KIO 1399/18 WYROK dnia 27 lipca 2018 r.

WYROK

z dnia 27 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Emil Kuriata

Jan Kuzawiński

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie 24 lipca 2018 r. w Warsz

awie odwołania wniesionego 16 lipca

2018 r. do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez

wykonawcę: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa węzła drogowego

w

ciągu autostrady A4 Kraków-Tarnów na odcinku węzeł Kraków Wieliczka-węzeł

Targowisko

i

rozbudowa

drogi

wojewódzkiej

DW

(nr

postępowania

D.KR.D-3.2411.1.2018)

p

rowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Krakowie, działająca w imieniu i na rzecz zamawiających: Skarb Państwa –

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Województwo

Małopolskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, Gmina Niepołomnice

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja

PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, „KAUNO TILTAI” AB z siedzibą w Kownie (Litwa) –

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddziałowi w Krakowie unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności przy ustalaniu

oferty najwyżej ocenionej przyznanie ofercie złożonej wspólnie przez Trakcję

PRKiI S.A. z s

iedzibą w Warszawie i „KAUNO TILTAI” AB z siedzibą w Kownie

(Litwa) po 0 pkt w

podkryteriach „Kierownika Budowy” i „Kierownika Robót

Drogowych”.

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, działającą w imieniu i na rzecz

zamawiających: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad w Warsz

awie, Województwa Małopolskiego – Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Krakowie i Gminy Niepołomnice i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Eurovię Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od

odwołania;

zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału

w Krakowie,

działającej w imieniu i na rzecz zamawiających: Skarbu Państwa –

Generalnego Dyrektora

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,

Województwa Małopolskiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie

i Gminy

Niepołomnice na rzecz odwołującego Eurovii Polska S.A. z siedzibą

w Bielanach Wrocławskich kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni

od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,

działająca w imieniu i na rzecz zamawiających: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Województwa Małopolskiego – Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Krakowie oraz Gminy Niepołomnice, prowadzi na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.)

{dalej

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o

udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa węzła drogowego

w

ciągu autostrady A4 Kraków-Tarnów na odcinku węzeł Kraków Wieliczka-węzeł

Targowisko

i

rozbudowa

drogi

wojewódzkiej

DW

(nr

postępowania

D.KR.D-3.2411.1.2018)

Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 kwietnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_067 pod poz. 148230

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

5 lipca 2018

r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu Eurovii

Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich {dalej również: „Eurovia”} zawiadomienie

o

rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie

przez

Trakcję PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, „KAUNO TILTAI” AB z siedzibą w Kownie

na Litwie {dalej

również: „Konsorcjum Trakcja”}.

16 lipca 2018 r.

Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od

powyższej czynności, a także od zaniechania wezwania Konsorcjum Trakcja do

uzupełnienia dokumentów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 91 ust. 1

– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum

Trakcja w sytuacji, gdy podlega ono wykluczeniu.

2. Art. 91 ust. 1

– przyznanie ofercie złożonej przez Konsorcjum Trakcja zawyżonej liczby

punktów.

3. Art. 26 ust. 3

– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Trakcja do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania kierownikiem budowy

i

kierownikiem robót drogowych.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. U

nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Powtórzenia oceny ofert i oceny spełniania przez Konsorcjum Trakcja warunków udziału

w postępowaniu, w tym z wezwaniem Konsorcjum Trakcja do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania kierownikiem budowy

i

kierownikiem robót drogowych.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności

faktycznych i

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania

o

udzielenie zamówienia.

W pkt 7.2.3 lit. b instrukcji dla wykonawców {dalej w uzasadnieniu: „instrukcja”, „IDW”

lub „i.d.w.”} Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący

z

dolności technicznej lub zawodowej odnośnie osób:

Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

legi

tymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem

odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję

wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć

dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania:

osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: wymagana liczba osób: 1.

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub

przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o łącznej

wartości zadań co najmniej 13 min PLN netto, na stanowisku/stanowiskach: Kierownika

Bu

dowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej

drogowej.

osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierowniku Robót Drogowych wymagana liczba

osób: 1.

Doświadczenie zawodowe:

Doświadczenia przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę łub przebudowę dróg lub ulic

od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierownika

Budowy l

ub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej

drogowej.

Jako zakończenie funkcji należy rozumieć zakończenie wszystkich zadań

przypisywanych danej funkcji i realizowanych w ramach danej funkcji

W pkt 9.7.1 lit. c

IDW Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania

powyższych warunków udziału w postępowaniu na jego wezwanie wykonawca zobowiązany

jest do złożenia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia

publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz

z informacjami na temat

ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia

i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych p

rzez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami.

Opis

ując sposób przygotowania ofert w pkt 14.5 IDW (po zmianie dokonanej 10 M.

2018 r.),

Zamawiający przyjął, że ofertę stanowi wypełniony Formularz (...) oraz niżej

wymienione wypełnione dokumenty: (...) 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe.

W kolej

nym pkt 14.6 IDW Zamawiający postanowił, że: Wraz z ofertą powinny być złożone:

(...) 1a) Wy

kaz osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) c) IDW, w zakresie niezbędnym do oceny

oferty na podstawie u

stalonych kryteriów oceny ofert.

Do IDW Zamawiający załączył formularz 3.4 pn. „Wykaz osób skierowanych przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” {dalej nazywany w skrócie: „wykazem

osób”}, opatrzony następującą uwagą: niniejszy „Formularz” Wykonawca jest zobowiązany

złożyć jeżeli przedkłada Formularz 2.3. „Kryteria pozacenowe”, w zakresie Podkryterium

„Personel Wykonawcy”.

Wyko

nawcy w poszczególnych kolumnach tabeli zawartej w formularzu dla funkcji

kierownika budowy (

kierownika robót drogowych), oprócz imienia i nazwiska osoby

kierowanej do realizacji zamówienia, mieli podać informacje potwierdzające spełnianie

wymagań wskazane w opisie kolumn, w tym m.in. zatytułowanych: „Opis zadania”, „Pełniona

funkcja” oraz „Okres pełnienia funkcji na danym stanowisku/stanowiskach przy realizacji

wskazanych zadań”.

Zapowi

adane we wcześniejszych pkt IDW kryteria oceny ofert Zamawiający ustanowił

w pkt 19 IDW, wprowad

zając dwa kryteria: cenę oraz kryteria pozacenowe o wagach

odpowiednio 60% i 40% (pkt 19.1).

W pkt 19.1.2.1

IDW Zamawiający postanowił, że: W ramach kryterium „Kryteria

pozacenowe

” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów na podstawie

Oferty Wykonawcy

– Formularz „Kryteria pozacenowe ” (Formularz 2.2).

Następnie w pkt 19.1.2.2 opisał podkryteria pozacenowe, w tym „Podkryterium

organizacyjne” (pkt 19.1.2.2.2), w którego ramach wydzielił kolejne trzy podkryteria w tym

po

dkryterium „personel Wykonawcy – maksymalna liczba punktów – 6” (pkt 19.1.2.2.2.a),

które opisał następująco:

W ramach podkryterium Wykonawca wskaże osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do

funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej,

wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające

następujące wymagania wyższe niż opisane w IDW:

1.1) Kierownik Budowy

– maksymalna liczba punktów – 3;

1.2) Kierownik Robót Drogowych – maksymalna liczba punktów – 3;

(…)

Dla podkryterium „Kierownika Budowy” Zamawiający określił, co będzie brał pod

uwagę przy ocenie ofert, oraz liczbę punktów, które otrzyma Wykonawca:

D

oświadczenie przy realizacji zadania, obejmującego budowę lub przebudowę węzła

drogowego W

A lub WB, o wartości zadania co najmniej 13 min PLN netto od rozpoczęcia do

wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Kierowni

k Budowy/Kierownika Robót

Drogowych:

• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 1 punkt.

• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 3

punkty.

• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0

punktów.

• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca

otrzyma O punktów.

Niemal identycznie Zamawiający określił, co będzie brał pod uwagę przy ocenie ofert,

oraz liczbę punktów, które otrzyma Wykonawca w podkryterium „Kierownika Robót

Drogowych”, z tą różnicą, że w tym przypadku nie dopuścił stanowiska Kierownika Budowy.

Konsorcjum Trakcja wraz z ofertą złożyło wypełniony formularz 2.2 „Kryteria

pozacenowe”, w którym w podkryterium „Kierownika Budowy” wskazało doświadczenie J. H.,

a w podkryterium „Kierownika Robót Drogowych” – doświadczenie Z. M., jednocześnie w

obu podkryteriach dla obu

tych osób wskazało po dwa te same zadania jako M.ące

po

twierdzać posiadane przez nich doświadczenie:

Zadanie 1:

• nazwa zadania: Budowa autostrady A4 odcinek Węzeł Wielicka - Węzeł Szarów w km

• rodzaj zadania (budowa lub przebudowa) Budowa

• typ węzła drogowego (WA/WB): W A - węzeł „ Szarów ”

• wartość zadania netto PLN: 735 028 040,60 zł

• stanowisko/stanowiska /Kierownik-Budowy/Kierownika Robót Drogowych/

• od rozpoczęcia do wykonania zadania TAK/NIE*, tj. od 12.04.2007 do 30.09.2009.

Zadanie 2:

• nazwa zadania: Budowa autostrady A4 na odcinku od węzła Szarów do węzła Brzesko

w km 455+900-479+000

• rodzaj zadania (budowa lub przebudowa) Budowa

• typ węzła drogowego (WA/WB): WA – węzeł „Bochnia” i „Brzesko”

• wartość zadania netto PLN: 752 134 066,12 zł

• stanowisko/stanowiska / Kierownik-Budowy/Kierownika Robót Drogowych/

• od rozpoczęcia do wykonania zadania TAK/NIE*, tj. od 28.01.2010 r. do 13.09.2013r.

Wraz z ofertą Konsorcjum Trakcja złożyło wypełniony formularz 3.4 „Wykaz osób”,

w

którym wskazało do pełnienia funkcji: kierownika budowy – p. H., kierownika robót

drogowych

– p. M.

W tabeli w

ykazu w kolumnie „Wymagania dla danej funkcji” przy funkcji kierownika

budowy przepisano

wymagania określone w pkt 7.2.3.b.1 IDW, z tą różnicą, że wyrazy „13

min PLN” zostały zastąpione wyrazami „11 min PLN”. Podobnie przy funkcji kierownika robót

drogowych przepisano

wymagania określone w pkt 7.2.3.b.2 IDW, z tą różnicą, że wyrazy

„do wykonania zadania” zostały zastąpione wyrazami „do zakończenia funkcji”.

Ponadto dla każdej z ww. funkcji uzupełniono wymagania o doświadczenie

obejmu

jące przebudowę węzła drogowego, czego Zamawiający nie wymagał.

W kolumnach wspólnie oznaczonych jako „Informacje potwierdzające spełnianie

wymagań” dla każdej funkcji i wskazanego na nią odpowiednio p. H. oraz p. M. przepisano

zadania z formularza 2.2

„Kryterium pozacenowe” w innej kolejności i w innym układzie

graficznym, z uzupełnieniem o wyrazy „budowa drogi klasy A” oraz wskazaniem klasy drogi

jako „A”.

7 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1

ustawy pzp Konso

rcjum Trakcja do złożenia wyjaśnień dotyczących pełnienia przez p. M.

funkcji kie

rownika robót drogowych przy realizacji zadań wskazanych w formularzu 3.4

„Wykaz osób” oraz w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. Zamawiający stwierdził, że był

inwestorem d

la tych zadań i z wiedzy Zamawiającego jak i posiadanych dokumentów nie

wynika, aby Pan Z. M.

pełnił funkcje Kierownika Robót Drogowych na w/w zadaniach, m. in

br

ak wpisów w dziennikach budowy. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Trakcja o

wyjaśnienie, na jakiej podstawie uznało, że p. M. na tych zadaniach zdobył doświadczenie

od rozpo

częcia robót do wykonania zadania na stanowisku Kierownika Robót Drogowych.

W piśmie z 18 czerwca 2018 r. Konsorcjum Trakcja wyjaśniło, że przed złożeniem

oferty p. Z M. zap

ewnił nas, że posiada doświadczenie wskazane w ofercie”. Konsorcjum

wskazało, że w związku z wezwaniem Zamawiającego zwróciło się do osób pełniących

funkcje inspektorów nadzoru inwestorskiego na wskazanych w ofercie zadaniach ze

stosownym zapytaniem i potw

ierdzili oni pracę p. Z. M. na stanowisku kierownika robót

branży drogowej na zadaniach: [tu wskazano nazwy zadań]. Konsorcjum do swych

wyjaśnień załączyło oświadczenia inspektorów nadzoru: M. S. oraz J. A., oświadczenie

kierownika budowy I. D. i kierownik

a robót drogowych J. H., oświadczenie złożone wraz z CV

przez p. M.

oraz świadectwo pracy p. M. potwierdzające zatrudnienie na stanowisku

kierownika budowy w firmie Wykonaw

cy obu wymienionych odcinków A4.

W załączonych do wyjaśnień oświadczeniach, panowie M. S., J. A. i J. H.

oświadczają, że na realizowanym dla GDDKiA w terminie [tu wskazano okresy zgodne z

okre

sami wskazanymi w załączniku 2.2 i 3.4] zadaniu inwestycyjnym pn.: [tu wskazano

nazwę zadania] pan Z. M. pracował na stanowisku kierownika robót drogowych''. Pan I. D. w

złożonym oświadczeniu dodatkowo wskazał, że zadanie było realizowane przez Konsorcjum

Polimex Mostostal S.A. i Doprastav A.S. Pan Z. M.

w swym oświadczeniu oświadcza: na

realizowanych dla GDDKiA zadaniach inwestycyjnych [tu wskazano

nazwy zadań oraz

okresy zgodne z okresami wskazanymi w załączniku 2.2 i 3.4] pracowałem na stanowisku

kierownika robót drogowych.

W swym CV p. M.

wskazując przebieg pracy zawodowej podaje nazwy pracodawców

oraz stanowiska, w tym: 04.2007 -12.2013 Polimex-Mostostal S.A. Warszawa Stanowisko:

Kierownik Budowy

”. W tabeli w CV p. M. podaje ważniejsze realizacje, wskazując inwestora,

obiekt i opis zadania, a także czas trwania, stanowisko i firmę, w szczególności:

- w okresie 28.01.2010 do 13.09.2013 r. stanowisko:

kierownik Robót drogowych Realizacja

od początku kontraktu do jego zakończenia w firmie Polimex-Mostostal S.A. Warszawa,

inwestor, obiekt:

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Warszawa Oddział w

Krakowie Budo

wa autostrady A4 odcinek Kraków-Tarnów od węzła Starów do węzła Brzesko

Km 455+900 do Km 479+000”,

- w okresie 12.04.2007 do 30.09.2009 r. stanowisko:

kierownik Robót drogowych Realizacja

od początku kontraktu do jego zakończenia w firmie Polimex-Mostostal S.A. Warszawa,

inwestor, obiekt: Ge

neralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Warszawa Oddział

w Krakowie Budo

wa autostrady A4 odcinek Kraków-Tarnów od węzła Wielicka do węzła

Starów Km 436+000 do Km 455+900,

W załączonym świadectwie pracy stwierdza się, że p. M. był zatrudniony w Polimex-

Mostostal S.A. Warszawa w okresie od 01.04.2007 r. do 31.12.2013 r. i W okresie

zatrudnienia pracownik w

ykonywał pracę Kierownik budowy.

W piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r. Konsorcjum Trakcja zwraca uwagę, że instrukcja

Dla Wykonawców (IDW) nie definiowała funkcji kierownika robót drogowych jako

dokumentowanej wpisami do dziennika budowy

, wyjaśniając, że pa budowach o których

mowa wyżej, stosownych wpisów do dziennika budowy dokonywali prawdopodobnie

kierownicy budowy

, który to sposób prowadzenia dziennika, jak stwierdza konsorcjum, jest

dopuszczalny i zgodny z Prawem budowlanym.

Odwołujący zarzucił, że ponieważ p. M. nie pełnił funkcji kierownika robót drogowych

na żadnym z ww. zadań, a p. H. pełnił funkcję kierownika robót drogowych tylko na jednym z

tych

zadań, jednak w zakresie ograniczonym do robót nawierzchniowych, co nie pozwala na

uznanie, że nabył doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót drogowych:

- po pierwsze

– oferta Konsorcjum Trakcja w ramach podkryteriów „Kierownika Budowy”

i

„Kierownika Robót Drogowych” powinna uzyskać 0 (a nie 6) punktów;

- po drugie

– Konsorcjum Trakcja nie wykazało spełniania określonego przez Zamawiającego

warunku udziału w postępowaniu, a zatem powinno być wezwane do złożenia dokumentów

odnośnie wykazania, że dysponuje kierownikiem budowy i kierownikiem robót drogowych.

Zdaniem Odwołującego chociaż przy określeniu warunku udziału w postępowaniu

Z

amawiający posłużył się sformułowaniem „doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót

Drogowych”, nie ulega wątpliwości, że chodzi o doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika

robót drogowych, w szczególności w kontekście innych zwrotów użytych przy określeniu

wa

runku i wymaganych dokumentów (wykazu osób): „osoba proponowana do pełnienia

funkcji Kierownika Robót Drogowych”, „zakończenie funkcji”, „zakończenie wszystkich zadań

przypisanych do funkcji”, „zadań realizowanych w ramach danej funkcji”, „pełniona funkcja”,

czy „okres pełnienia funkcji”.

Odwołujący zauważył, że kierowanie robotami budowlanymi jest działalnością,

o

której mowa w art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.

U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.) {dalej

w uzasadnieniu: „Prawo budowlane”}, a kierownik robót

jest uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17 pkt 4

), na którym spoczywają obowiązki

i

który ma uprawnienia określone w art. 22 i 23 w zw. z art. 24 ust. 2. Prawo budowlane

posługuje się terminem „stanowisko”, ale nigdy w odniesieniu do kierownika robót (czy

kierownika budowy).

Odwołujący zwrócił uwagę, że pełnienie funkcji kierownika związane jest z wpisem

do

dziennika budowy osób sprawujących kierownictwo robót budowlanych, o czym

przesądza art 45 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego [Dziennik budowy stanowi urzędowy

dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku

wykonywania robót. (ust. 1) Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać

w

dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola

techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie

powierzonych im funkcji. (ust.2)];

§ 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej [art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego]

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika

budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane

dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. z 2018 r. poz. 963) [Na pierwszej

stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy

lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy j robót budowlanych, nadzór

autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te

potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. (ust. 2) Jeżeli

w trakcie wyk

onywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika

robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski,

w

dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania

i zabezpieczenia przekaz

ywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się

datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. (ust. 4)].

Według Odwołującego bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 spójnik

„i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót,

o ile

oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności

w

kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego [Przy prowadzeniu robót budowlanych,

do

kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-

bu

dowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić

ustanowienie kierow

nika robót w danej specjalności.].

Dodatkowo Odwołujący zauważył, że osoby pełniące funkcje kierowników robót

m

uszą być zgłoszone do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynika z art. 41 ust. 4 pkt

1 (w

zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4) Prawa budowalnego [Inwestor jest obowiązany

zawia

domić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane

jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie

oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania

budową (robotami budowlanymi) (...).

Odwołujący zwrócił uwagę, że brak wpisów dokonywanych przez p. M. w dziennikach

budowy, o czym wspomniał Zamawiający w piśmie z 7 czerwca 2018 r., oznacza przede

wszystkim brak wskazania tej osoby na pierwszej stronie dziennika budowy jako kierownika

robót drogowych, potwierdzonego datą i jej podpisem, zgodnie z przywołanym powyżej § 6

ust. 2

rozporządzenia.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien uznać wyjaśnień Konsorcjum

Trakcja z 18 czerwca 2018 r.

za wystarczające, gdyż opierają się na zapewnieniu przez p.

M. o posiadaniu stosow

nego doświadczenia oraz załączonych oświadczeniach, CV

i

świadectwie pracy, a nie na dowodach. Odwołujący zwrócił uwagę, że we wszystkich tych

oświadczeniach mowa jest o zajmowaniu stanowiska – kierownika robót budowalnych

u

pracodawców lub kierownika robót w zadaniach, co nie ma nic wspólnego z pełnieniem

funkcji kierownika robót wymaganym w ramach w warunków udziału i kryterium oceny ofert

obowiązujących w tym postępowaniu. Stąd Odwołujący nie neguje prawdziwości złożonych

wraz z wyjaśnieniami oświadczeń osób je składających, w tym p. M., jednak nie odnoszą się

one do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych.

Odwołujący zrelacjonował ponadto, że pismem z 2 lutego 2018 r. zwrócił się do

GDDKiA Oddział Kraków (czyli Zamawiającego) w trybie dostępu do informacji publicznej

z wnioskiem o udzielenie informacji:

- Czy Pan J. H.

pełnił funkcję Kierownika robót drogowych na zadaniu: „Budowa autostrady

A4 odcinek Węzeł Wielicka-Węzeł Szarów w km 436+000-455+90. Jeżeli tak, wnosimy o

podanie okresu czasu, w j

akim pełnił tę funkcję. Jeżeli nie, to prosimy o podanie funkcji jaką

pełnił Pan J. H. na tym zadaniu (pyt. nr 1);

- Czy Pan J. H.

pełnił funkcję Kierownika robót drogowych na zadaniu: „Budowa autostrady

A4 na odcinku od węzła Szarów do węzła Brzesko w km 455+900-479+000”. Jeżeli tak,

wnosimy o podanie okresu czasu, w jakim pełnił tę funkcję. Jeżeli nie, to prosimy o podanie

funkcji jaką pełnił Pan J. H. na tym zadaniu (pyt nr 3).

Pismem z 14 lutego 2018 r.

Zamawiający udzielił informacji, że:

- ad 1

– Pan J. H. pełnił funkcję Kierownika robót drogowych (roboty nawierzchniowe) na

zadaniu „Budowa autostrady A4 odcinek Węzeł Wielicka-Węzeł Szarów w km 436+00-

455+90’' w okresie od 17.07.2007 (zgłoszony do WINB) do 10.2009” (odp. na pyt. 1);

- ad 3

– Pan J. H. pełnił funkcję Kierownika robót drogowych na zadaniu „Budowa autostrady

A4 na odcinku od węzła Szarów do węzła Brzesko w km 455+900-479+000. W okresie

realizacji w/w zadania Wykonawca nie miał obowiązku zgłaszania w/w personelu, wobec

czego nie jest możliwe udzielenie informacji o okresie pełnionej funkcji przez Pana J. H.

(odp. na pyt. 3).

Odwołujący podniósł, że inwestor potwierdził co prawda pełnienie funkcji kierownika

ro

bót drogowych przez p. H. w pierwszym z zadań, o które był pytany, ale w innym okresie

niż wskazało Konsorcjum Trakcja (od 17.07.2007 r., a nie od 12.04.2007 r.), a ponadto

jedynie

w zakresie robót nawierzchniowych, a więc nie w pełnym zakresie robót drogowych.

Z drugiej strony

choć inwestor stwierdził, że p. H. pełnił funkcję kierownika robót

drogowych w drugim z zadań, jednak nie wiadomo na jakiej podstawie, skoro przyznał, że

nie dysponuje w tym zakresie dokumentacji, co budzi poważne wątpliwości.

Zdaniem Odwołującego wątpliwości te ulegają rozwianiu w związku z innym

dowode

m, który uzyskał.

Odwołujący zrelacjonował, że pismem z 15 lutego 2018 r. wystąpił w trybie dostępu

do informacji publicz

nej do Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Krakowie

z wnioskiem o udzielenie informacji kto i w

jakim okresie pełnił funkcje Kierownika Budowy

i

Kierownika Robót Drogowych na nw. zadaniach: „Budowa autostrady A4 odcinek Węzeł

Wielicka-

Węzeł Szarów w km 436+000 - 455+900”, „Budowa autostrady A4 na odcinku od

węzła Szarów do węzła Brzesko w km 455+900-479+000”, z dodatkową prośbą o przesłanie

kopii Pozwolenia na Budowę dla wskazanych inwestycji.

W odpowiedzi

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie

w

piśmie z 13 kwietnia 2018 r. udzielił odpowiedzi, z której wynikają, po ich uporządkowaniu,

następujące informacje.

Odnośnie budowy autostrady A4 odcinek Węzeł Wielicka-Węzeł Szarów w km

Odcinek ten został podzielony na 3 odcinki (sekcje): sekcja I od km 436+000 do km

438+703, sekcja II od km 438+703 do km 447+640 i sekcja III od km od 447+640 do km

Funkcję kierownika budowy na całym odcinku pełnił p. W. Z. (oświadczenie z 10

kwietnia 2007 r. o przejęciu obowiązków kierownika budowy) i pełnił on tę funkcję do

zakończenia robót budowlanych (oświadczenie z 7 października 2011 r. o zakończeniu

pozo

stałych robót budowlanych)

Funkcje kierowników robót drogowych pełnili:

- w sekcji I: p. I. D.

(oświadczenie z 7 M. 2007 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych

– sekcja I),

- w sekcji II i III: p. W. M.

(oświadczenie z 23 kwietnia 2007 r. o podjęciu obowiązków

kierownika robót drogowych – sekcja II i III) oraz w późniejszym okresie p. P. D.

(oświadczenie z 25 lutego 2008 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych –

sekcja II i III) i p. A. S.

(oświadczenie z 28 kwietnia 2008 r. o podjęciu obowiązków kierownika

robót drogowych – sekcja II), a także p. I. D. (oświadczenie z 10 września 2007 r. o podjęciu

obowiązków kierownika robót drogowych – ul. Bogucicka, ul. Kokotowska oraz droga gminna

Zakrzów-Rudzice) i p. M. K. (oświadczenie z 10 września 2007 r. o podjęciu obowiązków

kierownika robót drogowych – droga gminna Podłęże-Zakrzowie, droga powiatowa K2009 w

km 447+578,95 i 453+540,32, droga gminna nr 390, droga krajowa nr 75 i objazd

tymczasowy).

Ponadto funkcje kierowników robót drogowych w ograniczonym zakresie pełnili:

w zakresie robót ziemnych p. S. C. (oświadczenie z14 czerwca 2007 r. o podjęciu

obowiązków kierownika robót drogowych – roboty ziemne sekcja II) i p. J. M. (oświadczenie

z

2 lipca 2007 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych – roboty ziemne sekcja

III),

w zakresie robót wykończeniowych p. M. B. (oświadczenie z 1 sierpnia 2009 r. o podjęciu

obowiązków kierownika robót drogowych – roboty wykończeniowe),

w zakresie robót nawierzchniowych p. J. H. (oświadczenie z 9 lipca 2007 r. o podjęciu

obowiązków kierownika robót drogowych – roboty nawierzchniowe).

Odnośnie budowy autostrady A4 na odcinku od węzła Szarów do węzła Brzesko

w km 455+900-479+000.

Odcinek ten został podzielony na 6 odcinków (sekcji):

- sekcja od km 455+900 do km 458+741,87

- sekcja od km 458+741,87 do km 462+000

- sekcja od km 462+000 do km 467+518

- sekcja od km 467+518 do km 470+082,9

- sekcja od km 470+082,9 do km 476+385

- sekcja od km 476+385 do km 479+000

Funkcję kierownika budowy na całym odcinku pełnił p. I. D. (oświadczenie z 18

stycznia 2010 r. o przejęciu obowiązków kierownika budowy) i pełnił on tę funkcję do

za

kończenia robót budowlanych (oświadczenie z 20 grudnia 2013 r. o zakończeniu

pozostałych robót budowlanych).

Funkcje ki

erowników robót drogowych pełnili:

- w sekcji od km 455+900 do km 458+741,87: p. M. B.

(oświadczenie z 20 stycznia 2010 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 455+900 do km

- w sekcji od km 458+741,87 do km 462+000: p. W. W.

(oświadczenie z 18 marca 2010 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 458+741,87 do km

- w sekcji od km 462+000 do km 467+518: p. G. B.

(oświadczenie z 1 lutego 2010 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 462+000 do km 467+518),

- w sekcji od km 467+518 do km 470+082,9: p. K. D.

(oświadczenie z 1 lutego 2010 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 467+518 do km 470+082,9),

- w sekcji od km 470+082,9 do km 476+385: p. D. B.

(oświadczenie z 18 marca 2010 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 470+082,9 do km 476+385),

- w sekcji od km 476+385 do km 479+000: p. D. B.

(oświadczenie z 1 marca 2010 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 476+385 do km 479+000),

A w

późniejszym okresie, po dodatkowym podziale odcinków na sekcje:

- p. J. C.

(oświadczenie z 22 czerwca 2010 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych sekcji od km 470+082,9 do km 476+385),

- p. P. H.(

oświadczenie z 11 sierpnia 2010 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych sekcji od km 455+900 do k

m 458+741 i oświadczenie z 8 września 2011 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 455+900 do km 462+000),

- p. T. K.

(oświadczenie z 11 kwietnia 2011 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych sekcji od km 472+695 do km 476+385),

- p. G. B.

(oświadczenie z 8 września 2011 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych sekcji od km 462+000 do km 470+082,90),

- p. J. J.

(oświadczenie z 4 października 2011 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych sekcji od km 459+000 do k

m 460+500 i oświadczenie z 9 stycznia 2012 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 455+900 do km

- p. W. J.

(oświadczenie z 13 stycznia 2012 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych sekcji od km 467+518 do km 470+082,90),

- p. J. K.

(oświadczenie z 22 stycznia 2013 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych sekcji od km 467+518 do k

m 470+083 i oświadczenie z 11 marca 2013 r. o

podjęciu obowiązków kierownika robót drogowych sekcji od km 462+000 do km 467+518),

- p. T. K.

(oświadczenie z 11 marca 2013 r. o podjęciu obowiązków kierownika robót

drogowych sekcji od km 470+082,9 do km 479+000).

Zdaniem Odwołującego powyższe pismo potwierdza, że ani pan H., ani pan M. nie

pełnili przy realizacji tych zadań funkcji kierownika robót drogowych, a jedynie pierwsza

z

tych osób przy pierwszym z zadań pełniła funkcję kierownika robót w zakresie

ograniczającym się do robót nawierzchniowych.

Zamawiający poinformował Izbę, że 17 lipca 2018 r. przesłał drogą elektroniczną

kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej

zgłoszenie przez Konsorcjum Trakcja przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania tego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem

dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania

(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, do którego zarzutów odniósł się

w

piśmie z 23 lipca 2018 r.

W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17 M. 2018 r.)

Zamawiaj

ący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając

swoje stanowisko.

Według Zamawiającego zarzuty odwołania wynikają z błędnej interpretacji przepisów

Prawa budowlane

go, z których nie wynika, że jedynym i niepodważalnym dowodem na

okoliczność pełnienia przez osobę samodzielnej funkcji technicznej, jaką jest kierownik robót,

są wpisy w dzienniku budowy oraz zgłoszenie tych osób do organów nadzoru budowlanego.

Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego

uczestnikami procesu budowlanego są:

inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik

robót. Przepis ten zawiera katalog zamknięty podmiotów, będących uczestnikami procesu

budowlanego, na których z tego tytułu spoczywają konkretne obowiązki określone

przepisami ustawy Prawo budowlane.

W szczególności art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego stanowi, że przy prowadzeniu

robót budowlanych, do których kierowania jest wymagane przygotowanie zawodowe

w

specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest

obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Zamawiający

podkreślił, że w rozważanych przypadkach kierownik budowy legitymował się uprawnieniami

do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, co oznacza,

że powołanie czy zgłoszenie kierowników robót drogowych nie było konieczne.

Art. 45 P

rawa budowlanego stanowi, że przed rozpoczęciem robót budowlanych

należy dokonać w dzienniku budowy wpisów osób, którym zostało powierzone sprawowanie

funkcji kierowniczych, nadzorczych i kontrolnych robót budowlanych, które będą

wykonywane. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im

obowiązków. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest

obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i 42 ust. 2). Dziennik budowy jest przeznaczony do

rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń

i

okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie

technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu.

Maj

ąc powyższe na uwadze Zamawiający stwierdził, że przepisy Prawa budowlanego

nie nakazują ustanawiania przy realizacji każdej z budów zarówno kierownika budowy, jak i

kierowników robót w poszczególnych branżach.

Zdaniem Zamawiającego art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego powinność

zgłoszenia do organu nadzoru budowlanego odnosi bądź to do kierownika budowy, bądź

do

kierownika robót, z tym zastrzeżeniem, że na tym ostatnim powinność taka spoczywa

wyłącznie w sytuacji kiedy kierownik budowy nie został ustanowiony. Innymi słowy w sytuacji

kiedy na budowie występują zarówno kierownik budowy, jak kierownicy robót drogowych, ten

pierwszy jest obowiązany poinformować właściwy organ o objęciu swojej funkcji i realizacja

tego obowiązku wyłącza konieczność takiego informowania ze strony kierowników

poszczególnych robót. Poza brzmieniem przepisu za taką interpretacją przemawiają również

w

zględy celowościowe związane z usprawnieniem procesu inwestycyjnego – kierownik

odpowiada za

pracę kierowników robót branżowych, stąd objęcie przez niego funkcji podlega

zgłoszeniu właściwemu organowi.

Zamawiający wywiódł, że brak zgłoszenia danej osoby do WINB, a także brak ujęcia

tej osoby

w dzienniku budowy nie oznacza, że nie wykonywała ona wymaganej przez

Zamawiającego funkcji technicznej.

Dla

Zamawiającego nie jest nowością taka sytuacja, gdzie funkcje techniczne są

wykonywane przez osoby formalnie

niezgłoszone. Skierowanie do realizacji robót większej

grupy kierowników robót, aniżeli wymagana zgodnie z warunkami udziału w postepowaniu, w

większym stopniu gwarantuje wykonanie zadania w sposób należyty. Zdaniem

Zamawiającego taka sytuacja miała miejsce w przypadku wykazanych przez

Przystępującego zadań.

Zamawiający podkreślił nie wymagał w treści specyfikacji wykazania się

doświadczeniem potwierdzonym wpisami do dziennika budowy, a dokonywanie takiej

interpretacji zawężającej na tym etapie jest niedopuszczalne.

W opinii Zamawiającego rozróżnienie pomiędzy terminami „stanowisko” a „funkcja”

czynione w odwołaniu nie ma merytorycznego znaczenia dla tej sprawy, gdyż zarówno osoba

for

malnie zgłoszona na stanowisko kierownika robót drogowych (zgłoszenie do WINB i wpis

do dziennika budowy), a zatem osoba, którą Odwołujący utożsamia z osobą pełniącą funkcję

wymaganą przez Zamawiającego, wykonuje takie same czynności jak osoba pracująca

na danym stanowisku lecz bez takiego formalnego

zgłoszenia i wpisu do dziennika budowy.

Zamawiający oświadczył, że ponieważ pracownicy Wydziału Realizacji krakowskiego

o

ddziału GDDKiA, w oparciu o posiadaną dokumentację, potwierdzili, że J. H. brał udział w

realizacji inwestycji pn. budowa autostrady

A4 na odcinkach od węzła Szarów do węzła

Brzesko oraz Węzeł Wielicka- węzeł „Szarów” jako kierownika robót drogowych, nie poddano

w wątpliwość oświadczeń złożonych w tym zakresie.

Natomiast udzielona Odwołującemu informacja publiczna dotycząca tej osoby nie

podważa zgłoszonego dla tej osoby doświadczenia związanego z tą inwestycją, gdyż

ograniczała się do potwierdzenia informacji zadanych w pytaniu, a Zamawiający nie

podejmował dodatkowych czynności mających na celu precyzyjne ustalenie okresu pełnienia

tej funkcji.

Z kolei wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum Trakcja odnośnie Z. M. w piśmie z 18

czerwca 2018 r., do których załączono oświadczenia kierownika budowy oraz inspektorów

nadzoru w

zadaniach opisanych w wykazach potwierdzające, że osoba ta pracowała na

stanowisku kierownika robót drogowych, wobec braku przeciwstawnych dowodów zostały

uznane za wiarygodne i wystraczające

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że według stanowiska Sądu Najwyższego

wyrażonego w wyroku z 18 lutego 2015 r. (sygn. akt I CSK 107/14) dziennik budowy

pozbawiony jest cech dokumentu urzędowego, nie tylko w rozumieniu art. 244 Kpc czy art.

76 § 1 Kpa, ale także jako posiadającego moc takiego dokumentu. W konsekwencji wpisy do

dziennika budowy stanowią dokument prywatny, który w myśl art. 245 Kpc stanowi dowód

tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Korzysta

zatem tylko z domniemania autentyczności, czyli domniemania, że wpisy w nim dokonane

pochodzą od określonych podmiotów.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

podtrzymano dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron (w tym Przystępującego),

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie

Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp, gdyż zarówno zaniechanie wykluczenie Konsorcjum Trakcja,

jak i

zawyżenie punktacji jego oferty, które są objęte zarzutami odwołania, uniemożliwiają

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie

liczyć.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2

pzp o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Przy czym według art. 22 ust. 1a pzp

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców

środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 22 ust. 1b lit 3 pzp stanowi, że warunki

udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.

Zgodnie z art. 22d ust. 1 pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową

wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Z art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania, które wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia

wy

klucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Jednakże z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in.

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

lub są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego

wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub

udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo podjęcia tych

czynności oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Z kolei art. 91 ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą

na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Z art. 91 ust. 2 pkt 5 pzp wynika, że w szczególności kryterium oceny ofert

odnoszące się do przedmiotu zamówienia jest organizacja, kwalifikacje zawodowe

i

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący

wpływ na jakość wykonania zamówienia. Wreszcie zgodnie z art. 91 ust. 2d zamawiający

określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożlwiający sprawdzenie

informacji przedstawianych przez wykonawców.

Określanie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert służy

wyborowi

wykonawcy zamówienia, z tym, że o ile te pierwsze służą wyłonieniu wykonawcy

co najmniej zdol

nego do należytego wykonania zamówienia, o tyle te drugie mają

gwarantować wybór najlepszego spośród takich wykonawców, czyli takiego, który najlepiej

zrealizuje przedmiot zamówienia. Stąd z przywołanych powyżej przepisów wynika również,

że zarówno warunki odcinające, jak i punktowane kryteria są związane z przedmiotem

zamówienia.

Przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane obejmujące przede wszystkim

swoim zakresem infrastrukturę drogową, a choć nie było to konieczne, Zamawiający

zaznaczył, że ich realizacja podlega prawu polskiemu, w tym Prawu budowlanemu {vide

ostatni akapit pkt 5 instrukcji dla wykonawców dotyczącego przedmiotu zamówienia}.

Rozpoznawana sprawa dotyczy warunków udziału i kryteriów oceny ofert

zmierzających do wyłonienia wykonawcy, który zapewni, że w wykonywaniu tych robót

budowlanych

będą uczestniczyć, w tym przypadku jako kierownik budowy czy kierownik

robót drogowych, osoby, które legitymują się odpowiednimi do wykonywania takich funkcji

kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem {vide klauzula zamieszczona

tuż pod lit. b) na str. 7 instrukcji dla wykonawców}. Zamawiający nie wskazywał odrębnie,

jakich konkretnie kwalifikacji i wykształcenia wymaga od tych osób, gdyż wynika to

z

przepisów rozdziału 2 Prawa budowlanego (w tym aktów wykonawczych wydanych na

podstawie delegacji wynikającej z tych przepisów) dotyczących samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie.

Stąd wymagane przez Zamawiającego w ramach warunków

udziału i kryteriów, a sprecyzowane co do zakresu rzeczowego robót budowlanych i długości

trwania,

doświadczenie również dotyczy pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika

ro

bót drogowych, czyli pełnienia przy robotach budowlanych o określonych parametrach

przez wymagany okres samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.

Pomimo niezbyt starannej redakcji postanowień dotyczących spornych warunków

udziału i kryteriów, zdaniem Izby z uwagi na powyższe uwarunkowania nie ma wątpliwości,

że w opisie warunków i kryteriów dotyczących kierownika budowy i kierownika robót

drogowych

terminy „stanowisko” i „funkcja” są używane jako synonimy. O czym świadczy na

przykład opis warunku dotyczącego kierownika robót drogowych, gdzie zastrzeżono,

że przez doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych

przy realizacji zadania jako zakończenie funkcji należy rozumieć zakończenie wszystkich

zadań przypisywanych danej funkcji i realizowanych w ramach danej funkcji.

Zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego p

rzed rozpoczęciem robót budowlanych

na

leży dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo,

nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić

podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji.

Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie

samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej

imm

anentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu

w dzienni

ku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych

kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła

taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności

przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej

osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej.

Taki quasi-

kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których

mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu

robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego

obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane

za

pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie,

choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi

uczestnik

ami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy

osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją.

N

iesporne było, że dwie osoby wskazane przez Konsorcjum Trakcja, zarówno

w ramach potwierdzenia

spełniania warunku, jak i dla uzyskania dodatkowej punktacji,

na stanowiska kierownika budowy i kierown

ika robót drogowych nie przyjęły formalnie funkcji

k

ierownika robót drogowych w zadaniach wskazanych w wykazach dotyczących warunku

i

kryteriów. Z tym zastrzeżeniem, że osoba zgłoszona na kierownika budowy pełniła funkcję

kierownika robót drogowych w zakresie robót nawierzchniowych w jednym z tych zadań,

co

prawda według danych nadzoru od 9 lipca 2007 r. (a nie od 12 kwietnia 2017 r.), ale

z

uwagi na datę końcową wskazaną w wykazie – 30 września 2009 r., która nie została

podważona w odwołaniu, spełnia to wymagania warunku udziału. Jednakże nie można

uznać, że warunek udziału został spełniony z racji na zakres pełnionej funkcji ograniczający

się tylko robót nawierzchniowych (tym samym za zadanie to nie przysługuje również 1 pkt

w ramach kryterium)

, podczas gdy według opisu warunku i kryterium wymagane było

pełnienie funkcji kierownika robót drogowych, a więc bez ograniczeń.

Izba zważyła, że istotnie z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego wynika, że co

do zasady

obowiązek doręczenia nadzorowi budowlanemu oświadczenia kierownika robót

o

przyjęciu obowiązku kierowania robotami ma subsydiarny charakter w stosunku

do

obowiązku ciążącego na kierowniku budowy.

Jednakże, jak w wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego {pismo

Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Krakowie z 13 kwietnia 2018 r.

załączone do odwołania}, w przypadku obu zadań wskazywanych w wykazach Konsorcjum

Trakcja organom nadzoru budowlanego faktycznie

byli zgłaszani kierownicy robót drogowych

na poszczególnych sekcjach i wśród nich na jednym z tych zadań pojawia się osoba

zgłoszona na kierownika robót jako kierownik robót drogowych w zakresie ograniczonym do

robót nawierzchniowych. Wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego oznacza to,

że przy realizacji tych robót budowlanych ustanawiano kierowników robót, którzy odpowiadali

za prawidłową realizację poszczególnych odcinków lub sekcji autostrady.

Z uwagi na powyższe informacje formalnie udzielone przez właściwy organ nadzoru

budowalnego tym bardziej nie ma podstaw, aby uznać, że osoby wskazane przez

Konsorcjum Trakcja pełniły przy tych zadaniach samodzielne funkcje techniczne kierowników

robót drogowych.

Wynik postępowania dowodowego w tej sprawie jest taki, że Odwołujący przedstawił

dowód potwierdzający brak pełnienia przez osoby wskazane przez Konsorcjum Trakcja do

pełnienia funkcji kierownika budowy i kierownika robót drogowych takich funkcji przy

robotach budowlanych, które zostały opisane w wykazach złożonych na potwierdzenie

spełniania warunków udziału i uzyskania dodatkowej punktacji.

W takiej sytuacji strona przeciwna sporu, czyli Zamawiający i Przystępujący,

zobowiązani byli na zasadzie art. 190 ust. 1 pzp przedstawić dowody na odparcie popartych

dowodami twierdzeń strony przeciwnej, czego nie uczynili skutecznie do zamknięcia

rozprawy.

Zamawiający ograniczył się do wskazywania w odpowiedzi na odwołanie, że

doświadczenie jednej ze zgłoszonych zweryfikował w oparciu o posiadaną przez siebie

dokumentację, której jednak w toku rozprawy nie przedstawił. Podobnie jak dokumentów

z posiadanego archiwum.

Z kolei w odniesieniu do drugiej z osób, co do której sam miał wątpliwości, po

wniesieniu odwołania, do którego został załączony wspominany dowód, straciła aktualność

ocena Zamawiającego, że nie pojawiły się dowody przeciwstawne do wyjaśnień

i

oświadczeń, które otrzymał od Konsorcjum Trakcja 18 czerwca 2018 r.

Podobnie Przystępujący co prawda po wniesieniu odwołania przedstawił dodatkowe

oświadczenia od tych samych dwóch osób, które pełniły funkcje inspektorów nadzoru oraz

kierownika budowy w jednym z wykazywanych zadań (nie licząc oświadczeń własnych

wykazywanych osób i potwierdzeń przez jedną statusu drugiej), jednak wszystkie

te dokumenty

opierają się na tym samym wzorze, który dotyczy potwierdzania, że pan (…)

pracował na stanowisku kierownika robót drogowych, co nie odnosi się do pełnienia

samodzielnej funkcji technicznej kierownika robót drogowych.

Bagatelizując znaczenie dystynkcji pomiędzy zatrudnieniem na określonym

stanowisku a pełnieniem samodzielnej funkcji technicznej przy realizacji konkretnego

zadania, Przystępujący zatrzymał się na etapie wykazywania tej drugiej okoliczności.

Ponieważ postępowanie prowadzone jest w tzw. odwróconej procedurze Izba

odstąpiła od nakazywania Zamawiającemu wzywania Konsorcjum Trakcja w trybie art. 26

ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów odnośnie wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu dotyczących dysponowania kierownikiem budowy i kierownikiem robót

drogowych, gdyż niesporne było, że bez punktacji w kryteriach dotyczących tych stanowisk,

co nie podlega uzupełnieniu, oferta ta traci status najwyżej ocenionej.

Maj

ąc powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w s

prawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 972)

– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis

uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

………………………………