KIO 352/17 WYROK dnia 9 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 352/17 

WYROK 

z dnia 9 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska - Romek 

Członkowie:           Katarzyna Brzeska 

         Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:          Sylwia Jankowska 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  marca  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej w 24 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się 
o udzielenie zamówienia S. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług 

Leśnych  S.  S.  oraz  W.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pn.  Usługi  Leśne  i 

Transportowe  W.  S.,  ul.  Przylep-Strumykowa  3,  66-015  Zielona  Góra  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Skarb Państwa- Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, 

Nadleśnictwo Wymiarki, ul. Łąkowa 1, 68-131 Wymiarki 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  K.  S., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  Zakład  Usług  Leśnych  Gaj  K.  S., 

Forst&Transport  Sp.  z  o.o.,  M.  U.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pn.  Laspol  M. 

U.,  G.  U.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  Laspol  G.  U.,  G.  K.,  prowadzący 

działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych G. K., adres dla lidera konsorcjum: 

ul. Górna 12,              68-213 Lipinki Łużyckie zgłaszających przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  S.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pn.  Zakład  Usług 

Leśnych S. S. oraz W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Leśne 

i Transportowe W. S., ul. Przylep-Strumykowa 3, 66-015 Zielona Góra i: 

2.1. zalicza  w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                   
o  udzielenie  zamówienia  S.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pn.  Zakład 

Usług Leśnych S. S. oraz W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi 

Leśne i Transportowe W. S., ul. Przylep-Strumykowa 3, 66-015 Zielona Góra tytułem 

wpisu od odwołania, 

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 
dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

         …………………………. 

        ………………………….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe 

Nadleśnictwo  Wymiarki  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie                    
o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  wykonywanie  usług  z  zakresu 
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wymiarki w roku 2017. Ogłoszenie o zamówieniu 
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2016r. 
pod poz. S230 419274-2016. 

W  dniu  24  lutego  2017  r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia:  S.  S.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  Zakład  Usług 
Leśnych  S.  S.  oraz  W.  S.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  Usługi  Leśne  i 
Transportowe  W.  S.  -    wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 
czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  które  w  konsekwencji  doprowadziły  do  wyboru    w 
ramach  pakietu  nr  1  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  konsorcjum  firm:  K.  S., 
prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych Gaj K. S., Forst&Transport 
Sp. z o.o., M. U., prowadząca działalność gospodarczą pn. Laspol M. U., G. U., prowadzący 
działalność gospodarczą pn. Laspol G. U., G. K., prowadzący działalność gospodarczą pn. 
Zakład Usług Leśnych G. K. (zwany dalej Przystępującym).  

Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:  

1.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niezapewnienie  zachowania  uczciwej  konkurencji 
oraz  równego  traktowania  wykonawców  w  związku  z  naruszeniem  niżej  wymienionych 
przepisów, 
2.  art. 26 ust.3a w zw. art. 23 ust.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum 
firm  o  nazwie  Forst  i  Spółka  do  przedstawienia  prawidłowego  pełnomocnictwa  do 
reprezentowania konsorcjum. 
3.  art. 24 ust.4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum firm o 
nazwie Forst i Spółka do złożenia wyjaśnień kto wchodzi w skład konsorcjum czy Pani A. 
S., czy spółka Forst &Transport sp. z o.o. 
4.  art. 26 ust.3 w zw. z art. 24 ust.1 pkt. 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 
konsorcjum do przedstawienia zaświadczenia o niekaralności urzędującego członka spółki 
Forst &Transport sp. z o.o. 
5.  art.  26  ust.3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  przez  Zamawiającego 
wybranego  konsorcjum  Forst  i  Spółka  do  przedstawienia  dokumentu  potwierdzającego  w 
sposób prawidłowy jego zdolność finansową lub złożenia wyjaśnień w tym zakresie, 
 
6.  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  pominięcie  przy  ocenie  ofert  faktu,  że 
zaangażowanie zasobów osobowych wybranego wykonawcy tj. konsorcjum firm o nazwie 

FORST  i  SPÓŁKA  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  może  mieć  negatywny  wpływ  na 
realizacje  zamówienia  i  w  tym  zakresie  zaniechanie  wykluczenia  konsorcjum  o  nazwie 
Forst i Spółka z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, 
7.  art. 24 ust.1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum o nazwie 
Forst i Spółka z postępowania pomimo, że wykonawca ten zawarł porozumienie mające na 
celu naruszenie konkurencji, 
8.  art.  89  ust.1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 
konsorcjum  o  nazwie  Forst  i  Spółka  pomimo,  ze  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej 
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

W ocenie Odwołującego, naruszenie w/w przepisów w konsekwencji doprowadziło do wyboru 
oferty, która nie może być uznana  za najkorzystniejszą, co uchybia dyspozycji art. 91 ust. 1 
ustawy. 
 
Odwołujący,  wskazując  na  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  możliwość  poniesienia 
szkody, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  konsorcjum  o  nazwie  FORST  i  SPÓŁKA  jako 

najkorzystniejszej, 

2.  powtórzenia badania oceny ofert, 
3.  wykluczenie wykonawcy konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA z postępowania; 
4.  odrzucenie oferty konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA, 

5.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  wszystkich  ważnych  ofert  złożonych  przez 

wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji,  Odwołujący  nie 

zgadzając się z decyzją Zamawiającego z dnia 16 lutego o wyborze oferty konsorcjum Forst i 
spółka  jako  najkorzystniejszej  podniósł,  że  wybrany  wykonawca  w  zaistniałych 
okolicznościach składając ofertę w ramach konsorcjum o nazwie FORST i SPÓŁKA z dużym 
prawdopodobieństwem  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  6  ust.1 
pkt. 7 ustawy z dnia 17 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy 
Pzp  przykładają  dużą  wagę  do  eliminowania  wykonawców,  których  działania  zmierzają  do 
naruszania zasad uczciwej konkurencji szczególnie, gdy działania te przybierają formę zmów 
przetargowych. Przepis art.24 ust.1 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazują na 
bezwzględny obowiązek eliminowania wykonawców naruszających uczciwą konkurencję.  
O  tym,  że  jedną  z  form  zmowy  przetargowej  może  być  także  konsorcjum  przesądza  wyrok 
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., w sprawie pod sygnaturą akt VI 
ACa  651/15,  w  którym  sąd  przesądził,  iż  nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem,  zgodnie               
z  którym  statusu  zmowy  przetargowej  w  rozumieniu  art  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie 
konkurencji  i  konsumentów  nie  mają  tzw.  konsorcja  przetargowe,  polegające  na  złożeniu 

przez  dwóch  lub  więcej  niezależnych  przedsiębiorców  jednej  oferty  w  ramach  danego 
przetargu.  Sąd  wyjaśnił,  iż  Konsorcjum  nie  jest  odrębnym  przedsiębiorcą,  nie  posiada 
osobowości prawnej jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowują status odrębnych 
przedsiębiorców.  Konsorcjum  nie  posiada  własnego  majątku,  odrębnego  od  majątku 
konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do przedmiotów, 
przy  pomocy  których  w  ramach  kooperacji  (umowy  konsorcjum)  będzie  wykonywał  swoje 
zadania. W takiej sytuacji ocena zachowania (zwykle działania) nie może dotyczyć konsorcjum 
jako  podmiotu  prawa,  ale  wyłącznie  działań  poszczególnych  uczestników  tej  formy 
współpracy. Do naruszenia zakazu określonego w tym przepisie może dojść, gdy co najmniej 
dwóch  niezależnych  „przedsiębiorców  mających  opisane  wyżej  cechy  zawiera  porozumienie 
określone  we  wskazanym  przepisie”.  Konsorcja,  podobnie  jak  inne  formy  kooperacji  między 
przedsiębiorcami,  stanowią  porozumienia  których  cele  i  skutki  powinny  być  oceniane                          
w  aspekcie  ograniczenia  konkurencji,  co  ma  szczególne  znaczenie  w  procedurze  prawa 
zamówień publicznych z uwagi na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 
Pzp.  Odwołujący  powołał  także  orzeczenie  KIO  z  dnia  11.05.2016  sygn  akt  KIO  648/16. 
Ponadto Odwołujący zauważył, że dzisiejszy poziom nauki nie pozwala  na przeprowadzenie 
bezpośredniego dowodu na okoliczność zamiaru stron, tj. zamiaru działania celem zakłócenia 
konkurencji. W taki przypadku koniecznym jest zbadanie wszelkich okoliczności powiązanych 
co pozwoli na wywiedzenie określonych faktów z innych faktów, które są obiektywnie możliwe 
do stwierdzenia. Odwołujący podniósł, że w założeniu kooperacja w ramach konsorcjum jest 
przeznaczona  dla  podmiotów,  które  same  nie  byłyby  w  stanie  uzyskać  zamówienia 
publicznego.  Duże  i  silne  ekonomicznie  podmioty,  mający  stosowne  doświadczenia  w  danej 
branży,  które  samodzielnie  spełniają  wymogi  zamówienia  publicznego,  zwykle  nie  są 
zainteresowane  taką  kooperacją,  jako  że  bardziej  zasadne  jest  skorzystanie  z  innych 
przedsiębiorców  w  ramach  stosunku  podwykonawstwa.  W  wyniku  zawartej  umowy 
konsorcjum  jej  członkowie  łączą  bowiem  swoje  potencjały  ekonomiczne  i  finansowe,  ale 
również  zasoby  ludzkie  i  techniczne  (sprzętowe),  co  ma  pozwolić  na  efektywny  start  w 
przetargu,  czyli  uzyskanie  zamówienia  publicznego,  a  następnie  jego  wykonanie.  Zatem  w 
założeniu  taka  kooperacja  powinna  służyć  słabszym  przedsiębiorcom,  którzy  startując 
samodzielnie, nie byliby w stanie pokonać konkurentów. 

W ocenie Odwołującego, uczestnicy konsorcjum FORST i SPÓŁKA byli w stanie samodzielnie 
wziąć  udział  w  przetargu  na  wykonanie  usług  z  zakresu  gospodarki  leśnej  w  roku  2017  na 
terenie Nadleśnictwa Wymiarki, co potwierdza, że na skutek nawiązania współpracy w ramach 
konsorcjum doszło do naruszenia konkurencji poprzez jej celowe wyeliminowanie.  

Oczywiście  nie  można  zapominać,  że  konsorcjum  jest  dopuszczalną  formą  porozumienia, 
często  pożądaną,  szczególnie  jeżeli  pozwala  mniejszym  i  słabszym  przedsiębiorcom 

konkurować z podmiotami o  znacznie  większym potencjale ekonomicznym. Istotne jest więc 
ustalenie, czy horyzontalna kooperacja przedsiębiorców, w wyniku której składają oni wspólnie 
ofertę w ramach przetargu, ma na celu właśnie taką kooperację, konsekwencją której będzie 
dalsza  współpraca  w  ramach  wygranego  zamówienia,  czy  służy  jedynie  ukryciu  zmowy 
kartelowej,  której  celem  jest  zmniejszenie,  a  nawet  -  w  skrajnych  przypadkach,  gdy 
konsorcjantami  są  wszyscy  przedsiębiorcy  przystępującymi  do  przetargu  -  wyłączenie 
niepewności  co  do  wygrania  przetargu  i  uzyskania  zamówienia,  które  następnie  każdy  z 
konsorcjantów będzie realizował oddzielnie, niezależnie od pozostałych. Tu należy stanowczo 
zwrócić uwagę, iż ofertę na pakiet II złożyło jedenastu przedsiębiorców połączonych w jedno 
konsorcjum  (w  skład  wchodzą  m.in.  uczestnicy  konsorcjum  FORST  i  SPÓŁKA).  Brak  jest 
konkurencji  w  zakresie  pakietu  II,  wewnętrzny  podział  tej  części  zamówienia  jest  wręcz 
oczywisty,  nie  ma  bowiem  niepewności  co  do  wyniku  przetargu.  Podzielając  wyrok  Sądu 
Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  29  maja  2006  r.,  XVII  Arna  9/05,  Odwołujący 
stwierdził,  iż  już  samo  dokonanie  uzgodnienia  o  powstrzymaniu  się  stron  od  konkurowania 
między sobą ma skutek ograniczający konkurencję. Nie ma przy tym znaczenia brak woli stron 
osiągnięcia skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku. 

Brak zakazu zawierania porozumień w ramach konsorcjum w celu wzięcia łącznego udziału w 
przetargu  nie  oznacza,  że  tego  rodzaju  porozumienie  nie  może  podlegać  ocenie  jako 
sprzeczne  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów.  Powstaje 
pytanie,  czy  wyznacznikiem  dla  zastosowania  tego  przepisu  jest  liczba  ofert  złożonych  w 
ramach  przetargu,  czy  fakt  zawarcia  przez  przedsiębiorców  niedozwolonego  porozumienia. 
Odwołujący  zauważył,  że  w  przypadku  akceptacji  pierwszego  założenia  zastosowanie 
przepisów  ustawy  antymonopolowej  uzależnione  byłoby  od  liczby  ofert  złożonych  przez 
podmioty  przystępujące  do  przetargu,  jak  i  tego,  czy  złożyły  je  tylko  konsorcja 
przedsiębiorców. Zatem w każdej sytuacji, gdy zostałaby złożona jedna wspólna oferta przez 
wszystkich przedsiębiorców startujących w przetargu, właśnie w ramach konsorcjum, a nawet 
gdyby oferty złożyły same konsorcja, ustawa nie miałaby w ogóle zastosowania. Innymi słowy, 
gdyby  podmioty  zainteresowane  wygraniem  przetargu  uznały,  że  ryzyko  porażki  jest  zbyt 
wysokie, gdyż oznaczałaby ona eliminację z określonego rynku i zawarły umowę konsorcjum, 
w  którym  ustaliłyby  zakres  funkcjonowania  każdego  z  nich  na  tym  rynku  po  wygraniu 
przetargu i złożyły  wspólną ofertę, eliminowałoby to możliwość  ingerencji Prezesa UOKiK, a 
przepisy ustawy o ochronie konkurencji i prawo zamówień publicznych okazałyby się martwe. 
Nie  można  zgodzić  się  na  taką  wykładnie  przepisów.  W  ten  stosunkowo  prosty  sposób 
przedsiębiorcy  mogliby  wyłączyć  w  każdym  postępowaniu  przetargowym  swoje  zachowania 
spod  działania  ustawy  antymonopolowej  -  wystarczyłoby,  aby  rezygnując  z  części, 
potencjalnego zysku (kwotowego), jaki mógłby zostać wypracowany przy wykonywaniu całego 
zamówienia,  zgodzili  się  na  nieco  niższy  kwotowy  zysk  w  zamian  za  pewność,  że  dane 

zamówienie  będą  wykonywać,  chociaż  w  nieco  mniejszym  zakresie.  Do  tego  wystarczające 
byłoby  składanie  przez  przedsiębiorców  jednej,  wspólnej  oferty  w  każdym  przetargu, 
szczególnie  w  ramach  zamówień  publicznych,  aby  taką  niepewność  wyeliminować. W  takiej 
sytuacji, przy zastosowaniu wykładni, że jedna oferta wyłącza zastosowanie art. 6 ust. 1 pkt 7 
ustawy o ochronie konkurencji, doszłoby do wyłączenia możliwości badania ich zachowania z 
punktu  widzenia  tej  ustawy,  chociaż  dochodzi  do  uzgodnienia  przez  przedsiębiorców 
warunków,  jakie  miałyby  zostać  zaproponowane  zamawiającemu.  Takie  postępowanie  ma 
miejsce  w  zakresie  pakietu  II.  Co  prawda  odnośnie  pakietu  I  złożono  dwie  oferty,  jednakże 
powołując się na wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. 
XVII  Ama  40/02  zakazane  jest  samo  porozumienie,  którego  celem  lub  skutkiem  jest 
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, 
nie  jest  więc  koniecznym,  aby  wystąpił  zamierzony  skutek  w  całości  lub  w  części.  Sam  fakt 
złożenia  oferty  przez  innego  wykonawcę  nie  wyklucza  dokonania  oceny  postępowania 
konsorcjum  jako  niezgodnego  z  zasadami  konkurencji.  Nie  bez  znaczenia  jest  udział 
konsorcjantów  FORST  i  SPÓŁKA  w  nienazwanym  konsorcjum  jedenastu  przedsiębiorców, 
które zgłosiło ofertę na pakiet II. Uznanie nienazwanego konsorcjum jako zmowy przetargowej 
powinno  powodować  wykluczenie  konsorcjantów  z  całości  przetargu.  Odwołujący  zwrócił 
uwagę,  że  Zamawiający  zupełnie  zbagatelizował,  że  członkowie  wybranego  konsorcjum  są 
podmiotami częściowo z jednej grupy kapitałowej, a mianowicie występujący w konsorcjum K. 
S. posiada 50 % udziałów w spółce Forst & Transport sp. z o.o., powiązani rodzinnie ze sobą 
są także G. U. i M. U. .  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  zaangażowania  zasobów  osobowych  wybranego 

wykonawcy  tj.  konsorcjum  Forst  i  spółka  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze,  Odwołujący 
podniósł,  że  uczestnicy  konsorcjum  Forst  i  spółka  złożyli  oferty  na  wykonanie  usług  leśnych 
również  w  innych  nadleśnictwach,  w  swoich  ofertach  jako  sprzęt  i  personel  wskazując  tych 
samych  ludzi  i  te  same  maszyny.  Przy  czym  składając  oferty  członkowie  konsorcjum  Forst                  
i spółka składali oferty w innych konfiguracjach „nie wchodząc sobie w drogę”. Jako dowody 
Odwołujący  wskazał:  informację  z  sesji  otwarcia  ofert  z  dnia  13.12.2016r  Nadleśnictwo 
Ruszów, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.01.2017r. Nadleśnictwo 
Szprotawa,  informacja  o  wyniku  postępowania  przetargowego  z  dnia  17.02.2017r. 
Nadleśnictwo  Lipinki,  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  19.01.2017r. 
Nadleśnictwo Żagań. Jak wynika ze wskazanych dokumentów oferty wykonawcy K. S. okazały 
się  najkorzystniejsze  dla  pakietu  I  i  II  Nadleśnictwo  Lipinki,  pakietu  II  Nadleśnictwo  Żagań, 
pakietu  IV  Nadleśnictwo  Żagań,  pakietu  I  i  IV  Nadleśnictwo  Szprotawa.  Oznacza  to,  że 
pracownicy  i  sprzęt  zaangażowany  będzie  w  pracach  tam  prowadzonych,  co  wpłynie 
ewidentnie  na  możliwość  efektywnego  wykonywania  zadań  objętych  niniejszym 
postępowaniem, gdyż sprzęt i pracownicy, którymi dysponuje zostaną rozlokowani na terenie 

w/w  nadleśnictw.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  Specyfikacja  Istotnych  Warunków 
Zamówienia,  strona  13  pkt  6.5  wskazuje,  iż  jeżeli  Wykonawca  ubiega  się  o  udzielenie  kilku 
Pakietów  zamówienia,  to  nie  może  celem  wykazania  spełnienia  warunków  udziału                           
w postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tzn. tej samej wartości przerobu, tego 
samego  potencjału  technicznego,  tych  samych  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do 
realizacji  zamówienia,  ani  tych  samych  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej                    
w  więcej  niż  jednym  Pakiecie.  W  oparciu  o  wykładnię  celowościową  tego  zapisu  jakim  jest 
zapobieganie sytuacjom wskazywania na pozorny potencjał należy uznać, iż skoro nie wolno 
wskazywać tego samego doświadczenia i potencjału odnośnie różnych pakietów tego samego 
zamówienia,  tym  bardziej  nie  jest  dopuszczalne  wskazywanie  tego  samego  doświadczenia 
przez zainteresowanego wykonawcę, w odrębnych i konkurencyjnych postępowaniach. Skutek 
będzie bowiem taki sam tj. brak zdolności do realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia jest to, 

ż

e wszystkie przetargi organizowane przez wskazane Nadleśnictwa miały ten sam wzór SIWZ, 

czyli wszystkie wykluczały używanie tego samego potencjału w ramach pakietów. 

Dodał,  że  wszystkie  Nadleśnictwa  są  to  jednostki  organizacyjne  wchodzące  w  skład  Skarbu 
Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego i dlatego, choć na gruncie ustawy Pzp każde 
nadleśnictwo  jest  samodzielnym  zamawiającym,  to  z  punktu  widzenia  prawa  cywilnego 
działają  oni  w  imieniu  jednego  podmiotu  Lasów  Państwowych  jako  jednostki  organizacyjnej 
Skarbu Państwa. Wskazał na decyzję nr 499 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z 
dnia  30.09.2017r  w  sprawie  jednolitych  wzorów  dokumentacji  i  postępowań  dotyczących 
zamawiania  usług  leśnych  z  zakresu gospodarki  leśnej. Odwołujący  przywołał  treść  art.  22d 
ust.  2  ustawy  Pzp  i  wskazał,  że  użycie  przez  ustawodawcę  sformułowania  „może”  we 
wskazanym  przepisie  nie  oznacza  jednak,  że  Zamawiający  może  bez  przeprowadzenia 
postępowania  wyjaśniającego  dokonać  takiej  oceny.  Słowo  „może”  rozumieć  należy  w  ten 
sposób,  że  dopiero  po  przeprowadzanej  weryfikacji  zamawiający  może  zadecydować  czy 
wykorzystanie tego samego potencjału ma wpływ na realizację jego zamówienia. Działalność 
konsorcjum  FORST  i  SPÓŁKA,  objawiająca  się  składaniem  licznych  ofert,  zakładających 
wykorzystanie  tego  samego  sprzętu  i  tego  samego  potencjału  pracowniczego  przekroczyło 
granice  zdrowej  rywalizacji  i  konkurencji.  Uczestnicy  ww.  konsorcjum  nie  będą  w  stanie 
pogodzić obowiązków związanych realizacją usług na rzecz różnych Nadleśnictw, co wpłynie 
negatywnie  na  realizację  zadań  dla  Nadleśnictwa  Wymiarki.  Zamawiający  pomimo,  że  był 
informowany  przez  Odwołującego  się  o  mającej  miejsce  praktyce  zaniechał  nawet 
przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w  tej  sprawie.  Przyjmując  zasadę 
racjonalnego ustawodawcy Odwołujący zauważył, że celem wprowadzenia do ustawy zapisu o 
konieczności  posiadania  potencjału  było  doprowadzenie  do  sytuacji,  że  potencjał ten  będzie 
wykorzystywany  właśnie  do  wykonania  konkretnego  zamówienia.  Zamawiający  powinien 
wykazać  maksimum  staranności,  aby  tak  było.  W  przeciwnym  przypadku,  w  ocenie 

Odwołującego  mielibyśmy  do  czynienia  ze  swego  rodzaju  fikcją  polegającą  na  „formalnym” 
spełnianiu  warunków  w  dniu  składania  ofert  a  następnie  wykonywaniu  zamówienia  przy 
pomocy zupełnie innego potencjału technicznego czy zasobów ludzkich. Znamienne jest także 
to,  że  zgodnie  z  §  7  ust.  1  wzoru  umowy  wykonawca  zobowiązał  się  do  wykonywania 
przedmiotu umowy przez osoby wskazane w ofercie. Wybrany wykonawca posługuje się tym 
samym potencjałem dla wykazania warunków udziału w postępowaniu w kilku nadleśnictwach: 

a.  zgłasza  w  ofercie  w  dokumencie  JEDZ  K.  S.  prowadzącego  działalność  pod  nazwą 

Zakład Usług Leśnych „GAJ" K. S. te same osoby  w Nadleśnictwach Wymiarki i Lipinki 
Łużyckie. Są to: K. M., A. G., Z. G., W. H., P. K., 

b.  zgłasza  w  ofercie  w  dokumencie  JEDZ  K.  S.  prowadzącego  działalność  pod  nazwą 

Zakład  Usług  Leśnych  „GAJ"  K.  S.  ten  sam  sprzęt  w  Nadleśnictwach  Wymiarki, 
Szprotawa  i  Lipinki  Łużyckie.  Są  to:  FORWARDER  JOHN  DEERE  810  D,  rok 
prod.2005, FORWARDER JOHN DEERE 1110 D, rok prod. 2007, 

c.  zgłasza  w  ofercie  w  dokumencie  Laspol  M.  U.  ten  sam  wykaz  dostaw  i  usług 

określonego rodzaju w Nadleśnictwach Wymiarki i Ruszów tj. realizacje usług leśnych 
na kwotę 983 203,48 zł w dniach 01.2015-31.12.2015 na rzecz Nadleśnictwa Ruszów. 

Oznacza to, że wybrany Wykonawca nie posiadał w dniu składania ofert oraz nie posiada w tej 
chwili  potencjału  ludzkiego  i  potencjału  sprzętowego  umożliwiającego  realizację  wszystkich 
zamówień,  a  które  złożył  oferty  z  zamiarem  uzyskania  zamówienia.  Jako  dowód  powołał 
dokumenty  Jedz  złożone  prze  konsorcjum  w  przetargu  organizowanym  przez  Nadleśnictwo 
Wymiarki, dokumenty Jedz K. S. złożone  w przetargu w Nadleśnictwach Szprotawa i Lipinki 
Łużyckie, dokument Jedz złożony przez Laspol M. U. w przetargu w Nadleśnictwie Ruszów.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  umocowania  pełnomocnika  do 

reprezentowania  konsorcjum  i  zaniechania  wyjaśnień  w  tej  kwestii,  Odwołujący  zwrócił 
uwagę,  że  umowa  konsorcjum  z  dnia  31  grudnia  2016  r.  wybranego  wykonawcy  tj. 
konsorcjum  FORST  i  SPÓŁKA  w  jej  §  2  ustanawia  liderem  konsorcjum  Panią  A.  S.  . 
Tymczasem  podmiot  taki  nie  jest  nawet  stroną  przedmiotowego  konsorcjum.  Uczestnikiem 
konsorcjum jest bowiem osoba prawna spółka Forst & Transport sp. z o.o., reprezentowana 
przez  Prezesa  A.  S.  .  Wadliwe  jest  także  pełnomocnictwo  na  rzecz  lidera  konsorcjum 
złożone do oferty, z którego treści wynika, że liderem jest A. S., która jak już wskazano nie 
jest  uczestnikiem  konsorcjum.  Pełnomocnictwa  nie  udzieliło  natomiast  wcale  podpisującej 
ofertę Pani S. spółka Forst & Transport sp. z o.o. Jeśli liderem miałaby być spółka Forst & 
Transport sp. z o.o. to wówczas jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 
maja  2010  r.  sygn.:  KIO/UZP  773/10  „W  przypadku  pełnomocnictwa  udzielonego  osobie 
prawnej  nie  ma  potrzeby  wskazywania  w  jego  treści  upoważnienia  do  udzielania  dalszych 
pełnomocnictw, gdyż osoba prawna z istoty swej nie działa osobiście, lecz za pośrednictwem 

osób fizycznych, które wchodzą w skład organów upoważnionych do jej reprezentacji, lub są 
jej pełnomocnikami.” Jeśli natomiast intencja stron było, aby ich pełnomocnikiem była osoba 
trzecia jako Pani A. S., to nie powinna ona być nazywana liderem. 

Równocześnie w formularzu JEDZ jako lidera wskazano spółkę Forst &Transport sp. z o.o. 
Niezależnie od tego jaki wariant zostanie przyjęty, czy że liderem jest A. S., czy, że liderem 
jest spółka Forst &Transport sp. z o.o. oferta złożona została przez podmiot nieuprawniony, 
o  nieustalonym  składzie,  a  zamawiający  zaniechał  czynności  wyjaśniających  i  nie  wezwał 
wykonawcy  do  przedstawienia  prawidłowego  pełnomocnictwa.  Jako  dowód  powołał 
dokument umowa konsorcjum Forst i spółka z dnia 31 grudnia 2016r. oraz pełnomocnictwo 
na rzecz Lidera konsorcjum Forst i spółka. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  nieprzedłożenia  przez  spółkę  Forst&Transport  sp.  z 

o.o. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 
ustawy  Pzp  zaniechania  przez  zamawiającego  do  wezwania  do  uzupełnienia  tego 
dokumentu,  Odwołujący  podniósł,  że  w  dokumentach  udostępnionych  mu  przez 
Nadleśnictwa nie znalazł w ofercie konsorcjum Forst i spółka informacji z Krajowego Rejestru 
Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  dotyczącego  członka 
zarządu spółki Forst &Transport sp. z o.o. Zamawiający miał zatem obowiązek albo wezwać 
wykonawcę do uzupełnienia brakującego dokumentu albo miał obowiązek go wykluczyć.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wezwania  przez  Zamawiającego 

wybranego  konsorcjum  do  przedstawienia  dokumentu  potwierdzającego  w  sposób 
prawidłowy  jego  zdolność  finansową,  Odwołujący  podniósł,  że  wybrany  wykonawca 
przedłożył  opinię  o  zdolności  kredytowej  dla  M.  U.  z  dnia  9  stycznia  2017  tj.  po  dacie 
składania  i  otwarcia  ofert,  co  może  wskazywać,  że  na  dzień  otwarcia  ofert  nie  został 
spełniony  warunek  posiadania  środków  finansowych.  Przywołując  treść  opinii  bankowej 
Odwołujący  podniósł,  że  istotą  warunków  finansowych  opisanych  przez  zamawiającego  na 
podstawie  art.22  ust.1  b  ustawy  Pzp  jest  udowodnienie,  że  wykonawca  ma  dostęp  do 
finansowania  realizacji  zamówienia  publicznego  w  określonej  kwocie,  bądź  w  postaci 

ś

rodków  własnych,  bądź  w  postaci  środków,  które  może  uzyskać  w  drodze  kredytu.  Na 

poczet  zdolności  finansowej  mogą  być  zatem  zaliczone  jedynie  środki  pochodzące  z 
uruchomionego  kredytu.  Zadaniem  wykonawcy  jest  wykazanie,  że  ma  dostęp  do  środków, 
które umożliwiają mu poniesienie kosztów realizacji zamówienia. Chodzi tu o dostęp realny 
na  sfinansowanie  konkretnego  zamówienia.  Zasadą  jest,  że  Zamawiający  ma  mieć  tu 
pewność, a nie snuć tu przypuszczenia i domysły. Przedstawiony przez wybrane konsorcjum 
dokument jest zatem nieprawidłowy, a Zamawiający zaniechał nawet skorzystania z instytucji 
wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Jako dowód powołał opinię o zdolności kredytowej 
dla M. U. z dnia 9 stycznia 2017r.  

Wykonawca konsorcjum firm: K. S., prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład 

Usług  Leśnych  Gaj  K.  S.,  Forst&Transport  Sp.  z  o.o.,  M.  U.,  prowadząca  działalność 
gospodarczą pn. Laspol M. U., G. U., prowadzący działalność gospodarczą pn. Laspol G. U., 
G.  K.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  Zakład  Usług  Leśnych  G.  K.  zgłosił 
przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  wnosząc  o 
oddalenie odwołania.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                      

i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  i  zważyła 

co następuje:  

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. 

Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkujących 
odrzuceniem odwołania.   
W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  do  wniesienia  odwołania  określone  w  art.  179 
ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  danego 
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w  wyniku naruszenia przez Zamawiającego 
przepisów ustawy.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji,  Izba  na  wstępie 
wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 
złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 
nieuczciwej konkurencji. Powołując się na utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej 
(np. wyrok 15 stycznia 2013 r. Sygn. akt KIO 2865/12, wyrok z dnia 3 marca 2014 r. Sygn. akt 
KIO 309/14 i 23 grudnia 2013 r. Sygn. akt KIO 2851/13), wskazać należy, że przy ocenie czy 
dane działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy brać pod 
uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o 
ochronie konkurencji i konsumentów.  
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 
z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie 
sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten statuuje tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde 
działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei, 
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. 

Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem 
jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 
właściwym, polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu 
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków 
składanych ofert, w szczególności zakresu pracy  i ceny. Porozumienia  stypizowane  w art. 6 
ust. 1 pkt 7 uokik określane są w praktyce mianem „zmowy przetargowej”. 
Zgodzić  się  należy  z  Odwołującym,  że  dla  wykazania  istnienia  zmowy  przetargowej  nie  jest 
możliwe  a  zatem  i  wymagane  dysponowanie  bezpośrednim  dowodem  np.  w  postaci 
pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt 
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do 
zawarcia „zmowy przetargowej”.  
Zauważyć  trzeba,  że  art.  23  ustawy  Pzp  zezwala  wykonawcom  na  wspólne  ubieganie  się  o 
udzielenie  zamówienia,  a  umowa  konsorcjum  jest  umową  cywilnoprawną,  zawieraną  na 
zasadzie swobody umów. Celem umowy konsorcjum jest połącznie przez przedsiębiorców, nie 
spełniających wymagań zamawiającego, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania 
zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Nie można  zatem a priori zakładać, że 
każde  zawarcie  umowy  konsorcjum  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji.  Ocena  czy  przez 
zawarcie umowy konsorcjum doszło do niedozwolonego porozumienia, określonego w art. 6 
ust. 1 pkt 7 uokik, musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach sprawy (ad casum).  
W powołanym przez Odwołującego wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 
2016r.  Sygn.  akt  VI  ACa  651/15,  sąd  stwierdził  istnienie  „zmowy  przetargowej”,  bowiem 
doszedł  do  przekonania,  że  celem  porozumienia  spółek  tworzących  konsorcjum  był 
terytorialny podział rynku pomiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a 
nie  kumulacja  potencjałów  i  kooperacja  w  ramach  konsorcjum.  Każda  ze  spółek,  biorących 
udział w porozumieniu spełniała wszystkie wymogi określone w SIWZ, a złożenie odrębnych 
ofert  nie  przekraczało  możliwości  finansowych  i  organizacyjnych  żadnej  z  nich.                               
W uzasadnieniu tego orzeczenia sąd wskazał, że „zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem 
prawa  konkurencji,  jeśli  jego  uczestnicy  byliby  w  stanie  samodzielnie  złożyć  ofertę  z  realną 
szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze 
względu  na  zawiązane  przez  siebie  konsorcjum,  doszło  do  wyeliminowania  konkurencji 
między nimi - ze szkodą dla zamawiającego”.  
Z  przywołanego  uzasadnienia  wynika,  że  oceniając  czy  zawarcie  umowy  konsorcjum  nosi 
cechy  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  należy  przeanalizować  przede  wszystkim  realną 
(rzeczywistą)  szansę  uczestników  konsorcjum  na  uzyskanie  danego  zamówienia.  Zauważyć 
także  należy,  że  potencjał  danego  przedsiębiorstwa  niekoniecznie  musi  odpowiadać  jego 
faktycznym  możliwościom  w  danym  momencie  czasu.  Przy  ocenie  tzw.  „realnej  szansy”  na 
wygranie  przetargu  należy  mieć  na  uwadze  takie  okoliczności  jak  np.  zaangażowanie 

potencjału kadrowego, finansowego czy sprzętu w inne zamówienia i przedsięwzięcia, które w 
danym  okresie  czasu  obniżają  zdolność  wykonawcy  do  samodzielnego  wykonania 
zamówienia. 
W analizowanym stanie faktycznym, jedynym argumentem Odwołującego przemawiającym za 
istnieniem  „zmowy  przetargowej”  pomiędzy  członkami  konsorcjum  Forst  i  spółka  był  fakt,  iż 
uczestnicy tego konsorcjum byli w stanie samodzielnie wziąć udział w przetargu na wykonanie 
usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2017 w Nadleśnictwie Wymiarki. Jednak twierdzenia 
Odwołującego  w  tym  zakresie  pozostały  gołosłowne.  Odwołujący  nie  przeprowadził  żadnej 
analizy,  z  której  wynikałoby,  że  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  w  siwz  nie 
przekraczają  indywidualnych  możliwości  organizacyjnych  czy  finansowych  każdego  z 
członków konsorcjum. Nie  wykazał także, że samodzielnie przedsiębiorcy mogliby bez trudu 
złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie i realizację zamówienia. 
Przeciwnie,  zdaniem  Izby,  z  całokształtu  okoliczności  sprawy  nie  wynika,  aby  poszczególni 
członkowie konsorcjum, mieli realne szanse na wygranie przetargu. Przy ocenie tego aspektu, 
Izba  wzięła  pod  uwagę:  szeroki  zakres  usług,  objętych  przedmiotem  zamówienia; 
szczegółowe i wysokie wymagania Zamawiającego co do potencjału kadrowego, finansowego 
oraz  technicznego;  okoliczność,  że  członkowie  konsorcjum  to  głównie  przedsiębiorcy 
prowadzący  samodzielne  działalności  gospodarcze,  którzy  dodatkowo  ubiegają  się  o 
zamówienia  w  innych  nadleśnictwach,  co  w  sposób  istotny  zmniejsza  ich  potencjał  do 
samodzielnego  udziału  w  przedmiotowym  zamówieniu  publicznym.  Okoliczność,  jaką 
powoływał  Odwołujący,  że  członkowie  konsorcjum  są  podmiotami  częściowo  z  jednej  grupy 
kapitałowej  (K.  S.  posiada  50%  udziałów  w  spółce  Forst  §Transport  sp.  z  o.o.)  a  także  są 
powiązani rodzinnie (M. U. i G. U.), świadczy raczej o tym, że intencją członków konsorcjum 
było faktyczne połączenie potencjałów i kooperacja celem wspólnej realizacji przedsięwzięcia 
a  nie  dążenie  do  podziału  rynku  i  wyeliminowanie  konkurencji.  Ponadto  trzeba  mieć  na 
uwadze,  że  w  świetle  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp,  wykonawcy  należący  do  tej  samej 
grupy kapitałowej co do zasady nie mogą składać odrębnych ofert.  
 
 
Dostrzeżenia  wymaga  także,  że  w  analizowanym  postępowaniu  Zamawiający  przewidział 
kryterium  „samodzielna  realizacja  kluczowych  elementów  zamówienia”  o  wadze  20%.                 
Być może kryterium to, w którym Zamawiający dodatkowo punktował samodzielne wykonanie 
zamówienia  stanowiło  zachętę  dla  wykonawców  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia              
w ramach konsorcjum i nie korzystania z podwykonawstwa.  
Podsumowując,  wskazać  należy,  że  brak  jest  jakichkolwiek  poszlak,  które  pozwalałyby                   
w  sposób  logiczny  uzasadnić  twierdzenie,  że  w  wyniku  złożenia  wspólnej  oferty  przez 
konsorcjum  Forst  i  spółka  pomiędzy  wykonawcami  tego  konsorcjum  doszło  do 

niedozwolonego  porozumienia,  którego  celem  było  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub 
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Izba  nie  podzieliła  także  zarzutu  naruszenia  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp  polegającego  na 
pominięciu  przy  ocenie  ofert  faktu,  że  zaangażowanie  zasobów  osobowych  wybranego 
wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia            
i  zaniechania  wykluczenia  konsorcjum  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.1  pkt  12 
ustawy Pzp. Wprowadzony ustawą nowelizująca z dnia 22 czerwca 2016 roku przepis art. 22d 
ust.  2  ustawy  Pzp  przewiduje  możliwość  uznania  przez  Zamawiającego  na  każdym  etapie 
postępowania,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie 
zasobów  technicznych  lub  zawodowych  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze 
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji, aktualnie na każdym 
etapie postępowania o zamówienie publiczne Zamawiający może ocenić potencjał techniczny   
i  zawodowy  wykonawcy  niezbędny  do  realizacji  zamówienia  oraz  stwierdzić,  czy 
zaangażowanie  tego  potencjału  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  nie  wywiera 
negatywnego  wpływu na realizację zamówienia.  Podkreślić należy, że samo zaangażowanie 
zasobów  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  nie  powoduje  automatycznie  utraty  zdolności 
do  realizacji  danego  zamówienia  przez  wykonawcę.  Istotnym  z  punktu  widzenia 
analizowanego  przepisu  jest  bowiem  wykazanie  czy  owo  zaangażowanie  zasobów  w  inne 
przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia 
publicznego. W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc naruszenie art. 22d 
ust.  2  ustawy  Pzp  wskazał  jedynie,  że  kilku  członków  konsorcjum  podało  w  ofertach 
składanych  w  krótkim  odstępie  czasowym  w  innych  nadleśnictwach  ten  sam  potencjał 
kadrowy  i  sprzęt,  co  w  tym  postępowaniu.  Odwołujący,  na  którym  spoczywał  ciężar 
udowodnienia (zgodnie z art. 6kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) nie uprawdopodobnił nawet, 

ż

e  zaangażowanie  zasobów  w  inne  przedsięwzięcia  może  mieć  negatywny  wpływ  na 

realizację tego zamówienia publicznego. Ponadto, w ocenie Izby, sam fakt powołania się na te 
same  zasoby  kadrowe  i  sprzęt  w  różnych  postępowaniach  (w  ofertach)  nie  oznacza,  że 
zasoby te są faktycznie „zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze”.  
Członkowie  konsorcjum  jako  podmioty  aktywnie  działające  w  branży  usług  leśnych,  biorą 
udział  w  licznych  przetargach,  składają  oferty,  ale  nie  wiadomo  ile  i  które  zamówienie  będą 
ostatecznie realizować.  
Zauważyć  także  należy,  że  powołane  przez  Odwołującego  przetargi,  w  których  podano  te 
same  zasoby  sprzętowe  i  kadrowe  prowadzone  są  przez  sąsiadujące  gminy  (Lipiniki, 
Szprotawa,  Żagań),  a  zatem  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  wykonawca  zaangażował  w 
miarę potrzeb ten sam sprzęt czy kadrę do realizacji zamówień. Nie można także wykluczyć 
sytuacji, że po uzyskaniu zamówienia, wykonawca wskaże do realizacji zamówienia inny niż 

pierwotnie  podany  w  ofercie  sprzęt  czy  kadrę.  Stąd  niezasadnym  jest  stanowisko 
Odwołującego,  że  udostępnienie  zasobów  przez  konsorcjum  Forst  i  spółka  ma  jedynie 
charakter pozorny.  
 
Nie zasługuje także na uznanie zarzut dotyczący nieprawidłowego umocowania pełnomocnika 
do reprezentowania konsorcjum i zaniechania wyjaśnień w tej kwestii. W treści dokumentów 
JEDZ poszczególni członkowie wskazali, że osobą upoważnioną do reprezentowania jest pani 
A. S. - Lider Konsorcjum, a liderem konsorcjum jest Forst &Transport Sp. z o.o. W § 2 umowy 
konsorcjum z dnia 30 grudnia 2016r. członkowie konsorcjum wskazali, że ustanawiają liderem 
konsorcjum panią A. S. . Co istotne, umowę tę podpisała także Forst & Transport sp. z o.o. Na 
stronie  8  oferty  zamieszczono  pełnomocnictwo  na  rzecz  Lidera  Konsorcjum,  w  którym 
członkowie  konsorcjum:  K.  S.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  Zakład  Usług 
Leśnych  Gaj  K.  S.,  M.  U.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pn.  Laspol  M.  U.,  G.  U., 
prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  Laspol  G.  U.  oraz  G.  K.,  prowadzący  działalność 
gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych Grzegorz Kustra, upoważnili A. S. - Prezesa Zarządu 
uprawnionego  do  reprezentacji  firmy  Forst  §Transport  sp.  z  o.o.  jako  lidera  zawartego  na 
podstawie  art.  23  ustawy  konsorcjum  o  nazwie  „Forst  i  spółka”  m.in.  do  reprezentowania 
członków  konsorcjum  na  wszystkich  etapach  prowadzonego  przez  Nadleśnictwo  Wymiarki 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Z  załączonego  do  oferty  rejestru  przedsiębiorców 
wynika,  że  pani  A.  S.  jest  Prezesem  Zarządu  Forst  &Transport  Sp.  z  o.o.,  uprawnionym  do 
jednoosobowej  reprezentacji  spółki.  Wyjaśniając  treść  udzielonego  pełnomocnictwa  oraz 
zawartej umowy konsorcjum należy mieć na uwadze reguły, wynikające z art. 65§1kc, zgodnie 
z  którymi  treść  oświadczenia  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na 
okoliczności,  w  których  złożone  zostało  oświadczenie  woli,  zasady  współżycia  społecznego 
oraz ustalone zwyczaje.  
 
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, treść złożonych przez konsorcjum Forst i spółka 
dokumentów nie pozostawia wątpliwości, że członkowie konsorcjum udzielili pełnomocnictwa 
pani A. S., pełniącej funkcję Prezesa Zarządu lidera konsorcjum Forst &Transport Sp. z o.o. 
Skoro  Pani  A.  S.,  co  oczywiste,  jest  Prezesem  Zarządu  Forst  &Transport  Sp.  z  o.o., 
uprawnionym  do  jednoosobowej  reprezentacji,  to  zbędnym  jest  udzielanie  jej  odrębnego 
pełnomocnictwa  przez  Forst  &Transport  Sp.  z  o.o.  Tym  niemniej  jednak,  umocowanie  takie 
wynikało z umowy konsorcjum z 30 grudnia 2016 r. podpisanej także przez Forst &Transport 
Sp. z o.o. 
 
Bezpodstawny jest także zarzut braku przedłożenia przez spółkę Forst &Transport sp. z o.o. 
informacji  z  KRK  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  i  zaniechania 

wezwania  do  uzupełnienia  tego  dokumentu.  Izba  ustaliła,  że  przedmiotowe  zaświadczenie 
KRK  dotyczące  członka  zarządu  spółki  Forst  &Transport  sp.  z  o.o.  zostało  złożone  wraz  z 
ofertą  na  zadanie  nr  2,  czego  Odwołujący  nie  kwestionował.  W  sytuacji,  gdy  zamawiający 
posiada oświadczenia lub dokumenty, wprowadzony ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 
2016r.,  przepis  art.  26  ust.  6  ustawy  Pzp  zwalnia  wykonawcę  z  obowiązku  ponownego 
składania tych dokumentów lub oświadczeń.   
 
Za niezasadny Izba uznała także zarzut dotyczący braku potwierdzenia zdolności finansowej 
wybranego  konsorcjum  oraz  zaniechania  wezwania  tego  konsorcjum  do  przedstawienia 
dokumentu potwierdzającego w sposób prawidłowy zdolność finansową.  
W pkt 6.2 siwz Zamawiający podał, że warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej zostanie 
spełniony,  jeśli  wykonawca  wykaże,  że  dysponuje  środkami  finansowymi  lub  zdolnością 
kredytową nie mniejszą niż dla pakietu nr I- 178 000 zł. W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz 
Siwz  Zamawiający  wskazał  że  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia                              
z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz  w celu potwierdzenia spełniania  warunków 
udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  pkt  6.2.  Wykonawca  będzie  obowiązany 
przedstawić  Zamawiającemu  oświadczenie  Wykonawcy  stanowiące  wstępne  potwierdzenie 
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw 
do  wykluczenia,  złożone  na  formularzu  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia 
(dalej:  JEDZ).  Na  potwierdzenie  spełniania  warunku  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej 
Wykonawca złoży: 

a.  informacje  nt.  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej,  którymi  dysponuje 

wykonawca, które podać należy w Części IV lit. B wiersz szósty JEDZ; 

b.   informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej 

wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  wykonawcy,                    
w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.  

Ocena  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dokonana  zostanie  zgodnie  z  formułą 
„spełnia”/„nie  spełnia”,  w  oparciu  o  informacje  zawarte  w  JEDZ,  następnie  potwierdzone                   
w dokumentach lub oświadczeniach złożonych przez Wykonawców 
Zamawiający  wskazał  także,  że  postępowanie  jest  prowadzone  zgodnie  z  zasadami 
przewidzianymi  dla  tzw.  „procedury  odwróconej”,  o  której  mowa  w  art.  24aa  ust.  1  i  2  Pzp. 
Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie 
zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega 
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 
 
Izba  ustaliła,  że  termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na  3.01.2017  roku.  Konsorcjum 
Forst  i  spółka  wraz  z  ofertą  na  pakiet  nr  1  złożyło  w  pkt  6  dokumentu  JEDZ  dotyczącego 

członka  konsorcjum  Laspol  M.  U.  oświadczenie  o  spełnieniu  wymogów  ekonomicznych  lub 
finansowych, wskazując na zdolność kredytową w wysokości 1 000 000 zł Alior Bank Centrum 
Biznesowe  Poznań.    W  wyniku  dokonania  oceny  ofert  zamawiający  uznał,  że  oferta 
konsorcjum  Forst  i  spółka  jest  ofertą  najkorzystniejszą  i  wezwał  tego  wykonawcę  do 
przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  wymagań,  w  tym  dotyczących 
potwierdzenie zdolności finansowej i ekonomicznej. 
W  odpowiedzi,  konsorcjum  złożyło  informację  z  Alior  Bank  S.A.  z  dnia  9  stycznia  2017r. 
dotyczącą  pani.  M.  U.,  w  której  wskazano  m.in.  „  w  oparciu  o  analizę  dokumentów 
finansowych  tj.  sprawozdania  za  ubiegły  okres  obrachunkowy  oraz  książki  przychodów                     
i  rozchodów  za  miesiąc  październik,  przy  założeniu,  że  nie  posiada  zaangażowań 
kredytowych o charakterze obrotowym w innych bankach (..) posiada zdolność kredytową do 
obsługi kredytów krótkoterminowych o charakterze obrotowym w Alior Bank SA do wysokości 
1000000PLN”  Dalej  w  treści  opinii  wskazano:  „Warunkiem  przyznania  kredytu  jest  podjęcie 
przez  Alior  Bank  wiążącej  decyzji  kredytowej  po  przeprowadzeniu  pełnej  analizy  kredytowej 
zgodnie  z  obowiązującymi  w  Alior  Bank  regulacjami  na  podstawie  złożonego  przez  klienta 
wniosku  wraz  z  kompletem  wymaganych  dokumentów  oraz  pozytywnej  ocenie  zdolności 
kredytowej  Klienta”  „Przedmiotowa  opinia  nie  stanowi  decyzji  kredytowej  i  nie  jest  formą 
przyrzeczenia kredytu”  
 

W ocenie  Izby  nie  zasługuje  na  uznanie  stanowisko Odwołującego,  że  przedstawiona  przez 
konsorcjum Forst i spółka opinia bankowa nie potwierdza  w sposób jednoznaczny  zdolności 
kredytowej  członka  konsorcjum.  Potwierdzenie  zdolności  kredytowej  wystawiane                              
w  informacjach  z  banku  stanowi  ogólną  ocenę  kondycji  wykonawcy,  jego  zdolności  i 
możliwości kredytowych. W żadnej mierze nie można wymagać, aby opinia taka nosiła cechy 
wiążącej decyzji kredytowej lub przyrzeczenia udzielenia kredytu. Wydanie takich decyzji jest 
bowiem uzależnione od spełnienia szeregu, ściśle określonych przez bank wymagań.    
Celem  złożenia  opinii  z  banku  w  postępowaniu  przetargowym  jest  uzyskanie  informacji  o 
potencjalnej możliwości uzyskania przez dany podmiot środków finansowych na wymaganym 
przez  zamawiającego  poziomie  a  nie  udzielenie  konkretnego  kredytu.  Złożona  przez 
konsorcjum  Forst  i  spółka  opinia  bankowa,  wystawiona  przez  Alior  Bank  S.A.  spełnia 
wymagania,  bowiem  bank  po  przeanalizowaniu  dokumentów  księgowych  stwierdził,  że 
wykonawca  posiada  zdolność  kredytową  do  obsługi  kredytów  krótkoterminowych  o 
charakterze obrotowym w Alior Bank SA do wysokości 1 000 000PLN, co w sposób znaczący 
przewyższa wymaganie określone przez Zamawiającego dla pakietu nr1. 
 

Niezasadną  jest  także  argumentacja  Odwołującego,  że  złożenie  informacji  z  banku  z  datą                  
9  stycznia  2017r.  tj.  po  dacie  składania  i  otwarcia  ofert,  może  wskazywać  że  na  dzień 
składania ofert warunek nie został spełniony.   
Jak  wyżej  wskazano,  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 
publicznego  w  tzw.  „procedurze  odwróconej”,  uregulowanej  w  art.  24aa  ustawy  Pzp,  który 
został  wprowadzony  ustawą  nowelizującą  z  dnia  22  czerwca  2016r.  Zgodnie  z  tą  procedurą 
Zamawiający  w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia 
(art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp)  oraz  kryteriów  oceny  ofert,  a  następnie  bada,  czy  wykonawca, 
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia 
warunki  udziału  w  postępowaniu.  Dokonując  oceny  podmiotowej  wykonawcy  Zamawiający 
opiera  się  na  informacjach  zawartych  w  dokumentach  JEDZ,  które  stanowią  wstępne 
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia 
a  następnie,  przed  udzieleniem  zamówienia,  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została 
oceniona  najwyżej  do  przedłożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni  terminie, 
aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  okoliczności,                 
o których mowa w art. 25 ust. 1. (tak: art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).   
Mając na uwadze powyższe regulacje, w ocenie Izby dokumenty składane w wyniku wezwania 
Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.1  ustawy  Pzp  mają  być  aktualne  na  dzień  złożenia  tych 
oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania 
ofert,  gdyż  stan  spełnienia  warunków  i  niepodlegania  wykluczeniu  musi  być  utrzymany 
również  na  moment  ich  złożenia  Za  przyjęciem  takiego  stanowiska  przemawia  przede 
wszystkim cel wprowadzenia w przepisach Pzp regulacji, zgodnie z którą wykonawcy nie mają 
obowiązku  składania  wraz  z  ofertą  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 
udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  do  wykluczenia.  Przypomnieć  należy,  że  celem 
ustawodawcy  było  odformalizowanie  i  uproszczenie  procedur  przetargowych  przez 
zmniejszenie  wymagań  formalnych  po  stronie  wykonawców  polegających  na  braku 
konieczności składania wraz z ofertą wszystkich dokumentów i oświadczeń, potwierdzających 
spełnianie wymagań i brak podstaw wykluczenia.  
Zamawiający,  dokonuje  oceny  spełniania  wymagań  wyłącznie  w  oparciu  o  dostarczone 
dokumenty  JEDZ,  które  zgodnie  z  art.  25a  ust.  1  stanowią  wstępne  potwierdzenie,  że 
wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  spełnia 
kryteria selekcji nie później niż na dzień składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku 
tzw. „procedury odwróconej” zamawiający ocenia dokumenty JEDZ tylko takiego wykonawcy, 
którego  ofertę  oceniono  jako  najkorzystniejszą.  To  zatem  rolą  dokumentu  JEDZ  jest 
potwierdzenie  warunków i braku podstaw  wykluczenia na moment upływu terminu składania 
ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią 
jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt, 

ż

e przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania 

warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia 
nie  uległ  zmianie  i  ma  charakter  ciągły.  Wymaganie,  aby  wykonawca  ubiegający  się  o 
udzielenie  zamówienia,  składając  wraz  z  ofertą  dokument  JEDZ  jednocześnie  dysponował 
kompletem  dokumentów,  potwierdzających  spełnienie  wymagań  i  brak  podstaw  wykluczenia 
nie później niż na dzień składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji ustawy, jakim 
było  odformalizowanie  i  uproszczenie  procedur  przetargowych.  Przyjęte  przez  Izbę 
stanowisko,  znajduje  także  uzasadnienie  w  treści  art.  26  ust.  2 f  ustawy  Pzp,  który  zezwala 
Zamawiającemu  na  każdym  etapie  postępowania  wezwać  wykonawców  do  złożenia 
wszystkich  lub  niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają 
wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą 
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są 
już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.  
Zwrócić należy także uwagę, że również ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do oceny 
spełniania  wymagań  i  braku  podstaw  wykluczenia  wg  stanu  aktualnego,  bieżącego.                  
W  dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.                        
w  sprawie  zamówień  publicznych,  poz.  85  preambuły  wskazano  m.in.,  że  „istotne  jest,  by 
decyzje  instytucji  zamawiających  opierały  się  na  aktualnych  informacjach,  w  szczególności 
jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość 
szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje 
się  nieodpowiedni,  lub,  przeciwnie,  z  racji  spłacenia  w  międzyczasie  zaległych  zobowiązań              
z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (..)”..  
Odnosząc się do określonego w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 
2016  r  w  sprawie  rodzaju  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 
postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  okresu  ważności  dokumentów  składanych  na 
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, że prawodawca 
określając terminy ważności tych dokumentów podał jedynie dolną granicę ich ważności.                        
W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność 
kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu 
składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań 
dokumentu  „starszego”  niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  ale 
dopuszczalne  jest  złożenie  dokumentu  bardziej  aktualnego  tj.  wystawionego  po  dacie 
składania ofert. 
Podobne  stanowisko  co  do  aktualności  dokumentów  składanych  w  trybie  art.  26  ust.  1  i  2 
ustawy Pzp zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 19 grudnia 2016 r. Sygn. akt 
KIO 2249/16 oraz Sygn. akt KIO 366/17.  
 

Z tych też względów, w ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że złożona w 
wyniku  wezwania  w trybie art. 26 ust. 1 ustawy  Pzp, informacja z banku Alior S.A.  z dnia 9 
stycznia 2017 roku, mimo iż wystawiona po dacie składania ofert, jest dokumentem aktualnym 
i w sposób prawidłowy potwierdza spełnienie wymagań w zakresie zdolności finansowej.  
 
 
 
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 
§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………….. 

         …………………………. 

        …………………………..