KIO 1549/18 WYROK dnia 21 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1549/18 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Bartosz Stankiewicz  

Klaudia Szczytowska - Maziarz 

Protokolant:    

Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  sierpnia 

2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  B.  R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BARTBUD  R.  B.  w 

Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Ministra 

Obrony  Narodowej,  reprezentowanego  przez  Dyrektora  Zakładu  Inwestycji  Organizacji 

Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie 

orzeka: 

u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie  informacji  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  w  tym  unieważnienie  czynności  wykluczenia  odwołującego 

z 

postępowania, 

dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  wniosków,  z uwzględnieniem  wniosku 

odwołującego, 

k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  - 

Ministra  Obrony  Narodowej,  reprezentowanego  przez  Dyrektora  Zakładu  Inwestycji 

Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie i: 

zalicza  na 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawc

ę  B.  R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BARTBUD 

R. B. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

za

sądza  od  Skarbu  Państwa  -  Ministra  Obrony  Narodowej,  reprezentowanego 

przez  Dyrektora  Zakładu  Inwestycji  Organizacji  Traktatu  Północnoatlantyckiego 

w Warszawie na rzecz wykonawcy B. R. 

prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  firmą  BARTBUD  R.  B.  w Warszawie  kwotę  w  wysokości  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście    tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione koszty  postępowania odwoławczego poniesione przez  powyższego 

tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 21 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1549/18 

Zamawiający  Skarb  Państwa  -  Minister  Obrony  Narodowej,  reprezentowany  przez 

Dyrektora 

Zakładu 

Inwestycji 

Organizacji 

Traktatu 

Północnoatlantyckiego, 

ul. Nowowiejska 28a, 02 

– 010 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  pn.: 

„Sprawowanie  kompleksowego  nadzoru  nad  robotami  budowlanymi  oraz 

opracowanie  rozliczenia  rzeczowo  -  finansowego  w  ramach 

realizacji  zadań:  Budowa 

i 

modernizacja  składu  paliw  lotniczych  i  samochodowych  zgodnie  z  MWWO-U  Mińsk 

Mazowiecki

”,  o  numerze  nadanym  przez  zamawiającego  NCB/7/2018,  o ogłoszeniu 

o 

zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

27 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 121-276221

, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  dotyczące  zamówienia  w  dziedzinach  obronności 

i 

bezpieczeństwa,  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  o wartości  powyżej 

kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art. 11 ust. 8 ustawy  z  dnia 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej 

jako „p.z.p.”.

W  dniu  27 

lipca  2018  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcy  B.  R.  prowadzącemu 

działalność gospodarczą pod firmą BARTBUD R. B., ul. Husarska 60, 02 – 489 Warszawa, 

dalej  zwanemu 

jako  „odwołujący”,  informację  o  wykluczeniu  go  z  postępowania.  Od  tej 

czynności zamawiającego odwołujący w dniu 6 sierpnia 2018 r. wniósł odwołanie, w którym - 

zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p. - postawił następujące zarzuty naruszenia: 

1.  art.  22d  ust.  2  w  zw.  z  art.  131e  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p., 

poprzez  uznanie,  że  odwołujący  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  ponieważ 

zaangażowanie  jego  zasobów  zawodowych  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze 

może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, na skutek czego odwołujący 

został wykluczony z postępowania, 

2.  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów, 

3.  art. 26 ust. 4 p.z.p., 

poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień, 

4.  art. 131j ust. 2 pkt 1 p.z.p., 

poprzez podjęcie decyzji o zawieszeniu postępowania bez 

uwzględnienia  odwołującego  jako  wykonawcy  kwalifikującego  się  do  dalszej  części 

p

ostępowania. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie 

czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  unieważnienie informacji  o  wynikach 

oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  unieważnienie  decyzji  o  zawieszeniu 

p

ostępowania  oraz  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  wniosków 

z 

uwzględnieniem  wniosku  odwołującego.  Odwołujący  sformułował  wniosek  ewentualny 

o nakazanie  wezwania  o

dwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  i  nakazanie  wezwania 

o

dwołującego do złożenia wyjaśnień. 

Uzasadniając wniesienie środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  22d  ust.  2  w  zw.  z  art.  131e  ust. 

1 pkt  1  w  zw.  z  art.  24 ust.  1  pkt  12 p.z.p., 

poprzez  uznanie,  że  odwołujący  nie  posiada 

wymaganych  zdolności,  ponieważ  zaangażowanie  jego  zasobów  zawodowych  w  inne 

prze

dsięwzięcia  gospodarcze  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia,  na 

skutek czego o

dwołujący został wykluczony z postępowania, odwołujący podniósł, że w jego 

ocenie  stanowisko  z

amawiającego  w  przedmiocie  braku  dostępności  u  odwołującego 

zasobów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  będącego  przedmiotem  postępowania,  nie 

jest prawidłowe.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zamawiający  dysponuje  pewną  dozą  swobody 

w ocenie dokonywanej na podstawie art. 22d ust. 2 p.z.p., 

lecz nie oznacza to, że ocena ta 

mo

że  być  dowolna,  arbitralna  i  oderwana  od  rzeczywistych  okoliczności  związanych 

z 

zaangażowaniem  zasobów  wykonawcy.  W  przypadku,  gdy  zamawiający  przekracza 

granice swobody oceny, można postawić zarzut naruszenia tego przepisu,  gdyż brak takiej 

możliwości  pozostawiałby  istotną  część  decyzji  zamawiających  poza  jakąkolwiek  kontrolą 

w 

ramach środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  przypomniał,  że zamawiający  w  piśmie z  dnia  27.07.2018  r.  wskazał,  iż 

bieżąca  realizacja  przez  odwołującego  sześciu  umów  na  rzecz  zamawiającego  może  mieć 

niekorzystny  wpływ  na  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia.  Według  odwołującego 

wniosek taki, 

w świetle poniższych okoliczności, nie jest wnioskiem uzasadnionym. Umowa, 

która  zostanie  zawarta  w  efekcie  przeprowadzenia  przedmiotowego  przetargu  będzie 

realizowana  przez  34  miesiące,  a  zatem  zakładając,  że  jej  podpisanie  nastąpi  w  dniu 

r.  będzie  ona  realizowana  do  czerwca  2021  roku.  Tymczasem,  w  zakresie 

terminów  zakończenia  obecnie  realizowanych  przez  odwołującego  dla  zamawiającego 

u

mów, należy zaznaczyć, że: 

a) 

termin realizacji umowy U/26/2017 kończy się 30.11.2018 r. 

b) 

termin realizacji umowy U/43/2017 kończy się 02.12.2019 r. 

c) 

termin realizacji umowy U/60/2017 kończy się 20.03.2019 r. 

d) 

termin realizacji umowy U/10/2018 kończy się 02.09.2019 r. 

e) 

poszczególne etapy umowy U/59/2017 kończą się: 20.12.2018 i 20.03.2019 r. 

f) 

poszczególne etapy umowy U/61/2017 kończą się: 20.12.2018 i 20.03.2019 r. 

Zatem  w  trakcie  realizacji  zamówienia  objętego  przedmiotowym  postępowaniem, 

poszczególne umowy będą wygasały i ich realizacja nie będzie miała wpływu na wykonanie 

spornego 

zamówienia.  

Jedyną  umową,  która  swoim  zakresem  odpowiada  zobowiązaniom  wynikającym 

z rzeczonego 

zamówienia  jest  umowa  U/26/2017,  której  przedmiotem  jest  nadzór  nad 

robotami  budowlanym

i  na  lotnisku  wojskowym  w  Mińsku  Mazowieckim,  a  więc  dokładnie 

w 

tym  miejscu,  w  którym  będą  wykonywane  czynności  nadzoru  na  podstawie  niniejszego 

zamówienia. Umowa ta, jak wyżej wskazano, kończy się 30.11.2018 r., ale jej wykonywanie 

nie tylko nie będzie kolidowało z przedmiotowym zamówieniem, ale wręcz przyczyni się do 

efektywniejszego  wykorzystywania  zasobów  odwołującego,  który  już  sprawuje  nadzór  nad 

robotami  w  tym  samym  miejscu.  Ponadto,  z

godnie  z  umową  nr  U/26/2017,  obecność 

o

dwołującego  na  terenie  budowy  ograniczona  jest,  w  zależności  od  danego  specjalisty,  do 

jednego razu w tygodniu, 

bądź do dwóch razów w miesiącu. Również odległość od siedziby 

o

dwołującego  do  miejsca  wykonywania  zamówienia  objętego  postępowaniem  jest  na  tyle 

niewielka,  że  stanowi  to  dodatkowy  argument  za  efektywnością  organizacji  pracy 

o

dwołującego. 

Następnie  odwołujący  podniósł,  że  w  ramach  umów,  które  ma  obecnie  podpisane 

z z

amawiającym,  do  ich  realizacji  wskazywany  był  podwojony  skład  osobowy,  tj.  na  każdą 

funkcję,  na  którą  zamawiający  przewidywał  jedną  osobę,  odwołujący  wskazywał  dwie. 

Zatem,  zdaniem  odwołującego,  jest  on  w  pełni  zabezpieczony  na  wypadek  wystąpienia 

szczególnych okoliczności, związanych bądź z nieobecnością części personelu, czy nagłym 

przyrostem  zakresu  pracy  do  w

ykonania.  W  każdą  z  obecnie  realizowanych  dla 

z

amawiającego  umów  zaangażowanych  jest  od  3  -  5  osób,  z  czego  wynika  więc,  że 

o

dwołujący dysponuje znacznym zapasem potencjału kadrowego. 

Odwołujący  wskazał  również,  iż  w  ramach  umów  nr  U/59/2017,  U/60/2017  oraz 

U/61/2017  znaczna  część  obecnie  wykonywanych  prac  związana  jest  z  kwestiami 

formalnymi (administracyjnymi), a osoby z wykazu w ogóle nie biorą w tych pracach udziału. 

Kwestiami formalno - 

prawnymi zajmują się bowiem dedykowani do tego specjaliści, których 

w wykazie w ogóle się nie ujmuje. 

Następnie odwołujący podkreślił, że co do zastrzeżeń w zakresie realizacji umów nr 

U/43/2017  i  U/10/2017,  o

dwołujący  zajął  w  tym  przedmiocie  stanowisko  -  pismo  z dnia 

r.  zostanie  złożone  na  rozprawie  jako  dowód  –  w którym  to  odwołujący 

kwestionuje  zarzuty  z

amawiającego,  gdyż  nie  zostały  one  przedstawione  w  trybie 

przewidzianym umową, a także z uwagi na ich niezasadność. Ponadto, odwołujący dodał, że 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  właściwym  forum  dla 

rozwiązywania sporów pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołania,  odwołujący  zaznaczył,  że  w  jego  ocenie 

z

amawiający nie jest uprawniony do badania, czy ewentualne zaangażowanie odwołującego 

w realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania mogłoby mieć wpływ na inne 

przedsięwzięcia gospodarcze  odwołującego,  zaś art.  22  ust.  1  p.z.p.  pozwala wyłącznie na 

ocenę  wpływu  bieżącego  zaangażowania  zasobów  odwołującego  na  możliwość  realizacji 

zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a zatem jest to ocena jednokierunkowa. 

Zdaniem  odwołującego  ocena  realizacji  bieżących  zobowiązań  może  być  dokonywana 

wyłącznie  w  oparciu  o postanowienia  łączącej  strony  umowy.  Zatem  w  tymże  zakresie 

z

amawiający  naruszył  przepis  art.  22d  ust.  2  p.z.p.,  albowiem  w piśmie  z  27.07.2018  r., 

którym poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, zamawiający odwołał 

się także do potencjalnych niekorzystnych skutków udzielenia przedmiotowego zamówienia 

na  realizację  umów  już  wykonywanych.  Wskazanie  przez  zamawiającego  na  ten  aspekt, 

w 

ocenie odwołującego, wskazuje na to, że było to brane pod uwagę przy ocenie zasobów 

odwołującego, a więc ewidentnie doszło do naruszenia komentowanego przepisu. 

W  konsekwencji 

powyższego  według  odwołującego  nie  istnieje  podstawa  do 

wykluczenia go z 

postępowania. 

W stosunku do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez 

zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów,  odwołujący  zaznaczył, 

że  stawia  ten  zarzut  z  ostrożności,  gdyż  w  przypadku,  gdy  zamawiający  korzysta 

z uprawnienia  przewidzianego  w  art.  22d  ust.  2  p.z.p.,  winien  -  przed  wykluczeniem 

o

dwołującego - wezwać go do uzupełnienia wykazu osób.  

W opinii odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia dla tego, aby wykonawca, który 

jest wykluczany 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 12 p.z.p. był w lepszej sytuacji, niż 

ten,  który  jest  wykluczany  w  związku  z  art.  22d  ust.  2  p.z.p.  Jeśli  zamawiający  są 

zobowiązani  do  wzywania  do  uzupełnienia  dokumentów  wykonawców,  którzy  nie  wykazali 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  tym  bardziej  powinni  być  zobowiązani  do 

takiego  wezwania  wobec  wykonawców,  którzy  co  do  zasady  wykazali  się  spełnieniem 

warunków. O ile wykonawcy, którzy popełnili np. błąd przy sporządzaniu wykazu i umieścili 

w 

nim  osoby  nie  spełniające  warunków,  przy  zachowaniu  najdalej  idącej  ostrożności  mogli 

byli  się  przed  takim  błędem  ustrzec,  o  tyle  wykonawca  wykluczany  z  uwzględnieniem  art. 

22 ust.  2  p.z.p. 

nie ma możliwości  przewidzenia  oceny  zamawiającego, gdyż  jak  wcześniej 

zauważono, cechuje się ona pewną dozą subiektywizmu. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  dodatkowym  uzasadnieniem  dla  konieczności 

wezwania  o

dwołującego  do  uzupełnienia  wykazu  może  być  argument  odwołujący  się  do 

instytucji  self  -  cleaningu. 

Według  odwołującego  p.z.p.,  w  licznych  przypadkach,  umożliwia 

wykonawcom odniesienie się do okoliczności, które mogłyby lec u podstawy ich wykluczenia. 

Trudno  jest  przyjąć,  iż  ustawodawca  nie  miał  zamiaru  objąć  instytucją  uzupełnienia 

dok

umentów  lub  self  -  cleaningu,  jednego  tylko  przypadku  w  ustawie,  który  nie  stanowi 

akurat największego zagrożenia dla interesów zamawiających. W przypadku gdy wykonawca 

zostanie  wezwany  do  uzupełnienia  np.  wykazu  osób,  będzie  miał  wybór  -  wnieść  od 

czynności wezwania odwołanie lub zastosować się do treści wezwania i wymienić kadrę na 

inną,  która  nie  jest  zaangażowana  w  realizację  zamówień  w  stopniu  zagrażającym 

prawidłowemu  wykonaniu  zamówienia  objętego  przedmiotem  danego  postępowania. 

W takim  przypadku  wyk

onawca,  który  prawidłowo  uzupełni  wykaz  będzie  dawał 

z

amawiającemu  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Nie  dojdzie  też  wówczas  do 

naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., 

tzn. zasady równego traktowania wykonawców. 

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  26  ust.  4  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie 

wezwania o

dwołującego do wyjaśnień, odwołujący uzasadnił jak niżej. 

Art.  22d  ust.  2  p.z.p. 

wykładany  w  sposób  literalny  nie  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  przed  podjęciem  decyzji 

o wykluczeniu, 

z  powodu  nadmiernego  zaangażowania  zasobów  w  inne  przedsięwzięcia 

gospodarcze.  Jednakże  mając  na  uwadze  restrykcyjny  charakter  decyzji  o  wykluczeniu, 

a 

także  i  to,  że  zamawiający  nie  mają  pełnej  wiedzy  na  temat  czynności  podejmowanych 

przez wykonawców i bieżącego stanu ich zasobów, który przecież może się zmieniać, należy 

komentowany  przepis  wykładać  celowościowo,  a  także  systemowo,  z  uwzględnieniem 

pozostałych  przepisów  p.z.p.  -  taka  wykładnia  prowadzi  do  wniosku,  iż  zamawiający 

powin

ien  wezwać  wykonawcę,  którego  zamierza  wykluczyć  na  podstawie  art.  22d  ust. 

2 p.z.p.

, do złożenia wyjaśnień w zakresie zasobów, którymi dysponuje i do odniesienia się 

do  stanowiska  z

amawiającego,  w  kwestii  zagrożenia  dla  realizacji  zamówienia  objętego 

post

ępowaniem, ze względu na zaangażowanie zasobów na innych kontraktach.  

Ponadto, w ocenie odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. zamawiający 

wzywa 

wykonawcę  także,  w wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  p.z.p. 

Zatem s

koro  każdy  wykonawca  składa  oświadczenie,  iż  spełnia  warunki  udziału 

w p

ostępowaniu,  to  nie  ma  przeszkód,  aby  w stosunku  do  takiego  oświadczenia  złożone 

zostały wyjaśnienia, w oparciu o art. 26 ust. 4 p.z.p. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości jako niezasadnego, dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści 

uzasadnienia  odpowiedzi  na  odwołanie,  wskazanych  dla  potwierdzenia  fatów,  z  których 

zamawiający wywodzi skutki prawne oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania 

odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą 

VAT złożoną na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  złożonego  stanowiska  procesowego  zamawiający  przytoczył  stan 

faktyczny sprawy 

oraz część argumentacji podniesionej w odwołaniu. Ponadto zamawiający 

podkreślił,  że  współpracuje  z  odwołującym  od  ponad  roku  i  w  tym  okresie  miał  możliwość 

oceny 

"zaangażowania  zasobów  (...)  zawodowych  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia 

gospodarcze"  z

amawiającego,  a  tym  samym  miał  możliwość  samodzielnej  oceny  wpływu 

tego zaangażowania  na  "realizację zamówienia"  objętego sporem. Wpływ  ten  zamawiający 

ocenił jako negatywny i z tej przyczyny wykluczył odwołującego z przetargu ograniczonego, 

w 

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nr NCB/7/2018. Zamawiający podniósł także, iż 

prowadzi  on 

wnikliwą  ewaluację  własnych  zadań  prowadzonych  przez  odwołującego 

i 

dostrzega, że zasoby zawodowe odwołującego wyczerpały się w sposób uniemożliwiający 

bezskutkowe  wejście  w  nowe  zamówienie,  dotyczące  kompleksowego  nadzoru 

inwestorskiego nad specjalistycznymi robotami budowlanymi, wartymi ponad 100 000 000,00 

złotych.  Wyczerpanie  zasobów  zawodowych  zamawiający  dostrzegł  we  wszystkich 

obszarach  podnoszonych  przez  o

dwołującego,  przy  czym  ocena  ta  jest  diametralnie  różna 

od  dokonanej  przez 

wykonawcę.  W  tym  zakresie  przede  wszystkim  wymaga  sprostowania 

ki

lka  faktów,  bowiem  według  zamawiającego,  wydaje  się,  że  odwołujący  w  sposób 

wykraczający poza swobodę procesową przedstawia własną pozycję zawodową. 

Zamawiający  wskazał,  że  obecnie  realizowane  przez  odwołującego  zamówienia 

ulegną  zakończeniu  najwcześniej  w  okresie  02/2020,  co  jest  terminem  pierwotnie 

planowanym,  który  według  wiedzy  stron  zostanie  przedłużony,  m.in.  na  zadaniu  w  Mińsku 

Mazowieckim  i  Gdyni  o  minimum  5  miesięcy.  W  efekcie  niewykluczenie  odwołującego 

miałoby  ten  skutek,  że  siedem  zadań  byłoby  prowadzonych  w  jednym  czasie  przez  jeden 

podmiot (

dowód: porównanie zadań bieżących i zadania planowanego). 

Następnie  zmawiający  podkreślił,  że  w  jego  ocenie  równie  bezsporną  okolicznością 

jest  fakt,  że  planowane  zamówienie  cechuje  się  niewspółmiernie  -  do  zadań  bieżących  - 

wysokim  stopniem  skomplikowania  i  rozmiarem  zakresu  rzeczowego.  W  ujęciu  rzeczowym 

zadania bieżące uwzględniane łącznie obejmują czwartą część (1/4) zadania planowanego. 

Tym  samym  dla  sprawy  nie  ma  znaczenia,  że  miejsce  realizacji  spornego  zamówienia 

pokrywa  się  z  miejscem  realizacji  już  prowadzonego  zadania  w  Mińsku  Mazowieckim, 

bowiem nie da się porównać rzeczy nieporównywalnych. Zamawiający podniósł również, że 

oba  zamówienia  nadzorcze  dzieli  10  -  krotna  różnica  skali,  zarówno  w  zakresie  obiektów 

powierzchni  lotniskowych,  jak  i  w  zakresie  obiektów  kubaturowych.  Ponadto  planowane 

zadanie  paliwowe  objęte  przedmiotowym  zamówieniem  charakteryzuje  się  znacznie 

większym  rozmiarem  i  specjalistycznym  charakterem,  w  odróżnieniu  od  obiektów 

lotnis

kowych  zadania  bieżącego  (aktualnie  realizowanego),  z  uwagi  na  jego  specyfikę 

w 

której  dominującą  infrastrukturą  jest  infrastruktura  podziemna  magazynowo  - 

dystrybucyjna  wraz  z  instalacjami  i  urządzeniami  towarzyszącymi,  co  przekłada  się  na 

wartość  nadzorowanych  robót  planowanych  wynoszącą  118  000  000,00  złotych  (netto) 

w 

stosunku  do  kontraktu  dotyczącego  nadzoru  bieżącego  nad  obiektami  lotniskowymi 

wynoszącymi  7 030 000,00  złotych (netto),  co  stanowi  5,9  %  wartości kontraktu bieżącego 

w stosunku  do  planowanego 

(dowód:  porównanie  rzeczowe  objętych  kompleksowym 

nadzorem inwestorskim zadań planowanego i bieżącego w Mińsku Mazowieckim). 

Zamawiający  przytoczył  fragment  komentarza  do  art.  22d  p.z.p.  pod  red. 

J.E. Nowickiego,  wyd.  Wolters  Kluwer  Polska  S.A.,  2018 

r.  oraz  zaznaczył,  iż  czytelną 

ilustracją  "zaangażowania  zasobów  (...)  zawodowych  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia 

gospodarcze" 

(zadania bieżące)  jest  zderzenie informacji  o liczbie osób zgłoszonych przez 

o

dwołującego  do  realizacji  zadań  bieżących  i  liczba  osób  faktycznie  wykonujących 

obowiązki. W  tym  kontekście  podnoszony  przez  odwołującego  "podwojony  skład  osobowy" 

zaangażowanego  personelu,  w  ocenie  zamawiającego,  jest  argumentem  o  tyle  chybionym, 

że papierowe zaangażowanie personelu nigdy nie przekłada się na efektywność faktyczną. 

Innymi  słowy,  według  zamawiającego,  w  żadnej  pracy  odwołującego  nie  dostrzegł  on 

zaangażowania  większego  niż  6-osobowe,  co  widać  w  danych  z  dokumentacji  projektowej 

o

dwołującego  oraz  w  danych  z  załączonych  list  obecności.  Dane  te  zaprzeczają 

twierdzeniom 

o

dwołującego  o  uczestnictwie  w  zadaniach  bieżących  27  osób 

przeznaczonych  do  prac  projektowych  i  nadzorczych,  i  potwierdzają  że  odwołujący 

dysponuje  wyłącznie  i  realnie  zespołem  jedynie  6  osób,  wśród  których  kluczowy  personel 

od

wołującego  (M.B.,  B.R.,  K.S.)  obsługuje  kilka  specjalności  i  branż  projektowych 

i nadzorczych, 

w  ramach  każdorazowej  umowy  z  zamawiającym  (dowód:  listy  obecności 

dokumentujące  zaangażowanie  zawodowe  odwołującego,  zestawienie  osób  zgłoszonych 

przy  zawierani

u  umów,  zestawienie  osób  zaktualizowane  27.03.2018,  pismo  odwołującego 

z dnia 28.03.2018 r., nr 1399/18). 

W  dalszej  kolejności  zamawiający  argumentował,  że  w  jego  ocenie  na  uwagę 

zasługuje  twierdzenie  odwołującego,  że  zadaniami  zamawiającego  zajmują  się  osoby 

"których w wykazie w ogólne się nie ujmuje", gdyż przepisy o ochronie informacji niejawnych 

wykluczają by osoby spoza wykazu osób miały styczność z pracami realizowanymi na rzecz 

zamawiającego.  Stanowi  o  tym  każdorazowo  zapis  kontraktowy,  zgodnie  z  którego 

brzmieniem  zmiana  którejkolwiek  z  osób  wymienionych  w  wykazie  osób  wymaga 

"pisemnego  zaakceptowania  przez  z

amawiającego”,  pod  rygorem  "odstąpienia  od  umowy 

przez  z

amawiającego  z  winy  wykonawcy".  W  tej  sytuacji  okoliczność  ta  jest  przedmiotem 

odrębnego  badania,  podobnie  jak  naruszanie  przez  odwołującego  przepisów  o  ochronie 

informacji  niejawnych, 

podnoszonych  przez  Wojewodę  Wielkopolskiego  w  piśmie  z  dnia 

lipca 2018 r. Dowodzi ono samodzielnie, że odwołujący klauzulowane materiały niejawne 

przekazuje 

w  ramach  jawnych  kanałów  dystrybucji,  bez  zachowania  rygorów  przepisów 

o 

ochronie  informacji  niejawnych,  co  spowodowało  wdrożenie  przez  zamawiającego 

postępowania wyjaśniającego (dowód: pismo Wojewody Wielkopolskiego). 

Zamawiający  podniósł  również,  iż  powodu  licznych  uwag  zamawiającego  co  do 

jakości  pracy  odwołującego,  w  tym  w  obszarze  ochrony  informacji  niejawnych,  ten 

w 

najbliższym  czasie  będzie  zmuszony  zwiększyć  zaangażowanie  w  prace  bieżące 

prowadzone  na  rzecz  z

amawiającego.  Przełoży  się  to  wydatnie  na  negatywnie  oceniany 

przez z

amawiającego wpływ "zaangażowania zasobów (...) zawodowych wykonawcy w inne 

przedsięwzięcia gospodarcze" zamawiającego (zadania bieżącej, na "realizację zamówienia" 

objętego  sporem  (zamówienie  planowane).  Z  uwagi  natomiast  na  to,  że  "dowodem 

naruszenia  w  sposób  zawiniony  przez  odwołującego  obowiązków  zawodowych, 

w 

szczególności, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa może być nie 

tylko  wyrok  sądowy"  (tak  KIO  w  wyroku  z  19.06.2015,  sygn.  akt  120/15),  zamawiający 

w 

załączeniu  przedstawia  dowody  wymaganego  zwiększenia  aktywności  odwołującego  na 

już realizowanych dla zamawiającego zadaniach, co dotyczy zadań w Mińsku Mazowieckim, 

Mirosławcu,  Powidzu  i  Gdyni.  To  zwiększone  zaangażowanie,  w  tym  skala  pracy,  jaka 

pozos

taje w zakresie obowiązków odwołującego przy zadaniach bieżących, realnie związuje 

zasoby  zawodowe (potencjał ludzki)  odwołującego i w efekcie nie pozwala na przyjęcie, że 

zadanie  planowane  o

dwołujący  zrealizuje  poprawnie.  W  takich  sytuacjach,  według 

zamaw

iającego,  ustawodawca  poprzez  art.  22d  ust.  2  p.z.p.  pozwala  uznać,  że  faktycznie 

wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  nie  daje  gwarancji 

prawidłowej  realizacji  planowanego  zamówienia.  W  konsekwencji  in  casu  zamawiający 

uprawniony 

był  przyjąć,  że  odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 

22d  ust.  2  p.z.p.  Taka  decyzja  z

amawiającego  podlega  przy  tym  ochronie  według  art. 

22d ust.  2  p.z.p., 

ponieważ  została  podjęta  w  zbadanych  okolicznościach  (znanych 

z

amawiającemu  z  urzędu)  uzasadniających  jej  zastosowanie.  (dowód:  pisma  stron  dot. 

realizowanych dla zamawiającego  zadań  z  dnia 20.07.2018 r.,  z  dnia 11.07.2018 r.,  z dnia 

20.07.2018  r.,  z  dnia  27.07.2018  r.,  z  dnia  17.07.2018  r.,  z  dnia  04.07.2018  r.  wraz 

z 

pełnomocnictwem PGS SW Sp. z o.o.). 

W  ocenie  zamawiającego  negatywny  wpływ  zadań  bieżących  jest  podzielany  przez 

samego  o

dwołującego,  bowiem  zamawiający  z  powołaniem  się  na  art.  22d  ust.  2  p.z.p. 

wykluczył  już  odwołującego  z  innego  postępowania  przetargowego  w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa  -  nr  NCB/5/2018.  Tej  decyzji  odwołujący  nie  oprotestował 

pomimo,  że  opierała  się  na  tych  samych  podstawach  faktycznych  i  prawnych,  co  obecnie 

skarżona decyzja zamawiającego (dowód: zawiadomienie zamawiającego z 06.07.2018 r.).  

Następnie  zamawiający  zaznaczył,  że  nie  badał  potencjalnych  niekorzystnych 

skutków  udzielenia  zamówienia  na  realizację  umów  już  wykonywanych,  co  czyni  zarzut 

bezprzedmiotowym. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  wezwania  odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów  i  do  złożenia  wyjaśnień  zamawiający  wskazał,  że  art.  22d  ust.  2  p.z.p.  nie 

nakazuje  zamawiającemu  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  we  wskazanym 

zakresie,  co  potwierdza  stanowisko tut.  Izby  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  09.11.2017 r., sygn. 

akt 2214/17). Z treści powołanego przepisu, w opinii zamawiającego wynika, że zamawiający 

ocenia  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej  m.in.  przez  pryzmat 

dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia. W przypadku 

gdy  wskazane  zasoby  są  już  wykorzystywane  do  realizacji  innych  przedsięwzięć 

gospodarczych,  co  zagraża  obiektywnie  prawidłowej  realizacji  udzielanego  zamówienia, 

z

amawiający może uznać, że warunek nie jest spełniony.  

Komentowany  przepis  ma  zapobiec  wyborowi  wykonawcy,  który  wprawdzie 

odpowiednie zasoby posiada i wykazał je zamawiającemu, jednakże te wykazane zasoby są 

już wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy. 

Zaangażowanie  w  inne  przedsięwzięcia  powoduje  więc,  że  zasoby  nie  mogą  być 

wykorzystane do  realizacji  przyszłej  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego,  a należyte 

wykonanie zobowiązania może być  zagrożone (tak  M.  Stachowiak,  Komentarz  do  art.22(d) 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych).  Ponadto  odwołujący  zacytował  fragment 

komentarza do art. 22 d p.z.p., 

red. J. Pieróg, wyd. 14, oraz podniósł, że zamawiający nie ma 

obowiązku  suplementować  się  dokumentami  odwołującego  lub  jego  wyjaśnieniami,  co 

dodatkowo  prawnie  nie  jest  dopuszczalne  ze  względu  na  to,  że  wspomniane  instytucje 

uzupełnienia  dokumentów  oraz  złożenia  wyjaśnień  odnoszą  się  do  wad  stwierdzonych 

w dokumentach,  a 

nie  w  rzeczywistym  stanie  rzeczy  dotyczącym  potencjału  odwołującego. 

Tym samym zarzut o

dwołującego nie ma uzasadnienia prawnego. 

W stosunku co do ostatniego zarzutu  - decyzji o 

zawieszeniu postępowania, według 

zamawiającego, nie został on w żaden sposób umotywowany, co uniemożliwia polemikę i nie 

spełnia wymogów art. 180 ust.  3 p.z.p. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający 

przytoczył fragment wyroku Izby z 25.05.2016 r. sygn. akt KIO 787/16.  

Tak  określone,  na  podstawie  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  zarzuty  i  stanowiska  stron 

zakreśliły  zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  podniesione  w  odwołaniu,  a  zatem  a  contrario 

musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.  

Izba  jest  zatem  związana  przedstawionymi  zarzutami  i  co  do  zasady  nie  może 

orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania 

Izby  podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego.  Izba  jest  uprawniona  do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności  faktyczne 

podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego 

wskazują  na  faktyczne  naruszenie  przepisów  ustawy  i  nie  budzą  jakichkolwiek  wątpliwości 

(vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12). 

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo  samej  Izby  (tak  KIO  w  wyrokach:  z  08.12.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2598/15; 

z 

09.09.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1610/16)  jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego 

(tak 

Sąd  Najwyższy  w Uchwale  z  dnia  17  lutego  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt 

III CZP 111/15

, Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego  oraz  po 

wysłuchaniu  oświadczeń  i stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, 

gdzie  odwołujący  i zamawiający  podtrzymali  stanowiska  przedstawione 

pisemnie, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

odwołującego, mieści  się w  zakresie przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że odwołanie,  które  ją 

zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art. 

179  ust.  1  p.z.p.  oraz  art.  180  ust.  1 

p.z.p.,  a  więc  podlega  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie  art. 

187  ust.  1 

p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust.  2 

p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co 

warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.   

Jak  podniósł  odwołujący  działania  i  zaniechania  zamawiającego  uniemożliwiły 

odwołującemu  otrzymanie  przedmiotowego  zamówienia,  wobec  czego  odwołujący  może 

ponieść  szkodę.  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  w  związku  z  tym 

winien  być  zakwalifikowany  do  dalszej  części  postępowania.  W  przypadku,  gdyby 

zamawiający  prawidłowo  zastosował  przepisy  p.z.p.  odwołujący  zostałby  dopuszczony  do 

dalszego  etapu  postępowania  i  mógłby  złożyć  zamawiającemu  najkorzystniejszą  ofertę, 

a 

tym samym miałby szansę na uzyskanie zysku z realizacji zamówienia. 

W  konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  iż  odwołujący  wykazał, 

a 

zamawiający  nie  zakwestionował  interesu  odwołującego  w uzyskaniu  zamówienia, 

przejawiającego  się  możliwością  poniesienia  przez  odwołującego  szkody,  w wyniku 

naruszenia pr

zez zamawiającego przepisów p.z.p. 

Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony  prawnej 

sprowadzały  problematykę  sprawy  do  dwóch  osi  sporu  -  w  pierwszej  kolejności  co  do 

prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez  zamawiającego  z  postępowania,  

-  w  dalszej  co  do  ewentualnego  zaniechania 

czynności  wezwania  odwołującego  do 

uzupełnienia  dokumentów,  a  także  w  przedmiocie  wezwania  do   złożenia  wyjaśnień, 

dotyczących dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego,  ustalonego  w  sprawie,  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o udzielenie  zamówienia".  Uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy, w 

szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego, dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na 

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, w konfrontacji z dowodami złożonymi przez 

strony, 

Izba  stwierdziła,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie 

w ustalonym stanie faktycznym i 

prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

W 

oparciu  o  okoliczności  faktyczne  ujęte  w  odwołaniu,  skład  orzekający  stwierdził 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  skutkujące  nieprawidłowym 

wykluczeniem  odwołującego  z  postępowania,  co  istotnie  wpływa  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego, zaś twierdzenia podnoszone w tym przedmiocie przez 

zamawiającego  Izba  uznała  za  gołosłowne,  zmierzające  wyłącznie  do  poprawy  sytuacji 

procesowej  strony  i  nie  mogące  uchylić  obiektywnej  bezprawności  odpowiednich, 

zakwestionowanych  przez  odwołującego  czynności  i  zaniechań  zamawiającego. 

K

onsekwencją  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  jest  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  informacji  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu, 

w 

tym  unieważnienie  czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania  oraz  dokonanie 

ponownego badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku odwołującego. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  odwołującego  o  unieważnienie  czynności 

zamawiającego  w  przedmiocie  zawieszenia  postępowania,  gdyż  zgodnie  z  pkt  9  protokołu 

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, wnioski złożyły 

dwa podmioty - 

odwołujący i konsorcjum wykonawców ZAZ Sp. z o.o. w Warszawie i KAROX 

Sp.  z  o.o.  w  Poznaniu, 

zaś zamawiający zawiesił postępowanie na podstawie art. 131j ust. 

pkt  1 p.z.p.,  ze względu na  zbyt  niską liczbę  wykonawców  spełniających  warunki  udziału 

w 

postępowaniu, która zgodnie z art. 131j ust. 1 p.z.p. wynosi nie mniej niż 3 wykonawców. 

Zatem  przy  przywróceniu  odwołującego  do  postępowania  nadal  zachodzą  ustawowe 

przesłanki  zawieszenia  postępowania,  natomiast  wobec  braku  wykazania,  że  działanie 

zamawiającego było nieprawidłowe Izba nie znalazła podstaw dla podważenia tej czynności 

zamawiającego.  Na  marginesie  należy  nadmienić,  że  zawieszając  postępowanie, 

zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania, a wykorzystuje ustawową 

instytucję właściwą jedynie dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. 

Na  wstępie  rozważań  należy  zaznaczyć,  że  wykluczenie  odwołującego 

z 

postępowania  nastąpiło  poprzez  przekazanie  mu  informacji  z  dnia  27  lipca  2018  r.  – 

zawiadomienie  o  wykluczeniu  z  postępowania,  w  treści  której  zamawiający  jako  podstawę 

prawną wskazał art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 p.z.p.  

W  uzasadnieniu  prawnym  przytoczono  art.  22d  ust.  2  p.z.p.  i  fragment  wyroku  Izby 

sygn.  akt  KIO  352/17 

o  zakazie  automatycznego  stosowania  przepisu  i  obowiązku 

wykazania  przesłanek  przepisu.  Natomiast  uzasadnienie  faktyczne  sprowadzało  się  do 

wskazania,  że  zamawiający  „ocenił,  że  wykonawca  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  zawodowej  wskazał  zespół  osób  (personel 

wykonawcy), którego zdecydowana większość realizuje inne zamówienia dla zamawiającego 

(6 umów na nadzór i prace projektowe).”, co według zamawiającego może mieć negatywny 

wpływ  na  tok  realizacji  zamówienia  nr  NBC/7/2018,  w szczególności  co  do  zachowania 

terminu  realizacji  prac.  Na  marginesie 

dodano,  że  negatywny  wpływ  obejmie  również 

obecn

ie  realizowane  dla  zamawiającego  umowy.  Następnie  podniesiono,  że  podczas 

realizacji  umów  nr  U/43/2017  i U/10/2018,  w przedmiocie  wykonania  dokumentacji 

projektowej  zamawiający  stwierdził  rozbieżności  w opracowanej  dokumentacji  w  zakresie 

rzeczowym  co  do  zakresu  przedmiotu  umowy  oraz  przytoczono  f

ragment  zastrzeżeń 

z 

11.07.2018  r.  dot.  nieprawidłowego  wykorzystania  przez  wykonawcę  dokumentacji,  która 

została  mu  udostępniona  do  celów  pomocniczych  i informacyjnych,  co  zdaniem 

zmawiającego będzie wymagało od wykonawcy  zwiększonego zaangażowania w realizację 

kolejnych umów i wyłącza możliwość przyjęcia i prawidłowej realizacji kolejnych obowiązków.  

Izba  ustaliła,  że  wyżej  przytoczona  treść  znajduje  swoje  odzwierciadlenie  również 

w pkt  13  ppkt  4 

protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, 

gdzie  zamawiający  wskazał  powody  niezaproszenia  odwołującego  do 

składania ofert. 

Porównując  rzeczone  zawiadomienie  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  argumentacją 

przedstawioną  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  na  rozprawie,  Izba 

stwierdziła,  że  doszło  do  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  gdyż  zamawiający  dopiero 

w 

trakcie powstałego sporu przez Izbą wskazał wykonawcy podstawy faktyczne, które w jego 

ocenie uzasadnia

ły wykluczenie odwołującego z postępowania. W ocenie Izby są to również 

okoliczności nowe, o których odwołujący dowiedział się w toku rozprawy, gdyż, pomimo, że 

twierdzenia  zamawiającego  dotyczą  realizacji  zawartych  pomiędzy  stronami  umów,  to 

dopiero  na  rozprawie  z

amawiający  ujawnił,  które  to  konkretnie  jego  „zastrzeżenia”  co  do 

sposobu  realizacji  umowy  są  na  tyle  ważkie,  że  w  ocenie  zamawiającego  są  podstawą  do 

przyjęcia, że wykonawca nie posiada wymaganego potencjału.  

Wykorzystanie  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  aby  przedstawić  co  legło 

u podstaw  wykluczenia  wykonawcy, 

należy  ocenić  krytycznie.  Tym samym

zamawiający 

naruszył  zasadę  unormowaną  w  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  która  nakazuje  prowadzenie 

postępowania  zgodnie  z  zasadą  przejrzystości  i  posiada  szczególne  znaczenie  dla 

kompetencji zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zasada  przejrzystości  postępowania  oznacza,  że  wszelkie  czynności  podejmowane  przez 

zamawiającego  winny  wynikać  z jasnych  i  klarownych  przesłanek,  którymi  kierował  się 

zamawiający  i  co najważniejsze,  przesłanki  te muszą  być  już  na  etapie podjęcia czynności 

możliwe  do  zweryfikowania.  Brak  ujawnienia,  w informacji  stanowiącej  podstawę  czynności 

wykluczenia  wykonawcy, 

wszystkich  okoliczności  faktycznych,  którymi  kierował  się 

zamawiający jest naganne i w sposób znaczący utrudnia rewizję czynności zamawiającego.  

Wymaga  przy  tym  szczególnego  podkreślenia,  że  postępowanie  odwoławcze  przez 

Izbą  ma  charakter  weryfikacyjny  –  Izba  bada,  czy  zamawiający  prawidłowo  dokonał 

czynności  wykluczenia  wykonawcy,  zatem  postępowanie  odwoławcze  nie  może  być 

wykorzystane  do  tego,  aby  dopiero  na  tym  etapie  rozważać  czy  zamawiający  miał 

uzasadnione  podstawy  do  podjęcia  kroków,  które  podjął  przed  wniesieniem  przez 

odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętej decyzji. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  p.z.p.,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  131e  ust. 

1 pkt 1 in principio p.z.p

. z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności 

i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., 

zatem tych, 

którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie zostali 

zaproszeni 

do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazali  braku 

podstaw wykluczenia

. Natomiast na podstawie art. 22d ust. 2 p.z.p. zamawiający może, na

każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności, 

jeżeli  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych  wykonawcy  w  inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia.

W  zakresie 

uwag  natury  ogólnej  Izba  wskazuje,  że  celem  weryfikacji  wykonawcy, 

dokonywanej przez pryzmat art. 22d ust. 2 p.z.p. jest sprawdzenie czy wykonawca w 

sposób 

realny  dysponuje  wykazywanym  potencjałem,  co  czyni  z  niego  wiarygodnego  partnera, 

zdolnego  do  należytego  wykonania  zamówienia  publicznego.  Omawiana  norma, 

przeniesiona  z  art.  58  ust.  4  akapit  2  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia 

26 lutego  2014  r.  w 

sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, ma 

zapobiegać  sytuacjom,  gdy  ze  złożonych  przez  wykonawcę  oświadczeń  lub  dokumentów 

wynika,  że  choć  nominalnie  wykonawca  dysponuje  wymaganymi  przez  zamawiającego 

zasobami,  to  zasoby  te 

nie  będą  w  rzeczywistości  dostępne  do  realizacji  zamówienia, 

ponieważ są wykorzystywane do wykonywania innych zadań.  

Skorzystanie z dyspozycji art. 22d ust. 2 p.z.p. i skuteczne wykluczenie wykonawcy, 

powinno  opierać  się  na  wykazaniu,  że  zostały  spełnione  w  sposób  łączny  następujące 

przesłanki: 

zasoby  techniczne  lub  zawodowe  wykonawcy  realizują  inne  przedsięwzięcia 

gospodarcze, 

brak 

zasobów może negatywnie wpływać na realizację umowy w sprawie zamówienia 

publicznego. 

Pierwsza z przesłanek nie wymaga szerokiego omówienia i opiera się na wykazaniu, 

że  posiadany  przez  wykonawcę  potencjał,  wymagany  do  realizacji  umowy,  stanowiący 

zaplecze  techniczne  lub  zawodowe

,  jest  zaangażowany  w  inne  zadania.  Zatem 

u

stawodawca  zrównał  stan  kiedy  to  wykonawca  w  ogóle  nie  posiada  zasobów,  a  kiedy  te 

zasoby  posiada, 

jednakże  z  powodu  realizacji  kilku  zadań  następuje  brak  możliwości  ich 

wykorzystania.  

Druga  z  przesłanek  omawianego  przepisu  wymaga  wykazania  możliwości 

wystąpienia  negatywnego  wpływu  na  realizację  zamówienia.  Wykładnia  językowa  normy 

w 

tym  zakresie  wskazywałaby  na  bezmierne  spektrum  pejoratywnych  skutków,  które 

mogłyby  dosięgnąć  stosunku  obligacyjnego.  Zatem  aby  dokonać  prawidłowej  interpretacji 

przepisu

,  który  posługuje  się  siatką  pojęciową  zaczerpniętą  z  prawa  europejskiego, 

niezbędne  jest  sięgnięcie  do  całości  norm  definiujących  „realizację”  na  gruncie  rodzimego 

systemu  zobowiązań,  tj.  przepisy  o  ich  wykonaniu,  skutkach  jego  niewykonania 

i o ni

enależytym wykonaniu. W tym celu dla zapewnienia pełnej zgodności normy z prawem 

europejskim, z 

uwzględnieniem specyfiki prawa krajowego, konieczne staje się rozszerzenie 

spektrum analizy o wykładnię systemową i funkcjonalną, a także teleologiczną. 

Omawian

ą  przesłankę  należy  połączyć  zatem  z  celem  normy,  jakim  jest 

zagwarantowanie 

zamawiającemu 

możliwości 

przeciwdziałania 

zawarcia 

umowy 

z 

wykonawcą,  który  –  już  w  świetle  wiedzy  posiadanej  przez  zamawiającego  na  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia – swoich zobowiązań nie zrealizuje, bądź zrealizuje 

je 

nienależycie,  jak  należy  rozumieć  sformułowanie  „negatywnego  wpływu  na  realizację 

zamówienia”, którym posłużył się ustawodawca. „Negatywny wpływ” jest pojęciem pojemnym 

z  tej  przyczyny,  że  obejmuje  on  wszystkie  potencjalne  szkody,  mające  swój  grunt  tak 

w 

ustawie, jak i wynikający z umowy (rozkład ryzyka, odpowiedzialność kontraktowa, w tym 

na zasadzie kary umownej itp.).  

Negatywnym  wpływem  na  realizację  zamówienia  w  sposób  oczywisty  może  być 

całkowite  załamanie  zdolności  do  realizacji  zobowiązania,  w  wyniku  zaangażowania 

zdolności  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  –  jednakże  w definicji 

„negatywnego  wpływu”,  którym  posługuje  się  art.  22d  ust.  2  p.z.p.,  obok  niewykonania 

zobowiązania,  mieści  się  również  jego  przewidywane  nienależyte  wykonanie  (art.  471 k.c.) 

bądź  wykonanie,  które  prowadzi  do  szkody  na  podstawie  zasad  innych  niż  zasady  ogólne 

(przykładowo  art.  473  §  1  k.c.,  art.  477  §  1  k.c.,  art.  485  k.c.  w  zw.  z  art.  483  §  1  k.c.). 

W 

myśl art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania 

l

ub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności  nie  ponosi. 

W 

doktrynie  podkreśla  się,  że  art.  471  k.c.  reguluje  odpowiedzialność  odszkodowawczą 

dłużnika w sytuacji, gdy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania 

z 

powodu  okoliczności,  za  które  jest  on  odpowiedzialny.  Pojęcie  tzw.  odszkodowawczej 

odpowiedzialności  kontraktowej  oznacza  zbiorczo  wszystkie  negatywne  skutki,  które 

wyni

kają  dla  dłużnika  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania, 

np. 

obowiązek  zapłaty  odszkodowania,  kary  umownej,  obowiązek  zwrotu  rzeczy  itd. 

(komentarz do art. 471 k.c., red. dr hab. Konrad Osajda, wydanie XIX, 2018 r. Legalis). 

Przez  negaty

wny  wpływ  należy  zatem  rozumieć  taki  stan,  który  rodzi  istotne  ryzyko 

zaburzenia 

osiągnięcia  celu  przyszłej  umowy,  który,  o  ile jeśli  w  ogóle  zostanie  osiągnięty, 

będzie  skutkował  wystąpieniem  po  stronie  zamawiającego  szkody  –  czy  to  w  wyniku  wad 

wykonania  umowy 

ze  zwłoką,  skutkującą  powstaniem  szkody,  względnie,  nienależytego 

wykonania  w 

sposób  wymagający  podjęcia  dalszych  czynności,  celem  doprowadzenia 

przedmiotu umowy do stanu w 

jakim wierzyciel (tu: zamawiający) go oczekiwał. Nie będą się 

zatem w pojęciu negatywnego wpływu mieścić normalne, występujące naturalnie w obrocie 

gospodarczym, 

kwestie  realizacyjne  związane  z  biegiem  umowy,  zastrzeżenia  czy 

uzgodnienia, 

które nie będą zaburzać realizacji celu umowy, a także korzystanie przez strony 

ze  swoich  upra

wnień  umownych,  które  nie  będą  powiązane  z  odpowiedzialnością 

kontraktową. 

Mając  na  względzie  zasadę  racjonalności  prawodawcy,  który  nie  zawiera  regulacji 

zbędnych,  powtarzających  się  w  systemie  prawa,  a  w  przypadku  takiej  konieczności 

posługuje  się  sformułowaniami  nieostrymi,  aby  objąć  regulacją  możliwie  szeroką  gamę 

uzasadnionych przypadków, możliwość wystąpienia negatywnych skutków, czyli zagrożenie 

prawidłowości realizacji kontraktu powinno być na tyle realne, aby usprawiedliwiało sankcję 

wykluczenia wykonawcy z 

postępowania. Natomiast należy mieć na uwadze, że pozbawienie 

wykonawcy  możliwości  realizacji  umowy  jest  bezpośrednio  związane  z  możliwością 

poniesienia  przez  wykonawcę  szkody,  z  powodu  m.in.  utraty  wynagrodzenia 

i 

doświadczenia,  a  przez  zamawiającego  z  nieracjonalnym  wydatkowaniem  środków 

publicznych  (np.  w  wyniku  wyboru  oferty,  która  jest  droższa,  bądź  gorzej  spełnia  przyjęte 

kryteria).  

Wynikiem  powyższego  jest  konieczność  rozważenia  przez  zamawiającego 

prawdopodobieństwa  wystąpienia  negatywnych  skutków  omówionych  powyżej  i  dojścia  do 

uzasadnionego przekonania,  że skutki, które  mogą  wystąpić,  uzasadniają zarówno  po  jego 

stronie,  jak  i  po  stronie  wykonawcy, 

eliminację  tego  wykonawcy  z  postępowania  -  co  jest 

zgodne  z  celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jakim  jest  wybór 

z 

perspektywy  zamawiającego  optymalnego  dłużnika  (zobowiązanego  do  wykonania 

umowy).  

M

ając  zatem  na  uwadze  cechy  formalne  systemu  prawnego,  wyrażone  w  zasadzie 

spójności  i  zupełności  systemu  prawa,  Izba  przyjęła,  że  sformułowanie  „może  mieć 

negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia  publicznego”,  jakim  posługuje  się  art.  22d  ust. 

p.z.p.  należy  wykładać,  mając  na  względzie  art.  14  ust.  1  p.z.p.,  przez  pryzmat  zasad 

wykonywania  zobowiązań  i  skutków  ich  niewykonania,  bądź  nienależytego  wykonania, 

przewidziane  w  prawie  cywilnym,  przez  pryzmat  okoliczności  konkretnego  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  a szczególnie  zobowiązań,  jakie  przyjmuje  na  siebie 

dany  wykonawca,  z  uwzględnieniem  konieczności  zabezpieczenia  zarówno  interesu 

wykonawcy, 

jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 

Warto  nadmienić  również,  że  pomiędzy  wykorzystaniem  potencjału  wykonawcy  do 

realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości 

wystąpienia  zagrożenia  należytego  wykonania  umowy,  winien  występować  adekwatny 

związek  przyczynowy.  Zatem  zamawiający,  podejmując  działania  zmierzające  do 

stwierdzenia braku spełnienia warunku, powinien oprzeć się na zgromadzonych dowodach, 

wska

zujących,  że  przedstawione  istotne  zasoby  wykonawcy  będą  niedostępne  w  czasie 

realizacji  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  ze  względu  na  ich  zaangażowanie 

w 

inne  przedsięwzięcie,  co  powoduje  realne  zagrożenie  zaistnienia  szkody  – 

w 

szczególności kontraktowej. Przy tym art. 22d ust. 2 p.z.p. należy stosować z daleko idącą 

ostrożnością,  przy  uwzględnieniu  okoliczności  faktycznych  zaistniałych  w  sprawie,  które 

w 

sposób  stanowczy  będą  uzasadniać  pozbawienie  wykonawcy  możliwości  realizacji 

umowy. 

Przenosz

ąc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu wskazać należy, 

że  zamawiający  ocenił,  iż  wskutek  wadliwego  –  jak  twierdził  –  wykonywania  obecnie 

zawartych  przez  strony  umów  -  co  powoduje  zwiększone  zaangażowanie  potencjału 

osobowego  wykonawcy  w reali

zowane  zamówienia  -  odwołujący  nie  będzie  w  stanie, 

w 

sposób  prawidłowy,  zrealizować  przyszłego  zobowiązania,  w  szczególności  może 

wystąpić  nienależyte  wykonanie  umowy  w postaci  niedotrzymania  terminu  realizacji 

zamówienia.  Ponadto  powierzenie  odwołującemu  kolejnej  umowy,  o  znaczącym 

przedmiocie, może mieć negatywny wpływ na obecnie realizowane kontrakty. 

Na  dowód  powyższego  zamawiający  przedstawił  dowody,  w  postaci  sześciu 

dokumentów  prywatnych,  dotyczących  realizacji  zawartych  pomiędzy  stronami  umów  o  nr 

U/61/2017 

–  trzy  dokumenty  i  po  jednym  dokumencie  w  zakresie  umów  nr  U/26/2017, 

U/59/2017  oraz  nr  U/43/2017  i  U/10/2018, 

które  przesłał  wykonawcy  w  przedmiocie  uwag 

zamawiającego co do jakości wykonywanej pracy.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  zwraca  uwagę  na  charakter  przedłożonych  dowodów, 

gdyż  pisma  te,  przedstawione  przez  zamawiającego,  na  okoliczność  poparcia  swojego 

stanowiska o nienależytej realizacji umów łączących strony, mają charakter jednostronnych, 

subiektywnych  oświadczeń  zamawiającego,  za  którymi  –  jak  wynika  z  jego  własnego 

oświadczenia na rozprawie – nie poszły żadne konkretne kroki, pomimo tego, iż kontrakty te 

przewidywały  szereg  podstaw  do  obciążenia  wykonawcy  karami  umownymi.  Następnie 

istotnym  jest,  że  wyłącznie  z  treści  jednego  z  dokumentów  (znak  ZIOTP-PPPP.511.5.2018 

z 

11.07.2018 r., dot. umów nr U/43/2017 i U/10/2018) wynika, że zawarte tam zastrzeżenia 

zamawiający zakwalifikował jako w ogóle mogące skutkować karą umowną (której jednak nie 

nałożono).  

Mając  na  uwadze,  że  odstąpienie  od  naliczenia  kary  umownej  w  sytuacji,  w  której 

zaistniały  stan  faktyczny  daje  ku  temu  podstawy  może  być  rozpatrywane  przez  pryzmat 

naruszenia  dyscypliny  finansów  publicznych,  należy  ocenić,  że  do  oświadczeń 

zamawiającego  należy  podchodzić  z  pewną  ostrożnością  –  gdyby  bowiem  zamawiający 

w 

rzeczywistości  stwierdził  nienależytą  realizację  zobowiązania  w  którymkolwiek 

z 

przywołanych  przypadków  z  pewnością  nie  narażał  by  się  na  potencjalną 

odpowiedzialność i należną mu karę naliczył. 

Z  uwagi  na  powyższe  złożone  dokumenty  należy  ocenić  jako  zdarzającą  się 

w 

obrocie  korespondencję,  zmierzającą  do  zapewnienia  bardziej  satysfakcjonującego 

wierzyciela  sposobu  realizacji  zobowiązania,  pozostającą  jednak  poza  stricte 

zobowiązaniami  dłużnika  i celem  umowy  oraz  instrumentami  zapewnienia  jego  realizacji 

(a 

co  najwyżej  mogącą  wywrzeć  pewien  wpływ  na  kwestię  późniejszej  wykładni  standardu 

należytej staranności, w przypadku wystąpienia jakiś realnych skutków w zakresie realizacji 

zobowiązania i ewentualnego sporu na tym tle).  

Sk

ład orzekający zwraca również uwagę, że wszystkie zastrzeżenia zamawiającego 

co  do  realizacji  umów  nastąpiły  w  lipcu  2018  r.,  przy  czym  wykonawca  oświadczył,  że 

większość tych uwag zaakceptował i zrealizował, co potwierdził też zamawiający. Zatem nie 

ma  po

dstaw  do  przyjęcia,  na  podstawie  przedłożonych  dowodów,  że  z  powodu  bieżących 

zastrzeżeń,  wykonawca  nie  będzie  dysponował  swoim  potencjałem  zawodowym,  w  trakcie 

realizacji umowy, której zawarcie ma nastąpić najprawdopodobniej we wrześniu br. i będzie 

trwało 34 miesiące (czerwiec 2021 r.). Izba  wzięła również  pod uwagę,  że obecnie  łączące 

strony umowy, będą sukcesywnie zakańczane (większość w pierwszym kwartale roku 2019), 

co spowoduje, że realizacja tych umów, będzie miała coraz mniejszy ewentualny wpływ  na 

realizację zamówienia, będącego przedmiotem postępowania. Dowody te zatem nie tylko nie 

potwierdziły  obaw  zamawiającego,  co  do  ewentualnego  braku  zdolności  wykonawcy  do 

prawidłowej  realizacji  zobowiązań,  ale  ich  treść,  w  zestawieniu  z  oświadczeniami  stron 

w 

toku  postępowania  odwoławczego  wskazuje,  że  strony  pozostają  w  kontakcie  i  wszelkie 

okoliczności mogące w przyszłości negatywnie odbić się na realizacji bieżących zobowiązań 

są korygowane, zanim taki skutek mógłby nastąpić. 

Ponadto,  w  ocenie  Izby,  zamaw

iający  nie  tylko  nie  wykazał,  że  w  oparciu 

o 

przedłożone  dowody  można  przyjąć,  że  odwołujący  nie  będzie  dysponował  posiadanym 

potencjałem  osobowym,  ale  wręcz  przeciwnie  –  uwzględniając  przedłożone  przez 

odwołującego dowody w postaci oświadczeń pracowników – Izba doszła do przekonania, że 

zamawiający tej okoliczności w sposób należyty nie zweryfikował. Gdyby bowiem to uczynił 

pozyskałby wiedzę, że osoby, które  wykonawca wskazał w wykazie osób, poza współpracą 

z 

zamawiającym,  wykonują  jeszcze  inne  zlecenia,  na  rzecz  innych  podmiotów,  które,  jak 

oświadczył  odwołujący  na  rozprawie,  w najbliższym  czasie  zostaną  zakończone. 

Zamawiający  nie  podjął  próby  podważenia  autentyczności  złożonych  oświadczeń  lub 

prawdziwości objętych nimi okoliczności, zaś Izba uznała je za wiarygodne. 

Pozostałe  dowody  przedstawione  przez  zamawiającego,  zostały  włączone  w  poczet 

materiału  dowodowego,  jednakże  okazały  się  one  nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia  sporu. 

Dowód  w  zakresie  porównania  rzeczowego,  dotyczący  bieżącego  i  planowanego 

zam

ówienia  w  Mińsku  Mazowieckim,  w  żaden  sposób  nie  został  powiązany  z potencjałem 

kadrowym,  którego  brak  zarzucono  odwołującemu,  natomiast  stopień  skomplikowania 

i 

zakres  przedmiotowy  zamówień  nie  był  okolicznością  sporną.  Dowody  w  przedmiocie  list 

obecności i zestawień osób zgłoszonych przy zawieraniu umów, przedłożone na okoliczność 

iloma osobami, w sposób faktyczny dysponuje odwołujący, również pozostały bez wpływu na 

dokonywaną  ocenę,  ponieważ  sam  zamawiający  im  takiego  wpływu  w  uzasadnieniu 

dokonanej  czy

nności  nie  przypisał.  Stanowisko  Wojewody  Wielkopolskiego  w  przedmiocie  

zaniżenia  klauzuli  tajności,  również  nie  zostało  nawet  w  sposób  luźny  powiązane 

z 

potencjałem osobowym wykonawcy, zaś z jego treści wynika, że zobowiązano wykonawcę 

do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w terminie, który jeszcze nie upłynął.  

Ponadto,  w  ocenie  składu  orzekającego,  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego,  brak 

zaskarżenia  decyzji  zamawiającego  o wykluczeniu  odwołującego  z innego  postępowania 

(nr NCB/5/2018),  nie  stanowi  o  przy

znaniu  przez  odwołującego,  że  decyzja  ta  jest 

prawidłowa.  Irrelewantnym  jest,  czy  podstawy  faktyczne  wykluczenia  wykonawcy  są 

jednakowe  z 

okolicznościami  faktycznymi  rozpoznawanej  sprawy,  gdyż  wskazany  przez 

zamawiającego  powód  braku  złożenia  środka  ochrony  prawnej  w  innym  postępowaniu  nie 

daje asumptu do odczytywania przyczyn takiej decyzji, a zatem wyciągane z tego faktu przez 

zamawiającego  wnioski  stanowią  wyłącznie  spekulacje,  pozbawione  wartości  dowodowej. 

Tym  niemniej, 

odwołujący  nie  podzielił  twierdzeń  zamawiającego  w  tym  zakresie,  zaś  Izba 

wskazuje,  że  wysnuwanie  jakichkolwiek  korzystnych  dla  zamawiającego  wniosków  z  faktu 

braku  zaskarżenia  decyzji  zamawiającego  w  innym  postępowaniu,  jest  nieuprawnione.

Rekapitulując,  w  ocenie  Izby,  zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  przekonujących 

dowodów,  przemawiających  zarówno  za  oddaleniem  odwołania,  ani  też  poddających  pod 

wątpliwość  dowody  przedstawione  przez  stronę  odwołującą,  co  zgodnie  z  materialnym 

rozkładem ciężar dowodu, określony w art. 190 ust. 1 p.z.p., powoduje, że strona, która nie 

udowodniła  swoich  twierdzeń,  o  faktach  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  ponosi  tego 

negatywne skutki.

Reasumując  tę  część  rozważań  Izba  stwierdziła,  że  doszło  do  bezpodstawnego 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  zatem  skład  orzekający  podzielił  stanowisko 

odwołującego, iż zamawiający naruszył art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. 

z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. 

Izba 

uznała za uzasadnione również  twierdzenia  odwołującego,  że gdyby  doszło do 

skutecznego wykluczenia 

go z postępowania, na kanwie art. 22d ust. 2 w zw. z art. 131e ust. 

1  pkt  1  w  zw.  z art.  24 ust.  1  pkt  12  p.z.p.

,  zastosowanie  znalazłby  art.  26  ust.  3  p.z.p. 

statuujący obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów dot. wykazu osób. 

W 

rozpoznawanym 

stanie 

faktycznym 

podstawą  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania był brak dysponowania (w oparciu o art. 22d ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 

1  pkt  12  p.z.p.) 

potencjałem  osobowym,  wskazywanym  na  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej  (art.  22  ust.  1b  pkt 3 p.z.p.),  czyli  osób 

o uprawnieniach  i 

doświadczeniu  określonych  szczegółowo  w  sekcji  III.2.3)  ust.  1  pkt 

ogłoszenia  o zamówieniu.  Zamawiający  badał  spełnianie  rzeczonego  warunku  na 

podstawie 

oświadczenia wykonawcy w postaci wykazu osób (art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. 

z  art.  25  ust.  2  p.z.p.  w zw.  z 

§  2  ust.  4  pkt  10  rozporządzenia  z  26  lipca  2016  r.  Ministra 

Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

w post

ępowaniu o udzielenie zamówienia). 

W  ocenie 

składu  rozpoznającego  spór,  w  sytuacji  gdy  zamawiający  przyjmie,  że 

wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  kiedy  podstawą 

wykluczenia  jest  stwierdzenie,  że  wykonawca  nie  dysponuje  wymaganym  potencjałem, 

w 

tym  przypadku  wymaganymi  w  postępowaniu  zdolnościami  zawodowymi,  na 

potwierdzenie  których  zamawiający  żądał  oświadczeń,  wskazanych  w  art.  25  ust.  1  pkt 

1 p.z.p. 

–  to  zostaje  wypełniona  hipoteza  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  gdyż  oświadczenie  nie 

potwierdza  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Nie  jest  przy  tym  istotnym  czy 

podstawą wykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., czy art. 22d ust. 2 p.z.p. Niespełnienie 

warunku  powoduje, 

że  zamawiający  ma  ustawowy  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia,  lub  poprawienia  oświadczeń  bądź  dokumentów,  albo  do  złożenia  wyjaśnień. 

Natomiast  odstąpienie  od  tego  obowiązku  jest  możliwe  wyłącznie,  gdy  oferta  wykonawcy 

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.  

Powyższe potwierdza nie tylko dokonana przez Izbę wykładnia literalna omawianych 

norm, a 

także zastosowanie dyrektyw interpretacyjnych w postaci zasad ogólnych p.z.p. (art. 

7  ust. 

1  p.z.p.).  Przy  interpretacji  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  uwzględniając  systemową  rolę 

i teleologiczny aspekt 

naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do 

szczegółowych  norm  p.z.p.,  należy  uznać,  że  nie  ma  żadnych  podstaw  do  przyjęcia,  że 

racjonalny ustawodawca diametralnie rozróżnił sytuację wykonawców, w zależności od tego 

jaka jest podstawa stwierdzenia braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czy nie 

posiadają oni  wymaganych zasobów,  czy  też  zasoby  te mają,  ale  zamawiający  doszedł  do 

przekonania, że nie będą w stanie nimi dysponować). Skutek jest w obu sytuacjach taki sam 

–  brak  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  postaci  dysponowania 

osobami  potwierdzającymi  zdolność  zawodową  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  co 

konstytuuje  obowiązek  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy,  w  oparciu  o  art.  26  ust. 

3 p.z.p.  

Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez zaniechanie 

wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w zakresie  dysponowania  zasobami 

zawodowymi, zawartymi w oświadczeniu dot. wykazu osób.  

Na kanwie brzmienia art. 26 ust. 4 p.z.p. z

amawiający wzywa, w wyznaczonym przez 

siebie terminie,  do  złożenia wyjaśnień  dotyczących oświadczeń  lub  dokumentów,  o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  p.z.p. 

Co  do  zasady  należy  zgodzić  się,  że  omawiana  norma  nie 

zawiera  stanowczych  postanowień  nakazujących  zamawiającemu  przeprowadzenie 

postępowania wyjaśniającego. Jednakże Izba, dokonując badania czy doszło do naruszenia 

art. 26 ust. 4 p.z.p., 

ustala model prawidłowego postępowania zamawiającego, odtwarzając 

na  tej  podstawie 

czy  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego,  w ustalonych 

okolicznościach sprawy, naruszyły prawo. 

Z powodu działania zamawiającego, który dopiero w odpowiedzi na odwołanie ujawnił 

wszystkie  faktyczne  powody  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  na  rozprawie  przed 

Izbą  doszło  do  przeprowadzenia  quasi  postępowania  wyjaśniającego.  Odwołujący  poznał 

podstawy  decyzji  o  wykluczeniu  i 

uzyskał  możliwość  odniesienia  się  do  twierdzeń 

zamawiającego.  Nie można było zatem, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, 

przyjąć innego wniosku niż ten, że doszło do naruszenia prawa mającego istotny wpływ na 

wynik postępowania – gdyby bowiem zamawiający prawa nie naruszył, wynik postępowania 

mógłby  być  zgoła  odmienny,  w  szczególności  z  uwagi  na  fakt,  iż  w postępowaniu  dalej 

obecny  byłby  odwołujący,  który  został  z  niego  wyeliminowany  bez  żadnego  realnego 

uzasadnienia

,  które  mogło  zostać  zweryfikowane  w  postępowaniu  wyjaśniającym.  Nie 

sposób  przy  tym  podzielić  twierdzeń  odwołującego,  że  wobec  rocznej  współpracy 

z 

odwołującym  posiadał  on  zupełną  wiedzę  o  potencjale  wykonawcy,  w szczególności 

w 

sytuacji gdy odwołujący realizuje również zlecenia dla innych podmiotów.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  p.z.p.,  orzeczono  jak 

w 

sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które  miało wpływ  lub  może mieć istotny  wpływ  na 

wyni

k  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  który  należ  rozumieć  przez  pryzmat  pojęcia 

tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego 

wykonawcy,  z którym  zamawiający  zawrze umowę (vide  postanowienie Sądu Najwyższego 

z 

12  lutego  2014  r.  sygn.  akt  IV  CSK  291/13).  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  gdyż  wadliwe  czynności  i  zaniechania 

z

amawiającego, skutkujące nieprawidłowym wykluczeniem odwołującego, miały bezpośredni 

wpływ  na  uniemożliwienie  odwołującemu  złożenia  oferty  w postępowaniu  tj.  zamawiający 

ograniczył  dostępu  do  zamówienia dla wykonawcy  zdolnego do  wykonania zamówienia,  co 

ma 

bezpośredni wpływ na wynik postępowania. 

Rozstrzygnięcie  o kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9 i 10 

p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  §  3  pkt 

1 i 2 lit. b 

oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

zaliczając  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  uiszczony  przez  odwołującego 

wpis,  a 

także  nakazując  odwołującemu  dokonanie  zwrotu  zamawiającemu  uzasadnionych 

kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzeniem pełnomocnika, na 

podstawie 

przedłożonej 

faktury 

VAT 

w 

kwocie 

maksy

malnej, 

wynikającej 

z ww. 

rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………