania.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu ( art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania czynności
zgodnie z w
skazanymi powyżej żądaniami odwołania.
IV.
Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust 1 Ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w
rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. Oferta Odwołującego
jest ofertą najkorzystniejszą. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego Odwołujący
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
V.
Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący został poinformowany o czynności
unieważniania postępowania w dniu 14 grudnia 2018 roku, a zatem niniejsze odwołanie
wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie. O
dwołujący
przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania -
dowód w załączeniu.
UZASADNIENIE:
Stan faktyczny
Zamawiający prowadzi inwestycję „Budowa Północnej Obwodnicy Krakowa w ciągu S 52".
Budżet dla inwestycji obejmującej:
a)
roboty budowlane w ramach postępowania na „Zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej
S 52 odc
. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez
węzła)"
b)
usługi (zarządzanie kontraktem) w ramach niniejszego postępowania.
Szacunkowy łączny koszt inwestycji dla całego zadania został ustalony w Programie Inwestycji,
ustalonym i zaakceptowanym przez Ministerstwo Infrastruktury. Zamawiający odmówił
udostępnienia przedmiotowego dokumentu w trybie art. 96 ust 3 Ustawy (o czym dalej).
Zamawiający podał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 14.727.255.80 złotych brutto.
Jak wynika z zestawienia
7 ofert, które zostały złożone tylko 2 pierwsze oferty mieściły się w
budżecie na realizację zamówienia.
Zamawiający w dniu 21 września 2018 roku wykluczył z postępowania 3 wykonawców:
a)
Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o, i Drogowa Trasa Średnicowa SA;
b) Konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o.o. i Ekocentrum;
c)
Konsorcjum Firma Inżynierska Arcus J. B. i Integral Sp. o.o.;
ze względu na podanie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa SA wniosło odwołanie,
które zostało oddalone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2018 roku,
sygn. akt KIO 1747/18.
Zamawiający wykluczył 2 wykonawców, których oferty mieściły się w podanym budżecie na
realizację zamówienia. Jednocześnie trwało postępowanie dotyczące robót budowlanych,
gdzie oferta najkorzystn
iejsza przekraczała budżet Zamawiającego. Zamawiający podjął
jednak kroki mające na celu zwiększenie budżetu. W dniu 12 września 2018 roku został
podpisany aneks nr 2 do Programu Inwestycji, zwiększający szacunkowy koszt inwestycji, do
kwoty 1.815.000.000
(jeden miliard osiemset piętnaście milionów) złotych brutto.
Dowód: Aneks nr 2 do Programu Inwestycji
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 14.12.2018r. w dniu 12 września 2018 roku
zwiększył kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty
14.727.355,80 złotych do kwoty 15.371.925,00 złotych, tj. dokładnie do ceny oferty wykonawcy
MGGP. Odwołujący mailem z dnia 4 października 2018 r. wystąpił do Zamawiającego o
przesłanie dokumentu na podstawie którego zwiększony został budżet niniejszego
postępowania do kwoty 15.371.925,00 złotych. W odpowiedzi na powyższy email,
Zamawiający w dniu 5 października 2018 r. przesłał Odwołującemu Aneks nr 2 do Programu
Inwestycji.
Dowód: maile z dnia 4.10 2018 r. i 5.10.2018 r.
Warto jednak podkreślić, że udostępniony dokument zawiera wyłącznie ogólną kwotę na
realizację całej inwestycji (budowa + nadzór), zaś z żadnego udostępnionego Odwołującemu
dokumentu nie wynika, że Zamawiający zwiększył budżet zamówienia do kwoty 15.371.925
złotych (cena oferty MGGP).
Zamawiający w dniu 27 września 2018 roku poinformował Odwołującego o wyborze oferty
MGGP SA jako najkorzystniejszej. Było to możliwe tylko wobec faktu, że Zamawiający
zwiększył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Jednocześnie
Zamawiający poinformował o ocenie ofert pozostałych wykonawców, w tym w zakresie
kryteriów pozacenowych oraz ocenie wskazywanych w ofertach wykazów osób. Zamawiający
ograniczył się jednak tylko do podania ilości punktów, nie wskazując, na jakiej podstawie
przyznał punkty, a na jakiej podstawie zaniechał przyznania punktów poszczególnym ofertom
w kryteriach pozacenowych.
W dniu 8 października 2018 roku Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając:
a) zaniechanie wykluczenia
wykonawcy MGGP SA oraz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ECM Group Polska SA i JPL Project Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum
ECM");
b)
podania uzasadnienia punktacji przyznanej poszczególnym ofertom.
Na czynność oceny ofert odwołanie wniósł też wykonawca Konsorcjum ECM, żądając
przyznania większej ilości punktów ofercie Konsorcjum ECM, nieprzyznania punktów ofercie
MGGP i wykluczenia wykonawcy MGGP.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 października 2018 roku uwzględniła obydwa
odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 30 października 2018 r. wskazał na naruszenie przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców w ramach przedmiotowego
postępowania, w szczególności odmienne rozumienie przez Zamawiającego pojęcia „od
rozpoczęcia robót" w przypadku oceny oferty Konsorcjum INKO i Konsorcjum Multiconsult, a
zupełnie odmienne (korzystne dla wykonawcy) rozumienie tego pojęcia w przypadku oferty
MGGP. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie kontroli oraz poinformowanie o wynikach.
Dowód: pismo z dnia 30.10.2018r.
Zamawiający w dniu 13 listopada 2018 roku zawarł umowę z wykonawcą robót budowlanych,
konsorcjum firm Giilermak Agir Sanayi fnęaat ve Taahhiit A.§.Konya Devletyolu, Mosty - Łódź
S.A. i Gulermak Spółka z o.o. Na otwarciu ofert Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.339 .821.636,00 PLN brutto. Została ona zwiększona
do kwoty 1.427.968.500 złotych brutto.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych Ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia z 15.11.2018r.
Jak wskazano powyżej szacunkowy koszt inwestycji po zwiększeniu Aneksem nr 2 wynosi
obecnie 1.815.000.000 złotych brutto. Oznacza to, że na realizację Inwestycji Budowa
Północnej Obwodnicy Krakowa w zakresie innym niż roboty budowlane pozostaje
387.031.500,00 złotych. Jest to kwota o 370.588.415,97 złotych wyższa od ceny oferty
Odwołującego.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2018 roku wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń i
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP.
Następnie w dniu 14 grudnia 2018 roku Zamawiający poinformował, iż wykluczył z
postępowania Konsorcjum ECM i wykonawcę MGGP oraz unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP - jako uzasadnie
nie unieważnienia podające de facto
tylko 1 zdanie: jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć kwoty założonej na
sfinansowanie zamówienia, co czyni zasadnym unieważnienie postępowania."
Odwołujący w dniu 18 grudnia 2018 roku wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentacji postępowania:
Aktualnego Protokołu postępowania;
programu Inwestycji dla Budowy północnej Obwodnicy Krakowa w ciągu S52;
3) Aneksu nr 1 do w/w Programu Inwestycji;
Innych Aneksów do w/w Programu Inwestycji; (za wyjątkiem aneksu nr 2 udostępnionego już
Wykonawcy);
Dokumentu, z którego będzie wynikało zwiększenie kwoty którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego zamówienia z 14 727 355,80 zł na 15 371 925,00
zł.
Dokumentów, z których wynika, iż Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do wysokości 16 443 084,03 zł, np. korespondencji z Ministerstwem
Infrastruktury.
Korespondencji postępowania od daty 12.10.2018 t.j. od daty ostatniego wglądu Wykonawcy
do postępowania.
Dowód: mail z 18.12.2Q18r.
W odpowiedzi Zamawiający w dniu 19.12.2018r. przekazał jedynie 3 dokumenty:
Protokół postępowania aktualny na 18.12.2018r.;
2) Pismo wykonawcy Konsorcjum ECM z 30.102.108r.;
3) Pismo wykonawcy MGGP z 13.12.2018r. -
przedłużenie okresu związania ofertą wraz z
wadium.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że: „Pozostałe dokumenty, o które Państwo wnioskują nie
stanowią załączników do protokołu postępowania, stąd nie podlegają udostępnieniu na
podstawie art. 96 ust 3 ustawy Pzp."
Dowód: mail z 19.12.2018r.
Odwołujący wskazuje, że obecne stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z jego
wcześniejszym stanowiskiem. Otóż po wyborze oferty MGGP jako najkorzystniejszej
Zamawiający udostępnił Odwołującemu Aneks nr 2 do Programu Inwestycji, nie jest zatem
zrozumiałe, dlaczego obecnie odmawia udostępnienia takich dokumentów.
Unieważnienie postępowania - jako wyjątek od zasady, zakaz wykładni rozszerzającej. Brak
uzasadnienia unieważnienia postępowania.
Istotną kwestią, którą należy podkreślić na samym początku odwołania, jest fakt, iż jedną z
podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych jest zasada trwałości postępowania oraz
realizacja celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej i realizacja zamówienia. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze
należy traktować jako wyjątek od zasady.
Mając powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae,
przesłanki do unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, w
sposób ścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1 i ust. la Ustawy. Pogląd powyższy
wielokrotnie potwierdzała w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza - przykładowo w
wyrokach:
wyrok z dnia 23 października 2017 r., KIO 2093/17: „Podkreślić przy tym należy, że czynność
unieważnienia postępowania sama w sobie sprzeciwia się określonemu w art. 2 pkt 7a ustawy
p
.z.p. celowi postępowania o udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć dokonanie
wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego, lub -
w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień
takiej umowy. Tym samym, wskazane w ustawie p
.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania
- po pierwsze -
nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie zaś - ich wystąpienie
winno być szczegółowo zbadane i nie powinno budzić żadnych wątpliwości."
Wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1132/15: „Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 93 ust.
1 ustawy Pzp wskazuje okoliczności, w których zamawiający może unieważnić postępowanie,
a więc nie zrealizować podstawowego celu postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia
publicznego. Skonkretyzowanie przesłanek unieważnienia postępowania oprócz tego, że
wykreowało uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania, to jednocześnie
zakreśliło granice podjęcia decyzji w tym przedmiocie, co w konsekwencji stwarza dla
wykonawców gwarancję, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie będą w
sposób dowolny unieważniane, a jedynie wystąpienie przyczyn, o których mowa w art. 93 ust.
1 ustawy Pzp, może lec u podstaw rzeczonego unieważnienia. Skoro ustawodawca
zdecydował się na wskazanie przesłanek unieważnienia postępowania i tym samym stworzył
narzędzie, które stanowi wyjątek od reguły, że prowadzenie postępowania winno zmierzać do
zawarcia umowy, nie budzi wątpliwości, że powody uzasadniające unieważnienie
postępowania powinny być wykładane ściśle."
Wyrok z 8 grudnia 2015 r., KIO 2610/15: „W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba
podziela wyrażane powszechnie w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia jest instytucją, którą można stosować na zasadzie
wyjątku od zasady. Celem tego postępowania jest, jak to wynika choćby z art. 2 pkt 7a pzp,
wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego, czyli wykonawcy, który zrealizuje zamówienie.
Unieważnienie postępowania wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane
uprzednio w postępowaniu przez zamawiającego, a tym samym niweczy ów cel. Z tych
względów przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar
udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na
zamawiającym (zob. m.in. wyroki Izby wydane: 23 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1948/11) i
czerwca 2014 r. (sygn. akt: KIO 991/14, KIO 1001/14). Innymi słowy wskazuje się, że
obowiązująca na gruncie prawa zamówień publicznych zasada numerus clausus przesłanek
unieważnienia postępowania nie pozwala na ich wykładnię rozszerzającą {zob. wyrok Izby z
22 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1693/11)}. Dostrzega się również, że wyeliminowanie w ten
sposób możliwości bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania, jest
wyrazem ochrony prawnej zobowiązań, która występuje zarówno na gruncie kodeksu
cywilnego, jak i ustawy pzp. Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający de facto zobowiązuje się bowiem do zawarcia umowy z wykonawcą, którego
oferta okaże się najkorzystniejsza, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego o
to roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o
którym mowa w art. 64 kodeksu cywilnego {zob. wyrok Izby z 5 października 2011 r. (sygn. akt
KIO 2047/11)}.",
także sądy powszechne - przykładowo:
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2010 roku, sygn. akt IV Ca 429/10, w
którym Sąd podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia
postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nie
przewidzian
ej przez ustawodawcę: „Sąd Okręgowy podziela też pogląd Przeciwnika skargi
dotyczący konieczności ścisłego interpretowania przepisu art. 93 ustawy pzp z tego względu,
że określa on przesłanki unicestwienia postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego
(vide też cytowane przez niego orzeczenia - przypisy na k. 340). Oznacza to, że unieważnienie
postępowania może nastąpić wyłącznie z przyczyn wskazanych w tym przepisie bez
możliwości rozszerzenia zamkniętego katalogu tych przyczyn "
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 roku, sygn. akt IV Ca 831/10
„Katalog przesłanek z art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co
oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może
unieważnić postępowania."
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że argumentem uzasadniającym unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy nie może być ogólne stwierdzenie
Zamawiającego, ograniczone do 1 zdania: Jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć
kwoty założonej na sfinansowanie zamówienia, co czyni zasadnym unieważnienie
postępowania." Zwłaszcza w sytuacji, gdy zgodnie z Programem Inwestycji szacunkowy łączny
koszt inwestycji wynosi 1.815.000 000 złotych, zaś po zawarciu umowy z wykonawcą robót
budowlanych Zamawiającemu pozostało na sfinansowanie całości inwestycji 387.031.500,00
złotych.
Wskazać też należy, że Zamawiający uprzednio zwiększył budżet zamówienia - w celu
zawarcia umowy z MGGP SA. Nie jest zrozumiałe, dlaczego nie uczynił tego ponownie, w
sytuacji, w której dysponuje odpowiednimi środkami.
Konieczność uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia postępowania jest
następstwem zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i jawności
postępowania. Brak podania uzasadnienia, zwłaszcza wobec uprzednich czynności
Zamawiającego: Zwiększenia budżetu w przypadku wyboru oferty MGGP SA; wezwania w dniu
12 grudnia 2018 roku Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy
PZP;
wskazuje, że Zamawiający naruszył wszystkie w/w zasady. W myśl przywołanych zasad,
Wykonawcy powinni mieć możliwość weryfikacji zasadności unieważnienia postępowania
właśnie za pomocą podanego przez Zamawiającego uzasadnienia. Niedopuszczalnym jest,
aby w
ykonawca kwestionujący zasadność podjętych przez zamawiającego czynności,
samodzielnie zidentyfikował przyczyny unieważnienia postępowania, a następnie w oparciu o
poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością
domn
iemanych przyczyn decyzji Zamawiającego. Wszelkie czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być przeprowadzone z
poszanowaniem wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych zasad, w tym
wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz w art. 8 ust. 1 zasady przejrzystości oraz zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia. Respektowanie tych zasad oznacza między innymi, iż
zamawiający powinien zapewnić wszystkim zainteresowanym wykonawcom odpowiedni
dostęp do informacji o zamówieniu, należycie dokumentować wszystkie etapy postępowań
oraz umożliwić śledzenie procesu udzielania zamówienia. Oznacza to, iż również w przypadku
unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi
okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego.
Brak spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4
Ustawy
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP wskazuje, że przesłankami unieważnienia
postępowania jest łączne wystąpienie następujących 2 przesłanek:
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, istnienie okoliczności
uniemożliwiającej zamawiającemu zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający powinien więc w Informacji o unieważnieniu postępowania wykazać zaistnienie
obydwu w/w przesłanek. Tymczasem Zamawiający w ogóle nie wykazał ziszczenia się
przesłanki niemożności zwiększenia kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej. Tymczasem w
zakresie ciężaru dowodu, to na Zamawiającym ciąży ciężar dowodu w tym zakresie, tj.
zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania
Zamawiający w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania ograniczył się do wskazania,
że „nie może zwiększyć kwoty założonej na sfinansowanie zamówienia". Zamawiający nie
dość, że nie wykazał (przedstawienie dowodów), to nawet nie wskazał (złożenie oświadczenia),
że nie może zwiększyć przedmiotowej kwoty. Co więcej - przedmiotowemu gołosłownemu
twierdzeniu Zamawiającego przeczy stan faktyczny, w tym czynności podejmowane wcześniej
przez samego Zamawiającego. Otóż w dniu 12 grudnia 2018 roku Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP. Skoro
Zamawiający wystosował takie wezwanie, to oznacza, że na dzień 12 grudnia 2018 roku miał
zamiar zawrzeć z odwołującym umowę i posiadał środki, aby taką umowę zawrzeć.
Zamawiający nie wskazał, aby pomiędzy 12 grudnia a 14 grudnia nastąpiła jakakolwiek zmiana
sytuacji faktycznej po stronie Zamawiającego.
Co więcej - Zamawiający uprzednio zwiększył już raz kwotę, w celu wybrania oferty MGGP SA
jako najkorzystniejszej. A jednocześnie nie uzasadnił, że obecnie nie może kwoty zwiększyć.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w stanie
faktycznym postępowania. Jak już wskazano powyżej Zamawiający w ramach Programu
Inwestycji dysponuje kwota aż 1.815.000 złotych, a zatem posiada środki na realizacji
Inwestycji jako całości.
Z powyższego wynika, że Zamawiający ograniczył się do arbitralnego twierdzenia, że nie
zwiększy środków. Nie odniósł się w ogóle do stanu faktycznego, w tym do posiadanych przez
siebie środków. Taką sytuację za niedopuszczalną uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 23 października 2017 roku, sygn, akt KIO 2093/17: „Przepis art. 93 ust 1 pkt4p.z.p. nie
daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy
zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie.
Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość
zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas; w przypadku, gdy wynik badania okaże się
negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania”
Na obowiązek podjęcia kroków zmierzających do zwiększenia budżetu wskazała też Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 marca 20178 roku, sygn. akt KIO 301/18: Zamawiający
w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą budżet zamawiającego
musi podjąć działania, aby uzyskać dodatkowe środki i jednak zrealizować zamówienie.
Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków nie przyniosą wystarczających
rezultatów, zamawiający będzie mógł i musiał unieważnić postępowanie stosując się do art. 93
ust 1 pkt4p.z.p."
Tymczasem Zamawiający nie wykazał, że podjął działania w celu uzyskania dodatkowych
środków. Co więcej - Zamawiający de facto dysponuje tymi środkami, co wykazano w
odwołaniu, w ramach budżetu na całą Inwestycję. Nie wykazał zaś jednocześnie, że nie może
tych środków wykorzystać.
Z uwagi na powyższe niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odpowiedź na odwołanie złożył zamawiający w dniu 9 stycznia 2019 roku wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła w sprawie odwołań oznaczonych Sygn. akt: KIO 2608/18 i KIO 2631/18
Na podstawie przeprowadzonego post
ępowania dowodowego z dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy w tym akt w sprawach oznaczonych Sygn.
akt KIO 1319/18;
Sygn. akt KIO 1747/18 i połączonych spraw o Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO
oraz złożonych na rozprawie dowodów przez strony i uczestników
Izba ustaliła
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem:
Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S
52 odc. Północna obwodnica Krakowa: węzeł
Modlnica
– węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)”.
Wartość przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem zamówień uzupełniających wynosi
kwotę 19.157.536,00 PLN co stanowi równowartość 4.443.151,43 euro i przekracza ta kwota,
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2018 poz.1986 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „pzp”.
Podstawę do zaskarżenia czynności czy też zaniechań zamawiającego stanowiła informacja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawców z postępowania oraz o unieważnieniu
postępowania, którą przekazano wykonawcom w dniu 14.12.2018 roku drogą mailową a w
dniu 17.12.2018 r. za pośrednictwem poczty.
Zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 roku wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 października 2018 roku w sprawach połączonych o Sygn. akt: KIO
2050/18 i KIO 2069/18
zawiadomił o wykonawcach wykluczonych z postępowania i o
unieważnieniu postępowania.
Wykonawcy wykluczeni to:
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zwani dalej „MGGP”
oraz
Konsorcjum: ECM Group Polska S.A. z siedzib
ą w Warszawie oraz JPL Project Sp. z .o.o. z
siedzibą w Warszawie zwani dalej „Konsorcjum ECM i JPL”.
W
yżej wymienieni wykonawcy zostali wykluczeni w związku z art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp
zgodnie
z którym „z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”.
Zamawiający podejmując czynność wykluczenia obydwu wyżej wymienionych wykonawców
miał na uwadze rozstrzygnięcie w sprawach odwołań w wyroku łącznym oznaczonym Sygn.
akt KIO 2050/18 i KIO 2069/18 z dnia
26 października 2018 roku.
Na podstawie tego W
yroku zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty to jest
wykonawcy MGGP
oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert w szczególności
dokonując weryfikacji ocen w kryteriach poza cenowych dotyczących osób to jest Pani M. M.-
M. wskazana przez MGGP i Pan P. R. wskazany przez konsorcjum ECM i JPL.
Zamawiający przeprowadził ponowną weryfikację nie tylko na podstawie posiadanych
dokumentów i zawartych w nich informacji to jest formularzy „Kryteria pozacenowe”
(Formularzy 2.1.) oraz „Wykaz osób”(Formularz 3.4.), to jest dokumenty posiadane przez
zamawiającego ale także w oparciu o nowe informacje pozyskane w toku postepowań
odwoławczych (KIO 2050/18 i 2069/18) oraz wnioski płynące z wyroków KIO m.in. KIO 684/18,
KIO 1102/18, KIO 1206/18;KIO 1319/18; KIO 1399/18; KIO 1542/18; KIO 1747/18, 1983/18 i
sądów wyrok SO w Warszawie z dnia 20.07.2018r. w sprawie Sygn. akt XXIII Ga 849/18 są to
sprawy
odwoławcze i skarga, których stroną był zamawiający.
Zamawiający w wykonaniu Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2018
roku w sprawie
połączonej o Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO 2069/18 unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty, wykluczył z postępowania MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz
konsorcjum: „ECM Group Polska” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz JPL Project sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w związku z art.24 ust.1 pkt 17 oraz art.24 ust.8 i 9 pzp.
Tak więc przy ponownej weryfikacji złożonych ofert zamawiający kierował się Wyrokiem KIO
w sprawach oznaczonych Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO 2069/18 z dnia 26.10.2018r. zgodnie
z którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania i nakazała Skarbowi Państwa –
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowanego przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach
której wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.
w Warszawie, JPL Project Sp. z o. o. w Warszawie otrzymają punkty w Podkryterium 2.1. za
doświadczenie Pana P. R. uzyskane w związku pełnieniem funkcji Inżyniera Rezydenta przy
wykonaniu umowy „Inżyniera dla „Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa
oczyszczalni ścieków Czajka (część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)”
zrealizowanego w ramach proj
ektu Funduszu Spójności nr 2005/PL/ 16ICIPE/003 pn.
„Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w Warszawie-Faza III”, a od oceny oferty MGGP
S.A. w Tarnowie w Podkryterium 2.4. zostaną odjęte punkty za doświadczenie Pani M. M.-M.
uzyskane w związku pełnieniem funkcji specjalisty ds. roszczeń przy wykonaniu umowy
„Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do rejonu węzła „Opacz”
na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła „Paszków” i powiązania z
drog
ą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka
(wraz z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)”. Izba również nakazała sporządzenie informacji
o wyniku postępowania i ocenie ofert ze wskazaniem umów, za które wykonawcy nie otrzymali
punkt
ów oraz przyczyn, dla których punkty nie zostały przyznane. Izba oddaliła zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp (sygn. akt
KIO 2069/18
– TPF Sp. z o.o.); umorzyła postępowanie co do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (sygn. akt KIO 2050/18) oraz co do zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w Warszawie,
JPL Project sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2069/18);
Tak więc Zamawiający unieważniając dokonany wybór najkorzystniejszej oferty i dokonując
ponownego badania i oceny złożonych ofert na podstawie Wyroku w sprawach oznaczonych
Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO 2069/18 zobowiązany był jego sentencją ale także ustaleniami i
zważeniem stanu faktycznego i prawnego przez Izbę. Izba oceniając doświadczenie Pani M.
M.-M. i
nakazując odjęcie punktów przyznanych z tytułu doświadczenia zawodowego dokonała
w uzasadnieniu wyroku
oceny doświadczenia zawodowego i ustaleń, które stały się wytyczną
dla zamawiającego. I tak „Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez wadliwą ocenę oferty złożonej przez MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie, w jakim
zamawiający przyznał punkty za doświadczenie zdobyte przez Panią M. M.-M. znalazł
potwierdzenie. W pkt 19.1.3.2 SIWZ w Podkryterium 2.4 zamawiający ustalił, że będzie oceniał
wykazane doświadczenie dla osoby oddelegowanej na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń w
zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór nad
budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną
w pkt 7.2.3) lit b) ppkt 1) IDW-
Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 100 mln PLN od
rozpoczęcia robót do wykonania zamówienia (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3
IDW- Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. rosz
czeń lub Inżyniera
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta lub
Zastępcy Inżyniera Kontraktu\ Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego
oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera. Wskazał, że za 1
zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 1 pkt, za 2 lub więcej
zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 3 pkt. W odpowiedzi
MGGP S.A. na stronie 45 oferty wskazał doświadczenie Pani M. M.-M. dotyczące realizacji 2
zadań. Zamawiający oba zadania uznał za prawidłowe i przyznał w ramach tego podkryterium
ofercie MGGP S.A. 3 pkt. Wykaz Osób na stronie 49 oferty podaje daty realizacji funkcji
Specjalisty ds. roszczeń dla przedmiotowego zadania przez Panią M. M.-M. - od 9.2013 do
12.2015. Przedmiotem sporu jest doświadczenie Pani M.-M. uzyskane w związku z
wykonaniem zadania „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do
rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła
„Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721 w
miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)” w związku z
oświadczeniem, że posiada ona doświadczenie w realizacji przedmiotowego zadania od
początku robót do wykonania zadania. Nie jest sporne, że Pani M.-M. rozpoczęła pełnienie
swojej funkcji od 2 sierpnia 2013 r. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że roboty budowlane
dla referencyjnego zadania rozpoczęły się w kwietniu 2013 r. Natomiast na rozprawie złożył
pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zgodnie z którym rozpoczęcie
robót nastąpiło 1 maja 2013 r. zgodnie ze załączonym do pisma zgłoszeniem do
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, dalej jako: „WINB”. Z kopii fragmentów
dziennika budowy złożonych przez zamawiającego wynika, że pozwolenie na budowę wydano
22 lutego 2013 r., pierwszy kierownik budowy przyjął obowiązki 16 kwietnia 2013 r.
Wyznaczenie linii regulacyjnych i znaków geodezyjnych oraz wyznaczenie położenia obiektu
budowlanego na gruncie nastąpiło 1 sierpnia 2018 r. Zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego
o początku robót budowlanych powinna decydować data czynności faktycznych podjętych na
placu budowy, zatem rozpoczęcie robót nastąpiło 1 sierpnia 2013 r., a rozpoczęcie pełnienia
funkcji przez Panią M.-M. 2 sierpnia 2013 r. co jest prawidłowe w świetle art. 111 § 2
k.c.
(…)Niezależnie jednak od przyjętego punktu odniesienia należy dojść do przekonania, że
Pani M.-M.
nie pełniła swojej funkcji od początku robót. Data początku robót wskazywana
przez inwestora to 1 maja 2013 r.
(…)W tej sytuacji interpretacja najbardziej względna dla
wykonawcy polega na przyjęciu dla wskazanego zadania jako daty rozpoczęcia robót 1
sierpnia 2013 r.
– dnia wyznaczenia położenia obiektu budowlanego na gruncie. Jednak nawet
przyjęcie tej daty prowadzi do oceny, że Pani M.-M., która bezspornie zaczęła pełnić funkcję
od 2 sierpnia 2013 r. nie pełniła jej od początku robót (…) W konsekwencji Izba uznała, że
przyznanie przez zamawiającego ofercie MGGP S.A. punktów za doświadczenie Pani M. M.-
M.
uzyskane w związku z pełnieniem funkcji przy wykonaniu zadania „Kontynuacja
projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 do rejonu węzła „Opacz” na terenie
gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) od węzła „Paszków” i powiązania z drogą
krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz
z węzłem „Paszków” i ww. skrzyżowań)”, było niezasadne. (…)Zamawiający powinien przyjąć
jeden i taki sam punkt odniesienia oraz tak samo interpre
tować pojęcie „początek robót” przy
ocenie wszystkich złożonych ofert, a tego nie uczynił. Przyjęcie przez zamawiającego
odmiennych znaczeń pojęcia „początek robót” przy ocenie ofert odwołującego i MGGP S.A.
narusza zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Badanie tej kwestii mieści się w kognicji Izby,
gdyż zarzut naruszenia tego przepisu w związku z czynnością oceny ofert został podniesiony
w odwołaniu”.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp (sygn. akt KIO 2069/18); umorzyła postępowanie co do
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (sygn. akt KIO 2050/18)
oraz co do zarzutu na
ruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ECM Group Polska S.A. w Warszawie, JPL Project sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO
2069/18); W zakresie tej
części rozstrzygnięcia Izba przedstawiła w uzasadnieniu następujące
stanowisko:
(…) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania MGGP S.A., pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd
przedstawiaj
ąc informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie
dokonując samooczyszczenia, został sformułowany w sposób uniemożliwiający jego
rozpoznanie. Fo
rmułując powołany zarzut odwołujący wskazał jedynie, że MGGP S.A. podał
w ofercie informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik
postępowania oraz, że wykonawca nie złożył do dnia oceny ofert wyjaśnień w trybie art. 24
ust. 8 ust
awy. Podkreślił, że w innych postępowaniach zamawiający w identycznym stanie
prawnym i faktycznym dokonał wykluczenia tych samych wykonawców - przy identycznym
brzmieniu SIWZ i ofert. Wywodził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym a
informacj
ami przedstawionymi przez MGGP dotyczącymi K. P. - Inżynier Kontraktu, W. F. -
Głównego Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, M. M.-M. - Specjalista ds.
roszczeń. Dostrzec należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający wyklucza z
udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawca podnoszący zarzut naruszenia tego przepisu powinien więc wskazać, jakie
informacje przedstawione przez wykonawcę mogły wprowadzić w błąd zamawiającego,
wymagany przepisem sto
pień winy wykonawcy oraz wpływ informacji na decyzje
podejmowane przez zamawiającego i to w stopniu istotnym. Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. W okolicznościach sporu, zarzut, że wymienione osoby nie pełniły swoich funkcji
„od rozpoczęcia robót” nie został podniesiony w odwołaniu i ujawnił się dopiero na etapie
rozprawy.
(…) Zarzuty powinny być bezwzględnie podniesione w odwołaniu kierowanym do
Prezesa Izby. Art. 192 ust. 7 Pzp nie pozwala na rozpoznanie zarzutów nie podniesionych w
odwołaniu. Jakkolwiek pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, to orzecznictwo
wypracowało pogląd, że zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych
wskazujących na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w związku z czynnością
lub
zaniechaniem czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy. Takie okoliczności związane z podniesionym zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp nie zostały wskazane przez odwołującego”.
Tak Izba uzasadniła umorzenie postępowania co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (sygn. akt KIO 2050/18) oraz co do zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A. w Warszawie,
JPL Project sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2069/18);
Na podstawie cytowanych powyżej ustaleń i zważenia Krajowej Izby Odwoławczej w zapadłym
wyroku w sprawie połączonej o Sygn. akt KIO 2050/18 i 2069/18 zamawiający dokonał
ponownego badania i oceny ofert w tym badania i oceny ofert
w związku z podanym
personelem wykonawców do przyznania punktów w kryterium pozacenowym.
Efektem tych ponownych badań i ocen złożonych ofert w tym ofert odwołujących było
zawiadomieni
e zamawiającego z dnia 14.12.2018 roku, które należy utożsamiać jako -
Wykonanie Wyroku KIO w sprawie połączonej o Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO 2069/18.
Z zawiadamiania z dnia 14.12.2018 roku wynika, że zamawiający wykonał ponowne badanie
ofert zgodnie z
pkt 19.1.3.2. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) co spowodowało przyznanie „0”
punktów dla ekspertów, którzy nie spełniają w pełni wymagań co do doświadczenia opisanego
w SIWZ w szczególności którzy nie pełnili funkcji przez cały okres realizacji inwestycji to jest
od jej rozpoczęcia do zakończenia.
Zamawiający również zastosował art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z dokonaną
ponown
ą punktacją w ramach kryterium poza cenowym stwierdzając, że co najmniej wskutek
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy przedstawili zamawiającemu doświadczenie
personelu Konsultanta jako posiadający opisane doświadczenie, które nie potwierdziło się w
rzeczywistości. Według zamawiającego wykonawcy przedstawiając doświadczenie personelu
jako pro
fesjonaliści powinni dołożyć należytej staranności przy weryfikacji podanych informacji
przez personel zgłaszający się i wskazujący na posiadane doświadczenie.
Co do poszczególnych oferentów to zamawiający nie przyznał punktów w kryterium poza
cenowym wyk
onawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ponieważ wykonawca ten nie
złożył formularza „Kryteria poza cenowe”.
Z kolei wykonawcy tacy jak:
1. Konsorcjum
firm: Firma Inżynierska „ARCUS” J. B. z Krakowa oraz Integral Sp. z o.o.
z
siedzibą w Katowicach
2. Konsorcjum firm: Inko Consulting Sp.
z o.o. z siedzibą w Pszczynie i Drogowa Trasa
Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach
Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zostali wykluczeni
z postępowania w dniu 21.08.2018 roku a zasadność decyzji
z
amawiającego została potwierdzona wyrokiem KIO w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO
1747/18 z dnia 18.09.2018 roku.
AD 1
Oferta MGGP
Co do wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. z s.Tarnów zamawiający przedstawił w informacji
z dnia 14.12.2018 r. następujące uzasadnienie.
Głównym uzasadnieniem zmiany punktacji w kryterium poza cenowym jest wskazanie w
formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe na stanowiska inżyniera kontraktu i specjalisty ds.
r
oszczeń, informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy to jest informacji
nieprawdziwych, wskutek których zamawiający przyznał zawyżoną punktację w
przedmiotowym kryterium oceny ofert.
I tak w pkt 2.1. inżynier kontraktu i w punkcie 2.4.
specjalista
ds. roszczeń zamawiający przydzielił po 3 punkty a w podkryterium 2.2. Główny
inspektor nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej - 1 punkt.
Zamawiający dokonując powtórnego badania i oceny ofert mając na uwadze okoliczności
podnoszone w toku post
ępowania odwoławczego w sprawach oznaczonych Sygn. akt KIO
2050/18 i KIO 2069/18
stwierdził, że pierwotnie przyznano punkty nieprawidłowo.
I tak zamawiający to przedstawia:
Pan K. P.
– inżynier rezydent doświadczenie od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania
Wykaz MGGP S.A. z s. Tarnów – inżynier kontraktu Pan K. P. zadanie „zarządzanie i
nadzór nad budową autostrady A4 odcinek węzeł Wielicki- węzeł Szarów stanowisko:
inżynier rezydent od 01.06.2007r. do 31.03.2011r.
Zamawiający dokonał następujących ustaleń:
umowa na przedmiotowe roboty została podpisana 03.04.2007 r.,
2.2. plac budowy przekazano 12.04.2007 r.,
rozpoczęcie robót zgodnie z wpisem do dziennika budowy – 16.04.2007r.,
2.4.data pierwszego wpisu do dziennika budowy- 07.05.2007r.
2.5.Pan K. P.
pełnił funkcję inżyniera kontraktu od 15.05.2007r. –Stąd zamawiający
wnioskuje, że Pan K. P. nie pełnił funkcji inżyniera rezydenta „od rozpoczęcia robót”.
Pani M. M.-M.
– specjalista ds. roszczeń - doświadczenie od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania.
Zadanie 1.
Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S 8 od rejonu
węzła
„Opacz” (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków” i powiazania z drogą krajową
nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz
z węzłem Paszków i ww skrzyżowaniem). Etap I cz.1. – odc. Węzeł „Opacz’ – węzeł
„Paszków”, Etap II – odc. Węzeł „Janki Małe’ – skrzyżowanie z DW 721(…) stanowisko
– specjalista ds. roszczeń.
Zadanie 2.
Projekt i budo
wa Autostrady A2 Stryków- Konotopa, odcinek B od ok.394+500-
411+465,8 (16,9) (…) stanowisko Specjalista ds. roszczeń”
Dla zadania nr 1 Specjalista ds. roszczeń w wykazie wykonawca wskazał 09.2013r. do
12.2015r.
Zamawiający ustalił Umowa została podpisana w dniu 12.04.2013 r., przekazanie placu
budowy w dniu 16.04.2013r. (zgłoszenie do WINB rozpoczęcia robót nastąpiło
01.05.2013r.). Wytyczenie geodezyjne, zgodnie z wpisem do dziennika budowy
01.08.2013r, natomiast specjalista rozpoczął pełnienie funkcji specjalisty d.s. roszczeń
02.08.2013r. to jest Pani M. M.-M..
Zamawiający jak sam podkreślił w piśmie z dnia 14.12.2018r. przyjął rygorystyczne
stanowisko KIO w sprawie 2050/18
(„biorąc pod uwagę rygorystyczne stanowisko KIO
prezentowane w zakresie tego zagadnienia oraz podniesione w wyroku KIO 2050/18
zastrzeżenia co do równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu –
nie m
ożna uznać, że Pani M. M.-M. pełniła wskazaną funkcję „od rozpoczęcia robót”
na przedmiotowym zadaniu
”). W tym stanie rzeczy zamawiający wykluczył wykonawcę
na podstawie art.24 ust.1 pkt 17 i art.24 ust.4 ustawy Pzp.
Ad.2
Oferta Konsorcjum ECM i JPL
Wykonawca został wykluczony z racji, że osobę na stanowisko specjalista ds. roszczeń
wskazał w zakresie okresu jej doświadczenia nieprawdziwe informacje, co skutkowało
zastosowaniem art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp.
przez zamawiającego.
Powyższe zamawiający wywiódł z informacji formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe”
oraz formularza 3.4. „Wykaz osób” oferty wykonawcy wskazując na lekkomyślność lub
niedbalstwo.
Wykonawca wskazał Pana D. A. na stanowisko specjalisty ds. roszczeń w okresie od
rozpoczęcia robót do zakończenia zadania.
Jak opisuje zamawiający w informacji o wykluczeniu z dnia 14 grudnia 2018 roku
wykonawca wskazał radcę prawnego Pana A. jako specjalistę ds. roszczeń na dwóch
bu
dowach od rozpoczęcia robót do zakończenia zadania to jest:
Kontynuacja bud
owy autostrady A1 Toruń-Stryków, odcinek 1 Czerniewce – Odolin od
km 151+900 do km163+300, odcinek 2 Odolin-Brzezie od km163+300 do km186+366
stanowisko specjalista ds. roszczeń (radca prawny). W formularzu Wykaz osób
wykonawca
wskazał dla tego specjalisty okres od 11.2014r.do 04.2018r. W formularzu
3.4. Wykaz osób dodatkowo wykonawca przedstawił dodatkowe zadanie „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S 8 od
węzła Marki(bez węzła) do węzła Radzymin Płd. w
okresie od 11.2014-
04.2018. Z ustaleń zamawiającego wynika, że Pan D. A. nie pełnił
funkcji specjalisty ds.
roszczeń co wynika z informacji uzyskanych od Oddziałów
zamawiającego: Bydgoszcz i Warszawa. Wykonawca miał możliwość wyjaśnienia
wątpliwości na wniosek skierowany do niego 04.07. 2018. Do wniosku odniósł się w
piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśniając, że jeden z wykonawców Salini Polska sp. z
o.o.
zatrudniał radcę prawnego, który w ramach wykonywanej obsługi zajmował się
również roszczeniami. Zdaniem zamawiającego stanowisko radcy prawnego nie jest
tożsame ze stanowiskiem specjalisty ds. roszczeń. Wykonawca nie potwierdził
informacji w ofercie, że Pan D. A. na w/w zadaniach pełni funkcję specjalisty ds.
roszczeń.
Taką sytuację to jest oświadczenie niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy
zamawiający zakwalifikował do art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp. w konsekwencji
wykluczając wykonawcę z postępowania i odrzucając jego ofertę.
Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO i tak wyrok KIO 1319/18 z dnia 20 lipca 2018 r. z
którego wynika, że doświadczenie wymagane przez zamawiającego powinno być zdobyte na
stanowisku odpowiadającym nazwie wskazanej w wymaganiach zamawiającego co
sprowadza się wprost do konkluzji, że jeżeli radca prawny nie był zatrudniony na stanowisku
specjalista ds. roszczeń to wykonawca nie spełnia warunku podanego przez zamawiającego.
Tym samym
oświadczenie wykonawcy w podkryterium cenowym, że Pan D. A. posiada
doświadczenie zgodne z opisem podkryterium, zdobyte w ramach zadania nr 1 i nr 2 stanowi
o wprowadzeniu w błąd zamawiającego.
(cytat str.21 w.w.Wyroku KIO
W ocenie Izby wykonawca działający z należytą starannością
musiał mieć świadomość, że doświadczenie specjalisty ds. rozliczeń wymagane w ramach
podkryterium musi zostać zdobyte na konkretnym stanowisku wskazanym przez
Zamawiającego. Jeśli zatem doświadczenie w ramach zadania nie było realizowane na
stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie
opisany w SIWZ. Tym samym oświadczając w formularzu Kryteria pozacenowe, że pani J. B.
posiada doświadczenie zgodne z opisem podkryterium, zdobyte w ramach zadania nr 1,
wykonawca Multiconsult przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
W odniesieniu do wykonawcy ECM Izba ustaliła, że Przystępujący podał jako osobę
przeznaczoną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. roszczeń pana D. A. W Formularzu „Kryteria
pozacenowe” przedstawił doświadczenie tej osoby przy realizacji następujących zadań:
a)
„Kontynuacja, budowa autostrady A1 Toruń- Stryków, odcinek 1 Czerniewice- Odolin
od km 151+ 900 do km 163+ 300, odcinek 2 Odolin- Brzezie od km 163+ 300 do km
186+ 366” - stanowisko ds. roszczeń.
b)
„Kontynuacja, budowa autostrady A1 Toruń- Stryków, odcinek 3 Węzeł Brzezie (z
węzłem)węzeł Kowal (bez węzła) od km 186+ 348 do km 215+ 850” - stanowisko ds.
roszczeń.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie zadania, o których mowa powyżej były realizowane na
rzecz Oddziału GDDKiA w Bydgoszczy. Oddział GDDKiA w Bydgoszczy nie potwierdził udziału
Pan D. A.
przy realizacji wskazanych powyżej zadań. Mając na uwadze powyższe
Zamawiający pismem z dnia 14.03.2018 r. (znak pisma: O.KA.D3.2413.76.2017.292.mu) na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał ECM Group Polska S.A. do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi na powyższe, w/w Wykonawca w piśmie z dnia 20.03.2018r. wyjaśnił, m.in. że:
„(...) Pan D. A. jako Radca Prawny (prowadząc własną działalność) wykonywał wszelkie
czynności przewidziane dla stanowiska Specjalisty ds. roszczeń, m.in. rozpatrywanie i
opiniowanie roszczeń, współpraca w zakresie rozliczania roszczeń, pilnowanie
harmonogramu roszczeń na rzecz Wykonawcy Robót, Wykonawcą Robót na przedmiotowych
zadaniach było konsorcjum firm, w skład którego wchodziło m.in. Salini Polska Sp. z o.o. i to
właśnie dla tego Wykonawcy Pan D. A. świadczył usługi. (...)”. Zamawiający po zapoznaniu
się z w/w wyjaśnieniami uznał, że p. D. A. wskazany na funkcję Specjalisty ds. roszczeń
(Podkryterium 2.4). posiada doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w
SIWZ TOM I pkt. 19.1.3.2 ppkt. 4 (Podkryterium 2.4. Specjalisty ds. roszczeń). Tym samym,
za w/w z
adania potwierdzające wymagania określone w SIWZ, Zamawiający przyznał
Wykonawcy punkty, zgodnie z zapisami SIWZ. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw do
zakwestionowania doświadczenia w/w osoby tylko z uwagi na odmienne nazewnictwo
dotyczące pełnione funkcji na w/w zadaniu skoro z oświadczenia Wykonawcy wynika, że p.
Pan D. A.
jako Radca Prawny wykonywał wszelkie czynności przewidziane dla stanowiska
Specjalisty ds. roszczeń.
W ocenie Izby wykonawca działający z należytą starannością musiał mieć świadomość, że
doświadczenie specjalisty ds. roszczeń wymagane w ramach podkryterium musi zostać
zdobyte na konkretnym stanowisku wskazanym przez Zamawiającego. Jeśli zatem
doświadczenie w ramach zadania nie było realizowane na stanowisku wymaganym przez
Zamawiającego, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIWZ. Tym samym
oświadczając w formularzu Kryteria pozacenowe, że pan D. A. posiada doświadczenie zgodne
z opisem podkryterium, zdobyte w ramach zadania nr 1 i 2, wykonawca ECM przedstawił
informa
cje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Na uwagę zasługuje również fakt, że
zgodnie z informacją przekazaną Odwołującemu przez GDDKiA Pan D. A. nie widnieje jako
zatwierdzony personel wykonawcy robót.”
Takiej j.w.
oceny doświadczenia zawodowego Pana D. A. dokonała Izba w sprawie
wyroku KIO 1319/18 w zakresie zajmowania stanowiska ds. roszczeń.
Kontynuując prezentację stanowiska zamawiającego w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r., które
stanowiło okoliczność wszczęcia niniejszego postępowania odwoławczego, Izba ustaliła jak
poniżej.
Z ustaleń zamawiającego Pan D. A. nie widnieje jako personel zatwierdzony przez
zamawiającego. Na powyższą okoliczność zamawiający przywołuje pismo wykonawcy z dnia
30.10.2018r. gdzie wykonawca oświadcza, że radca prawny D. A. na wykazanych zadaniach
pełnił funkcję specjalisty do spraw roszczeń. Powyższe jest niezgodne z oświadczeniem
wykonawcy z dnia 09.07.2018 roku gdzie stwierdził, że Pan D. A. pełnił obsługę prawną a w
jej ramach
wykonywał obowiązki specjalisty ds. roszczeń. Z kolei dnia 24.10.2018 r. radca
prawny D. A.
oświadczył, ”że brał udział w realizacji niżej wymienionych kontraktów” (projekt i
budowa drogi ekspresowej S 8 węzeł Marki (bez węzła)-węzeł Radzymin Płd.” oraz
Kontynuacja budowy autostrady A1 Toruń – Stryków odcinek I Czerniewce - Odolion i odcinek
II Odolion-Brzezie). Z kolei stanowisko radcy prawnego nie jest tam wymienione.
Stąd
zamawiający uznał oświadczenie wykonawcy za wprowadzające w błąd.
Reasumując brak poświadczenia dla radcy prawnego D. A. przeciwnie jak dla Pani M. M.-M.,
której doświadczenie potwierdziła w sprawie KIO 2050/18 w dniu 25.10.2018r. GDDKiA
O/Warszawa. Przeciwnie dla radcy prawnego sam Pan D. A.
nie potwierdza pełnienia
stanowiska specjalisty ds. roszczeń ani właściwy oddział GDDKiA czy też inny podmiot.
Samooczyszczenie
w piśmie z dnia 24.10.2018 roku w trybie art.24 ust.8 ustawy Pzp. jako
nieskuteczne, ponieważ wykonawca nie przyznał się do błędu z przywołaniem wyroków KIO
139/17; KIO 444/18, KIO 1206/18, KIO 12/13; KIO 116/18; KIO 274/18.
Czy też okoliczność
wcześniejszego powiadomienia zamawiającego niż sam o tym powziął informacje ze
wskazaniem dokonanych zmian w celu uniknięcia w przyszłości błędów.
Pierwotnym terminem gdzie wykonawca powinien dokonać samooczyszczenia był 04.07.2018
r. gdzie zamawiający powziął wątpliwość co do doświadczenia radcy prawnego D. A.
Dodatkowo 20.07.2018 roku zapadł wyrok KIO 1319/18 gdzie Izba potwierdziła słuszność
wykluczenia ECM na podstawie art.24 ust.1 pkt 17 z uwagi na podanie nieprawdziwych
informacji odnoszących się do doświadczenia Pana D. A. Nawet gdyby przyjąć prawo do
samooczyszczenia na obecnym etapie to zdaniem zamawiającego brak w tym oświadczeniu
wykazania podjętych działań w celu uniknięcia w przyszłości sytuacji wykluczających
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne.
Izba w tym
miejscu przywołuje fragment uzasadnienia Wyroku o Sygn. akt KIO 1319/18, na
które powołuje się zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 roku, dokonując ponownej
oceny ofert w kryterium pozacenowym w związku z wyrokiem w łączonej sprawie o Sygn. akt:
KIO 205018 i KIO2069/18.
Przy czym podkreśla się, że TPF Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie
była odwołującym a ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie było przystępującym po
stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt KIO 1319/18 .
Cytat uzasadnienia wyroku z dnia 20 lipca 2018 roku w sprawie o Sygn.
akt KIO 1319/18(…)
„W odniesieniu do wykonawcy ECM Izba ustaliła, że Przystępujący podał jako osobę
przeznaczoną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. roszczeń Pana D. A. W Formularzu „Kryteria
pozacenowe” przedstawił doświadczenie tej osoby przy realizacji następujących zadań:
a)
„Kontynuacja, budowa autostrady A1 Toruń- Stryków, odcinek 1
Czerniewice- Odolin od km 151+ 900 do km 163+ 300, odcinek 2 Odolin-
Brzezie od km 163+ 300 do km 186+ 366” - stanowisko ds. roszczeń.
b)
„Kontynuacja, budowa autostrady A1 Toruń- Stryków, odcinek 3 Węzeł
Brzezie (z węzłem) węzeł Kowal (bez węzła) od km 186+ 348 do km 215+
850” - stanowisko ds. roszczeń.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie zadania, o których mowa powyżej były realizowane na
rzecz Oddziału GDDKiA w Bydgoszczy. Oddział GDDKiA w Bydgoszczy nie potwierdził udziału
Pan D. A.
przy realizacji wskazanych powyżej zadań. Mając na uwadze powyższe
Zamawiaj
ący pismem z dnia 14.03.2018 r. (znak pisma: O.KA.D3.2413.76.2017.292.mu) na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał ECM Group Polska S.A. do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi na powyższe, w/w Wykonawca w piśmie z dnia 20.03.2018r. wyjaśnił, m.in. że:
„C..) Pan D. A. jako Radca Prawny (prowadząc własną działalność) wykonywał wszelkie
czynności przewidziane dla stanowiska Specjalisty ds. roszczeń, m.in. rozpatrywanie i
opiniowanie roszczeń, współpraca w zakresie rozliczania roszczeń, pilnowanie
harmonogramu roszczeń na rzecz Wykonawcy Robót, Wykonawcą Robót na przedmiotowych
zadaniach było konsorcjum firm, w skład którego wchodziło m.in. Salini Polska Sp. z o.o. i to
właśnie dla tego Wykonawcy Pan D. A. świadczył usługi. (...)”. Zamawiający po zapoznaniu
się z w/w wyjaśnieniami uznał, że p. D. A. wskazany na funkcję Specjalisty ds. roszczeń
(Podkryterium 2.4). posiada doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w
SIWZ TOM I pkt. 19.1.3.2 ppkt. 4 (Podkryterium 2.4. Specjalisty ds. roszczeń). Tym samym,
za w/w zadania potwierdza
jące wymagania określone w SIWZ, Zamawiający przyznał
Wykonawcy punkty, zgodnie z zapisami SIWZ. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw do
zakwestionowania doświadczenia w/w osoby tylko z uwagi na odmienne nazewnictwo
dotyczące pełnione funkcji na w/w zadaniu skoro z oświadczenia Wykonawcy wynika, że p.
Pan D. A.
jako Radca Prawny wykonywał wszelkie czynności przewidziane dla stanowiska
Specjalisty ds. roszczeń. W ocenie Izby wykonawca działający z należytą starannością musiał
mieć świadomość, że doświadczenie specjalisty ds. roszczeń wymagane w ramach
podkryterium musi zostać zdobyte na konkretnym stanowisku wskazanym przez
Zamawiającego. Jeśli zatem doświadczenie w ramach zadania nie było realizowane na
stanowisku wymaganym przez Zamawiającego, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie
opisany w SIWZ. Tym samym oświadczając w formularzu Kryteria pozacenowe, że pan D. A.
posiada doświadczenie zgodne z opisem podkryterium, zdobyte w ramach zadania nr 1 i 2,
wykonawca ECM przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Na uwagę
zasługuje również fakt, że zgodnie z informacją przekazaną Odwołującemu przez GDDKiA
Pan D. A.
nie widnieje jako zatwierdzony personel wykonawcy robót. Odnosząc się zaś do
wymogu dotyczącego posiadania doświadczenia na stanowiskach jasno i precyzyjnie
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego należy wskazać, że zakres obowiązków wpisujący
się niejako w pełnienie funkcji na poszczególnych stanowiskach nie oznacza, że wskazana
osoba piastowała dane stanowisko konkretnie określone przez Zamawiającego. Norma
zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy
czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej
jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może
naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był
przewidzieć. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości. Z uwagi na wzrost znaczenia oświadczeń własnych wykonawców na skutek
implementacji dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE należy stosować wyższy miernik oceny
związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych, w szczególności przy weryfikacji
prawdziwości informacji przedkładanych w toku postępowania. W odniesieniu natomiast do
lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie
dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli
jednak z zestawienia informacji
przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami
zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć
świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to
potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania
wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa. Wypełniając formularz dotyczący kryteriów
pozacenowych, ww. wykonawcy złożyli oświadczenia, że poszczególne osoby posiadają
doświadczenie zgodne z opisem podkryterium. Informacje te mają bezpośredni wpływ na
przyznawaną wykonawcom punktację, a w konsekwencji na ranking ofert, mogą więc istotnie
wpłynąć na wynik postępowania. Trudno zatem twierdzić, że nie jest to istotny wpływ na
decyzje zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że czynność zamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia ww. wykonawców z postępowania była
nieprawidłowa. Tym samym wykonawcy poprzez złożenie w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” oświadczenia o konkretnej treści w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, wobec czego
zasadnym jest ich wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
”(koniec cytatu).
Na podsumowanie tego obszernego cytatu uzasadnienia Wyroku
odnoszącego się do
doświadczenia radcy prawnego Pana D. A. przywołanego jako specjalisty do spraw roszczeń
należy dodać, że wyrok w sprawie KIO 1319/18 zapadł z udziałem Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach
. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
pn.
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem
pn.: „
Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy-Tuszyn, odcinek E gr. woj.
łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła). Jak już powyżej nadmieniono odwołującym
była spółka TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a przystępującym po stronie
zamawiającego ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 14 grudnia 2018 roku przywołuje także
wyrok KIO 1585/18 z dnia 4 września 2018r., który przyznaje rację zamawiającemu, który
uznał za nieskuteczną procedurę samooczyszczenia opartą jedynie na źródle osobowym,
jeżeli nawet towarzyszy jej dodatkowa weryfikacja na podstawie informacji internetowych.
W świetle powyższego zamawiający wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu uznając
ofertę tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp. W
konsekwencji zgodnie z art.24 ust.4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
Izba
rozstrzygając przedmiotowe odwołania o Sygn. akt KIO 2608/18 i KIO 2631/18 ustaliła,
że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia zapadł także Wyrok o Sygn. akt: KIO
z dnia 18 września 2018 r. gdzie rozpoznano odwołanie Konsorcjum: Inko Consulting
Sp. z o.o.,ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-
200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A., ul.
Mieszka I 10, 40-
877 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542
Kraków przy udziale: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, po stronie
zamawiającego i przy udziale ECM Group Polska S.A.,ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
oraz JPL Project Sp. z o.o
., Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa, po stronie
zamawiającego. Izba w tej sprawie oddaliła odwołanie, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
ust. 3 w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp poprzez: bezzasadne wykluczenie odwołujących z
postępowania i uznanie ich oferty za odrzuconą, mimo braku ku temu przesłanek, na skutek
podania w załączonym do oferty formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe" zadań
niepotwierdzających w ocenie zamawiającego w pełni spełniania wymagań zamawiającego,
podczas gdy zgodnie z pkt. 19.1.3.2. 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”), w konsekwencji takiej sytuacji odwołujący powinni otrzymać za daną pozycję 0 pkt w
ramach kryteriu
m „Doświadczenie personelu Konsultanta”, ale w żadnym razie nie powinni
zostać wykluczeni oraz art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez brak jakiegokolwiek wezwania
odwołujących do złożenia wyjaśnień i dowodów w ramach procedury samooczyszczenia, w
sytuacji gdy procedura samooczyszczenia (ang. self-
cleaning) polega na tym, że przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, zamawiający obowiązany jest umożliwić
wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego
rzetelność, a pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a zatem istnieje dodatkowy warunek wykluczenia
wykonawcy, jakim jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na
samooczyszczenie. Przy czym Zamawi
ający -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, O
ddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Zarządzanie
Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej
S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez
węzła)”. Czyli jest to orzeczenie zapadłe w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący w szczególności argumentował odwołanie następująco” Zamawiającemu
uprzednio (przed złożeniem oferty) znany był całokształt doświadczenia K. Litawy i posiadał w
tym zakresie pełną wiedzę, to podanie przez Odwołujących omyłkowo niezgodne z
rzeczywistością informacji w tym zakresie nie mogło w ogóle spowodować i nie spowodowało
po stronie Zamawiającego jakiegokolwiek stanu błędu, ale także nie mogło mieć
jakiegokolwiek wpływu na jego decyzję, gdyż Zamawiający ostatecznie i tak kierował się
posiadaną uprzednią wiedzą o stanie faktycznym. Powyższe jest oczywiste zważywszy na to,
iż wszystkie zadania były realizowane przez K. Litawę dla tej samej jednostki GDDKiA -
Oddziału w Krakowie tj. Oddziału prowadzącego Postępowanie. (…)W ocenie Odwołujących,
nie można w żaden sposób mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, jeśli
informacje te dotyczą okoliczności znanych uprzednio i w pełnym zakresie Zamawiającemu -
tak jak w niniejszej sprawie. W t
akiej bowiem sytuacji Zamawiający posiada własną uprzednią
wiedzę i nawet potencjalnie nie może zostać u niego wywołany stan błędu”. Tak
przedstawionej argumentacji nie podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając między
innymi w uzasadnieniu oddalonego
odwołania (...) „W związku z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 20.07.2018. w sprawie sygn. akt XXIII Ga 849/18, gdzie stroną było
GDDKiA w szczególności orzeczeń KIO 1000/18, KIO 1319/18 Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Przedmiotem sporu
pomiędzy stronami nie są w niniejszej sprawie okoliczności faktyczne polegające na tym, że
pan K.
L. wskazany jako kandydat na stanowisko głównego inspektora nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, pełnił wykazaną do kryterium oceny ofert funkcję od 19 stycznia 2015
r., nie zaś od lipca 2014 r. Powyższe przyznał sam odwołujący w piśmie z dnia 10 lipca 2018
r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego o wyjaśnienia. Przedmiotem sporu
jest natomiast to, czy wskazanie w ofercie, że pan K. L. pełnił ww. funkcję w okresie od lipca
2014 r.,
stanowi podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbal
stwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale
wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa.
Dodatkowo Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności
zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego
wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu
zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione
łącznie, aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu. W
przedmiotowej sprawie odwołujący zakwestionował w pierwszej kolejności możliwość
wprowadzenia zamawiającego w błąd, powołując się na fakt, że termin pełnienia funkcji przez
pana K.
L. był znany zamawiającemu, ponieważ pan K. L. pełnił tę funkcję w trakcie realizacji
zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA, w tym dokładnie na rzecz oddziału
prowadzącego niniejsze postępowanie. Powyższe stanowisko odwołującego nie może zostać
uznane za prawidłowe z następujących względów. Po pierwsze, Do stwierdzenia faktu
wprowadzenia w błąd zamawiającego, na podstawie ww. przepisu, wystarczy, że podana
została nieprawdziwa, tj. niezgodna z rzeczywistością informacja, bez względu na to, czy
zamawiający opierając się na własnej wiedzy był ją w stanie zweryfikować, czy też nie.
Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują
obowiązku badania przez zamawiającego prawdziwości podanych informacji. Po drugie, W
jednym i w drugim przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie znalazłby zastosowania,
podczas gdy, jak wskazano powyżej, przepis nie uzależnia możliwości jego zastosowania od
stanu świadomości zamawiającego, a do uznania, że nastąpiło wprowadzenie w błąd
wystarczające jest stwierdzenie podania nieprawdziwej informacji przez wykonawcę. Po
trzecie, Innymi słowy: uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego, różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od tego, na czyją rzecz
było realizowane zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Przyjęcie takiego
stanowiska jest zatem niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie może być zaakceptowane. Niezależnie od
powyższego odwołujący zakwestionował możliwość uznania, że w przedmiotowej sprawie
podanie nieprawdziwej informacji mogło mieć znaczenie dla postępowania, tj. że mogło mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Odwołujący wywodził powyższe stanowisko z faktu,
że bez względu na liczbę punktów przyznaną mu w podkryterium dotyczącym doświadczenia
głównego inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, jak też bez względu na
liczbę punktów przyznaną pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, jego
oferta pozostaje ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do argumentacji odwołującego
dotyczącej postanowienia siwz, zgodnie z którym za zadanie, które nie potwierdza w pełni
spełniania wymagań określonych w ww. podkryterium wykonawca otrzyma 0 punktów, należy
podkreślić, że postanowienie to należy rozumieć jako odnoszące się do zawartych w ofercie
informacji, które wprawdzie nie potwierdzają spełnienia wymagań, ale które są zgodne ze
stanem rzeczywistym. Tym samym postanowienie to nie ma zastosowania do podanych przez
wykonawcę
informacji, które są nieprawdziwe. W przedmiotowej sprawie istota rzeczy tkwi nie
w
tym, że opisane w ofercie doświadczenie pana K. L. nie spełnia wymagań określonych w
podkryterium, ale w tym, że w ramach tego doświadczenia odwołujący podał informacje
nieprawdzi
we co do okresu pełnienia przez pana K. L. funkcji. Dlatego też ww. postanowienie
siwz nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie”.
Przywołane powyżej orzeczenia jak i uzasadnienie wskazują na bezwzględność konsekwencji
w związku z podaniem nieprawdziwych informacji i nieodwracalnych skutkach dla
wykonawców z związku z podaniem zamawiającemu tych informacji wskutek czy to
lekkomyślności czy też niedbalstwa. Również odnoszą się co do akcji samooczyszczania
wskazując na przede wszystkim na samodzielną inicjatywę wykonawców w tym zakresie.
Izba zważyła w sprawie odwołań oznaczonych Sygn. akt: KIO
2608/18 i KIO 2631/18
Sygn. akt KIO 2608/18
Izba zważyła
Izba oddala odwołanie (Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie).
Odwołujący (MGGP) wskazał dwie czynności zamawiającego, które zaskarża składając
odwołanie. Tymi czynnościami są:
1. wykluczenie o
dwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru na zadaniu: „Zaprojektowanie i budowa
drogi ekspresowej S 52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł
Kraków Mistrzejowice (bez węzła)";
unieważnienia wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zarzuty odwołania sformułowano następująco:
1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez bezpodstawne wykluczenie O
dwołującego z
postępowania pomimo, że Odwołujący składając ofertę nie dopuścił się ani lekkomyślności ani
niedbalstwa, lecz dochował należytej staranności w zakresie dotyczącym wskazania w
formularzu „kryteria pozacenowe" doświadczenia następujących osób:
- Pana K. P. - w odniesieniu do zadania nr
1: Zarządzanie i nadzór nad budową autostrady A
4 odcinek węzeł Wielicka - węzeł Szarów;
oraz
- Pani M. M.-M. - w odniesieniu do zadania nr 1: Kontynuacja projektowania i budowa odcinka
drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz" (z wyłączeniem tego węzła) do węzła
„Paszków" i powiązania z drogą krajową nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 721 w
miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem Paszków i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 odc.
węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków", etap II - odc. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowane z DW 721";
2) naruszenie art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego, w trybie art. 87 ust.1 pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym
wskazania w formularzu „kryteria pozacenowe" doświadczenia wyżej wymienionych osób
personelu odwołującego to jest Pana K. P. oraz Pani M. M.-M. w zakresie zadań wskazanych
powyżej co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;
art. 24 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez brak umożliwienia Odwołującemu
skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia, co w konsekwencji doprowadziło do
wykluczenia o
dwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w zakresie
dotyczącym wskazania w formularzu „kryteria pozacenowe" doświadczenia Pana K. P. oraz
d
oświadczenia Pani M. M.-M. na zadaniach powyżej wskazanych;
4) art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp p
rzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi
na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie
przewyższa kwoty przeznaczonej na sfinansowania zamówienia i w razie uwzględnienia
odwołania może być uznana za najkorzystniejszą.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego;
powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy pzp z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie
powtórzenia czynności badania i oceny oferty i wezwania Odwołującego do wyjaśnień w
zakresie informacji na temat doświadczenia Pana K. P. i Pani M. M.-M. ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu wszczęcie w stosunku do Odwołującego procedury
samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 pzp.
Izba wobec tak sformułowanych zarzutów, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
przyjęty w poczet dowodów na rozprawie oraz argumentację odwołania jak i czynności
zamawiającego o wykluczeniu z postępowania odwołującego, uwzględniając toczące się
poprzednio postępowania przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 1747/18 jak i o Sygn. akt
KIO 2050/18 i KIO 2069/18 z udziałem odwołującego, nie znajduje podstaw do uwzględnienia
odwołania z poniżej przedstawionych powodów.
Post
ępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte przez ogłoszenie
w Dz.Ur
z. U.E. w miesiącu maju 2018 roku (12 maja 2018roku). W między czasie przed
złożeniem odwołania w dniu 20 grudnia 2018 roku przez odwołującego w przedmiotowej
sprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczyły się postępowania, w których odwołujący brał
udział w każdej z nich jako przystępujący po stronie zamawiającego. Poza tym przedmiotem
rozstrzygnięcia tych odwołań były zarzuty formułowane na podstawie art.24 ust.1 pkt 17 pzp.
w związku z art. 24 ust.8 pzp w kontekście kryteriów pozacenowych dla personelu
wykonawców a co odpowiada zakresowi zarzutów niniejszego rozpatrywanego odwołania.
Ponadto r
ozstrzygnięcia w sprawach o Sygn. akt KIO 1747/18 oraz o Sygn. akt KIO 2050/18 i
KIO 2069/18 dotyczyły tego samego postępowania zamawiającego czyli zarzuty naruszenia
art.24 ust.1 pkt 17 i art.24 ust.8 i ust.9 pzp
Izba rozpatrywała w każdej z tych spraw w oparciu
o te same postanowienia specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia. Już z pierwszego
rozstrzygnięcia odwołania w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1774/18 odwołujący jako
przystępujący tam po stronie zamawiającego dowiedział się z samego rozstrzygnięcia
od
wołania jak i jego uzasadnienia o następujących kwestiach. Odwołanie konkurenta
odwołującego to jest wykonawcy Konsorcjum: Inko Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Pszczynie i Drogowej Trasy Średnicowej S.A. z siedzibą w Katowicach zostało oddalone z
takich między innymi powodów jak poniżej. Po pierwsze fakt posiadania informacji przez
zamawiającego o personelu wykonawcy nie daje prawa wykonawcy do zwolnienia się z
odpowiedzialności z racji podania nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Po drugie nie
znajduje usprawiedliwienia wywodzenie
, że sankcja za nieprawdziwe informacje w przypadku
przyznawania dodatkowych punktów w kryteriach pozacenowych w postaci „0” punktów
zastępuje sankcję przewidzianą w art.24 ust.1 pkt 17 pzp. Odwołujący tym bardziej powinien
zweryfikować swoje stanowisko w przedmiocie skutków podania nieprawdziwych informacji w
związku z przywołanym tam wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018
roku o Sygn. akt XXIII Ga 849/18
. Gdzie Sąd wypowiedział się co do obowiązywania sankcji z
art.24 ust.1 pkt 17 pzp w sytuacji
przyznania „0” punktów przez zamawiającego w przypadku
„nie potwierdzenia w pełni spełniania powyższych wymagań” w kryterium pozacenowym.
Przywołany Wyrok S.O. wydany był w sprawie prowadzonego postępowania przez Skarb
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z
siedzib
ą w Łodzi. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku stwierdza „Nie było
zatem żadnych merytorycznych podstaw ani argumentów pozwalających na utrzymanie tezy,
zgodnie z którą podstawy wykluczenia odpadają w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł „karę”
w postaci braku punktów dla danego kryterium. Tenże Sąd Okręgowy w przywołanym Wyroku
także stwierdził, że można wprowadzić w błąd zamawiającego w rozumieniu art.24 ust.1 pkt
17pzp
również w sytuacji gdy dysponentem informacji, jest sam zamawiający (np. jeden z jego
oddziałów). Podsumowując zawarta argumentacja, w Wyroku KIO z dnia 18 września 2018 r.
o Sygn. akt KIO1774/18 gdzie uczestnikiem był odwołujący i gdzie przywołano wyrok S.O.
Warszawa z dnia 20 lipca 2018 r. w sprawie o Sygn. akt XXIII Ga 849/18,
powinna zwrócić
uwagę i uczulić odwołującego na kierunek interpretacji art.24 ust.1 pkt 17 jak również art.24
ust.8 pzp. Taka
świadomość prawna powinna towarzyszyć wykonawcy zarówno co do
spełnienia przesłanek podania nieprawdziwych informacji jak i ich oceny sytuacji gdy
informacje te mają charakter notoryjny dla zamawiającego. Dlatego też Izba rozstrzygając
odwołanie wzięła pod uwagę wiedzę odwołującego co do stanowiska Sądu Okręgowego w
Warszawie jak i Izby,
zawartego w przywołanych powyżej wyrokach, co przełożyło się na
ocenę zarzutu naruszenia zarówno art.24 ust.1 pkt 17 jak i ust.8 i 9 tegoż artykułu.
Również kolejne rozstrzygnięcie odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO
2069/18 wskazuje, po pierwsze odwołujący wprowadził w błąd zamawiającego co do
spełnienia wymogu SIWZ w zakresie przyznania dodatkowych punktów dla personelu
odwołującego za pełnioną funkcję przez Panią M. M.-M. jako specjalistę do spraw roszczeń.
Izba rozstrzygając zarzut odwołania nakazała zamawiającemu odjęcie przyznanego punktu z
tytułu doświadczenia wyżej wymienionej specjalistki ds. roszczeń a czego w pierwotnej ocenie
nie
uczynił Zamawiający. W tym zakresie rozstrzygnięcie zarzutu odwołania ma charakter
powagi rzeczy osądzonej. To też zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej
, zgodnie z nakazem Izby odjął nie tylko punkty przyznane w kryterium
pozacenowym Pani M. M.-M.
ale również stwierdził wprowadzenie w błąd przez podanie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na jego decyzje w tym co do przyznania punktu w
zakresie kryterium pozacenowym za doświadczenie personelu. Jak już z dokonanych w trakcie
rozpoznawania
odwołań ustalono, że Pani M. M.-M. nie pełniła funkcji specjalistki do spraw
roszczeń od rozpoczęcia robót do ich zakończenia. Sam odwołujący MGGP wskazał w
informacjach oferty,
że obowiązki były wykonywane od m-ca września 2013 roku. Natomiast
w wyniku ustaleń zamawiającego, które nie zostały zakwestionowane przez odwołującego
czynności według danych zamawiającego były wykonywane od 2 sierpnia 2013 roku. Na
kanwie braku definicji
rozpoczęcia robót czy też rozpoczęcia zadania zamawiający
przychylając się do sytuacji prawnej odwołującego MGGP ustalił jako termin rozpoczęcia robót
ani
datę podpisania umowy, ani datę przekazania placu budowy, ani datę wydania dziennika
budowy, ani
datę pierwszego wpisu do dziennika budowy, ani datę zawiadomienia
wojewódzkiego inspektora nadzoru budowlanego. Dopiero jako datę rozpoczęcia robót
zamawiający uznaje wytyczenie geodezyjne na działce posadowienia obiektu, czyli po kilku
miesiącach od daty pierwszej to jest od daty podpisania umowy a co nastąpiło po upływie 3
miesięcy, to jest ustala na dzień 01 sierpnia 2013 roku. Niemniej jak zamawiający nadmienia
w zawiadomieniu z dnia 14 grudnia 2018 roku o wykluczeniu z post
ępowania „przestrzegając
rygorystycznego stanowiska Izby w sprawie
” skoro rozpoczęcie robót ustalono na 1 sierpnia
2013 r.
to data podjęcia czynności przez M. M.-M. w dniu 2 sierpnia 2013 roku nie następuje
z rozpoczęciem robót. Przy czym przy ocenie co do spełnienia przesłanek z art.24 ust.1 pkt
przykład Pani M. M.-M. i podjętym na jego przykładzie wykluczeniu odwołującego z
post
ępowania należy mieć na uwadze również podniesiony zarzut naruszenia art.24 ust.8 czy
te
ż ust. 9 art.24 pzp. To jest czy wydanie wyroku z dnia 26 października 2018 r. w sprawach
o Sygn. akt KIO 2050/18 jak i KIO 2069
/18 nie powinno po stronie odwołującego MGGP
spowodować akcji samooczyszczenia z zarzutu wprowadzenia w błąd zamawiającego.
Również takim punktem początkowym dla odwołującego MGGP powinien być akt
zamawiającego z 14 grudnia 2018 w którym na podstawie art.24 ust.1 pkt 17 pzp wyklucza
odwołującego MGGP z postępowania zarówno do rozstrzygniętego przypadku Pani M. M.-M.
w sprawach o Sygn.
akt KIO 2050 i /18 i KIO 2069 /18 co do odjęcia punktów. Jak i dla Pana
Pana K. P.
, który również według informacji ustalonych przez zamawiającego nie pełnił funkcji
inżyniera rezydenta od rozpoczęcia robót czy też od podpisania umowy tylko z opóźnieniem
miesięcznym to jest od dnia 3 czerwca 2007 r. podjął czynności. Rygoryzm ocen narzuconych
rozstrzygnięciami Izby (KIO 1319/18; KIO 1747/18; KIO 2059/18 i KIO 2069/18) nie chroni
nawet
oświadczenie wykonawcy, że Pan K. P. był jedynym inżynierem budowy na danym
zadaniu. Wniosek dalej idący z takiego oświadczenia wynika, że nawet jak Pan K. P. był
jedynym inżynierem to nie był inżynierem od początku czyli od rozpoczęcia zadania. Takie
ustalenia wynikają bezpośrednio dla przedmiotowego rozstrzygnięcia wprost z wyroku w
sprawie o Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO
2069/18 a zamawiający był zobowiązany do realizacji
jego ustaleń tak jak w przypadku Pani M. M.-M. Stanowisko Izby w przedmiotowej sprawie jest
jednoznaczne o czym świadczy fragment uzasadnienia wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO
2050/18 i 2069/18 gdzie Izba stwierdza między innymi: „Niezależnie jednak od przyjętego
punktu odniesienia należy dojść do przekonania, że Pani M.-M. nie pełniła swojej funkcji od
początku robót. Data początku robót wskazywana przez inwestora to 1 maja 2013 r.
Wskazywana przez przystępującego październikowa data rozpoczęcia wycinki drzew i
krzewów nie została wzięta pod rozwagę, gdyż czynności te następują już na terenie
wyznaczonego obiektu budowlanego, a zatem po rozpoczęciu robót. W tej sytuacji
interpretacja najbardziej względna dla wykonawcy polega na przyjęciu dla wskazanego
zadania jako daty rozpoczęcia robót 1 sierpnia 2013 r. – dnia wyznaczenia położenia obiektu
budowlanego na gruncie. Jednak nawet przyjęcie tej daty prowadzi do oceny, że Pani M.-M.,
która bezspornie zaczęła pełnić funkcję od 2 sierpnia 2013 r. nie pełniła jej od początku robót”.
Konsekwentnie przestrzegając interpretacji Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 1774/18 gdzie
odwołujący był przystępującym po stronie zamawiającego Izba w uzasadnieniu wyroku, którym
oddala odwołanie stwierdza między innymi ”Przedmiotem sporu pomiędzy stronami nie są w
niniejszej sprawie okoliczności faktyczne polegające na tym, że pan K. L. wskazany jako
kandydat na stanowisko głównego inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,
pełnił wykazaną do kryterium oceny ofert funkcję od 19 stycznia 2015 r., nie zaś od lipca 2014
r. Powyższe przyznał sam odwołujący w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. stanowiącym odpowiedź
na wezwanie zamawiającego o wyjaśnienia. Przedmiotem sporu jest natomiast to, czy
wskazanie w ofercie, że pan K. L. pełnił ww. funkcję w okresie od lipca 2014 r., stanowi
podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
”. Rozstrzygniecie Izby w okolicznościach zbieżnych z okolicznościami w
przedmiotowej sprawie
polega na oddaleniu odwołania konkurenta odwołującego MGGP. W
myśl zasady art.7 ust.1 pzp obowiązuje równe traktowanie wykonawców w danym
postępowaniu o udzielenie zmówienia. Stąd w ocenie Izby, zamawiający podejmując czynność
wykluczenia z postępowania odwołującego MGGP w dniu 14 grudnia 2018 roku kierował się
oceną Izby wynikającą zarówno z uzasadnienia wyroku w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO
1747/18 jak i w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2050/18 jak i KIO 2069/18 z czego trudno
czynić jemu zarzut. Odmienne traktowanie wykonawców spotkałoby się z zarzutem
nierównego traktowania oraz naruszałoby powagę rzeczy osądzonej przez KIO w poprzednich
postępowaniach odwoławczych odnoszących się do tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Co do zarzutu odwołania nie wezwania odwołującego w trybie art.87 ust.1 pzp jak i nie
wezwania do samooczyszczenia regulowanego art. 24 ust.8 i ust.9 pzp należy przywołać
rozstrzygnięcie w sprawie KIO 2050/18 i KIO 2069/18 co do umorzenia postępowania w
zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (sygn. akt KIO
2050/18) oraz co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ECM Group Polska S.A. w Warszawie, JPL Project sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO
W zakresie o
dwołania wniesionego przez Konsorcjum ECM (sygn. akt KIO 2050/18)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MGGP S.A. z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu, w zakresie w jakim informacje te dotyczą
doświadczenia wskazanego dla osób skierowanych na stanowisko Inżyniera Kontraktu: K. P.
oraz Specjalisty ds. roszczeń: M. M.-M..
Pismem
z 23 października 2018 r. odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W Odwołaniu wniesionym przez wykonawcę TPF Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO
2069/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie między innymi: niezgodną z
przepisami Pzp czynność wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej; art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: MGGP S.A. oraz
Konsorcjum ECM i JPL
, pomimo iż wykonawcy ci wprowadzili zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie
dokonując samooczyszczenia;
W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła między innymi: „Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania MGGP S.A., pomimo iż wykonawca
ten wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez z
amawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w
trybie art. 24 ust. 8 ustawy, tj. nie dokonując samooczyszczenia, został sformułowany w
sposób uniemożliwiający jego rozpoznanie”.
Dalej Izba stwierdziła, że „Formułując powołany zarzut odwołujący wskazał jedynie, że MGGP
S.A. podał w ofercie informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ
na wynik postępowania oraz, że wykonawca nie złożył do dnia oceny ofert wyjaśnień w trybie
art. 24 ust. 8 u
stawy. Podkreślił, że w innych postępowaniach zamawiający w identycznym
stanie prawnym i faktycznym dokonał wykluczenia tych samych wykonawców - przy
identycznym brzmieniu SIWZ i ofert. Wywodził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem
faktycznym a informa
cjami przedstawionymi przez MGGP dotyczącymi K. P. - Inżynier
Kontraktu, W. F. -
Głównego Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, M. M.-M.
Specjalista ds. roszczeń. Dostrzec należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający
wyklu
cza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Wykonawca podnoszący zarzut naruszenia tego przepisu powinien więc
wskazać, jakie informacje przedstawione przez wykonawcę mogły wprowadzić w błąd
zamawiającego, wymagany przepisem stopień winy wykonawcy oraz wpływ informacji na
decyzje podejmowane przez zam
awiającego i to w stopniu istotnym. Zgodnie z art. 180 ust. 3
Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania. W okolicznościach sporu, zarzut, że wymienione osoby nie pełniły
swoich funkcji „od rozpoczęcia robót” nie został podniesiony w odwołaniu i ujawnił się dopiero
na etapie rozp
rawy.(…) Zarzuty powinny być bezwzględnie podniesione w odwołaniu
kierowanym do Prezesa Izby. Art. 192 ust. 7 Pzp nie pozwala na rozpoznanie zarzutów nie
podniesionych w odwołaniu. Jakkolwiek pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji
legalnej, to orz
ecznictwo wypracowało pogląd, że zarzut stanowi zespół okoliczności
faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
w związku z czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawi
e przepisów ustawy. Takie okoliczności związane z podniesionym zarzutem
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zostały wskazane przez odwołującego. Powołany
przez odwołującego wyrok wydany w sprawie KIO 1319/18 został wydany w innych
okolicznościach faktycznych, gdyż - inaczej niż w tym postępowaniu - rozpoznawane
odwołanie zawierało okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie. W tym stanie
rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.”
Podsumowując powyższe wywody i odnosząc się wprost do podniesionych zarzutów w
odwołaniu o Sygn. akt KIO 2608/18 Izba stwierdza jak poniżej.
1) co do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez bezpodstawne wykluczenie O
dwołującego
MGGP
z postępowania pomimo, że Odwołujący składając ofertę nie dopuścił się ani
lekkomyślności ani niedbalstwa, lecz dochował należytej staranności w zakresie dotyczącym
wskazania w formularzu „kryteria pozacenowe" doświadczenia następujących osób:
- Pana K. P. - w odniesieniu do zadania nr1: Zarz
ądzanie i nadzór nad budową autostrady A
4 odcinek węzeł Wielicka - węzeł Szarów;
oraz
- Pani M. M.-M. - w odniesieniu do zadania nr 1: Kontynuacja projektowania i budowa odcinka
drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz" (z wyłączeniem tego węzła) do węzła
„Paszków" i powiązania z drogą krajową nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 721 w
miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem Paszków i ww. skrzyżowaniem). Etap I cz. 1 odc.
węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków", etap II - odc. węzeł „Janki Małe" - skrzyżowane z DW 721"
Z
arzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jak ustalił zamawiający w trakcie
powtórnego badania ofert, biorąc pod uwagę okoliczności podniesione w trakcie postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 2050/18 i KIO 2069/18 Pan K. P. nie rozpoczął obowiązków
inżyniera rezydenta od rozpoczęcia robót to jest jak to miało miejsce 07.05.2007r.(data
pierwszego wpisu do dziennika budowy) a rozpoczął pełnienie funkcji od 15.05.2007 roku.
Podobnie zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie w stosunku do Pani M. M.-M. „biorąc pod
uwagę rygorystyczne stanowisko KIO prezentowane w zakresie tego zagadnienia oraz
podniesione w wyroku KIO 2050/18 zastrze
żenie co do równego traktowania wykonawców w
niniejszym postepowaniu
– nie można uznać, ze Pani M. M.-M. pełniła wskazaną funkcję „od
rozpoczęcia robót” na przedmiotowym zadaniu” (cytat zawiadomienia zamawiającego o
wykluczeniu
z postępowania – pismo z dnia 14 grudnia 2018 roku).
Reasumując w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym przedmiotowego postępowania
odwoławczego, uwzględniając zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyroki w sprawach o Sygn. akt: KIO 1747/18, KIO 2050/18 i KIO
2069/18 jak i
wyroki co do spełnienia przesłanek z art.24 ust.1 pkt 17 pzp w sprawie o Sygn.
akt KIO 1319/18 jak i wyroku S.O. w Warszawie o Sygn. akt XXIII Ga 849/18, Izba uznaje
czynność wykluczenia z postępowania odwołującego MGGP za prawidłową.
2) co do naruszenia art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez zaniechanie
wezwania Odwołującego, w trybie art. 87 ust.1 pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie
dotyczącym wskazania w formularzu „kryteria pozacenowe" doświadczenia wyżej
wymienionych osób personelu odwołującego to jest Pana K. P. oraz Pani M. M.-M. w zakresie
zadań wskazanych powyżej co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;
W ocenie Izby zarzut
ten nie zasługuje na uwzględnienie zamawiający w sposób
jednoznaczny ustalił daty rozpoczęcia robót w zakresie zadań zarówno co do osoby Pana K.
P. jak i Pani M. M.-M.,
co nie wymaga złożenia wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 pzp.
3) co do naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przez brak
umożliwienia Odwołującemu skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia, co w
konsekwencji doprowadziło do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w
zakresie dotyczącym wskazania w formularzu „kryteria
pozacenowe" doświadczenia Pana K. P. oraz doświadczenia Pani M. M.-M. na zadaniach
powyżej wskazanych;
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ co najmniej od wyroku
w sprawie o Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO
2069/18 a najpóźniej od zawiadomienia
zamawiającego o wykluczeniu z postępowania z powodów podanych w piśmie
zamawiającego z dnia 14 grudnia 2018 roku odwołujący powziął wiadomość o ocenie jego
oferty i powodach wykluczenia na podstawie art.24 ust.1 pkt 17 pzp. Z ta dat
ą zaistniały
okoliczności co o samooczyszczenia na podstawie art.24 ust.8 i 9 pzp z inicjatywy
odwołującego czego odwołujący nie uczynił.
4) co do naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp przez unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie przewyższa kwoty przeznaczonej
na sf
inansowania zamówienia i w razie uwzględnienia odwołania może być uznana za
najkorzystniejszą. W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie skoro
wykluczenie odwołującego z postępowania jest skuteczne.
Podsumowując na podstawie art.192 ust.2 pzp w związku z art.192 ust.7 pzp, skoro zarzuty
odwołania nie potwierdziły się to odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972)
obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez o
dwołującego wpisu od odwołania oraz zobowiązując odwołującego do
zwrotu zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości
600 zł.
Sygn. akt KIO 2631/18
Izba zważyła
Izba oddala odwołanie (Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie).
Odwołujący
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:
3. „ECM Group Polska” S.A. ul. Rondo ONZ 1, 00 - 124 Warszawa
4. JPL Project sp. z o.o. Aleja Niepodległości 58, 02 - 626 Warszawa
Zwani dalej: „konsorcjum ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i JPL Project Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie” lub „Konsorcjum ECM i JPL”
Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, wniesiono
odwołanie formułując zarzuty jak poniżej.
W toku przedmiotowego postępowania naruszono przepisy:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego zastosowanie i wykluczenia Konsorcjum ECM i JPL z
postępowania pomimo, iż Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie
przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane pr
zez Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie w jakim
informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osoby skierowanej na stanowisko
Specjalisty ds. roszczeń: D. A.,
art. 24 ust. 8 i 9 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień
i dowodów potwierdzających rzetelność Odwołującego zawartych w piśmie Odwołującego z
dnia 30 października 2018 r., podczas gdy pozwalały one na uznanie ich za wystarczające w
rozumieniu art. 24 ust. 9 Pzp;
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez uni
eważnienie Postępowania z uwagi na okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego
nie przewyższa tej kwoty i w razie uwzględnienia Odwołania może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
IV.
ŻĄDANIA
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, w związku z tym, że Konsorcjum ECM i JPL w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa nie przedstawiło informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w
zakresie w jakim informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osoby skierowanej na
stanowisko Specjalisty ds. roszczeń: D. A.;
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Izba dokonując rozstrzygnięcia odwołania wzięła pod uwagę dotychczasowe postępowania
odwoławcze gdzie doświadczenie zawodowe Pana D. A. było przedmiotem badania i oceny w
związku z wskazywaniem jego osoby, która ma wymagane doświadczenie zawodowe na
stanowisko ds. roszcz
eń. Również zamawiający rozstrzygając kwestie posiadania
doświadczenia wskazanej osoby wziął pod uwagę stanowiska Izby wynikające z wyroków
kolejno w sprawach KIO 1319/18
oraz KIO 1774/18. W obydwu przypadkach rozstrzygnięcia
Izby wskazywały, że podanie w ofercie doświadczenia Pana D. A. podlegało bądź winno
podlegać dyskwalifikacji. Bowiem z racji tej, że nie kwestionując w ogóle nabycia
doświadczenia na wskazanych zadaniach jako doświadczenia radcy prawnego należało
odmówić wskazanej osobie prawa do powoływania się na doświadczenie na stanowisku ds.
roszczeń. Już w wyroku w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1319/18 Izba wyraziła
stanowisko, że zakres obowiązków stanowiska ds. roszczeń jest inny niż zakres obowiązków
stanowiska radcy prawnego. Z powszechnej
wiedzy wynika, że funkcja radcy prawnego ma
szerszy zakres kompetencji w stosunku do funkcji ds. roszczeń. Jednym zdaniem różnice
można zdefiniować do szerszej kompetencji radcy prawnego w stosunku do kompetencji
stanowiska ds. roszczeń a przede wszystkim do ich nieporównywalności. Stanowiska te są
nieporównywalne nawet w sytuacji, którą przywołuje odwołujący to jest nie wskazania w siwz
jakimi to sprawami ma zajmować się osoba na stanowisko ds. roszczeń czy też jakie czynności
na zlecenie zama
wiającego ma wykonywać zatrudniony radca prawny. Owszem obydwa te
stanowiska
posiadają punkt wspólny jakim jest zajmowanie się zagadnieniami spornymi
powstałymi w tym przypadku w związku z powierzeniem wykonawcy przez zamawiającego
obowiązków na przedmiotowych zadaniach to jest zarządzaniem kontraktem i nadzór nad
inwestycj
ą czy też realizacji robót. Nawet gdyby radcy prawnemu na takich zadaniach
powierzono
tylko i wyłącznie obowiązki dochodzenia roszczeń to powinno wynikać to z nazwy
stanowiska lub zakresu
obowiązków. Bowiem porównanie zakresu kompetencji i obowiązków
radc
y prawnego z kompetencjami i uprawnieniami stanowiska ds. roszczeń jest
nieuprawnione
. Nie rozszerzając argumentacji w zakresie wiadomości znanych powszechnie
pozostaje
przywołać ustawę o radcach prawnych, która reguluje zawód radcy prawnego
wskazując między innymi zakres kompetencji i obowiązków tego zawodu. I nie chodzi tutaj o
wskazywanie wyższości czy też szerszego zakresu kompetencji i obowiązków jednego
zawodu z drugim
tylko o to, że kompetencje i obowiązki obydwu tych stanowisk z racji samego
nazewnictwa
są nieporównywalne. I to jak wskazano w przywołanych powyżej wyrokach KIO
o spełnieniu warunku decyduje co do zasady nazwa stanowiska w trakcie realizacji zadania.
Chociaż można przyjąć, że radca prawny ma zajmować się tylko i wyłącznie sprawami
roszczeń i to na każdym etapie ich wystąpienia ale to wymagałoby dowodu wprost na przykład
przez wskazanie zakresu
obowiązków takiej osoby czy też wprost przez nazwę stanowiska.
Natomiast argumentacja
odwołującego sprowadzająca się do twierdzenia, że radca prawny co
do zasady ma w kompetencji sprawy roszczeń jest o tyle prawdziwa, że oprócz dochodzenia
roszczeń ma dużo szersze obowiązki, które określa regulacja o zawodzie w tym wypadku
ustawa
o radcach prawnych. Sam przywoływany radca prawny Pan D. A. w dniu 24.10.2018
roku
potwierdzając swoje zaangażowanie na wskazywanych przez odwołującego zadaniach
jednak nie oświadcza, że miał stanowisko ds. roszczeń tylko, że brał udział w realizacji
kontraktów ze strony wykonawcy (projekt i budowa drogi ekspresowej oraz kontynuacja
budowy autostrady).
Odwołujący jako uczestnik postępowań odwoławczych w sprawach
oznaczonych Sygn. akt: KIO 1319/18 z dnia 20 lipca 2018 roku, KIO 1774/18 z dnia 18
września 2018 roku i ostatecznie w sprawie KIO 2050/18 i KIO 2069/18 z dnia 26 października
2018 roku
posiadł wiedzę, że aby wskazywać osobę doświadczoną na stanowisku ds.
roszczeń to musi wykazać, że ta osoba przede wszystkim z samej nazwy zajmowała
stanowisko d
s. roszczeń. Na powyższy warunek spełnienia wymagania wskazywano powyżej
w
cytowanych fragmentach uzasadnień Izby (KIO 1319/18; KIO 1774/18; KIO 2050/18 i KIO
Odnosząc się do czynności podjętej przez odwołującego w dniu 30 października
2018 to po
pierwsze odwołujący zaprzecza dotychczasowym twierdzeniom (w piśmie z dnia 9
lipca 2018 roku ) o pełnieniu funkcji radcy prawnego przez Pana D. A. Odwołujący sprowadza
tę funkcję tylko i wyłączenie do funkcji ds. roszczeń, załączając na dodatek oświadczenie
Radcy Prawnego z dnia 24.10.2018 r. o udziale w realizacji
kontraktów bez wskazania rodzaju
funkcji na tych kontraktach. Natomiast po drugie bezpodstawnie
kwalifikuje to oświadczenie
jako noszące znamiona samooczyszczenia, nie wskazując w nim przyznania się do błędu w
informowaniu zamawiającego jak i o podjętych środkach zaradczych na przyszłość. Tak więc
p
owyższe stanowisko Odwołującego nie spełnia wymogu self cleaningu z tego powodu, że
O
dwołujący nie zawiera w tym oświadczeniu jakichkolwiek wskazań na okoliczność jakie
podjęto środki zaradcze na przyszłość. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia ani zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art.24 ust.1 pkt 17 pzp, ani art.24 ust.8 i 9 pzp. wskazując,
że z prowadzonych postępowań odwoławczych wynika, że celem uniknięcia sporów co do
wiarygodności posiadanych poświadczeń w zakresie personelu wykonawcy źródłem wiedzy
jest
także zamawiający posiadający w tym zakresie dokumentację.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdza naruszenia wskazanyc
h przepisów w odwołaniu
to jest:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego zastosowanie i wykluczenie Konsorcjum ECM z
postępowania pomimo, iż Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie
przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie w jakim
informacje te dotyczą doświadczenia wskazanego dla osoby skierowanej na stanowisko
Specjalisty ds. roszczeń: D. A.
Zasadność zarzutu nie została udowodniona. Tym bardziej, że sam Pan D. A. radca prawny
w oświadczeniu złożonym w dniu 24 października 2018 roku nie potwierdził, że zajmował
stanowisko ds. roszczeń.
art. 24 ust. 8 i 9 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień
i dowodów potwierdzających rzetelność Odwołującego zawartych w piśmie Odwołującego z
dnia 30 października 2018 r., podczas gdy pozwalały one na uznanie ich za wystarczające w
rozumieniu art. 24 ust. 9 Pzp.
Zasadność zarzutu nie została udowodniona. Już w miesiącu lipcu 2018 roku Odwołujący
powziął informację, że zamawiający miał wątpliwości co do zajmowania stanowiska ds.
roszczeń przez radcę prawnego Pana D. A. Z kolei oświadczenie zamawiającego z dnia 30
p
aździernika 2018r. nie ma cech samooczyszczenia.
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania z uwagi na okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego
nie przewyższa tej kwoty i w razie uwzględnienia Odwołania może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Zasadność zarzutu nie została udowodniona. Skoro zarzuty odwołującego co do wykluczenia
jego z
postępowania nie zostały udowodnione to niniejszy zarzut jest bezprzedmiotowy.
Podsumowując na podstawie art.192 ust.2 pzp w związku z art.192 ust.7 pzp, skoro zarzuty
odwołania nie potwierdziły się to odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztac
h postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972)
obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez o
dwołującego wpisu od odwołania oraz zobowiązując odwołującego do
zwrotu zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości
600 zł.
Sygn. akt KIO 2646/18 Izba ustaliła
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy w tym akt w sprawach oznaczonych Sygn.
akt KIO 1319/18; Sygn. akt KIO 1747/18 i połączonych spraw o Sygn. akt KIO 2050/18 i KIO
2069/18 oraz złożonych na rozprawie dowodów przez strony i uczestników, Izba ustaliła.
Odwołujący działając na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 Ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (dalej „Ustawa") w postępowaniu o
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest: „Zarządzanie Kontraktem i pełnienie
nadzoru nad zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S52 ode. Północna
Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)", wniósł
zarzut:
I.
Odwołujący TPF sp. z o.o.
1. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp to jest niezgodnej z przepisami pzp
czynności
Z
amawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie tego przepisu, pomimo
że nie wystąpiła przesłanka określona w tym przepisie,
naruszenia obowiązku czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy,
tj.
zaniechania
dokonania uzasadnienia faktycznego unieważnienia
postępowania,
naruszenia obowiązku czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania udostępnienia całości dokumentacji postępowania.
II.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy - poprzez zastosowanie przedmiotowego
przepisu pomimo niewystąpienia przesłanki jego zastosowania, tj. Zamawiający może
zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej;
naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 7 w związku art. 93 ust. 3 pkt 2 Ustawy, poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktyc
znego unieważnienia postępowania;
naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 i w związku z art. 9 ust. 1 Ustawy,
poprzez zaniechanie udostępnienia całości dokumentacji postępowania.
III.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia całości dokumentacji postępowania.
Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność unieważnienia postępowania powiadomił o
niej wykonawców uczestniczących w przetargu przywoływanym powyżej pismem
zamawiającego z dnia 14.12.2018 roku, które również zawiera zawiadomienie o unieważnieniu
prowadzon
ego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający działając na podstawie art. 93 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp. zawiadomił wykonawców,
którzy złożyli oferty o unieważnieniu niniejszego postępowania to jest na „Zarządzanie
kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej
S
52 odc. Północna obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez
węzła) przywołując art.93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający zacytował treść przywołanego
art.93 ust.1 pkt 4 zgodni
e z którym zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena z najkorzystniejszą ofertą lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba, że
zamawiający może zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowym postępowaniu złożono siedem ofert zawierających ceny od
020,00złotych do 27 429 923,67 złotych. W wyniku badania i oceny ofert sześciu z
siedmiu wykonawców zostało przez zamawiającego wykluczonych z postępowania a ich oferty
zostały odrzucone. W konsekwencji powyższych czynności zamawiającego pozostałą ważną
ofert
ę, której cena wynosi 16 443 084,03 złotych Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację tego zamówienia kwotę 14 727 355, 00 złotych. Kwota ta została już zwiększona w
dniu 12 września 2018 roku do kwoty 15 371 925,00 złotych. Oferta najkorzystniejsza zawiera
cenę przewyższająca kwotę jaką aktualnie dysponuje zamawiający o ponad jeden milion
złotych. Z przedmiotowego zawiadomienia zamawiającego z dnia 14 grudnia 2018 roku
wynika, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty założonej na sfinansowanie zamówienia,
co czyni zasadnym unieważnienie postępowania”.
Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2018 roku pn. odpowiedź na odwołanie wniósł o
oddalenie odwołania. Według zamawiającego biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez
Odwołującego, Zamawiający uznaje odwołanie za pozbawione uzasadnionych podstaw i
wnosi o jego oddalenie. W ocenie
Zamawiającego w jego działaniach nie wystąpiły
nieprawidłowości zarzucone w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu, według ustalonego rankingu najwyżej oceniona została
oferta złożona przez Konsorcjum: Inko Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i Drogowa
Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach. Kolejna oferta w rankingu, to oferta złożona
przez Konsorcjum -
Firma Inżynierska Arcus J. B. oraz INTEGRAL Sp. z o.o. Trzecie miejsce
zajęła oferta firm Multiconsult Polska sp. z o.o. oraz Ekocentrum — Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych
sp. z o.o. Na kolejnym miejscu w rankingu, po rozstrzygnięciu odwołania przez
Krajową Izbę Odwoławczą, uplasowała się oferta Konsorcjum ECM, dalsze miejsca to kolejno
oferta MGGP oraz TPF.
Rozstrzygając o zasadności podjęcia przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania należy mieć na uwadze wyłącznie cenę oferty TPF sp. z o.o.
Cena ta przekracza budżet jakim dysponuje Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego
zadania.
Zdaniem Zamawiającego, brak jest uzasadnionych podstaw do kwestionowania jego
czynności w tym zakresie, zaś faktyczne zastrzeżenia Odwołującego sprowadzają się do
żądania zwiększenia przez Zamawiającego budżetu do kwoty pokrywającej cenę oferty TPF
sp. z o
.o. Żądanie to nie znajduje podstaw oraz oparcia w przepisach prawa zdaniem
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2646/18
Izba zważyła
Izba oddala odwołanie (Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie).
Bowiem w ocenie Izby odwołujący nie wykazał:
1. naruszenia przepisu 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy - poprzez zastosowanie przedmiotowego przepisu
pomimo niewystąpienia przesłanki jego zastosowania, tj. Zamawiający może zwiększyć kwotę
na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby to Zamawia
jący ma prawo a wręcz obowiązek podejmowania decyzji w
zakresie
, czy zwiększenie środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest
uzasadnione pod względem celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi.
Decyzję zamawiający podejmuje w określonych warunkach zaistniałych w konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia i w granicach możliwości finansowania zadania.
Również wyznacznikiem decyzji Zamawiającego co do zwiększenia środków finansowania
zadania powinno być zainteresowanie przetargiem to jest ilość złożonych ofert jak i ich cen
oraz przyczyn dla których oferenci zostali wykluczeni z postępowania, którzy złożyli oferty w
kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zam
ówienia. Co do rozumienia zwrotu „zamawiający
może zwiększyć środki” wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z
dnia 10 lipca 2017r. sygn. akt: KIO 1273/17
stwierdzając, że decyduje zamawiający mając na
uwadze celowość zwiększenia środków jak i oceniając taką decyzję z punktu widzenia
efektywnego gospodarowania
środkami publicznymi.
Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że „wbrew temu co podnosi
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający ma pełną autonomię co do
podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa
zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i w ocenie
Zamawiającego nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania. Nie pozbawia Zamawiającego możliwości
unieważnienia postępowania, także wcześniejsze skierowanie do wykonawcy wezwania w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp, gdyż — jak zostało wskazane powyżej — unieważnienie może
nastąpić także po dokonaniu oceny ofert”.(…) „Oczywistym jest, że zamawiający ogólnie
posiada znacznie wyższy budżet niż sumy wskazane przed otwarciem ofert, lecz jest on
przeznaczony na sfinansowanie wszystkich jego wydatków w danym roku i to zamawiający
ustala, w jaki sposób może ten budżet rozdysponować. Reasumując, cena oferty
najko
rzystniejszej przekracza wartość, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający zwiększył pierwotną kwotę z sumy 14.727.355,80 do 15.371.925,00
zł (uwzględniając konieczność zapewnienia rezerwy 10% więc łącznie liczył się z
konieczn
ością zadysponowania kwotą 16.909.117,50 zł) Dalsze zwiększenie kwoty jest
niemożliwe, gdyż Zamawiający nie posiada odpowiednich środków, a ponadto byłoby
nieracjonalne w świetle warunków rynkowych i cen obowiązujących na rynku dla tego typu
usługi. Oczekiwania Odwołującego w tym zakresie są pozbawione podstaw i nie mają oparcia
w przepisach oraz stanie faktycznym
”.
2. naruszenia
przepisu art. 92 ust. 1 pkt 7 w związku art. 93 ust. 3 pkt 2 Ustawy, poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania;
Zarzut nie potwierdza się, ponieważ w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 roku cytowanym powyżej
Zamawiający opisał w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania przesłanki wypełniające
normę art. 93 ust. 1 pkt pzp. Bowiem podał kwotę, którą może przeznaczyć na realizację
zamówienia, cenę oferty najkorzystniejszej i wskazał na korelację tych cen oświadczając, że
cena oferty przekracza środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie Izby jest to wystarczające uzasadnienie faktyczne.
Z
amawiający w piśmie z dnia 9 stycznia 2018 roku pn. odpowiedź na odwołanie podkreślił
między innymi „Warto w tym miejscu odwołać się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażonego w cytowanym już powyżej wyroku z dnia 14 marca 2018r. Sygn. akt: KIO 351/18,
w którym Izba podniosła: „ (...) Nie można w ocenie Izby wymagać od Zamawiającego, żeby
w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzał wywód na temat
okoliczności faktycznych dotyczących wszystkich środków finansowych będących w jego
posiadaniu i prezentował publiczną analizę odnośnie wydatkowania tych środków.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
stycznia 2017r. Sygn. akt: KIO 2414/16, że zaskarżenie unieważnienia postępowania w
oparciu o
okoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest o tyle odmienne od innych
możliwych podstaw odwołania, że nie odnosi się do samych technicznych czy prawnych
błędów w trakcie trwania procedury przetargowej, ale bardzo realnej kwestii
wygospodarowania środków finansowych. Samo odwołanie zaś, jak wskazuje treść art. 180
ust. 1 oraz art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy czynności podjętej
lub zaniechanej niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli
legalności działania zamawiającego, a nie jego celowości czy gospodarności. Tym samym w
ramach zaskarżenia unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych podstawą nakazania przez Izbę unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania mogłoby być raczej ustalenie, że zamawiający celowo zaniżył i
w sposób nierzetelny czy wręcz kłamliwy podał kwotę, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, aby potencjalnie móc arbitralnie unieważnić postępowanie,
choć posiada na realizację danego zadania specjalnie wyznaczone środki".
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza,
że odwołujący nie wykazał celowego zaniżenia środków
na zamówienie przez zamawiającego. Niemniej na rozprawie zamawiający podjął się
szczegółowego omówienia procedury wnioskowania o zwiększenie środków, czasu trwania tej
procedury
jak i okoliczności, że rezerwa na która powołuje się odwołujący ma być np.:
rozdysponowana na wykupy gruntu czy te
ż przewidziany wzrost cen materiałów jak i środków
na
płace w wykonawstwie w związku z przewidywanymi migracjami fachowców budowlanych
(„Oczywiście program inwestycyjny opiewa na całość zadania, zatem nie tylko usługę nadzoru,
ale także roboty. Biorąc jednak pod uwagę kwotę za jaką rozstrzygnięte zostało postępowanie
do
tyczące robót budowlanych oraz konieczność zarezerwowania na jego rzecz wartości w
zakresie 103%, na finansowanie usługi nadzoru Zamawiający nie może zwiększyć kwoty do
kwoty oferty TPF sp. z o.o.
”).
3. naruszenia
art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 i w związku z art. 9 ust. 1 Ustawy, poprzez
zaniechanie udostępnienia całości dokumentacji postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia 9 stycznia 2018 roku przedstawił
stanowisko jak poniżej.” Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego art. 96 ust. 3
w zw. z art. 8 ust. 1 i w związku z art. 9 ust. 1 Pzp przez zaniechanie udostępnienia całości
dokumentacji postępowania. Podnosi, że w dniu 18 grudnia 2018r. drogą mailową zażądał
przedstawie
nia przez Zamawiającego 7 dokumentów, w tym programu inwestycyjnego oraz
aneksów do tego programu, a także dokumentacji, z której wynika, że Zamawiający nie może
zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie niniejszego postępowania.
W odpowiedzi O
dwołujący otrzymał od Zamawiającego jedynie trzy dokumenty oraz
informację, że „pozostałe dokumenty, o które Państwo wnioskują nie stanowią załączników do
protokołu postępowania, stąd nie podlegają udostępnieniu na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp”.
Oko
liczności przedstawione w tym zakresie w Odwołaniu są bezsporne. Niemniej Odwołujący
zdaje się nie zauważać, że nie wszystkie dokumenty, których udostępnienia się domagał
stanowią dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący we wniosku podał podstawę prawną, tj. art. 96 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem: „ Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym, że
oferty udostępnia się od chwili otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.”
Dokumenty, które stanowiły dokumentację postępowania zostały udostępnione
Odwołującemu niezwłocznie, tj. w dniu 19 grudnia 2018r. Pozostałe dokumenty zostały
udostępnione w ustawowo przewidzianym terminie, w związku ze złożonym przez
Odwołującego w dniu 19 grudnia 2018r. wnioskiem w trybie ustawy o dostępie do informacji
publicznej.
Poprzednio złożony wniosek, na którego pozytywne rozpoznanie powołuje się Odwołujący
również byt oparty o przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej. Nie był to wniosek
tożsamy z tym jaki Odwołujący złożył w dniu 18 grudnia 2018r. Nie dotyczył dostępu do
dokumentacji postępowania.
W tych okolicznościach zastrzeżenia Odwołującego są nietrafione i nie przedstawiają pełnej
sytuacji faktycznej w zakresie działań Zamawiającego. Oczywiście, nie można takiego zabiegu
uznać za przypadkowy. Odwołujący dąży do przedstawienia Zamawiającego, jako podmiotu
ukrywającego przed wykonawcami istotnych informacji i manipulującego postępowaniem, co
może być traktowane w kategorii pomówienia i z całą pewnością nie jest zgodne ze stanem
faktycznym
”.
Stanowisko w tym zakresie Zamawiający podtrzymał na rozprawie. Z kolei odwołujący
powołując się na czynność zamawiającego udostępnienia żądanych załączników do protokołu
w dniu 19 grudnia 2018 roku
uznał to jako faktyczne uwzględnienie zarzutu i wniósł o
umorzenie w tym zakresie post
ępowania w związku w jego ocenie z uwzględnieniem
odwołania. Odwołanie odwołujący TPF Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 roku. W tym stanie rzeczy zarzut na dzień wniesienia
odwołania był nieaktualny to jest wniesiony wbrew zaistniałemu stanowi faktycznemu co do
żądania dokumentów z postępowania.
Izba zarzuty i żądania uznała za nieudowodnione to jest nie znajdujące uzasadnienia zarówno
w stanie faktycznym jak i prawnym odwołania.
Podsumowując na podstawie art.192 ust.2 pzp w związku z art.192 ust.7 pzp, skoro zarzuty
odwołania nie potwierdziły się to odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972)
obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez o
dwołującego wpisu od odwołania oraz zobowiązując odwołującego do
zwrotu
zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości
600 zł.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie: …………………………………
…………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"