KIO 1983/18 WYROK dnia 17 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1983/18

WYROK

z dnia

17 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Anna Osiecka

Anna Packo

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

15 października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez

wykonawcę: TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22

w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53, w imieniu

którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział

w Katowicach 40-

017 Katowice, ul. Myśliwska 5

przy udziale wykonawcy

ZBM Inwestor Zastępczy S.A. 02-315 Warszawa, ul.

Jagiellońska 88, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego TPF Sp. z o.o. 03-236

Warszawa, ul. Annopol 22, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – TPF Sp. z o.o.

03-236 Warszawa, ul. Annopol 22,

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Odwołującego – TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22

na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53

kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z ty

tułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..……

………………………….….

………………………….….

Sygn. akt: KIO 1983/18

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.

„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz

zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy -Tuszyn,

odcinek E gr. woj. łódzkiego –węzeł Rząsawa (bez węzła)”, Numer referencyjny: O.KA.D-

(dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2017/S 208-430692 w dniu

października 2018 r. przez: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53

, w imieniu którego postępowanie prowadzi

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Katowicach 40-017 Katowice, ul.

Myśliwska 5 (zwane dalej: „zamawiającym”).

W dniu 1

października 2018 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa,

ul. Annopol 22 (zwany

dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych

z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2018 r., poz. 1986)

– dalej „ustawa Pzp” czynności podjętych w Postępowaniu

polegających na: niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wykluczenia odwołującego

z postępowania, pomimo iż odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie

przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku

z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów ustawy Pzp:

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,

pomimo iż odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił

informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego;

art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm

Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:

unieważnienia czynności oceny ofert,

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,

3. dokonania ponownej oceny ofert,

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp gdyż, w jego ocenie,

przedstawił on w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym podniósł zarzuty

w odniesieniu do dwóch członków personelu odwołującego: pana

Artura FurtakaA. F.

i pana

Piotra RzewuskiegoP. Rz

W odniesieniu do osoby proponowan

ej na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń

odwołujący podnosił, że w złożonej w Postępowaniu ofercie, w formularzu w pkt 2.2. Kryteria

pozacenowe, podkryterium 2.

4 specjalista ds. rozliczeń wskazał pana

Artura FurtakaA. F.

pełniącego tę funkcję od początku realizacji robót do wykonania zadania pn. Budowa drogi

ekspresowej S

8 na odcinku Konotopa (bez węzła) - Prymasa Tysiąclecia (z węzłem).

Zamawiający pismem z dnia 14.03.2018 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił do

o

dwołującego o wyjaśnienie rozbieżności w nomenklaturze wskazanego stanowiska,

zajmowanego przez pana

Artura FurtakaA. F.

, albowiem w ofercie o

dwołujący wskazał,

iż zajmował on stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń, tymczasem zamawiający posiadał

informacje, że pełnił on funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń. Odwołujący, pismem

z dnia 21.03.2018 r.,

wyjaśnił przedmiotową rozbieżność wskazując, iż była to omyłka, zaś

pan

Artur FurtakA. F.

pełnił funkcję asystenta Inspektora ds. rozliczeń. Następnie, pismem z

dnia 28.08.2018 r., za

mawiający na podstawie art. 26. ust 3 ustawy Pzp wezwał

o

dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji przez pana

Artura

FurtakaA. F

. Odwołujący pismem z dnia 4.09.2018 r. potwierdził pełnienie przez pana

Artura

FurtakaA.

F.

funkcji

n

a stanowisku ds. rozliczeń przy realizacji przedmiotowego zadania, początkowo z ramienia

k

onsultanta, a następnie już jako zgłoszony do zamawiającego asystent Inspektora

ds. rozliczeń. Na potwierdzenie powyższego (z braku innych dostępnych dokumentów)

odw

ołujący przedstawił oświadczenie Inżyniera Kontraktu (osoby posiadającej stosowne

pełnomocnictwa do reprezentowania konsultanta na przedmiotowej inwestycji),

potwierdzające, iż pan

Artur FurtakA. F.

pełnił przedmiotową funkcję od lutego 2008 r.

do 15.12.2010

r. Odwołujący wskazał też, iż zamawiający nie postawił w Specyfikacji

Istotnych W

arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) dodatkowego wymagania, aby wykonawcy

wskazywali wyłącznie personel zgłoszony do zamawiającego. Wymogiem postawionym

przez z

amawiającego w SIWZ było tylko posiadanie przez danego specjalistę odpowiedniego

doświadczenia.

Następnie zamawiający, pismem z dnia 19.09.2018 r., wykluczył odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 17 ustawy Pzp wskazując, iż: z jego ustaleń

wynika,

że przekazanie placu budowy na ww. zadaniu nastąpiło w dniu 18.02.2008 r.,

a rozpoczęcie Robót w dniu 19.02.2008 r. Natomiast pan

ArturA.

FurtakF.

przy realizacji ww.

zadania pełnił funkcję Asystenta Inspektora ds. rozliczeń od 08.2009 r. Tym samym pan

ArturA.

FurtakF.

nie zajmował stanowiska specjalisty ds. rozliczeń, jak oświadczył to

wykonawca

w Formularzu

„Kryteria pozacenowe”, lecz pełnił funkcję asystenta Inspektora ds. rozliczeń,

jak również funkcja ta nie była pełniona „od rozpoczęcia robót” na przedmiotowym zadaniu.

Odwołujący zwrócił uwagę, że odnosząc się do wymogu dotyczącego posiadania

doświadczenia na stanowisku/ stanowiskach wskazanych precyzyjnie w SIWZ przez

zamawiającego zakres obowiązków wpisujący się niejako w pełnienie funkcji na danym

stanowisku nie oznacza,

że wskazana osoba piastowała dane konkretne stanowisko.

Zgodnie bowiem z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW - Tom I SIWZ

Zamawiający

wymagał: ,,Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów - 3.

Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont

Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3) b) 4) IDW - Tom I SIWZ)

o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania

(zgodn

ie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ) na stanowisku/

stanowiskach ds. rozliczeń”. Odwołujący wskazał w złożonych wyjaśnieniach, iż pan

ArturA.

FurtakF.

z ramienia k

onsultanta wykonywał obowiązki na stanowisku ds. rozliczeń

we wskazanym

kontrakcie, nadzorując ich rozliczanie. Następnie zaś został zgłoszony

i zaakceptowany na przedmiotowe stanowisko jako asystent Inspektora ds. rozliczeń.

Zamawiający nie zakwestionował powyższego stanu faktycznego, a zatem należy uznać,

że jest on bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający jako podstawę wykluczenia wskazał

zarówno pełnioną funkcję, jak i okres pełnienia tej funkcji. Odnośnie pełnionej funkcji

o

dwołujący wskazuje, że wymóg SIWZ brzmiał: na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń,

a zatem sam z

amawiający nie wymagał w SIWZ, aby było to akurat wyłącznie stanowisko

specjalisty

ds. rozliczeń i żadne inne. Zamawiający opisał stanowisko nie przez jego nazwę,

ale przez zakres obowiązków, określając je jako „stanowisko ds. rozliczeń". Tak bowiem

nale

ży rozumieć użycie sformułowania „stanowisko/stanowiska ds. rozliczeń". Tymczasem

jako podstawy wykluczenia z

amawiający nie wskazał, że pan

ArturA.

FurtakF.

nie pełnił

obowiązków związanych z rozliczaniem. Zarzuty zamawiającego w tym zakresie ograniczyły

s

ię jedynie do nazwy stanowiska, a nie do zakresu obowiązków - a zatem także do zakresu

nabytego doświadczenia. Odwołujący uważa, że wobec takiego a nie innego brzmienia

SIWZ,

miał pełne prawo powołać się w przedmiotowym zakresie na doświadczenie nabyte

przez pana

ArturaA.

FurtakaF.

a

to ze względu na fakt, że pan

ArturA.

FurtakF.

wykonywał

obowiązki związane z rozliczeniem projektu. Odwołujący nie mógł przypuszczać, że

z

amawiający oczekuje wskazywania wyłącznie osób zatrudnionych na stanowisku specjalista

ds.

rozliczeń a nie na żadnych innym - a to dlatego, że zamawiający nie postawił takiego

wymogu w SIWZ. Przedmiotowe postanowienie SIWZ jest jasne i warunek w nim postawiony

spełnia każda osoba, która realizowała obowiązki związane z rozliczaniem kontraktu,

niezależnie od nazwy pełnionego stanowiska. Tym samym należy przyjąć, że zamawiający

dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie nieistniejącej treści SIWZ. Być może wolą

z

amawiającego było, aby wykonawcy wskazywali wyłącznie osoby pełniące swoje obowiązki

na stanowisku specjalista ds. rozliczeń, jednakże woli takiej nie wyraził w SIWZ. Tymczasem

podstawą wykluczenia może być tylko brzmienie SIWZ, a nie wola zamawiającego, która nie

została

w SIWZ należycie jasno i wyraźnie zaprezentowana.

Z kolei odno

śnie czasu pełnienia funkcji należy wskazać, iż zamawiający nie wymagał

w SIWZ, aby przedstawiony specjalista był osobą zatrudnioną i zgłoszoną jako członek

personelu konsultanta - wymogu takiego nie postawiono w SIWZ dla Podkryterium 2.3.

Podkreślić należy, że w przypadku Podkryterium 2.4 zamawiający wyraźnie wskazał,

że specjalista ma być „zgłoszony do zamawiającego“. Różnica w brzmieniu SIWZ pomiędzy

Podkryterium 2.3 i 2.4. wprost wskazuje, że zamawiający inaczej sformułował warunki dla

każdej z wymaganych osób. Wobec braku takiego wymogu w SIWZ nie ma znaczenia,

w jakiej formie pan

ArturA.

FurtakF.

pełnił obowiązki, tj. czy był zgłoszony do zamawiającego,

czy też nie był zgłoszony. Istotne jest tylko, czy pełnił obowiązki na stanowisku ds. rozliczeń i

czy pełnił te obowiązki od rozpoczęcia robót. Zamawiający wskazał, że rozpoczęcie robót

miało miejsce w dniu 19 lutego 2018 r. i jest to okoliczność bezsporna. Z kolei odwołujący

przedstawił dowód, że pan

ArturA.

FurtakF.

pełnił swoje obowiązki od lutego 2008 roku.

Zamawiający nie zakwestionował tego dowodu, nie przedstawił też dowodu przeciwnego.

A zatem podana przez z

amawiającego podstawa wykluczenia jest sprzeczna z dokumentacją

postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę zobowiązany jest udowodnić,

że istnieją podstawy wykluczenia, tymczasem nie przedstawił on żadnego dowodu,

a

jednocześnie nie próbował nawet podważyć dowodu przedstawionego przez odwołującego.

Zamawiający po prostu zignorował ten dowód. Odwołujący podkreśla, że już na etapie

postępowania wyjaśniającego przedstawił dowody i wykazał w możliwy po 10 latach sposób,

iż pan

ArturA.

FurtakF.

sprawował stanowisko związane z rozliczaniem przedmiotowego

kontraktu od początku jego realizacji do zakończenia i doświadczenie to było zdobyte na

konkretnym

wskazanym

przez

z

amawiającego

stanowisku.

Podkreślić

należy,

że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia całkowicie zignorował treść obu złożonych

wyjaśnień, jak i złożone dowody, w ogóle nie odniósł się do tych dokumentów. Należy się

zatem zastan

owić, w jakim celu zamawiający dwukrotnie wystąpił do odwołującego o

wyjaśnienia. Brak odniesienia się do twierdzeń i dowodów przedstawionych przez

o

dwołującego wskazuje, że oba wystąpienia o wyjaśnienia były ze strony zamawiającego

czynnościami pozornymi. Stąd wykluczenie jest niezasadne. Odwołujący nie podał żadnych

informacji, które byłyby niezgodne ze stanem faktycznym i które mogłyby wprowadzić

z

amawiającego w błąd.

Odnosząc się do osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń

odwołujący podnosił, że w złożonej w Postępowaniu ofercie, w Formularzu w pkt 2.2 Kryteria

pozacenowe,

podkryterium 2.4 specjalista ds. roszczeń wskazał pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

, oświadczając, że pełnił on funkcję od początku realizacji robót do

wykonania zadania,

którego przedmiotem była Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku

Wiśniewo – Mężenin. Zmawiający, pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r., wezwał odwołującego

do udzielenia wyjaśnień w zakresie dat granicznych pełnienia funkcji na tym zadaniu przez

pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

. Odwołujący, w dniu 4 września 2018 r. złożył wyjaśnienia w

tym zakresie, wskazując, że pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

pełnił funkcję specjalisty ds. roszczeń

od początku świadczenia usług w tym zakresie przez konsultanta, tj. od momentu zawarcia

u

mowy przez zamawiającego z konsultantem na świadczenie usług. Odwołujący wskazał

ponadto, że pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

był pierwszą osobą, która pełniła taką funkcję w

ramach przedmiotowego projektu. Jednocześnie przywoływał w tym zakresie stanowisko

Krajowe

j Izby Odwoławczej, zgodnie z którym pierwszy ekspert zgłoszony, który podjął swoje

obowiązki na dane stanowisko zyskuje doświadczenie od rozpoczęcia robót. Pomimo tego

zamawiający wykluczył odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy

Pzp,

a

to

z powodu, iż ekspert ten, zdaniem zamawiającego, nie pełnił przedmiotowej funkcji

„od rozpoczęcia robót". Zamawiający także w tym przypadku w ogóle nie odniósł się do treści

złożonych wyjaśnień. Odwołujący nie zna zatem powodów, dla których zamawiający nie

uznał wyjaśnień za wystarczające. W piśmie o wykluczeniu zamawiający jedynie powtórzył

swoje stanowisko z wezwania do złożenia wyjaśnień, tak jakby odwołujący nie złożył

wyjaśnień. Ponownie zatem pojawia się pytanie jaki w ogóle był cel wystąpienia o takie

wyjaśnienia, skoro zamawiający nie uwzględnił ich przy czynności wykluczenia. Odwołujący

wskazywał, że kalendarium dat związanych z kontraktem Budowa drogi ekspresowej S8 na

odcink

u Wiśniewo – Mężenin przedstawiało się w następujący sposób: 1) Podpisanie umowy

z wy

konawcą robót budowlanych: 7 sierpnia 2014 r., 2) Przekazanie placu budowy: 5

września 2014 r., 3) Podpisanie umowy na nadzór z Safege: 24 października 2014 r., 4)

Rozpoczęcie świadczenia usług pełnienia funkcji specjalisty ds. roszczeń na kontrakcie: 15

grudnia 2014 r. (przez pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

Odwołujący posiadał uzyskane od

pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

informacje, iż był on pierwszym zgłoszonym specjalistą na

przedmiotowe

stanowisko. Zgodnie z informacją uzyskaną od zamawiającego (GDDKIA

Oddział w Białymstoku) pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

był pierwszym specjalistą ds. roszczeń,

który podjął obowiązki na przedmiotowym kontrakcie. Wcześniej w ofercie konsultanta -

konsorcjum firm SAFEGE z siedzibą we Francji oraz CERTUSVIA Sp. z o.o. (dalej

„Konsorcjum Safege") widniała osoba wskazana na to stanowisko - specjalisty ds. roszczeń,

jednakże nie podjęła ona obowiązków i nie były rozliczane za nią dniówki, zaś Konsorcjum

Safege nie otrzymywało w tym zakresie wynagrodzenia - stąd Konsorcjum Safege było

zmuszone dokonać jej zmiany. Zamawiający w SIWZ nie określił, jak należy rozumieć pojęcie

„od rozpoczęcia robót" - brak w SIWZ stosownej definicji. Zatem słusznym wydaje się tutaj

przyjęcie wykładni celowościowej. Należy się zastanowić, jaki cel przyświecał

z

amawiającemu przy takim a nie innym konstruowaniu wymogów w zakresie kryteriów

pozacenowych, w tym przypadku od początku robót do wykonania zadania. Zdaniem

o

dwołującego głównym celem było pozyskanie i punktowanie specjalistów mających

doświadczenie od początku kontraktu w danej dziedzinie do jego zakończenia - tzn.

specjalistów, którzy wykonywali na danym stanowisku całe spektrum czynności podczas

realizacji kontraktu na każdym jego etapie, odpowiednich dla danej funkcji. Zatem przy braku

w SIWZ innej definicji pojęcia „od rozpoczęcia robót", należy uznać, że zwrot „od początku

robót" należy rozumieć, jako „od rozpoczęcia świadczenia danej usługi". Zwłaszcza, że

z

amawiający nie wskazał, że odnosi się do robót budowlanych. Brak takiego wskazania

uprawniało odwołującego do rozumienia SIWZ w powyższy sposób. Należy podkreślić, iż

SIWZ ani żaden przepis obowiązującego prawa nie wskazują kolejności stosowania dyrektyw

wykładni - żaden przepis nie stanowi, że wykładnia literalna ma pierwszeństwo przed

celowościową. Tymczasem wydaje się, że zamawiający zastosował wykładnię literalną,

uznając, że pojęcie „roboty" oznacza „roboty budowlane". Z powyższych względów

stanowisko z

amawiającego w zakresie rozumienia zwrotu „od rozpoczęcia robót" -

przyznające prymat wykładni językowej i nakazujące poprzestać na niej, gdy rezultat

przeprowadzonej wykładni nie jest wystarczająco precyzyjny - w niniejszej sprawie nie jest

prawidłowe. Nie znajduje bowiem uzasadnienia następujący pogląd zamawiającego: „jeśli

zatem doświadczenie wymagane w ramach ww. podkryterium musi zostać zdobyte od

momentu rozpoczęcia robót, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIWZ”.

Nie sposób bowiem przyjąć, iż pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

rozpatrując wszystkie roszczenia

na przedmiotowym k

ontrakcie nie wypełnia zapisów kryteriów pozacenowych, z tego

powodu

, iż przed nim była wpisana na listę osoba z personelu konsultanta, która nie podjęła

obowiązków. Z kolei pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

był jedynym specjalistą ds. rozliczeń, który

pełnił obowiązki na tym kontrakcie. Gdyby uznać, że nie nabył on doświadczenia dla okresu

całego projektu, to oznaczałoby, że żadna osoba w ogóle nie nabyła takiego doświadczenia.

Czyli,

że projekt był prowadzony przez zamawiającego nieprawidłowo, gdyż na pewnym

etapie jego realizacji nie były świadczone usługi związane z rozliczaniem kontraktu.

Tymczasem z

amawiający nie wystąpił do Konsorcjum Safege z roszczeniami w zakresie

nienależytego wykonania umowy w tym zakresie - należy zatem uznać, że zamawiający

uznał,

że Konsorcjum Safege świadczyło usługi należycie, a specjalista ds. rozliczeń pełnił swoje

obowiązki od początku do końca projektu. Powyższe stanowisko odwołującego potwierdza

ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, iż wszelkie nieścisłości czy

niejasności treści SIWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy (tak w: Wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2018r., sygn. akt KIO 925/18; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 maja 2018r., sygn. akt KIO 845/18; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO 655/18; Wyrok Krajowej izby

Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO 598/18; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018r., sygn. akt KIO 148/18).

W konkluzji odwołujący podkreślił, że nie można postawić zarzutu podania w wyniku

niedbalstwa czy lekkomyślności informacji wprowadzających w błąd, które skutkowałoby

wykluczeniem o

dwołującego, w kontekście brzmienia SIWZ dla niniejszego Postepowania.

Ewentualne stwierdzenie n

ieprawdziwości informacji może nastąpić bowiem tylko w oparciu o

jednoznaczne postanowienia SIWZ i całej pozostałej dokumentacji postępowania. Takie

stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018

roku, sygn. akt 1542/18,

wskazując, że tylko w przypadku jednoznacznej treści SIWZ można

mówić o wynikającym z lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzeniu w błąd.

Zamawiający w dniu 2 października 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1

ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty

elektronicznej kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał

uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na

zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 5 października

2018 r. Do postępowania odwoławczego, w dniu 5 października 2018 r., przystąpił

wykonawca

ZBM Inwestor Zastępczy S.A. 02-315 Warszawa, ul. Jagiellońska 88 (dalej

„przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

Zamawiający, na posiedzeniu w dniu 15 października 2018 r., złożył odpowiedź na

odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.

W odpowiedzi wskazał, że zamawiający w SIWZ – tom I, pkt 19 w ramach kryteriów

pozacenowych przewidział między innymi kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”.

Jednocześnie, celem dokonania oceny złożonych ofert, żądał złożenia następujących

dokumentów: formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” (SIWZ tom I IDW – pkt 14.5 ppkt 2) oraz

wykazu osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) d) IDW. Odwołujący, w wyżej wymienionych

formularzach wpisał między innymi następujące osoby: pana

ArturaA.

FurtakaF.

–

proponowany na stanowisko specjalisty ds. rozlicze

ń (podkryterium 2.3.) oraz pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

– proponowany na stanowisko specjalisty ds. roszczeń (podkryterium 2.4).

Odnośnie osoby pana

ArturaA.

FurtakaF.

, w formularzu „Kryteria pozacenowe”

odwołujący oświadczył, że posiada on doświadczenie przy realizacji zadania pn. „Budowa

drogi ekspresowej S8 na odcinku Konotopa (bez węzła) – Prymasa Tysiąclecia (z węzłem)”,

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania i pełnił tam stanowisko „specjalista

ds. rozliczeń”. Tymczasem, z wyjaśnień złożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 21

marca 2018 r. (sygn. TPF/ 2017/ SR/ 360/ 294/ 436) oraz w piśmie z dnia 4 września 2018 r.

(sygn. TPF/ 2017/ SR/ 425/ 294) wynika, że oświadczenie złożone w formularzu jest

niezgodne z rzeczywistością, gdyż pan

ArturA.

FurtakF.

na wskazanej inwestycji pełnił

funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń i został zgłoszony do zamawiającego, jako

pełniący ją od sierpnia 2009 r. Tymczasem przekazanie placu budowy dla tej inwestycji

nastąpiło 18 lutego 2008 r., a rozpoczęcie robót 19 lutego 2008 r. a zatem wcześniej niż pan

ArturA.

FurtakF.

został oficjalnie zgłoszony na funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń.

Zamawiający

stoi

na stanowisku, że przedstawienie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji, w zakresie

w jakim od

noszą się one do kryteriów oceny ofert i mających wpływ na tą ocenę, należy

zakwalifikować jako mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazywał ponadto,

że posiada informacje i dowody, które załączył do odpowiedzi na odwołanie, które

potwierdzają że informacje podane przez odwołującego w ofercie są niezgodne ze stanem

faktycznym.

W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. roszczeń – pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

podnosił, że odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”

na potwierdzenie posiadania doświadczenia zgodnego z opisem podkryterium zawartym

w pkt 19 IDW oświadczył, że na zadaniu pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na odc.

Wiśniewo – Mężenin” zajmował on stanowisko specjalisty ds. roszczeń od rozpoczęcia robót

do wykonania zadania. Tymczasem zamawiający dysponuje informacjami i posiada dowody,

że pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

, w ramach nadzoru nad realizacją ww. zadania, pełnił funkcję

specjalisty

ds. roszczeń w okresie od stycznia 2015 r. do września 2017 r., umowa na

wykonanie robót w tym zadaniu została podpisana w dniu 7 sierpnia 2014 r. a przekazanie

placu budowy miało miejsce w dniu 5 września 2014 r. Oznacza to, że nie pełnił on swojej

funkcj

i od rozpoczęcia robót na przedmiotowym zadaniu. Sam odwołujący potwierdził,

w piśmie z dnia 4 września 2018 r. (sygn. TPF/ 2017/ SR/ 425/ 294), że umowa

z konsultantem została zawarta 24 października 2014 r. a zatem po zawarciu umowy

na roboty budowlan

e. Pojęcie „rozpoczęcia robót” jest, zdaniem zamawiającego, dość

jednoznaczne w nomenklaturze budowlanej i oznacza dzień, w którym nastąpiło przekazanie

placu budowy. Nie ulega też wątpliwości, że odwołujący działając z należytą starannością

i składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, miał świadomość tego, że doświadczenie

wymagane w ramach wyżej wymienionego podkryterium musi być zdobyte od rozpoczęcia

robót. Oświadczając w formularzu „Kryteria pozacenowe”, że pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

posiada doświadczenie zgodne z opisem w tym podkryterium, świadomie przedstawił

informacje wprowadzające zamawiającego w błąd.

Zamawiający podnosił również, że nie bez znaczenia dla oceny Izby w niniejszej

sprawie pozostaje także rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia

20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) wydanym w niniejszym postępowaniu, nakazała

wykluczenie

z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, sześciu

wykonawców, którzy w formularzu „Kryteria pozacenowe” złożyli oświadczenia dotyczące

posiadanego doświadczenia niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający, mając na względzie

wydany wcześniej w sprawie wyrok KIO, dokonał szczegółowej weryfikacji oświadczenia

odwołującego, pod kątem jego prawdziwości stwierdzając, że również wobec niego zachodzą

okoliczności opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, skutkujące wykluczeniem tego

wykonawcy z postępowania.

Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 15 października 2018 r., złożył pismo

procesowe w którym wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i przedstawił

argumentację, popartą orzeczeniami wydanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazującą,

iż w odniesieniu do odwołującego zaszła w niniejszym postępowaniu przesłanka skutkująca

wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie,

na

podstawie

zebra

nego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,

ofertą złożoną przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy

zamawiającym a odwołującym, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w

toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jed

nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

z

e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody przez o

dwołującego, będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu

czynności. Wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz

złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wykluczył odwołującego

z postępowania na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, czym

pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty odwołującego złożonej

w postępowaniu, treści pism kierowanych przez zamawiającego do odwołującego,

wzywających do udzielenia wyjaśnień i odpowiedzi na nie, treści wyroku Krajowej Izby

odwoławczej z dnia 20 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1319/18 wydanego w niniejszym

postepowaniu. Izba dopuściła i poddała ocenie również dowody zawnioskowane

i przedłożone przez strony.

Kr

ajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Zgodnie z zapisem w pkt 19.1.3. SIWZ z

amawiający opisał kryterium "Doświadczenie

personelu k

onsultanta" oraz podkryteriów i sposobem przyznawania punktów (pkt 19.1.3

SIWZ) w następujący sposób:

2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów 3. Doświadczenie przy rozliczaniu zadania

obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją

wskazaną w pkt 7.2.3)b)4) IDW Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.

IDW -

Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.



z

a 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt,



z

a 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma

3 punkty.



z

a niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma

0 punktów.



z

a zadanie, które nie potwierdzą w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca

otrzyma 0 punktów.

2.4. Specjalista ds. roszczeń - max. ilość punktów - 3. Doświadczenie przy realizacji zadania

obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór nad budową lub przebudową

lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b)5) IDW

Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto od rozpoczęcia robót

do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt IDW Tom I SIWZ)

na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera

Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/lnżyniera Rezydenta, który był zgłoszony

do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania

Inżyniera.



za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.



za

2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma

3 punkty.



za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma

0 punktów.



za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca

otrzyma 0 punktów.



Następnie Izba ustaliła, że Formularz "Kryteria pozacenowe" zawierał postanowienie:

Na potwierdzenie posiadania przez p. ............................. (imię i nazwisko) doświadczenia

zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW - Tom I SIWZ przedstawiam

informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego

zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.

Informacja o wy

kluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 17 ustawy Pzp,

została przekazana w dniu 19 września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym

stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W zakresie zarzutu związanego z wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

Izba wskazuje, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia

w treści złożonego odwołania.

Na wstępie, biorąc pod uwagę charakter sporu pomiędzy stronami postępowania,

odnoszący się do kwestii prawnych, Izba pragnie wskazać, iż w związku z wejściem w życie z

dniem 28 lipca 2016 r. ustawy

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie

dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty

Sformatowano: Wcięcie: Z lewej: 0,75 cm, Bez punktorów lub numeracji

mają być składane zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą

unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału

w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak

też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy.

Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym

zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny

złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.

Tym samym

szczególnego znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń

składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych

informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia

oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie

uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia stwierdzając, że wcześniej złożone przez niego

oświadczenia, odnoszące się do doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia,

były nieprawdziwe i nierzetelne. Dokonując weryfikacji oświadczenia złożonego przez

odwołującego w odniesieniu do osób wskazanych na niektóre stanowiska, zamawiający

uzyskał informacje, z innych oddziałów zamawiającego, realizujących zamówienia publiczne,

iż w formularzu „Kryteria pozacenowe” odwołujący podał dane niezgodne ze stanem

faktycznym. W związku z powyższym zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 28 sierpnia

2018 r. (znak O.KA.D-

3.2413.76.2017.942), wzywając do złożenia stosownych wyjaśnień

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odpowiadając na powyższe wezwanie odwołujący

potwierdził, że w zakresie niektórych z podanych przez niego informacji, przekazał

zamawiającemu błędne dane. Zarówno w treści pisma kierowanego do zamawiającego

z dnia 4 września 2018 r. (sygn. TPF/2017/SR/426/294), jak też w toku rozprawy dowodził,

że podanie w ofercie niezgodnych z prawdą informacji było jedynie wynikiem omyłki

i skutkiem innego rozumienia zapisów SIWZ przez zamawiającego i odwołującego, a zatem

nie doszło, w jego ocenie, do świadomego wprowadzenia zamawiającego w błąd, a tym

samym nie wypełniły się wszystkie przesłanki skutkujące koniecznością wykluczenia

o

dwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

W tym miejscu z

auważyć należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp następuje w sytuacji łącznego wystąpienia następujących elementów:

przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego;

2. p

rzedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w prowadzonym postępowaniu;

3. przed

stawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy.

W ocenie Izby wszystkie one wystąpiły w niniejszym postępowaniu w odniesieniu

do

odwołującego, a zatem zamawiający zobligowany był do zastosowania wobec niego

cytowanego przepisu ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności Izba poddała ocenie, czy doszło do przedstawienia w ofercie

odwołującego informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. W tym zakresie zauważyć

należy, że najistotniejszym elementem stanu faktycznego, jest złożone przez odwołującego

w ofercie oświadczenie wiedzy w odniesieniu do pana

ArturaA.

FurtakaF.

, wskazanego

w formularzu „Kryteria pozacenowe” na stanowisko ds. rozliczeń oraz w zakresie

doświadczenia pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

, wyznaczonego do pełnienia funkcji

specjalisty ds. roszczeń.

Z formularza „Kryterium pozacenowe”, złożonego przez odwołującego wraz z ofertą

wynika, że w podkryterium 2.3. specjalista ds. rozliczeń wskazano pana

ArturaA.

FurtakaF.

, a

na potwierdzenie posiadanego przez niego

doświadczenia, zgodnie z podkryterium zawartym

w pkt 19 IDW

– tom I SIWZ przedstawiono informacje i złożono oświadczenie, że na zadaniu

nr 2 pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Konotopa (bez węzła) – Prymasa

Tysiąclecia (z węzłem)”, polegając

ymego

na budowie obiektu budowlanego o wartości robót

ponad 200 mln zł., zajmował stanowisko specjalisty ds. rozliczeń, przy czym funkcję swoją

pełnił od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.

Z

amawiający, pismem z 28 sierpnia 2018 r. (znak O.KA.D-3.2413.76.2017.942) wezwał

odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał,

że z informacji uzyskanych z oddziału GDDKiA w Warszawie wynika, że pan

ArturA.

FurtakF.

był zatrudniony na tym kontrakcie na stanowisku asystenta inspektora ds. rozliczeń i pełnił

tę funkcję od sierpnia 2009 r., natomiast przekazanie placu budowy w tym zadaniu nastąpiło

w dniu 18 lutego 2008 r.,

a rozpoczęcie robót następnego dnia. Okoliczność, że pan

ArturA.

FurtakF.

zajmował na tym zadaniu stanowisko asystenta inspektora ds. rozliczeń została

przez odwołującego przyznana w piśmie z dnia 4 września 2018 r. (sygn.

TPF/2017/SR/426/294). Dodatkowo odwołujący wskazał, że pełnił on tę funkcję z ramienia

firmy

TPF

Sp.

z

o.o.

od początku, tj. od rozpoczęcia robót, przy czym został zgłoszony do zamawiającego w

sierpniu 2009 r.

Na potwierdzenie, że rozpoczęcie pełnienia funkcji nastąpiło w lutym 2008 r.

przedłożył oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia 30 sierpnia 2018 r. Jednocześnie

podkreślał, że z treści SIWZ w niniejszym postępowaniu nie wynikało, że można było

wskazać jedynie osoby, które zostały zgłoszone do zamawiającego. Niezgodność z treścią

tego oświadczenia w zakresie, w jakim odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”

wskazał inną nazwę stanowiska zajmowanego przez pana

ArturaA.

FurtakaF.

, nie była zatem

sporna, gdyż została przyznana przez odwołującego w piśmie, jak też nie była

kwestionowana na etapie rozprawy. W ramach sporu powstało jednak zagadnienie, czy

odwołujący wpisując inną nazwę stanowiska, gdyż, jak twierdził, uczynił to omyłkowo

sugerując się nazewnictwem stanowiska na kontrakcie będącym przedmiotem zamówienia,

wprowadził zamawiającego w błąd oraz czy fakt jej samoistnej weryfikacji miał wpływ

na wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W niniejszym stanie faktycznym sprawy,

nawet gdyby przyjąć wyjaśnienia odwołującego,

że treść warunku w odniesieniu do osoby tego specjalisty interpretował w taki sposób, że nie

jest wymagane doświadczenie wyłącznie na stanowisku o określonej w SIWZ nazwie,

tożsamej do stanowiska zajmowanego na tym kontrakcie, a znaczenie ma zakres zadań

wskazanej osoby, nie zmienia to faktu, iż wpisał on stanowisko niezgodnie z rzeczywiście

zajmowanym przez pana

ArturaA.

FurtakaF.

na w

ymienionym zadaniu. Nie ulega również

wątpliwości, że ocena w zakresie kryteriów oceny ofert, dokonywana przez zamawiającego

w postępowaniu, odbywa się na podstawie składanych przez wykonawców oświadczeń.

Istotnym jest zatem, aby wykonawca w sposób rzetelny, zgodny ze stanem faktycznym opisał

w składanych przez niego formularzach rzeczywisty stan rzeczy, w tym wypadku wskazał,

jakie stanowisko zajmowała dana osoba, aby umożliwić zamawiającemu ocenę,

czy w danych okolicznościach uprawnione jest przyznanie punktów w danym kryterium.

Odwołujący tymczasem zamiast wskazać, że pan

ArturA.

FurtakF.

zajmował stanowisko

asystenta inspektora ds. rozliczeń wpisał, że był on specjalistą ds. rozliczeń. Nie ulega zatem

wątpliwości, że oświadczenie przez niego złożone było niezgodne z rzeczywistością,

a zamawiający uznał doświadczenie tej osoby przyjmując, że zajmował on stanowisko takie,

jakie wskazał odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”.

W zakresie,

w jakim odwołujący oświadczył, że pan

ArturA.

FurtakF.

pełnił wskazaną funkcję

od rozpocz

ęcia robót do wykonania zadania, w ocenie Izby, z treści złożonych przez

odwołującego wyjaśnień i przedłożonych dowodów (oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia

30 sierpnia 2018 r.)

nie wynika, jakie stanowisko zajmował pan

ArturA.

FurtakF.

w okresie

od lutego 2008 r.

(rozpoczęcie robót nastąpiło 19 lutego 2018 r., co nie było sporne między

stronami) do sierpnia 2009 r. (a więc do dnia, kiedy

rozpoczął

pełn

ienie

ił swoją

funkcję jako

zgłoszony asystent inspektora ds. rozliczeń). Nawet gdyby uznać argumentację

odwołującego w zakresie, w jakim podnosił on, że z treści warunku nie wynikało, że osoba

wskazana na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń na poprzednio realizowanym zadaniu

musiała zajmować tożsame stanowisko, a z treści oświadczenia złożonego przez Inżyniera

Kontraktu wynika zakres obowiązków wykonywanych przez pana

ArturaA.

FurtakaF.

na

inwestycji, nie zmienia to faktu, że dokument ten nie potwierdza, że pełnił on swoją funkcję tj.

asystenta inspektora ds. rozliczeń od dnia rozpoczęcia robót (zgodnie z informacjami i

dowodami złożonymi przez zamawiającego dzień rozpoczęcia robót to 19 luty 2008 r.).

Załączone do pisma odwołującego oświadczenie Inżyniera Kontraktu potwierdza jedynie, że

w tym okresie był on członkiem zespołu ds. rozliczeń i wykonywał szereg zadań związanych

z rozliczaniem inwestycji. Tymczasem z informacji, którymi dysponował zamawiający

już w dacie, w której skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień

w przedmiotowym zakresie, co zostało potwierdzone na rozprawie (dowody w postaci

korespondencji mailowej

zamawiającego z oddziałem GDDKiA w Warszawie) wynika, że pan

ArturA.

FurtakF.

na wskazanym przez odwołującego kontrakcie pełnił swoją funkcję

asystenta inspektora ds. rozliczeń od sierpnia 2009 r., a zatem nie od daty rozpoczęcia robót,

które miało miejsce w dniu 19 lutego 2008 r.

Z powyższych powodów Izba uznała, że składając oświadczenie w treści Formularza

„Kryteria cenowe” co do doświadczenia posiadanego przez pana

ArturaA.

FurtakaF.

odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do faktu, że swoje doświadczenie nabył na

wskazanej inwestycji na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń

i miało to miejsce

od daty

rozpoczęcia robót budowlanych w przedmiotowym zadaniu.

W odniesieniu do doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko specjalisty

ds. roszczeń, na które to wskazany został pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

Izba miała na uwadze

oświadczenie złożone przez odwołującego w formularzu „Kryteri

aum

pozacenowe”,

w podkryterium 2.4. specjalista ds. roszcze

ń, zgodnie z którym na potwierdzenie

posiadanego przez niego doświadczenia, zgodnie z podkryterium zawartym w pkt 19 IDW –

tom I SIWZ przedstawiono informacje i złożono oświadczenie, że na zadaniu nr 1 pn.

„Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Wiśniewo – Mężenin”, polegającym na pełnieniu

nadzoru nad budową obiektu budowlanego o wartości robót ponad 200 mln zł, zajmował

stanowisko specjalisty

ds. roszczeń, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.

Jednocześnie, zgodnie z informacją zawartą w „Wykazie osób” okres sprawowania funkcji

przez pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

przypadał na okres od stycznia 2015 r. do września

2017 r.

Na skutek wezwania zamawiającegoZmawiający, pismem

z dnia 28 sierpnia 2018 r.

(znak O.KA.D-3.2413.76.2017.942),

wezwał odwołującego

d

o złożenia wyjaśnień w oparciu o

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

w którym

wskaz

ującano

, że z informacji uzyskanych z oddziału

GDDKiA w

Białymstoku wynika, że umowa dla wymienionego w formularzu zadania została

zawarta w dniu 7 sierpnia 2014 r., data przekazania placu budowy to

5 września 2014 r., a

świadectwo przejęcia dla realizowanego obiektu budowlanego zostało wystawione 1

września 2017 r., tymczasem pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

przy wymienionym przez

odwołującego zadaniu zajmował stanowisko specjalisty ds. roszczeń od 15 grudnia 2014 r.

do sierpnia 2017 r. Wyjaśniając wątpliwości w tym zakresie (pismo z dnia 4 września 2018 r.,

sygn.

TPF/2017/SR/426/294)

odwołujący

wskazał,

że rozpoczęcie pełnienia funkcji przez pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

nastąpiło po

podpisaniu umowy z k

onsultantem świadczącym usługi nadzoru nad realizowaną inwestycją.

Skoro pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

pełnił swoją funkcję od początku świadczenia usług, to bez

znaczenia, w jego ocenie, pozostaje fakt, że realizacja robót budowlanych rozpoczęła się

wcześniej. Dodatkowo na rozprawie podkreślał, że skoro był on jedyną osobą pełniącą na

kontrakcie funkcję specjalisty ds. roszczeń należy uznać, że nabyła ona doświadczenie na

tym stanowisku od początku trwania robót budowlanych do ich zakończenia. Ponadto, w jego

ocenie, nie doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdyż z załączonego do oferty

„Wykazu osób” wynika jednoznacznie, jaki był okres pełnienia funkcji przez pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

Izba, w powyższym zakresie, przychyliła się do oceny dokonanej przez zamawiającego

stwierdzając, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd składając oświadczenie

w formularzu „Kryteria pozacenowe”, że pan

PiotrP.

RzewuskiRz.

nabył doświadczenie

na wskazanym kontrakcie „od rozpoczęcia robót”. Zamawiający nie zdefiniował wprawdzie

w treści SIWZ pojęcia „rozpoczęcie robót”, jednakże pojęcie to w nomenklaturze budowlanej

jest jednoznaczne. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane

(tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.)

rozpoczęcie budowy następuje z chwilą

podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. Z kolei w ustępie drugim zdefiniowano

co ustawodawca rozumie pod pojęciem prac przygotowawczych, precyzując ich zakres.

Ponadto normą zawartą w ustępie czwartym zobowiązano inwestora do zawiadomienia,

co najmniej na 7 dni przed ro

zpoczęciem robót budowlanych, na które jest wymagane

pozwolenie na budowę, właściwego organu nadzoru budowlanego, o terminie

ich rozpoczęcia. Tym samym twierdzenia odwołującego, że termin „rozpoczęcia robót” użyty

w treści SIWZ odnosić można do terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez osobę, która

przy realizacji danego zadania budowlanego pełni funkcję specjalisty ds. roszczeń nie może

znaleźć aprobaty przy ocenie czy mogło dojść do sytuacji, w której odwołujący przekazał

zamawiającemu określoną informację, pozostając w przekonaniu o prawdziwości złożonego

przez siebie oświadczenia.

Należy również podkreślić, że nN

ie można w niniejszym przypadku

odnieść terminu

„rozpoczęcia robót” do daty rozpoczęcia świadczenia usługi przez konsultanta

, jak tego chce

odwołujący,

odnieść terminu „rozpoczęcia robót” do daty rozpoczęcia świadczenia usługi

przez

konsultanta.

również

z

tego

powodu,

że z Z

treści SIWZ (TOM I IDW pkt 19.1.3.2 – podkryterium 2.4 specjalista ds. roszczeń)

jednoznacznie

wynika, że osoba wskazana na ww. stanowisko

posiadała winna legitymować

się

doświadczenie

m

przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub

remont lub nadzór nad budową lub przebudową lub remontem obiektu budowlanego (…)

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Jednoznacznie zatem doświadczenie nabyte

przez wskazaną osobę odniesiono do terminu rozpoczęcia robót budow

l

anych.

Nie ulega zatem wątpliwości, że skoro rozpoczęcie robót budowlanych, których przedmiotem

była budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Wi

s

ś

niewo -

Mężenin nastąpiło we wrześniu

2014 r.

zaś umowa pomiędzy konsultantem a panem

PiotrP.em

RzewuskiRz.m

, na mocy

której powierzono mu pełnienie funkcji ekspert ds. rozliczeń, została zawarta na okres od

dnia

1 stycznia 2015 r., osoba ta nie pełniła swojej funkcji od „rozpoczęcia robót”.

Dla okoliczności niniejszej sprawy nie ma również znaczenia fakt, że był on jedyną osobą

wykonującą zadania na tym stanowisku. Nie przesądza to bowiem o tym, że posiada on

doświadczenie od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Nie każdy bowiem fakt pełnienia

danej funkcji jako część personelu Inżyniera Kontraktu, nawet przez cały okres trwania

umowy na pełnienie nadzoru nad robotami, musi jednocześnie powodować spełnienie

postawionego przez z

amawiającego wymogu.

Z powyższych powodów Izba uznała, że składając oświadczenie w treści Formularza

„Kryteria cenowe” co do doświadczenia posiadanego przez pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd, co do faktu, że swoje doświadczenie nabył na

wskazanej inwestycji na stanowisku specjalisty ds. roszcz

eń od rozpoczęcia robót

budowlanych w przedmiotowym zadaniu.

W zakresie,

w jakim przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie

wykonawcy z post

ępowania następuje w przypadku, gdy przedstawiane informacje mogą

mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu,

Izba pragnie zwrócić uwagę, iż kwestia oceny ofert, zgodnie z przyjętymi kryteriami

określonymi przez zamawiającego w SIWZ jest, obok oceny spełnienia przez wykonawców

warunków udziału w postępowaniu, jednym z najistotniejszych elementów, albowiem

w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w danym postępowaniu.

Po jej

dokonaniu, w procedurze odwróconej, jaką zastosował zamawiający, zgodnie z art.

24aa ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca,

który uzyskał najwyższą liczbę punktów zostaje

wezwany do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 lub art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.

W nin

iejszej sprawie bezspornym jest, iż oferta odwołującego w niniejszym

postępowaniu, oceniona zostałaby jako najkorzystniejsza w oparciu o przekazane przez

niego informacje, a ocena dokonana w kryterium

„doświadczenie personelu konsultanta”

miała wpływ na ranking ofert. Dopiero w związku pozyskaniem informacji z innych oddziałów

zamawiającego i w wyniku wezwania odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień

uzyskał on potwierdzenie, że przekazane w formularzu „Kryteria pozacenowe” informacje są

w pewnym zakresie nierzetelne

i wprowadzające w błąd, zamawiający miał możliwość

zweryfikowania przedstawionych w JEDZ i formularzu informacji.

N

ależy również wskazać, że ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 dwie przesłanki

dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd

zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd

(w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym

niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest

stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego

należy oceniać jego działania. Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość

pozyskania informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała,

że odwołującemu można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej

staranności. Wpisując określone informacje w formularzu „Kryteria pozacenowe” odwołujący

był świadom, w jakim celu są one składane, oraz tego, że konsekwencją uznania ich za

prawdziwe będzie przyznanie lub brak przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Tym

samym

twierdzenia, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień przedstawił on

zamawiającemu informacje zgodne ze stanem rzeczywistym (w zakresie w jakim oświadczył,

że pan

ArturA.

FurtakF.

nie pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczeń, lecz został zgłoszony jako

asystent inspektora ds. rozliczeń), czy też jego wyjaśnienia, że inaczej rozumiał zapisy SIWZ

i dla

tego podał określone informacje, nie mogą znaleźć aprobaty na tym etapie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli bowiem jakieś zapisy były dla odwołującego

niejasne lub też ich rozumienie budziło jego wątpliwości (np. w zakresie w jakim dawniej

stanowisko nosiło nazwę inspektor ds. rozliczeń a obecnie nosi nazwę specjalista ds.

rozliczeń, a zatem wpisanie w formularzu nazwy stanowiska w brzmieniu obecnym, zamiast

dawniej używanego jest bez znaczenia dla oceny potwierdzenia posiadania doświadczenia

przez daną osobę) winien to wyjaśnić kierując do zamawiającego zapytanie w trybie art. 38

ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do trzeciego z elementów wskazanych w hipotezie normy prawnej art.

24 ust 1 pkt 17, a zatem czy przedstawienie

przez odwołującego powyższych informacji

nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, Izba wskazuje, że zgodnie

z art. 14 ustawy Pzp do

oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu

o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego – dalej kc, a zgodnie z jego

art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach

danego rodzaju (nal

eżyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony

sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy

wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny – komentarz;

red. E. Gniewek, p. Machnikowski C

H BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej

osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym

miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności

(tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym

wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany

niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie

obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz

konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.

akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega

podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie

prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu

zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności

przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod

uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między

innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy

i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone

oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego

taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK

Warszawa 2017 r.). Za

takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec

należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia

we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada

rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia

publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu

informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś

zamawiający z łatwością dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co

najmniej niedbalstwe

m wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Za bezzasadny

Izba uznała również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W tym zakresie odwołujący podnosił, że naruszenie cytowanego wyżej artykułu 7 ust.

1 i 3 ustawy Pzp nastąpiło przez fakt wykluczenia go z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w innych prowadzonych przez zamawiającego

post

ępowaniach (na co przedłożył dowód w postaci pisma GDDKiA oddziału w Olsztynie

z dnia 23 marca 2018 r.) pozytywnie zweryfikowano oświadczenie wykonawcy, powołującego

się w swojej ofercie na doświadczenie posiadane przez pana

PiotraP.

RzewuskiegoRz.

i przy

sformułowanych przez zamawiającego tożsamych warunkach udziału w postępowaniu nie

podjęto decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.

Izba w tym zakresie uznała, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie bez znaczenia

pozostaje treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wydanego w tym postępowaniu w dniu

20 lipca 20

18 r. (sygn. akt KIO 1319/ 18). Cytowane orzeczenie zostało wydane w związku

z odwołaniem wniesionym w dniu 5 lipca 2018 r. przez TPF Sp. z o.o., a przedmiotem sporu

były kwestie dotyczące dat związanych z rozpoczęciem robót oraz wskazywaniem przez

wykona

wców stanowisk o określonych nazwach, niezgodnie z rzeczywiście przez te osoby

zajmowanymi. Izba, w sentencji nakazała wykluczenie z postępowania sześciu wykonawców

w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Mając na uwadze treść uzasadnienia wyroku Izby w poprzednio rozstrzyganej sprawie

zamawiający dokonał również weryfikacji prawdziwości oświadczenia złożonego przez

odwołującego, podejmując również w stosunku do niego decyzję o wykluczeniu go

z przedmiotowego postępowania. W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego

w zakresie w jakim podnosił on, że w świetle dokonanych przez niego czynności wykluczenia

z postepowania innych wykonawców, mając na uwadze wydany w tym postępowaniu

wcześniej wyrok KIO, podjęcie innej decyzji w odniesieniu do odwołującego stanowiłoby

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego równe traktowanie wykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie:

……………………………

……………………………