Sygn. akt: KIO 1539/18
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Paweł Trojan
Renata Tubisz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ę Remondis Północ Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa
w
postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG-6, ul. Sikorskiego 3-4,
400 Gorzów Wielkopolski
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) Laguna Sp. z o.o. (Lider); 2) INNEKO Sp.
z o.o., ul. Teatralna 49, 66-
400 Gorzów Wlkp: z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Nadbrzeżna 21, 66-44 Gorzów Wlkp zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Remondis Północ Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981
Warszawa i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Remondis
Północ Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od Remondis Północ Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa
na rzecz
Związku Celowego Gmin MG-6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów
Wielkopolski
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześciuset złotych zero
groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt KIO 1539/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora III Związku Celowego
Gmin MG-6",
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 071 - 157478 z 12.04.2018 r., przez Związek
Celowy Gmin MG-6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-
400 Gorzów Wielkopolski zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 24.07.2018 r.
(faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– Konsorcjum Firm: 1) Laguna Sp. z o.o. (Lider); 2) INNEKO Sp. z o.o.,
ul. Teatralna 49, 66-
400 Gorzów Wlkp: z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Nadbrzeżna 21,
44 Gorzów Wlkp zwana dalej: „Konsorcjum” albo „Konsorcjum Laguna” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Remondis
Północ Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa zwane dalej: „Remondis Północ Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 03.08.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Remondis Północ Sp.
z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 24.07.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 03.08.2018 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że
przedstawione przez Konsorcjum dokumenty nie wskazują na istnienie wystarczającego
potencjału po stronie Konsorcjum, co przejawia się w niewłaściwym dysponowaniu
pojazdami dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego, albowiem:
a)
pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja
niniejszego zamówienia publicznego z ich wykorzystaniem jest niemożliwa,
b)
pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie
umów leasingu, których wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia
oznaczać będzie niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, którego uczestnicy w celu uzyskania zamówienia, złożyli
nieprawdziwe oświadczenia w postępowaniu, co dotyczy podania nieprawdziwych informacji
w dokumentacji JEDZ w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem oraz spełnianiem
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Konsorcjum nie dysponuje tego rodzaju
potencjałem oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, iż:
a)
pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja
niniejszego zamówienia publicznego z ich wykorzystaniem jest niemożliwa,
b) pojazdy zaofe
rowane przez Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie
umów leasingu, których wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia
oznaczać będzie niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem,
3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez za
niechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień wobec
ujawnienia okoliczności wskazujących na wątpliwość co do możliwości realizacji przez
Konsorcjum przedmiotu zamówienia z zaoferowanym potencjałem, w szczególności
w zakresie pozyskanych
informacji o tym, iż:
a)
pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja
niniejszego zamówienia publicznego z ich wykorzystaniem jest niemożliwa,
b)
pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie
umów leasingu, których wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia
oznaczać będzie niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem,
4. art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, która jest niezgodna z ustawą z uwagi na następujące okoliczności:
a)
istnienie pomiędzy członkami Konsorcjum zmowy przetargowej, której skutkiem jest
rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji na rynku i równego traktowania wykonawców,
b)
nadużycie przez Konsorcjum pozycji dominującej na rynku, którego skutkiem jest rażące
naruszenie zasad uczciwej konkurencji na rynku i równego traktowania wykonawców,
c) utrudnia
nie przez Konsorcjum dostępu innym wykonawcom do rynku, którego skutkiem
jest rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji na rynku i równego traktowania
wykonawców,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest
niezgodna z SIWZ z uwagi na następujące okoliczności:
a)
niespełnianie przez członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
niedysponowanie stosownym potencjałem, albowiem pojazdy zaoferowane przez
Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja niniejszego zamówienia
publicznego z ich wykorzystaniem jest niemożliwa,
b)
niespełnianie przez członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
niedy
sponowanie stosownym potencjałem, albowiem pojazdy zaoferowane przez
Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie umów leasingu, których
wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia oznaczać będzie
niedysponowanie przez Konsorcjum
stosownym potencjałem,
6. art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, z uwagi na utrudnianie przez Konsorcjum
dostępu innym
wykonawcom do rynku, którego skutkiem jest rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji
na rynku i równego traktowania wykonawców,
7. art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, którego
członkowie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, ewentualnie art. 24
ust. 1 pkt 17) Pzp
, jak również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, z uwagi na
następujące okoliczności:
a)
niespełnianie przez członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
niedysponowanie stosownym potencjałem, albowiem pojazdy zaoferowane przez
Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja niniejszego zamówienia
publicznego z
ich wykorzystaniem jest niemożliwa oraz podania nieprawdziwych informacji
w dokumentacji JEDZ w powyższym zakresie, podczas gdy Konsorcjum nie dysponuje tego
rodzaju potencjałem oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
b)
niespełnianie przez członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
niedysponowanie stosownym potencjałem, albowiem pojazdy zaoferowane przez
Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie umów leasingu, których
wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia oznaczać będzie
niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem oraz podania nieprawdziwych
informacji w dokumentacji JEDZ w powyższym zakresie, podczas gdy Konsorcjum nie
dysponuje tego rodzaju potencjałem oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
8. art. 89 ust. 1 pkt 7d Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której
przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne oraz istotny interes bezpieczeństwa państwa,
z uwagi na:
a) naruszenia przez Konsorcjum zasad uczciwej konkurencji na rynku,
b)
nadużycie pozycji dominującej,
c)
utrudnianie dostępu innym przedsiębiorcom do rynku,
d)
brak możliwości prawidłowej realizacji zamówienia publicznego przez Konsorcjum.
9. art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
w zw. z ad. 58 § 1 i 2 i art. 353
oraz art.
387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. z 2017 r., poz. 459 ze zm.,
dalej:
„KC”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która obarczona jest
nieważnością z uwagi na:
a)
jej sprzeczność z zasadami uczciwej konkurencji na rynku,
b)
nadużycie przez Konsorcjum pozycji dominującej,
c)
utrudnianie przez Konsorcjum dostępu innym przedsiębiorcom do rynku,
d)
brak możliwości prawidłowej realizacji zamówienia publicznego z uwagi na określenie
w ofercie świadczenia niemożliwego do wykonania (dysponowanie przez Konsorcjum
pojazdami wyłącznie na podstawie umów leasingu oraz udostępnianie pojazdów również
w ramach innych zamówień publicznych), wobec czego oferta Konsorcjum odnosi się do
świadczenia pierwotnie niemożliwego do wykonania,
e)
wystąpienie w przedmiocie oświadczenia woli dotyczącego oferty czynności prawnej
z samym sobą (nieważność jednostronnej czynności prawnej),
10. art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez niedokonanie obowiązkowego wezwania Konsorcjum do
złożenia określonych oświadczeń lub dokumentów mimo, iż
a)
złożone przez Konsorcjum dokumenty w zakresie oświadczenia JEDZ cechowały się
wysokim stopniem niekompletności oraz znaczną ilością błędów,
b)
Zamawiający pozyskał informacje poddające w wątpliwość spełnianie przez Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu oraz dysponowanie niezbędnym ku temu potencjałem,
albowiem przekazane zostało Zamawiającemu, iż Konsorcjum realizuje za pośrednictwem
wskazanych w niniejszym postępowaniu pojazdów również inne zamówienie publiczne, co
powoduje brak faktycznej możliwości realizacji również niniejszego zamówienia. Wnosił o:
1 . uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności:
a)
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawców działających
w Konsorcjum,
b)
oceny podstaw do wykluczenia wykonawców działających w Konsorcjum,
c)
oceny oferty złożonej przez wykonawców działających w Konsorcjum,
d)
oceny przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców działających
w Konsorcjum,
e)
wyboru oferty złożonej przez wykonawców działających w Konsorcjum,
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania:
a)
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
b) oceny podstaw do wykluczenia,
c) oceny ofert,
d)
oceny przesłanek odrzucenia ofert,
e)
wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem następujących okoliczności:
a)
wykluczenia wykonawców działających w Konsorcjum z postępowania,
b)
odrzucenia oferty wykonawców działających w Konsorcjum,
c)
wyboru oferty Remondis Północ sp. z o.o. (dawniej: Ragn-Sells Polska sp. z o.o.) jako
najkorzystniejszej,
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm
przepisanych.
Zmiana Ragn-
SelIs Polska sp. z o.o. na Remondis Północ sp. z o.o.: W dniu
30.07.2018 r. dokonano wpisu do rejestru KRS nr 34 na podstawie aktu notarialnego z dnia
02.07.2018 r. (REP A NR 2177/2018)
, na mocy którego została uchylona dotychczasowa
treść umowy spółki Ragn-Sells Polska sp. z o.o. oraz przyjęto nową treść umowy.
Modyfikacje dotyczyły w szczególności zmiany nazwy spółki Ragn-Sells Polska sp. z o.o. na
Remondis Północ sp. z o.o. W rezultacie, wykonawca Ragn-Sells Polska sp. z o.o. działa
obecnie
w obrocie pod zmienioną nazwą - Remondis Północ sp. z o.o. ze wszelkimi tego
skutkami prawnymi.
l. Stan faktyczny sprawy: W dniu 24.07.
2018 r. Zamawiający opublikował na własnej
stronie internetowej informację o powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej. Wynika z niej
w szczególności, iż:
a)
w zamówieniu publicznym zostało złożonych kilka ofert przez różne podmioty działające
na rynku odpadów komunalnych,
b)
jedna z ofert została złożona przez Inneko sp. z o.o. (spółkę komunalną ze 100%
udz
iałem Miasta Gorzów Wielkopol.) działającą w konsorcjum ze spółką Laguna sp. z o.o.,
c)
oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym zał. nr 8 do SIWZ „wzór umowy",
przedmiot zam
ówienia dotyczy:
a)
organizacji transportu i odbioru odpadów,
b)
przekazywania odpadów do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych
prowadzonej
przez Inneko sp. z o.o. (vide § 1 ust. 6 pkt 1) Wzoru umowy),
c)
obowiązku zawarcia przez wykonawcę z Inneko sp. z o.o. umowy na zagospodarowanie
odpadów,
d)
obowiązku ponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów
recyklingu.
Na kształt niniejszego stanu faktycznego wpływają również regulacje prawa
miejscowego -
w szczególności Uchwała nr XXIX/448/17 Sejmiku Województwa Lubuskiego
z 10.04.
2017 r. w przedmiocie brzmienia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla
Województwa Lubuskiego. WPGO dla Województwa Lubuskiego jest aktem prawa
miejscowego, którego postanowienia wskazują nie tylko na pewne uprawnienia
przedsiębiorców (np. w zakresie obsługi RIPOK), lecz również określone obowiązki.
Przykładem obowiązku jest konieczność dostarczania odpadów komunalnych przez
przedsiębiorców (wykonawcę niniejszego zamówienia publicznego) do Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych obsługiwanej przez Inneko sp. z o.o. (w tym odpadów
biodegradowalnych - vide w szczeg
ólności punkt II.3.b) zał. nr 1 do SIWZ - SOPZ).
Z powyższego wynika, że poprzez obsługę RIPOK Inneko sp. z o.o.:
a)
pełni określoną i wyodrębnioną funkcję administracyjną (publiczną),
b)
która została wydzielona jej na podstawie odrębnego aktu prawa miejscowego,
c)
związaną z realizacją zadania publicznego,
d)
cechującą się elementem władztwa administracyjnego. Przywołał wyrok NSA z 07.11.
2017 r., sygn. akt: Il OSK 593/16.
Il.
Odnośnie wejście Inneko sp. z o.o. (obsługującego jednocześnie RIPOK)
w konsorcjum z prywatnym przedsiębiorcą jako porozumienie naruszające zasady uczciwej
konkurencji na rynku: Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, interesu i celu statutowego do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu przez Inneko sp. z o.o. jako podmiotu
wykonującego funkcję publiczną i obsługującego RIPOK. Na powyższe wskazują
w szczególności:
a) lnne
ko sp. z o.o., realizując zadanie publiczne w postaci obsługi RIPOK, ma możliwość
wpływania na kształt polityki cenowej na rynku poprzez określanie stawek za
zagospodarowanie odpadów w RIPOK. W rezultacie, ma także możliwość bezpośredniego
wpływu na rentowność umowy zawieranej z Zamawiającym w wykonaniu zamówienia
publicznego, ponieważ wynagrodzenie płatne na rzecz wykonawcy w niniejszym przetargu
zostało określone ryczałtowo. Nie do zaakceptowania jest więc sytuacja, w której wykonawca
posiada możliwość całkowicie swobodnego ustalania wysokości wynagrodzenia
otrzymywanego w ramach realizacji zamówienia publicznego (poprzez modyfikację
rzeczonych stawek),
b)
Laguna sp. z o.o. miała pełną możliwość samodzielnego wystartowania w przetargu, co
miało miejsce w latach poprzednich - o czym świadczą m. in. złożone w toku postępowania
referencje,
c)
Zamawiający miał możliwość zawarcia bezpośrednio z Inneko sp. z o.o. umowy na
zagospodarowanie o
dpadów - ograniczając niniejszy przetarg do odbioru odpadów
komunalnych,
d)
Inneko sp. z o.o. do dnia 08.06.2016 r. działała pod nazwą Zakład Utylizacji Odpadów sp.
z o.o. (wpis nr 32 z 08.06.2016 r., MSiG-KRS.2016.114.151515). Zgodnie z Regulaminem
świadczenia usług publicznych przez Zakład Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Gorzowie
Wlkp., będącym załącznikiem do Zarządzenia nr 987/111/2013 Prezydenta Miasta Gorzowa
Wlkp. z 09.08.2013 r. w sprawie zatwierdzenia
Regulaminu świadczenia usług publicznych
przez
Zakład Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Gorzowie Wlkp.: „Spółka świadczy usługi
publiczne w zakresie przyjmowania i zagospoda
rowania odpadów komunalnych,
wyt
worzonych na obszarze działania Spółki, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami" (§ 3.1. Regulaminu)”. W rezultacie celem utworzenia spółki nie było
wykonywanie zadań publicznych z zakresu odbioru odpadów komunalnych, lecz wyłącznie
dokonywanie ich przetwarzania w ramach obsługi RIPOK,
e)
ścisłe powiązania kapitałowe, strukturalne oraz zależności między podmiotami: Inneko sp.
z o.o., Radą i Prezydentem Miasta Gorzów Wlkp, jak również Zamawiającym - Związkiem
Międzygminnym MG-6 sprawiają, iż powstaje nieprzejrzysta sytuacja gospodarcza,
wskazująca na preferencję własnego przedsiębiorstwa (spółki komunalnej Inneko sp. z o.o.)
w postępowaniu.
W rezultacie zawarcia w dniu 15.05.2018 r. pomiędzy Inneko sp. z o.o. a Laguna sp.
z o.o. umowy konsorcjum, złożenia przez Konsorcjum oferty oraz wyboru oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej, powstało uprzywilejowanie przez Gminę Miejską Gorzów Wlkp
wykonawcy Laguna sp. z o.o. względem innych przedsiębiorców, polegające
w szczególności na:
a)
udzieleniu przez Inneko sp. z o.o. (RIPOK), będącą konsorcjantem z Laguna sp. z o.o.,
zabezpieczenia należytego wykonania całej umowy z Zamawiającym (wykonawcy Inneko sp.
z o.o. i Laguna sp. z o.o. odpowiadają solidarnie za wykonanie zobowiązania wobec
zamawiającego). Polegało ono na tym, że Inneko sp. z o.o. przedstawiło w postępowaniu
polisę obejmującą działalność związaną ze zbieraniem odpadów (PKD 38.11 (mimo, że
nigdy nie prowadziła działalności w zakresie odbierania odpadów), natomiast Laguna sp.
z o.o. przedstawiła polisę jedynie na sprzęt. Tego rodzaju zabezpieczenia nie otrzymali inni
przedsiębiorcy
b)
umożliwieniu Laguna sp. z o.o. nieuwzględniania w ramach oferty ryzyka niezapewnienia
z przyczyn leżących po stronie RIPOK (Inneko sp. z o.o.) prawidłowego zagospodarowania
odpadów lub błędów w dokumentach (karta przekazania odpadów) podczas, gdy pozostali
wykonawcy musieli uwzględniać tego rodzaju ryzyko w przygotowywanych przez siebie
ofertach,
c)
udzieleniu przez gminny RIPOK (Inneko sp. z o.o.) wsparcia finansowego spółce Laguna
sp. z o.o. w postaci wpłacenia wadium w kwocie 150.000,00 złotych, inni przedsiębiorcy
muszą ponieść ten koszt złożenia oferty we własnym zakresie oraz uwzględnić go
w działalności przedsiębiorstwa,
d)
braku możliwości kontroli i naliczania przez zamawiającego kary za dostarczenie do
RIPOK (Inneko sp. z o.o.) odpadów innych, niż objęte przedmiotem umowy - w wysokości
10.000,00 zł za każdy przypadek,
e)
współdzieleniu przez RIPOK (Inneko sp. z o.o.) ryzyka nieosiągnięcia w okresie
obowiązywania umowy wymaganych poziomów recyklingu,
f)
współdzieleniu przez RIPOK (Inneko sp. z o.o.) ryzyka prawidłowego wykonywania odbioru
i transportu odpadów (w tym w zakresie kar umownych) w sytuacji, gdy usługi te, z uwagi na
posiadane przez siebie doświadczenie, powinna wykonywać Laguna sp. z o.o. Zgodnie z art.
22a ust. 1 PZP, zamawiający wymaga kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia.
Oznacza to, że procedura przetargowa służy udzieleniu zamówienia podmiotowi, który
posiada przewidziane przez zamawiającego, minimalne kwalifikacje (np. wiedzę
i doświadczenie). Tak więc konsorcjant Laguna sp. z o.o. powinien wykonywać część
zamówienia, do realizacji której zdolności te były wymagane. Potwierdza to cel regulacji,
która słužy zapewnieniu realizacji zamówienia przez kompetentny podmiot. Powyższy cel
został wyrażony bezpośrednio również w art. 22a ust. 4 Pzp, jak i art. 63 Dyrektywy
2014/24/UE,
g)
preferencji wyłącznie jednego przedsiębiorcy (Laguna sp. z o.o.) ze szkodą dla
pozostałych przedsiębiorców działających na rynku - ponieważ brak jest możliwości prawnej,
aby każdy z przedsiębiorców zawarł z Inneko sp. z o.o. umowę konsorcjum, gdyż wówczas
wszystkie oferty podlegałyby odrzuceniu (zakaz składania więcej niż jednej oferty na rzecz
przedsiębiorcy). Zgodnie z wyrokiem SA w W-wie z 08.06.2016 r., sygn. akt: VI ACa 651/15:
„Reasumując, można w tym przedmiocie wskazać, że zawarcie konsorcjum będzie
naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć
ofertę z realną szansą na wygranie przetargu." Laguna sp. z o.o. mogła samodzielnie złożyć
ofert
ę w postępowaniu. Natomiast, RIPOK nie musiał w nim uczestniczyć, jako ze posiada
gwarancję, że umowa na zagospodarowanie odpadów zostanie z nim zawarta.
h) ustanowieniu pr
eferencyjnych dla Laguna sp. z o.o. reguł dotyczących określania stawek
w ramach zagospodarowania odp
adów w RIPOK. Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 umowy
konsorcjum, Inneko sp. z o.o. oraz Laguna sp. z o.o. ustaliły zakres przedmiotowy
działalności konsorcjum (wykaz zadań, które będą realizowane przez podmioty). Natomiast §
6 umowy konsorcjum wskazuje, że podział wynagrodzenia pomiędzy podmiotami będzie
dokonywany proporcjonalnie do powyższego podziału zadań. Generalnie głównym
czynnikiem wpływającym na cenę oferty jest wynagrodzenie uzyskiwane przez wykonawcę.
W niniejszym wypadku wysokość wynagrodzenia została uzależniona od podziału zadań
pomiędzy konsorcjantami. Jest to działanie bezprawne, albowiem wysokość wynagrodzenia
powinna zostać ustalona w oparciu o stawki obowiązujące w RIPOK w ramach
zagospodarowania odpadów (co najmniej jako jeden z czynników wpływających na
wynagrodzenie). Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy o czystości i porządku w gminach, stawki
RIPOK powinny być jednakowe dla wszystkich przedsiębiorców działających na rynku.
Inneko sp. z o.o. w dniu 21.03.2018 r. przedstawiła prognozę kosztu zagospodarowania 1Mg
zmieszanych odpadów komunalnych, która wyniesie 285 zł (obecnie 280 zł). W rezultacie,
nieuwzględnienie w ofercie Konsorcjum stawki 285 zł stanowi uprzywilejowanie Laguna sp.
z o.o. wobec innych przedsiębiorców.
i)
umożliwieniu Laguna sp. z o.o. otrzymywania znacznie większego wynagrodzenia za
realizację zamówienia publicznego z uwagi na możliwość kształtowania przez Inneko sp.
z o.o. polityki cenowej na rynku w ramach zagospodarowania odpadów w RIPOK, podczas
gdy takiej możliwości Laguna sp. z o.o. by nie posiadała w przypadku wejścia w konsorcjum
z innym przedsiębiorcą działającym na rynku.
Inneko s
p. z o.o. posiada 100% udziału w rynku lokalnym w zakresie
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Natomiast na stronie podmiotowej
Laguna sp. z o.o. (www.lagunaspzoo.pl) znajd
uje się informacja, iż podmiot „jest jedną z dwu
dominujących na rynku regionalnym firm w swej branży." Dokonując zsumowania udziałów
w rynku każdego z członków konsorcjum należy uznać, iż spełnione są przesłanki do
posiadania przez Konsorcjantów pozycji dominującej w rozumieniu art. 4 pkt 10) ustawy
o ochr
onie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez
jednego lub kilku przedsiębiorców. Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5) powyższego aktu
prawnego nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: przeciwdziałaniu
uksztaltowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; Zgodnie
z wyrokiem SA w W-wie z 17.03.2015 r., sygn.. akt:
VI ACa 539/14): „Z przeciwdziałaniem
warunkom do powstania lub rozwoju konkurencji mamy do czynienia, gdy dominujący
przedsiębiorca swoim zachowaniem, które może polegać albo na działaniu albo na
zaniechaniu wywołuje określone negatywne skutki dla konkurencji na rynku. Przy czym
działanie to nie musi być celowe tzn. nie musi mieć świadomego charakteru a więc nie
zależy ani od intencji przedsiębiorcy dominującego, ani od tego, czy miał on świadomość
naruszenia”. W omawianym przypadku działaniem jest zawarcie przez RIPOK (Inneko sp.
z o.o.) umowy konsorcjum z jednym z przedsiębiorstw prywatnych Laguna sp. z o.o.
powodujące uprzywilejowanie przedsiębiorstwa Laguna sp. z o.o. względem innych
wykonawców (vide argumentacja powyżej), w tym poprzez zmniejszenie ryzyk po stronie
prz
edsiębiorstwa, możliwość zaoferowania niższej ceny w przetargu, spowodowanie
możliwości uzyskiwania przez Laguna sp. z o.o. nieporównywalnie wyższego wynagrodzenia
niż w przypadku, gdyby Laguna sp. z o.o. wystartowała w postępowaniu w konsorcjum
z innym przedsiębiorcą - z uwagi na możliwość kształtowania przez Inneko sp. z o.o. polityki
cenowej na rynku za zagospodarowanie odpadów w RIPOK. Powyższe jednoczenie spełnia
przesłanki zakazanej w świetle Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej pomocy
publicznej, w szczególności art. 107. Opisana w niniejszej sprawie pomoc publiczna ma
niewątpliwie wpływ na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi, bowiem
dotyczy rynku, na którym mogą i są zainteresowane funkcjonować przedsiębiorstwa z innych
Państw Członkowskich. Przedstawione wyżej okoliczności wskazują, iż zostały naruszone
w szczególności następujące przepisy prawa ochrony konkurencji:
a) w ramach zarzutu numer 4:
art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia
16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. z 2017 r., poz. 229 ze zm.)
zwanej dalej:
„UoOKiK”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 09.03.2017 r. (KIO 352/17): „Dla
wykazania istnienia zmowy przetargowej ni
e jest możliwe i wymagane dysponowanie
bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego
bezprawny czyn.
Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na
racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy
przetargowej."
art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt
5) UoOKiK,
art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 2018 r., poz. 419
ze zm.) zwanej dalej:
„UZNK”,
b) w ramach zarzutu numer 6:
alt. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 UZNK,
c) w ramach zarzutu numer 9:
art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC i art. 353 1 KC
w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 UZNK oraz art. art. 9 ust. 1, art. 9 ust. 2 pkt 5), art.
6 ust. 1 pkt 7) UoOKiK -
jako że oferta narusza określone przepisy z zakresu ochrony
k
onkurencji (sprzeczność ze wskazanymi ustawami), jak również jest niezgodna
z zasadami współżycia społecznego, wobec czego jako czynność prawna pozostaje
nieważna (co dotyczy również stosunku prawnego na podstawie umowy konsorcjum
pomiędzy Inneko sp. z o.o. oraz Laguna sp. z o.o.). Ponadto zgodnie z wyrokiem KO
z 14.03.2017 r., sygn. akt: KIO 353/17):
„Art. 89 ust. 1 pkt 8 nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Orzecznictwo
wskazuje, że wadliwość reprezentacji wykonawcy przy złożeniu oferty powoduje
nieważność samej oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r.
w sprawie XXIII Ga 1072/15). Tym bardziej więc oferta złożona przez wykonawców,
których wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest niedopuszczalne, dotknięta
jest sankcją nieważności bezwzględnej (art. 58 § 1 k.c.), gdyż sanowanie podmiotowej
niedopuszczalności kontraktowania w tej sytuacji nie jest możliwe.”. W niniejszej sprawie
zachodzi identyczna nieważność, lecz z uwagi na naruszenia przepisów o zachowaniu
uczciwej konkurencji.
W dalszej części orzeczenie wskazuje również, że umowa
konsorcjum występującego wspólnie w zamówieniu publicznym podlega weryfikacji co do
zgodności z art. 353
KC i nie może naruszać prawa.
III.
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu: Zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy
muszą dysponować odpowiednim potencjałem technicznym w zakresie umożliwiającym
odbieranie i transport odp
adów komunalnych - tj. specjalnymi pojazdami. Natomiast
wykonawcy działający w Konsorcjum:
a)
posiadają pojazdy (które wskazali w ramach spełnienia warunków udziału
w postępowaniu) wyłącznie na podstawie umów leasingu, których okres obowiązywania
podlegać powinien weryfikacji pod kątem możliwości zakończenia się przed zakończeniem
terminu realizacji zamówienia publicznego (co wpływać będzie na brak dysponowania
właściwą flotą pojazdów), jak również
b) wskazali na dysponowanie
takimi samymi pojazdami w różnych zamówieniach
publicznych (których termin realizacji pokrywa się czasowo), tj. w niniejszym postępowaniu
(tzn. sektor III), jak i postępowaniu numer RGW.271.1.4.2018 pn. „Odbieranie oraz
zagospodarowanie
odpadów
komunalnych
z
nieruchomości
zamieszkałych
i niezamieszkałych z terenu Sektora Il Związku Celowego Gmin MG-6” (tzn. sektor Il).
Ponadto pojazd wskazany przez
Odwołujących w załączniku nr 11 do SIWZ (Volvo CB721
GW) obecnie
służy już do realizacji przedmiotu zamówienia zorganizowanego przez Celowy
Związek Gmin SG05 pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych ze
wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie gmin:
Strzelce Krajeńskie, Dobiegniew, Zwierzyn, Stare Kurowo w okresie 24 miesięcy” (Nr TED:
2017/S 250-
528743). Okoliczności te wskazują na brak faktycznej możliwość realizacji przez
Konsorcjum niniejszego zamówienia, albowiem pojazdy nie mogą fizycznie w jednej chwili
realizo
wać dwóch zamówień publicznych na raz. Oferta złożona przez Konsorcjum jest
w rezultacie niezgodna z SIWZ, co powinno powodować jej odrzucenie.
Powyższe wskazuje, Ze wykonawcy działający w formie Konsorcjum wprowadzili
Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dysponowaniem odpowiednim potencjałem do jego
realizacji. Dotyczy to w szczególności:
a)
część III JEDZ Podstawy wykluczenia - m. in. str. 9 JEDZ w zakresie pytania
o porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, str. 10 JEDZ w zakresie pytania
o wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz podstaw wykluczenia o charakterze krajowym,
b)
część IV JEDZ Kryteria kwalifikacji w tabeli „a: Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich
kr
yteriów kwalifikacji" na str. 11 JEDZ.
Wykonawcy działający w Konsorcjum udzielili nieprawdziwych informacji w ramach
powyższych pytań. Oznacza to, iż powinni zostać wykluczenia z postępowania również na
takiej podstawie, a złożona oferta odrzucona.
Nadto, po zacytowaniu fragmentu orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO 1232/18
Odwołujący stwierdził, iż KIO nie może dokonać oceny w powyższym zakresie, ponieważ co
do zasady dokon
uje oceny zaskarżonych działań Zamawiającego, a nie działań
podejmowanych przez wykonawców. W rezultacie, również KIO zwróciła uwagę na to, czy
oferta Konsorcjum
w powyższym zakresie była prawidłowa. Przedstawione wyżej
okoliczności wskazują, iż zostały naruszone w szczególności następujące przepisy:
a) w ramach zarzutu numer 1:
• art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp,
b) w ramach zarzutu numer 2:
• art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp,
c) w ramach zarzutu numer 3:
• art. 87 ust. 1 Pzp,
d) w ramach zarzutu numer 5:
• art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp,
e) w ramach zarzutu numer 7:
• art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17)
Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp,
f) w ramach zarzutu numer 9:
• art, 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 353
KC oraz art. 387 § 1 KC z uwagi na zawarcie w ofercie oświadczenia o świadczenie, którego
realizacja jest niemożliwa, co powoduje nieważność wszelkich oświadczeń woli złożonych
w ramach tak ukształtowanego, wadliwego stosunku prawnego.
IV.
Nieważność jednostronnej czynności prawnej Inneko sp. z o.o.: Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy o czystości i porządku w gminach, Inneko sp. z o.o. zobowiązana jest do zawarcia
z podmiotem odbierającym odpady komunalne umowy na zagospodarowanie odpadów (vide
również Rozdział XVII. pkt. 1 ppkt 5) SIWZ na str. 21). W rezultacie, wybór Inneko sp. z o.o.
spowoduje istnienie w obrocie prawnym
dwóch podstaw działalności Inneko sp. z o.o., tj.
umowy konsorcjum (której stronami są Inneko sp. z o.o., oraz Laguna Sp. z o.o.) z jednej
strony, a z drugiej umowy z podmiotem odbierającym odpady. Kluczowe jest zatem pytanie,
czy w ogóle możliwe jest zawarcie umowy określonej w art. 9 l ust. 1 ? Umowa taka
musiałaby zostać zawarta przez Inneko sp. z o.o. (jako RIPOK) oraz konsorcjum
Inneko/Laguna (jako podmiot dostarczający odpady). Zatem, Inneko musiałaby wystąpić
w podwójnej roli - taka umowa obarczana byłaby sankcją nieważności na podstawie art. 58
KC.
Ponadto niepewność sytuacji prawnej podmiotu może przybrać bardziej rażący
charakter - w przypadku re
alizacji sytuacji określonej w § 9 ust. 6 umowy konsorcjum, która
przewiduje możliwość samodzielnej realizacji całości zamówienia publicznego przez Inneko
sp. z o.o. Opisane wyżej okoliczności powodują, iż Inneko sp. z o.o. będzie zobowiązana do
zawarcia umowy z art. 91 ust. 1 ustawy o czystości i porządku w gminach z samym sobą, co
będzie rażącym naruszeniem podstawowych norm prawnych, stawiającym w wątpliwość
możliwość sprawnej realizacji gospodarki odpadami na terenie objętym zamówieniem
publicznym.
Przedstawione wyżej okoliczności wskazują, iż zostały naruszone
w szczególności następujące przepisy:
a) w ramach zarzutu numer 9:
• art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC oraz ad. 353
KC z uwagi na fakt, iż oferta stanowi oświadczenie woli, którego przedmiot obarczony jest
wadą nieważności, związaną z brakiem możliwości zawarcia w niniejszym stanie faktycznym
umowy z samym sob
ą (nieważność jednostronnej czynności prawnej).
V.
Braki w dokumentacji oraz brak wezwania przez zamawiającego do uzupełnień lub
udzielenia wyjaśnień: Przedstawione przez Konsorcjum dokumenty JEDZ zawierają znaczne
ilości błędów. Oznacza to, iż Zamawiający zobowiązany był do wezwania Konsorcjum do
złożenia oświadczeń lub dokumentów - w celu eliminacji niekompletności oraz pomyłek.
Błędy i omyłki dotyczyły w szczególności następujących okoliczności (których uchybienie jest
jednoznaczne z niezgodnością JEDZ z SIWZ):
a)
w ramach JEDZ złożonego przez Inneko sp. z o.o.:
• str. 12 JEDZ - brak w pkt lb) średniego obrotu i liczby lat,
• str. 13, 14, 15 JEDZ - brak wskazania jakichkolwiek referencji,
b)
w ramach JEDZ złożonego przez Laguna sp. z o.o.:
• str. 11 JEDZ - brak wskazania, czy podmiot figuruje w odpowiednim rejestrze zawodowym
lub handlowym, str. 12 JEDZ -
brak w pkt lb) średniego obrotu i liczby lat,
• str. 15 JEDZ - brak wskazania wielkości średniego rocznego zatrudnienia.
Podkreślił, iż JEDZ podlega obowiązkowego uzupełnieniu. Przywołał uchwałę
z 10.05.2018 r., sygn. akt: KIO/KD 17/18. Ponadto
podkreślił, iż Zamawiający m. in. w toku
rozprawy przed KIO w sprawie niniejszego zamówienia publicznego (KIO 1232/18), pozyskał
infor
mację na temat tego, Ze Konsorcjum realizuje za pośrednictwem wskazanych
w niniejszym postępowaniu pojazdów również inne zamówienie publiczne. W rezultacie,
posiadając tego rodzaju wiedzę, powinien przed ponowną oceną ofert zażądać od
Konsorcjum dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień w sprawie. Jak już zostało
wspomniane, Zamawiający był zobligowany do dokonania tego rodzaju czynności
weryfikacyjnych. Ich brak wskazuje na to, iż Zamawiający nie odniósł się w jakikolwiek
sposób do uzasadnienia wyroku, poprzestając jedynie na ogólnej realizacji pkt 1. orzeczenia.
Przedstawione
wyżej okoliczności wskazują, iż zostały naruszone w szczególności
następujące przepisy:
a) w ramach zarzutu numer 10:
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 Pzp, a w rezultacie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp
z uwagi na brak żądania wyjaśnień lub dokumentacji w zakresie
błędów lub braków w JEDZ,
art. 26 ust. 3 Pzp, a w rezultacie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp
z uwagi na niewezwanie Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień lub złożenia dokumentów
po uzyskaniu przez Zamawiającego wiedzy o realizacji przez Konsorcjum za
pośrednictwem wskazanych w niniejszym zamówieniu pojazdów również w ramach
innego
zamówienia publicznego.
VI.
Naruszenie bezpieczeństwa publicznego oraz istotnego interesu bezpieczeństwa
państwa: Wskazane w niniejszym odwołaniu zarzuty prowadzą do niezwykle doniosłej
konkluzji, zgodnie z którą realizacja niniejszego zamówienia przez Konsorcjum przyczyni się
do wystąpienia następujących okoliczności:
a)
unicestwienia konkurencji z objętego zamówieniem rynku odpadów, która zostanie
całkowicie pozbawiona możliwości zarobkowych,
b)
upadłości/ rozwiązania innych przedsiębiorców, którzy do tej pory w sposób sumienny,
uczciwy i zgodny z prawem świadczyli usługi odbioru i zagospodarowania odpadów,
c)
zmniejszenia jakości świadczonych usług (z uwagi na wykluczenie konkurencji z rynku),
d)
zwiększenia cen rynkowych odbioru i zagospodarowania odpadów (za którą to nadwyżkę
będą zobowiązani zapłacić mieszkańcy),
e) istnienia w obrocie prawnym sytuacji niedopuszczalnych z punktu widzenia
demokratycznego państwa prawa, polegających na zawieraniu przez RIPOK umów z samym
sobą, polepszaniu sytuacji gospodarczej własnych spółek komunalnych ze szkoda dla
prywatnych przedsiębiorców, przy wykorzystaniu zależności strukturalnych, kapitałowych
w ramach administracji samorządowej,
f)
ryzyka przerwania (lub nawet nierozpoczęcia) świadczenia przez Konsorcjum usług
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z uwagi na niespełniania warunków
udziału w postępowaniu. Okoliczność ta prowadzić będzie w szczególności do zalegania
odpadów komunalnych m. in. w gospodarstwach domowych, przez co diametralnie
zwiększone zostaje ryzyko wystąpienia zagrożenia epidemiologicznego, rozwoju szkodników
przenoszących choroby, zatrucia gleby oraz zbiorników wodnych (w tym wód głębinowych).
Powyższe wpłynie na zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego,
Powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, iż przyjęcie oferty będzie zagrażać
bezpieczeństwu publicznemu oraz istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa, których
nie będzie można zagwarantować w inny sposób. Przedstawione wyżej okoliczności
wskazują, iż zostały naruszone w szczególności następujące przepisy:
a) w ramach zarzutu numer 8:
art. 89 ust. 1 pkt 7d Pzp.
Zamawiający w dniu 03.08.2018 r. (opublikował na stronie internetowej) wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 06/07.08.2018 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP oraz
mailem) Konsorcjum Laguna
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Dokumenty
rejestrowe
oraz
pełnomocnictwo z 06.08.2018 r. udzielone przez lidera konsorcjum zostało przesłane
z uwagi na awarie ePUAP zwykłą poczta e-mailową.
W dniu 20.08.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Laguna
złożyło pismo procesowe Przystępującego. Kopia został przekazana stronom na
pos
iedzeniu.
Pismem
zostało
podpisane
przez
osobę
umocowaną
zgodnie
z pełnomocnictwem z 20.08.2018 r złożonym na posiedzeniu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na II pozycji, w wypadku potwierdzenia
zarzutów wobec Przystępującego ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniach.
Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego -
Konsorcjum Laguna Sp. z o.o.
, oddalając wniosek Odwołującego w tym zakresie
sformułowany na posiedzeniu. Izba z urzędu wzięła pod uwagę wiedzę, zgodnie z którą
awaria systemu ePUAP miała miejsce w okresie, kiedy zgłaszający przystąpienie próbował
przystąpić do postępowania odwoławczego. Awaria nie miała charakteru przejściowych
problemów, ale charakter stały. Nadto, wobec znajdowania się w dokumentacji
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1232/18 pełnomocnictwa z 19.06.2018 r. (Izba
zaliczyła niniejsze pełnomocnictwo w poczet materiału dowodowego, kierując się m.in. tym,
że Zamawiający nie przesłał w ogóle Izbie dokumentacji do aktualnego postępowania
odwoławczego, a w toku ówczesnego postępowania dowodowego złożone także dowody
istotne dla przedmiotowego sporu
), Izba uznała że została zachowana - ciągłość
umocowania.
Nadto, wymaga podkreślenia, że kwestia zmiany lidera konsorcjum była przedmiotem
rozpoznania przez KIO w ramach wyroku z 09.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1232/18 (str. 10-11
uzasadnienia). Izba jest związana niniejszym wyrokiem, jak i podziela przedstawione tam
stanowisko.
W zakresie wniosku
Zamawiającego popartego przez Przystępującego o odrzucenie
odwołania na postawie - art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała niniejszy wniosek za
niezasadny i podlegający oddaleniu.
Po pierwsze, w ocenie Izby konieczne jest wskazanie na wyrok KIO z 09.07.2018 r.,
sygn. akt: KIO 1232/18 gdzie
stwierdzono, iż: „(...) okoliczności podnoszone przez
Przystępującego a dotyczące ewentualnego wykorzystywania pojazdów na potrzeby innego
zamówienia czy zaoferowanie tożsamych pojazdów w innym postępowaniu pozostaje bez
znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy, bowiem ocenie Izby podlegają
zaskarżone czynności Zamawiającego w postępowaniu.”.
Po drugie, w ramach ówczesnego stanu faktycznego – aktualny Odwołujący był
Przystępującym i mimo formułował zarzuty w ramach zgłoszonego przystąpienia - pismo z 3
lipca 2018 r., str
. 13 i 14, nie mogły być one przedmiotem rozpoznania. Zgodnie bowiem
z
art.
ust.
Pzp
wykonawc
a
może
zgłosić
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Przystąpienie dotyczy zatem
przyłączenia się do postępowania wszczętego wniesieniem konkretnego odwołania
zawierającego
określone zarzuty i
żądania
dotyczące
czynności
lub zaniechania
zamawiającego (podobnie za wyrokiem KIO z 12.05.2016 r., sygn. akt: KIO 678/16).
Po
trzecie, Izba uznała, że ewentualne formułowanie własnego odwołania przez
ówczesnego Przystępującego, a aktualnie Odwołującego było niecelowe, gdyż w ramach
poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej ówczesny Przystępujący, obecny Odwołujący
miał najkorzystniejszą ofertę, która została wybrana – czynnością z 11.06.2018 r. W tym
zakresie przywołując liczne orzecznictwo KIO, wskazujące na brak interesu we wniesieniu
odwołania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza
(wyrok KIO z 10.05.2016 r., sygn. akt: KIO 643/16; wyrok KIO z 06.11. 2015 r. KIO 2318/15;
wyrok KIO z 04.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1708/14; wyrok KIO z 11.08.2014 r., sygn. akt:
KIO
wyrok KIO z
r.,
sygn.
akt: KIO 2640/14, sygn.
akt:
KIO 2651/14, sygn. akt: KIO 2652/14; wyrok KIO z 04.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1708/14;
wyrok KIO z 21.02.2013 r., sygn. akt: KIO 272/13, sygn. akt: KIO 285/13).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
w sprawie o sygn. akt: KIO 1232/18 oraz KIO 1539/18, w tym
w szczególności treści
ogłoszenia, postanowienia SIWZ, zał. nr 1 do SIWZ - SOPZ oraz wzoru umowy, jak i całą
ofertę Przystępującego (w tym dołączone do niej pełnomocnictwo z 16.05.2018 r.),
uzupełnienie z 24.05.2018 r. dokonane przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego
z 23.05.2018 r.
W ramach dokumentacji w sprawie o sygn. akt: KIO 1232/18
– Izba zaliczyła
w poczet materiały dowodowego na wniosek Odwołującego z rozprawy – kopie umowy
konsorcjum z 18.05.208 r.
[w tym wypadku znajdowała się jedynie w aktach sprawy – 1, 2
strona /od § 1 do 4 ust.1 lit. a i częściowo b/ oraz ostatnia strona umowy /od § 9 ust. 3 pkt 2
do § 11/, przy czym Izba oparła się w brakujących elementach na treści paragrafów
przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu, czy też w drugim wniosku o otwarcie na
nowo rozprawy z 28.08.2018 r., gdyż ani Zamawiający, ani Przystępujący nie kwestionowali
treści umowy konsorcjum przywoływanej przez Odwołującego] oraz aneks nr 1
z 18.06.2018 r.
Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego pełnomocnictwo
z 06.08.2018 r.
złożone na posiedzeniu przez Przystępującego, jak i pełnomocnictwo
złożone w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 1232/18 na które powołał się także
Przystępujący dodatkowo w toku posiedzenia.
Jednocześnie, Izba wzięła pod uwagę informacje ogólnie dostępną - ogłoszenie Dz.
Urz. O. P. W. E. za nr 2018/S 072 - 159970 z 13.04.2018 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
a) KRS Ragn-Sells Polska Sp. z o.o., b)
KRS Remondis Północ Sp. z o.o., c) Prognoza
Inneko Sp. z o.o. z 21.03.2018 r., d) Referencje Laguna Sp. z o.o., e) Polisa Inneko Sp.
z o.o. oraz polisa Laguna Sp. z o.o.,
f) Potwierdzenie transakcji wpłaty wadium, g) Załącznik
nr 4 do SIWZ na Sektor III,
h) Załącznik nr 11 do SIWZ na Sektor III, i) Załącznik nr 11 do
SIWZ na Sektor Il, j) Fotogra
fie pojazdu Volvo o numerze rej. CB721 GW realizującego inne
zamówienie publiczne (4x), k) JEDZ złożony przez Inneko Sp. z o.o., l) JEDZ złożony przez
Laguna Sp. z o.o.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamawiającego:
a)
wystąpienie pokontrolne NIK nr LWR410102405/2014;
b)
zestawienie własne konsorcjów, w skład których wchodzą RIPOKi, dotyczy to obszaru
Wrocławia;
c)
12 kopii umów zawartych przez RIPOK z innymi przedsiębiorstwami przekazującymi
odpady komunalne z okresu 2014-2018;
d)
3 prognozy dotyczącej ewentualnej zmiany stawek kierowanych przez RIPOK
(z 21.03.2018 r.).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do zgłoszonego
przystąpienia przez Przystępującego:
a) KRS Laguna Sp. z o.o.,
b) KRS Inneko Sp. z o.o.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Przystępującego:
a)
zestawienie własne dotyczące firmy Remondis wskazujące, który spółki z grupy zajmują
się nie tylko transportem, ale również tym, czym zajmuje się RIPOK;
b)
umowę leasingu operacyjnego (OH) Nr 5208/Gw/17 z 16.10.2017 r.;
c)
ogłoszenia o udzielenia zamówienia na Sektor II (Dz. Urz. O. P. W. E. za nr 2018/S 130 -
297032 z 10.07.2018 r.);
d) dokumenty w zakresie przywołanego w odwołaniu zamówienia tzw. SG05 (wykaz
dysponowanego sprzętu /Laguna Sp. z o.o./; umowa o podwykonawstwo z 03.04.2018 r.,
ogłoszenie o zamówieniu - Dz. Urz. O. P. W. E. za nr 2017/S 250 - 528743 z 30.12.2017 r.);
e) aneks nr 2 z 08.08.2018 r. do umowy konsorcjum z dnia 18 maja 2018 r. wraz
z załącznikami.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie i przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego, odpowiedź na odwołanie
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że przedstawione przez
Konsorcjum dokumenty nie wskazują na istnienie wystarczającego potencjału po stronie
Konsorcjum, co przejawia się w niewłaściwym dysponowaniu pojazdami dla prawidłowej
realizacji zamówienia publicznego, albowiem:
a) pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja
niniejszego zamówienia publicznego z ich wykorzystaniem jest niemożliwa,
b) pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie
umów leasingu, których wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia
oznaczać będzie niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum, którego uczestnicy w celu uzyskania zamówienia, złożyli
nieprawdziwe oświadczenia w postępowaniu, co dotyczy podania nieprawdziwych informacji
w dokumentacji JEDZ w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem oraz spełnianiem
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Konsorcjum nie dysponuje tego rodzaju
potencjałem oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, iż:
a) pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja
niniejszego zamówienia publicznego z ich wykorzystaniem jest niemożliwa,
b) pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie
umów leasingu, których wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia
oznaczać będzie niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem,
3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień wobec
ujawnienia okoliczności wskazujących na wątpliwość co do możliwości realizacji przez
Konsorcj
um przedmiotu zamówienia z zaoferowanym potencjałem, w szczególności
w zakresie pozyskanych informacji o tym, iż:
a) pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja
niniejszego zamówienia publicznego z ich wykorzystaniem jest niemożliwa,
b) pojazdy zaoferowane przez Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie
umów leasingu, których wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia
oznaczać będzie niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem,
4. art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, która jest niezgodna z ustawą z uwagi na następujące okoliczności:
a) istnienie pomiędzy członkami Konsorcjum zmowy przetargowej, której skutkiem jest
rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji na rynku i równego traktowania wykonawców,
b) nadużycie przez Konsorcjum pozycji dominującej na rynku, którego skutkiem jest rażące
naruszenie zasad uczciwej konkurencji na rynku i równego traktowania wykonawców,
c) utrudnianie przez Konsorcjum dostępu innym wykonawcom do rynku, którego skutkiem
jest rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji na rynku i równego traktowania
wykonawców,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest
niezgodna z SIWZ z uwagi na następujące okoliczności:
a) niespełnianie przez członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
ni
edysponowanie stosownym potencjałem, albowiem pojazdy zaoferowane przez
Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja niniejszego zamówienia
publicznego z ich wykorzyst
aniem jest niemożliwa,
b) niespełnianie przez członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
niedysponowanie stosownym potencjałem, albowiem pojazdy zaoferowane przez
Konsorcjum są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie umów leasingu, których
wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia oznaczać będzie
niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem,
6. art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, z uwagi na utrudnianie przez Konsorcjum dostępu innym
wykonawcom do rynku, którego skutkiem jest rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji
na rynku i równego traktowania wykonawców,
7. art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, którego
członkowie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, ewentualnie art. 24
ust. 1 pkt 17) Pzp, jak również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, z uwagi na
następujące okoliczności:
a) niespełnianie przez członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
niedysponowanie stosownym potencjałem, albowiem pojazdy zaoferowane przez
Konsorcjum zostały jednocześnie zaoferowane w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przez co jednoczesna realizacja niniejszego zamówienia
publicznego z ich wykorzystaniem jest niemożliwa oraz podania nieprawdziwych informacji
w dokumentacji JEDZ w powyższym zakresie, podczas gdy Konsorcjum nie dysponuje tego
rodzaju potencjałem oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
b) niespełnianie przez członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
niedysponowanie stosownym potencjałem, albowiem pojazdy zaoferowane przez
Konsorcju
m są w jego posiadaniu wyłącznie na podstawie umów leasingu, których
wygaśnięcie przed terminem zakończenia realizacji zamówienia oznaczać będzie
niedysponowanie przez Konsorcjum stosownym potencjałem oraz podania nieprawdziwych
informacji w dokumentacji J
EDZ w powyższym zakresie, podczas gdy Konsorcjum nie
dysponuje tego rodzaju potencjałem oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
8. art. 89 ust. 1 pkt 7d Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której
przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne oraz istotny interes bezpieczeństwa państwa,
z uwagi na: a) naruszenia przez Konsorcjum zasad uczciwej konkurencji na rynku,
b) nadużycie pozycji dominującej, c) utrudnianie dostępu innym przedsiębiorcom do rynku, d)
brak możliwości prawidłowej realizacji zamówienia publicznego przez Konsorcjum.
9. art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z ad. 58 § 1 i 2 i art. 353
oraz art.
387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. z 2017 r., poz. 459 ze zm.,
dalej:
„KC”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która obarczona jest
nieważnością z uwagi na: a) jej sprzeczność z zasadami uczciwej konkurencji na rynku,
b) nadużycie przez Konsorcjum pozycji dominującej, c) utrudnianie przez Konsorcjum
dostępu innym przedsiębiorcom do rynku, d) brak możliwości prawidłowej realizacji
zamówienia publicznego z uwagi na określenie w ofercie świadczenia niemożliwego do
wykonania (dysponowanie przez Konsorcjum pojazdami
wyłącznie na podstawie umów
leasingu oraz udostępnianie pojazdów również w ramach innych zamówień publicznych),
wobec czego oferta Konsorcjum odnosi się do świadczenia pierwotnie niemożliwego do
wykonania,
e) wystąpienie w przedmiocie oświadczenia woli dotyczącego oferty czynności
prawnej z samym sobą (nieważność jednostronnej czynności prawnej),
10. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niedokonanie obowiązkowego wezwania Konsorcjum do
złożenia określonych oświadczeń lub dokumentów mimo, iż
a) złożone przez Konsorcjum dokumenty w zakresie oświadczenia JEDZ cechowały się
wysokim stopniem niekompletności oraz znaczną ilością błędów,
b) Zamawiający pozyskał informacje poddające w wątpliwość spełnianie przez Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu oraz dysponowanie niezbędnym ku temu potencjałem,
albowiem przekazane zostało Zamawiającemu, iż Konsorcjum realizuje za pośrednictwem
wskazanych w niniejszym postępowaniu pojazdów również inne zamówienie publiczne, co
powoduje brak faktycznej możliwości realizacji również niniejszego zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia, pisma procesowego Przystępującego oraz
odpowiedzi na odwołanie. Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego,
ale
dopuszczalności określonych działań ze strony Przystępującego oraz ich oceny
w k
ontekście przepisów przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Nadto, oceny
określonych zaniechań ze strony Zamawiającego, które w ocenie Zamawiającego winien
podjąć Zamawiający w związku z zaistniałymi okolicznościami. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu ósmego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym wypadku, Izb
a podzieliła w całości stanowisko Przystępującego z jego pisma
procesowego. W ocenie Izby, niniejszy przepis
– art. 89 ust.1 pkt 7 d Pzp – nie ma
zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Adekwatne jest stanowisko przytoczone
przez Przystępującego za opinią Prezesa UZP, mimo że archiwalną jak najbardziej
adekwatną („Wyłączenie ustawy przy zamówieniach na uzbrojenie, objętych tajemnicą
państwową oraz jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa”: źródło:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/wylaczenie-ustawy-przy-zamowieniach-na-
uzbrojenie,-objetych-tajemnica-panstwowa-oraz-jezeli-wymaga-tego-istotny-interes-bezpieczenstwa-panstwa
– „Przepis
art. 4 pkt 5 ustawy zawiera pojęcie niedookreślone - "istotny interes bezpieczeństwa
państwa". Jego interpretacji powinien dokonywać zamawiający w procesie stosowania
prawa, mając na uwadze okoliczności faktyczne danej sprawy. Ważne w procesie
stosowania pojęć nieostrych jest to, aby miały one podstawę aksjologiczną, z której wynika
konkretny normatywny imperatyw. Pojęcie nieostre nie może być traktowane jak pojęcie,
które stwarza możliwość traktowania go w sposób dowolny. Na organach stosujących prawo
ciąży więc obowiązek identyfikacji ich treści z uwzględnieniem wartości i standardów
konstytucyjnie chronionych [2)j. W opinii Urzędu, z zamówieniem dotyczącym istotnego
interesu bezpieczeństwa państwa będziemy mieli do czynienia w szczególności, gdy dotyczy
ono takich wartości jak suwerenność, międzynarodowa pozycja, niepodległość,
nien
aruszalność terytorium, obronność państwa.".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dziesiątego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Należy podkreślić, że Odwołujący przy formułowaniu zarzutu zupełnie pominął
okoliczność wezwania przez Zamawiającego w dniu 23.05.2018 r. i dokonanego
uzupełnienia przez Przystępującego – w postaci oświadczenia JEDZ-a członka konsorcjum,
lidera Laguna Sp. z o.o. złożonego 24.05.2018 r. Względem zaś, szczegółowych kwestii
wskazan
ych w odwołaniu. Odnośnie Laguna Sp. z o.o.: a) przywołana str.11 JEDZ-a została
uzupełniona 24.05.2018 r. w zakresie wskazanego braku w odwołaniu; b) str. 12 JEDZ-a
– zarzut jest chybiony – wymóg dotyczył bowiem rocznego -1a), a nie średniego obrotu 1b);
c) str.15 JEDZ-a
– względem średniego rocznego zatrudnienia, w tym wypadku nie było
w ogóle wymogu dotyczącego kwestii zatrudnienia; Odnośnie Inneko Sp. z o.o.: a) str. 12
JEDZ-a - zarzut jest chybiony
– wymóg dotyczył bowiem rocznego -1a), a nie średniego
obrotu 1b); b) 13, 14, 14 - zarzut jest nietrafny
– Odwołujący bowiem nie dostrzegł, że to
Laguna Sp. z o.o.
wykazywała się stosownym doświadczeniem w ramach przedmiotowego
Konsorcjum.
W rezultacie zarzut nie był zasadny; tak w zakresie pierwszej (art. 26 ust.3 Pzp w zw.
z art. 25a ust.1, a w rezultacie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– wobec
nie stwierdzenia błędów i braków w JEDZ-u oraz dokonanego uzupełnienia 24.05.2018 r.),
jak i drugiej dodatkowej podstawy prawnej (art. 26 ust.3 Pzp, a w rezultacie art. 89 ust.1 pkt
1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) wskazanej
używając nomenklatury i wyliczenia
zastosowanego przez Odwołującego w jego odwołaniu na str. 19 odwołania. W zakresie tej
drugiej podstawy
– z uwagi na okoliczności, na które Izba wskazuje przy rozpatrywaniu
kwestii pojazdów, w dalszej części uzasadnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących kwestii wykazywania tych samych pojazdów
w postępowaniu dla Sektora II i III, jak i dla postępowania przetargowego tzw. SG05, Izba
uznała zarzuty w tym zakresie za niezasadnie i podlegające oddalenia.
W zakresie kwestii leasingu, Izba wskazuje za orzeczeniem o sygn. akt: KIO 1232/18
– umowy leasingu nie podlegały badaniu, ani ocenie dokumenty w postaci tych umów,
Zamawiający nie mógł również w toku oceny żądać ich okazania. W rezultacie, Zamawiający
był związany orzeczeniem Izby w tym zakresie, ale także aktualnie obecny skład jest
związany tym wyrokiem. Wszelkie więc zarzuty w tym zakresie Odwołującego są
niezasadne.
Jednocześnie podzieliła stanowisko wynikające z wyroku KIO z 26.03.2018 r., sygn.
akt: KIO 457/18
stwierdzając za wyrokiem KIO z 17.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1379/14, że:
„Przyjęcie argumentacji (…) musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem
potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania
się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy zauważyć, iż przez
umowę dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania
i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje
się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w przypadku umowy
leasingu leasingodawca oddaje rzecz leasingobiorcy do używania albo do używania
i pobierania pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby zarówno
umowa dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający tytuł do
dysponowania wskazanymi autobusami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia bezpośredniego
uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest
podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26
ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc
właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy
leasingobiorcy. W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie
będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, aby
można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 26 ust.
2b Pzp należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego
zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania.”. Podobnie w wyroku
z 08.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2447/14
”.
Jednakże, mimo tych okoliczności Przystępujący przedłożył dowód na rozprawie,
gdzie wykazał, że jest to leasing z wykupem w zakresie pojazdu EURO-5 wykazanego na
potwi
erdzenie wymogu Zamawiającego sformułowanego w SIWZ.
Jednocześnie, Przystępujący wykazał dowodami złożonymi na rozprawie, że nie
uzyskał zamówienia w postępowaniu przetargowym na Sektor II, wykazał także dowodami,
że w postępowaniu przetargowym tzw. SG05 „wymagano 2 pojazdy, a wykazano 4”, istnieje
więc możliwość ewentualnego przekierowania na potrzeby niniejszego przetargu, jest też
tam, co wykazał Odwołujący dowodem w postaci - umowy z podwykonawcą –
podwykonawca, który zgodnie z § 5 ust. 3 tej umowy jest także zobowiązany do realizacji
tamtego zamówienia „sprzętem właściwym dla danych usług”. Nadto, w postępowaniu
przetargowym
SG05 nie było identyfikacji, jak w niniejszym postępowaniu (także złożył
dowód ogłoszenie o zamówieniu na ta okoliczność).
Z umo
wy Zamawiającego z przyszłym Wykonawcą wynika (wzoru umowy – zał. nr 8
do SIWZ)
– tak możliwość zastąpienia pojazdu (pojazd zastępczy - § 4 ust. 2 pkt 4 wzoru
umowy), kontrolowanie pojazdów przez Zamawiającego w wielu aspektach – co jest
związane z wysokimi karami umownymi (np.: § 11 ust.1 pkt 5; § 11 ust. 2 pkt 12, 17 i 18
wzoru umowy), jak i generalnej kontroli
– stosowanych sprzętów i urządzeń (§ 16 ust.1
zdanie pierwsze - wzoru umowy),
dopuszczalne jest podwykonawstwo (§ 9 ust. 1 wzoru
umowy), a nawet z
miana w tym zakresie (§ 9 ust. 4 wzoru umowy).
Dodatkowo, Izba
podkreśla, że zgodnie z orzeczeniem o sygn. akt: KIO 1232/18 –
stwierdzono nadwyżkę w zakresie pojazdów EURO 5 – wymóg dotyczył jednego,
a ostatecznie do punktacji wykazano 2
– a „2 inne zawierały błędy w tablicach
rejestracyjnych”.
Należy również podkreślić, że Zamawiający w niniejszym postepowaniu nie zastrzegł
wyłączności w zakresie wykazywanego sprzętu, w tym wypadku pojazdów, jak i nie
skorzystał z możliwości jakie daje art. 22 d ust. 2 Pzp (który ma charakter fakultatywny).
Przy czym, za ostatecznie roz
strzygające Izba uznała, istotną kwestie tego rodzaju,
że jak wynika, z wzoru umowy (§ 1 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy) oraz tzw. SOPZ, czyli
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (zał. nr 1 do SIWZ) istnieje możliwość
ewentualnego
dostosowania harmonogramu z uwagi na godziny odbioru odpadów między
6-22.00 /Rozdz. III pkt 5, ppkt 5.1. 2) lit. c) i d)
– zał. nr 1 do SIWZ – SOPZ (str. 9)/.
Nadto, Izba wskaz
uje, że podziela generalne prawo Wykonawcy do występowania
w kilku post
ępowaniach przetargowych (Laguna Sp. z o.o. – w postępowaniu przetargowym
tzw. SG05 występowała samodzielnie, a nie w konsorcjum), z tym zastrzeżeniem, że
każdorazowo należy uwzględniać różne stany faktyczne oraz wymagania Zamawiających,
w tym postępowaniu, z uwagi na okoliczności wymienione powyżej nie można takiego
działania jakie miało miejsce oceniać negatywnie.
W konsekwencji (
używając nomenklatury i wyliczenia zastosowanego przez
Odwołującego w jego odwołaniu na str. 17), Izba stwierdza, iż nie ma miejsca naruszenie
przez Zamawiającego: art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp (zarzut pierwszy), ani art. 24 ust.1 pkt 16, czy
17 Pzp (zarzut drugi), ani art. 87 ust.1 Pzp (zarzut trzeci), ani art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp (zarzut
piaty),
jak i art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp (zarzut siódmy – tiret pierwszy), czy też art. 89 ust.1 pkt 5
Pzp w zw. z art. 24 ust.1 pkt 16, czy 17, jak i 12 Pzp (zarzut siódmy – tiret drugi).
Nadto, Zamawi
ający nie naruszył – art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw.
z art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 353
KC oraz art. 387 § 1 KC (zarzut dziewiąty) – albowiem nie
jest to świadczenie niemożliwe do realizacji, chociażby z uwagi na możliwość dostosowania
harmonogramu, na co Izba wskazywała powyżej. Podkreślenia przy tym wymaga, że
niemożliwość świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 KC dotyczy niemożliwości
o charakterze obiektywnym, nie zaś niemożliwości subiektywnej, w tym przypadku leżącej po
stronie danego wykonawcy. Niemożliwość świadczenia zachodzi wówczas, gdy świadczenia
w ogóle nie można wykonać, nie zaś w sytuacji, gdy dany wykonawca nie jest go w stanie
wykonać. Już z tego powodu przedmiotowy zarzut należy uznać za niezasadny. Niezależnie
od powyższego, jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, niemożliwość
wykonania świadczenia przez Przystępującego nie została wykazana (podobnie w wyroku
KIO z 07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1439/18).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących wejścia Inneko Sp. z o.o. (obsługującego
jednocześnie RIPOK) w konsorcjum z prywatnym przedsiębiorca jako porozumienie
naruszające zasady uczciwej konkurencji na rynku, Izba uznała zarzuty w tym zakresie za
niezasadnie i podlegające oddalenia.
W tym zakresie, Izba odniesie się do obaw Odwołującego oraz jego argumentacji
przedstawionej w odwołaniu oraz na rozprawie.
Względem obaw Odwołującego, co do możliwości kształtowania polityki cenowej na
rynku
– Izba w tym zakresie wzięła pod uwagę przede wszystkim dowody złożone przez
Zamawiającego na rozprawie, tj. 3 (trzy) tej samej treści prognozy cenowe, co do stawek za
odpady
, uznając że przeczą one tym obawom i negatywnym założeniom Odwołującego.
W
zględem obaw Odwołującego, co do możliwości ustanowienia preferencyjnych
wyłącznie dla członka konsorcjum (lidera) – Laguna Sp. z o.o. - reguł dotyczących określenia
stawek za zagospodarowanie odpadów - Izba w tym zakresie wzięła pod uwagę przede
wszystkim
dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie, tj. 12 (dwanaście) kopii
umów z lat 2014 - 2018 zupełnie przeczących tej założonej przez Odwołującego tezie,
jak i na art. 9 l ust. 1- 3 ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1454) zwany dalej:
„ustawą o ucipg”: „1. Prowadzący
regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych
mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność
w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z g
miną organizującą odbieranie
odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
2. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych lub w innych przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach, uniemożliwiających przyjmowanie zmieszanych odpadów
komunalnych lub odpadów zielonych od podmiotów odbierających odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do
zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami.
3. Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana
jako instalacja przewidziana do zastępczej obsługi tego regionu, jest obowiązany przyjąć
przekazywane do tej instalacji odpady. Przepis ust. 1 stosuje się.”
– kształtujący obowiązek ustawowy RIPOK-u zawarcia umowy ze wszystkimi,
z jednoczesnym wynikającym z art. 9 m ustawy o ucipg: „Prowadzący regionalną instalację
do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu
odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić kalkulację
kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania,
w terminie 7 dni od dnia jego złożenia.”
obowiązkiem ustawowym – przedstawienia kalkulacji kosztów zagospodarowania na
żądanie danego podmiotu (w konsekwencji - stawki są jednakowe dla wszystkich).
Względem wskazania przez Zamawiającego danego RIPOK-u w SIWZ – Izba w tym
zakresie wzięła pod uwagę, że jest to obowiązkiem ustawowym:
art. 6 d ust. 4 pkt 1 ustawy o ucipg
: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku
sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa w niej
w szczególności:
1) wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych oraz
odpadów zielonych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych;(…)”;
art. 6 d ust. 4 pkt 5 ustawy o ucipg:
„Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku
sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa w niej
w szczególności: (…)
5) instalacje, w szczególności regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku przetargu na odbieranie odpadów od
właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie -
w przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku
niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających
przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest
wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;(…)”
art. 9 e ust.1 ustawy o ucipg:
„1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości:
1) selek
tywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem
innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie
z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach;
2) zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do
regionalnej instalacji do przetwarzani
a odpadów komunalnych.” (ten ostatni przepis
ogranicza prawo przekazania odpadów, wyłącznie do określonego typu instalacji, tj.
obowiązek ustawowy przekazywania odpadów zmieszanych i zielonych do RIPOK-u). Nadto,
jest jeszcze wymóg zawarcia umowy z RIPOK-iem przez Wykonawcę – art. 17 ustawy
z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 992) (z uwagi na hierarchie
sposobów postępowania z odpadami).
Względem ewentualnej możliwości zawarcia umowy bezpośrednio przez
Zamaw
iającego z RIPOK-iem na zagospodarowanie odpadów – należy rozpatrywać
w kontekście – art. 6 d ust.1 ustawy o ucipg: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na
odbieranie
i zagospodarowanie tych odpadów.”. Decyzja o udzieleniu zamówienia
publicznego wyłącznie na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie
i zagospodarowanie odpadów należy do Zamawiającego.
Nadto, Izba zgadza się, ze stanowiskiem Przystępującego, zgodnie z którym
w
ładztwo administracyjne nad odpadami komunalnymi sprawuje gmina, a nie RIPOK (wyrok
NSA o sygn. akt: II OSK 593/16)
, twierdzenia więc Odwołującego z odwołania, że Inneko Sp.
z o.o. pełniło lub pełni w przedmiotowym postępowaniu funkcję administracyjną (publiczną)
są błędne. Nie jest też niedozwolonym wspieraniem finansowym Laguna Sp. z o.o. wpłata
wadium w postępowaniu przetargowym przez Inneko Sp. z o.o., ale dopuszczalnym
działaniem zgodnie z którym członkowie konsorcjum mogą określić swoje obowiązki
w zakresie złożonej wspólnie oferty w określony sposób np. poprzez ustalenie kto poniesie
koszty związane z wpłatą wadium, tym bardzie jeśli istotą zawarcia konsorcjum był udział
w kilku post
ępowaniach przetargowych, tak dla Sektora II i III.
Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że zarzuty o preferowanie konsorcjum w skład
którego wchodzi RIPOK, przez Zamawiającego nie są zgodne ze stanem faktycznym, gdyż
dopiero na skutek wyroku KIO z 09.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1232/18 Za
mawiający wybrał
ofertę przedmiotowego Konsorcjum, jako najkorzystniejszą w ramach postępowania
przetargowego dla Sektora III, nadto z
awiązanie niniejszego konsorcjum nie pozwoliło
uzyskać mu takiej przewagi konkurencyjnej na rynku odpadów, aby jego oferta została
uznana jako najkorzystniejsza także w ramach postępowania przetargowego dla Sektora II
(zgodnie z dowodem złożonym przez Przystępującego – ogłoszeniem o udzieleniu
zamówienia – został wybrany w tym sektorze zupełnie inny Wykonawca), czy też pierwotnie
dla Sektora III.
Względem obaw Odwołującego, co do ryzyka dotyczącego recyklingu - § 11 ust. 4
pkt 1 wzoru umowy:
„nieosiągnięcie w okresie obowiązywania umowy wymaganych
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, w wysokości stanowiącej iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady
komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2017 r. poz. 519 ze zm.), i brakującej
masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego
poziomu recyklingu, wymaganego w danym roku kalendarzowym do uzyskania minimalnego
procentowego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych”, odpadów innych niż objętych przedmiotem umowy - § 11 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy:
„za dostarczenie do RIPOK, w ramach usługi realizowanej dla Zamawiającego,
odpadów innych niż objęte przedmiotem umowy – w wysokości 10.000,00 zł za każdy
przypadek”, karty przekazania odpadów - raporty z § 5 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy:
„1. Wykonawca odpowiada wobec Zamawiającego za wady fizyczne i prawne ujawnione
w związku z realizacją przedmiotu umowy, w szczególności gdy: (…)
3) raporty stanowiące załącznik nr 9 do SOPZ nie zawierają kompletnych informacji, lub
zawierają informacje nieaktualne lub niezgodne z rzeczywistym stanem (…)”; § 7 ust. 3
wzoru umowy:
„Po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego Wykonawca
dostarczy Zamawiającemu, do 10 dnia każdego miesiąca, za poprzedni miesiąc, dokumenty
wymienione punkcie III.7.10.) załącznika nr 1 do SIWZ – SOPZ.” (czyli z pkt III. 7.10 – po
miesięcznym okresie rozliczenia - raport o ilości odebranych odpadów komunalnych oraz
inne raporty szczegółowe tam wymienione), to zgodnie z § 10 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy:
„porównania ilości odebranych przez Wykonawcę odpadów z raportami otrzymanymi
z RIPOK;
w przypadku zaistnienia rozbieżności w rodzaju i ilości dostarczanych odpadów,
decydujące znaczenie ma raport z RIPOK” (decyduje więc RIOPK, ale Zamawiający ma
prawo
kontroli poprzez bezpośrednią obserwację i analizę dokumentów, z obowiązkiem ich
wydania
przez Wykonawcę na jego żądanie - § 10 ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający
będzie dokonywał kontroli poprzez bezpośrednią obserwację w terenie sposobu realizacji
przez Wykonawcę usług oraz poprzez analizę dokumentów, które Wykonawca zobowiązany
jest udostępnić Zamawiającemu na jego żądanie, jak również na podstawie systemu
pozycjonowania satelitarnego GPS
”.). Nadto, Wykonawca ma prawo wniesienia odwołania
od protokołu kontroli, na co Odwołujący nie wskazywał na rozprawie (§ 10 ust. 6 wzoru
umowy:
„Wykonawcy przysługuje prawo wniesienia, w formie pisemnej, odwołania od
ustaleń zawartych w protokole z kontroli. Odwołanie wraz z uzasadnieniem Wykonawca
wnosi do Zamawiającego w terminie do 7 dni roboczych, licząc od dnia otrzymania protokołu
z kontroli. Wyżej wymienione odwołanie Zamawiający rozpatrzy w terminie 7 dni roboczych
od otrzymania odwołania Wykonawcy. Zamawiający ma prawo naliczyć kary umowne,
adekwatne do skali i rodzaju popełnionego uchybienia, które szczegółowo zostały określone
w § 11 niniejszej umowy.”).
W ocenie Izby, brak jest także dostatecznych podstaw, aby uznać, że umowa
konsorcjum została zawarta dla pozoru, a nie było jej celem gospodarczym chęć uzyskania
zamówienia publicznego dla Sektora II i III, jak stoi w preambule, czy też w § 1.
Izba wzięła w tym zakresie także pod uwagę, że Inneko Sp. z o.o. - dysponuje
zintegrowanym pozwoleniem
– decyzją, która obejmuje także transport i zbieranie (JEDZ –
Cz. IV A, oraz pkt 7.2 decyzji w ramach pkt 7:
„12. Punkt 7, określający warunki prowadzenia
działalności w zakresie zbierania i transportu”. Jednocześnie, wiąże członków konsorcjum
odpowiedzialność solidarna (art. 141 Pzp), co sprawia, że Zamawiający może od każdego
z jej członków żądać wykonania umowy. Przedstawione powyżej kwestii zostały
przedstawione w zakresie obaw Odwołującego co do ryzyka prawidłowego wykonania
umowy.
Zamawiający przedstawił także na rozprawie dowody, że RIPOK-i brały co do zasady
wcześniej już udział jako członkowie konsorcjum w innych postępowaniach w kraju na rynku
odpadów i było to przedmiotem kontroli NIK-u: „bez zastrzeżeń dotyczących konkurencji”.
Jednocześnie, należy zgodzić się w tym miejscu, że w samym odwołaniu – kwestionowany
jest udział RIPOK-u w konsorcjum jako takim, dopiero na rozprawie pod wpływem
przedłożonych dowodów Odwołujący zmodyfikował zarzuty, twierdząc, że kwestionuje udział
RIPOK-u w konsorcjum w sytuacji, gdy w danym regionie jest tylko jeden RIPOK. Izba
wskazuje za art. 192 ust. 7 Pzp, że nie może rozpoznawać zarzutu, którego nie było
w odwołaniu.
Należy zgodzić się także, że co do zasady, że data aneksu nr 2 do umowy
konsorcjum może w pierwszej chwili budzić wątpliwości, jednakże Izba przeanalizowała treść
tego aneksu
i potwierdziła, że zasadniczym powodem jego zawarcia, nie było odwołanie jako
takie, ale konieczność uregulowania sytuacji, gdy konsorcjum będzie realizować zamówienie
wyłącznie dla Sektora III, gdyż aneks nr 1 z 18.06.2018 r. przewidywał sytuację, gdy
wyłącznie będzie realizowane zamówienie dla Sektora II lub oba dla Sektora II i III. Kwestia
zaś, zabezpieczenia należytego wykonania umowy dotyczy raczej kwestii związanej
z zawarciem umowy, więc zasadnym wydaje się aktualny etap postępowania. Odwołujący
analizuje umowę konsorcjum tak pierwotną, jak i kolejne jej aneksy w oderwaniu od
pierwotnego celu gospodarczego, jaki przyświecał członkom konsorcjum, jak i dynamicznych
zmian
jakie zachodziły w postępowaniu dla Sektora III (pierwotny wybór – 11.06.2018 r.,
wyrok KIO z 0
9.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1232/18, nowy wybór – 24.07.2018 r.) i dla
Sektora II (ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane – Dz. Urz. O. P. W. E. za nr
2018/S 130 - 297032 z 10.07.2018 r.). Odbiera
prawo członkom konsorcjum możliwości
reagowania na zaistniałe okoliczności i uwzględniania, że zmieniał się w toku status jego
oferty w podstępowaniu dla Sektora III, a w postępowaniu dla Sektora II ostatecznie wybrano
– firmę Eneris Surowce S.A.
Jednocześnie, w ocenie Izby, zawarcie konsorcjum nie jest naruszeniem prawa
konkurencji, gdyż jego uczestnicy nie byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę – patrz
RIPOK. Nie mogliby też ze sobą konkurować – patrz RIPOK (Inneko Sp. z o.o.)/Laguna Sp.
z o.o.
Odwołujący widzi jedynie sporną kwestie jednowymiarowo wobec Laguna Sp. z o.o.
zupełnie ignorując sytuacje Inneko Sp. z o.o. Celem zawarcia konsorcjum był udział nie
w jednym,
ale w dwóch postępowaniach przetargowych – tak dla Sektora II, jak i III.
Niewątpliwie doświadczenie w tego rodzaju realizacjach, jak było oczekiwane przez
Zamawiającego miała jedynie Laguna Sp. z o.o., nawet mimo pozwolenia na transport
i wpisania w KRS-ie:
„zbieranie odpadów” – Inneko Sp. z o.o. W zakresie polisy –
„wymaganego ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę 1 mln” (dotyczyło to tak postępowania przetargowego dla Sektora II
/informacja ogólnie dostępna - ogłoszenie Dz. Urz. O. P. W. E. za nr 2018/S 072 - 159970
z 13.04.2018 r.), jak i III.
Z tych też względów należy kwestie polisy rozpatrywać
w kontekście obu postępowań. Jednocześnie, Izba wskazuje za zupełnie błędny i oderwany
od wymogu dotyczącego ubezpieczenia, zarzut Odwołującego zawarty w odwołaniu, który
zupełnie pomijają kwestie tego rodzaju, że Inneko Sp. z o.o. przedstawiło polisę w zakresie
prowadzonej działalności, w tym zbierania odpadów, gdyż tak ma wpisane m.in. jako
przedmiot działalności w KRS (Dział 3 poz. 2 str. 5 z 9), nie tylko obróbkę i usuwanie
odpadów innych niż niebezpieczne. Świadczy to więc dodatkowo o tym, że Inneko Sp. z o.o.
mogło prowadzić działalność w zakresie zbierania odpadów (choć informacja w KRS-ie ma
generalnie charakter informacyjny), transpo
rtu, ale nie mogła samodzielnie złożyć oferty
z uwagi na brak stosownego doświadczenia. Z kolei polisa Laguna Sp. z o.o. nie dotyczy
jedynie sprzętu, jak twierdzi pochopnie Odwołujący w swoim odwołaniu.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej
konkurencji, tak z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami
pośrednimi: „nie wystąpiły bowiem one w odpowiedniej wadzę i ilości”.
Zarówno bowiem według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia
(zmowy przetargowej
), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np.
w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie
wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne
wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie
wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być
dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów
(domniemania faktyczne) /wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, z 23.12.2013 r.,
sygn. akt: KIO 2851/13, z 15.01.2013 r., sygn. akt KIO
2865/12, czy też 20.03.2013 r., sygn.
akt KIO 517/13
– za wyrokiem KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 423/16/.
Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 wskazał, że sąd
ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art.
231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie
narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej.
Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub
pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona
ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań.
Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest
dopuszczone w orzecznictwie.
W konsekwencji (
używając nomenklatury i wyliczenia zastosowanego przez
Odwołującego w jego odwołaniu na str. 14-15), Izba stwierdza, iż nie ma miejsca naruszenie
przez Zamawiającego: art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7) UOKiK (zarzut czwarty
– tiret pierwszy); ani art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 5) UOKiK (zarzut czwarty
– tiret drugi); ani
art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 UZNK
(zarzut czwarty
– tiret trzeci); ani art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.
1 UZNK
(zarzut szósty); ani art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58
§1 i 2 KC i art. 353
KC w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 UZNK oraz art. art. 9 ust. 1,
art. 9 ust. 2 pkt 5),
art. 6 ust. 1 pkt 7) UOKiK (zarzut dziewiąty).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dziewiątego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
I
zba podnosi, że wbrew pozorom Konsorcjum, to nie jest jeden do jednego ten sam
podmiot. Jest to zupełnie nowy twór prawny (choć nie ma on osobowości prawnej), który
powstał na czas realizacji określonego zadania, występuje on wobec Zamawiającego, jako
całość (jest też odpowiedzialny solidarnie). „W szeregu aktów prawnych posługujących się
pojęciem konsorcjum brak jest jego definicji. Co więcej, ustawa, która w praktyce najczęściej
znajduje za-
stosowanie wobec konsorcjów, tj. ustawa z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, w ogóle się nie posługuje tym terminem; powszechnie jest zaś ono używane we
wszelkich opracowaniach dotyczących tego aktu, a także w odnoszącym się do niego
orzecznictwie sądowym i administracyjnym. (…) Najbardziej ogólnie konsorcjum można
zdefiniować jako formę organizacyjną kooperacji gospodarczej - formę współpracy dwóch lub
więcej podmiotów, celem realizacji pewnego wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego.
Oczywiście taki poziom „ogólności” tej definicji powoduje, że obejmować ona może również
inne rodzaje współdziałania, które wcale konsorcjami nie są, jednak pojęciem tym obejmuje
się tak szeroką gamę różnych zjawisk gospodarczych, że nie sposób określić je jednym,
zwięzłym zdaniem tak, aby w wystarczający sposób odróżnić je od pozostałych form. W tym
celu niezbędne jest dokonanie pewnych klasyfikacji i wskazanie poszczególnych odmian
konsorcjów, zastrzegając jednocześnie, że różni (nieliczni zresztą) przedstawiciele polskiej
doktryny prawniczej, którzy dotąd zajmowali się tą materią, przedstawiają ją w sposób
odmienny i nie są zgodni co do niektórych, często bardzo istotnych jej aspektów.
W literaturze dotyczącej powyższego przedmiotu odnaleźć można szereg prób zdefiniowania
konsorcjum. I tak, konsorcjum j
est określane jako związek o charakterze najczęściej
przejściowym, zorientowanym na współdziałanie przedsiębiorstw w dotychczasowej
dziedzinie rozwoju (na drodze inwestycyjnej) lub podejmowanie nowej działalności, bądź też
na współdziałanie w realizacji wielkich operacji finansowych. To typ powiązania między
przedsiębiorstwami stanowiący przejaw wspólnej działalności w celu realizacji, na wspólne
ryzyko i na podstawie solidarnej odpowiedzialności, określonych konkretnych efektów, takich
jak np. budowa elekt
rowni, autostrady lub przeprowadzenie emisji pożyczki. Istotą
konsorcjum jest zatem okolicznościowa wspólnota interesów ustanowiona między
samodzielnymi przedsiębiorstwami na okres potrzebny do zrealizowania zamierzonego celu.
Czas trwania konsorcjum zależy od tego celu. W nowszej literaturze dotyczącej konsorcjów
używa się częściej pojęcia umowy konsorcjalnej, akcentując w ten sposób jej funkcję
regulującą, a nie organizacyjną. Umowa konsorcjalna określana jest jako szczególny rodzaj
umowy o wspólne działanie przedsiębiorców, inaczej umowy joint yenture, w której
zobowiązują się oni do wspólnego działania celem urzeczywistnienia określonego
przedsięwzięcia gospodarczego, na zasadzie wspólnego odnoszenia korzyści i wspólnego
ponoszenia ryzyka. Z całości klasy umów joint venture umowa konsorcjalna wyróżnia się
tym, że jej przedmiotem jest konkretne przedsięwzięcie gospodarcze, np. wybudowanie
autostrady, emisja akcji itd. Współpraca uczestników konsorcjum nie ma więc stałego
charakteru, aczkolwiek czasem może trwać bardzo długo (np. konsorcjum dla budowy
dużego obiektu przemysłowego). Nie oznacza to jednak tymczasowości współpracy”
(Karolina
Muchowska-Zwara:
„Prawne
problemy
funkcjonowania
konsorcjów
uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych”; źródło:
http://www.ksiegarnia.beck.pl/media/product_custom_files/1/3/13087-prawne-problemy-funkcjonowania-konsorcjow-
uczestniczacych-w-obrocie-regulowanym-przez-prawo-zamowien-publicznych-karolina-muchowska-zwara-darmowy-
fragment.pdf
Dodatkowo za wyrokiem KIO z 09.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1232/18:
„instytucja
konsorcjum jest nieunormowana w tym sensie, że Kodeks cywilny nie reguluje umowy
konsorcjum. Jej zawarcie możliwe jest w oparciu o wynikającą z art. 353
k.c. zasadę
swobody umów. Istota konsorcjum polega na przyjęciu przez jego członków zobowiązania do
współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie
oznaczonych w umowie działań. Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy pzp wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dokonując czynności względem pełnomocnika, zamawiający dokonuje jej zatem ze skutkiem
dla wszystkich konsorcjantów. Co istotne, powołanie reprezentanta nie pozbawia
poszczególnych członków konsorcjum prawa do osobistego działania. Przez wzgląd na
powyższe w doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do
spółek cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak
spółka cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie
powstaje osobny byt prawny
– zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają
jedynie podmioty tworzące konsorcjum. Komentowany przepis nie reguluje natomiast
sytuacji niepowołania przez konsorcjantów owego pełnomocnika, będąc regulacją, której
naruszenie de facto pozbawione jest sankcji. (tak też: Skubiszak-Kalinowska Irena,
Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany 2018)”.
Nadto, tak czy inaczej liderem jest
– Laguna Sp. z o.o. Z tych względów obawy
Odwołującego są zbyt daleko idące, gdyż kwestia ta nie jest dokładnie taka jak przedstawiał
to Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie. Na pewno nie można mówić o nieważności
jednostronnej czynności prawnej, skoro nie zawiera się umowy sensu stricte z RIPOK-iem,
ale innym podmiotem, tj. konsorcjum jako takim
, którego wiąże odpowiedzialność solidarna
wobec Zamawiającego – art. 141 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W dniu 24.08.2018 r. Odwołujący po godz. 16:00 (przed planowanym ogłoszeniem
orzeczenia w tym dniu
– pierwotnie o godz. 16:30) - przesłał na piśmie wniosek o otwarcie
na nowo rozprawy w trybie art. 191 ust. 3 Pzp. A
następnie odroczenie rozprawy. Izba w tym
zakresie wydała oddzielne pisemne postanowienie z 28.08.2018 r. o oddaleniu niniejszego
wniosku (w aktach sprawy)
, uprzednio odraczając ogłoszenie orzeczenia na dzień
28.08.2018 r. godz. 15:30. W tym zakresie
Odwołujący uzasadniał powyższy wniosek
wystąpieniem niezwykle istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia przez KIO niniejszej
sprawy okoliczności, przejawiających się w podjęciu w dniu 23 sierpnia 2018 r. czynności
przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Delegatura we Wrocławiu)
zwanego dalej:
„Prezesem UOKiK” wobec istnienia po stronie ww. organu kontroli
podejrzenia naruszenia przez Laguna sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. oraz Inneko
sp. z o.o.
z siedzibą w Gorzowie Wlkp. przepisów UOKiK. Załączono pismo z dnia 23
sierpnia 2018 r. od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we
Wrocławiu. Jak również korespondencje e-mailową z 24 sierpnia 2018 r. z Prezesem
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu. Oddając wniosek
Izba m.in.
wskazała: „że samo złożenie zawiadomienia do Prezesa UOKiKO, co miało
miejsce jak wynika
z załączonego do wniosku pisma w dniu 26 lipca 2018 r. jest
niewystarczające ze względu na autonomie Krajowej Izby Odwoławczej co do
r
ozstrzygnięcia w zakresie ochrony konkurencji która jest właściwa w zakresie zamówień
publicznych.”. Nadto, wskazując za wyrokiem Sądu Okręgowego w Toruniu z 17 lipca
2017 r., sygn. akt: VI Ga 95/17:
„(…) Sąd Okręgowy w tym składzie w pełni aprobuje
stanowisko przeważające w orzecznictwie KIO, w świetle którego przy ocenie, czy dane
działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy brać pod
uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów (vide: wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2865/12; wyrok z dnia 3 marca 2014 r., sygn. akt KIO 309/14; wyrok z dnia 23 grudnia 2013
r., sygn. akt KIO 2851/13; wyrok z 7 kwietnia 2016 r., sy
gn. akt KIO 423/16). (…) Na gruncie
art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w doktrynie wskazuje się natomiast, że uznanie konkretnego czynu
za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało,
oraz zakwalifikowania go jako konkretne
go deliktu ujętego w Rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (P.
Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2016 r., s.828). Tym
samym w ocenie Sądu, jak już wskazano wyżej, nie można wykluczyć sytuacji, w której delikt
opisany w art. 6 ust. 1 u.o.k. i k. będzie jednocześnie odpowiadać hipotezie z art. 3 ust. 1
u.z.n.k. lub z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Przemawia to dodatkowo za trafnością przedstawionego
wyżej stanowiska, zgodnie z którym przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
należy interpretować w powiązaniu z regulacjami zawartymi w ustawie o ochronie
konkurencji i konsumentów. Rację ma wobec tego skarżący Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, że Izba była zobowiązana do zbadania w ramach postępowania
odwoławczego, czy rzeczywiście oferta konsorcjum, którego liderem jest (...) sp. z o.o. we W.
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w związku z art. 6 ust. 1 u.o.k. i k.”. Jednocześnie podkreślając, że: „(…) wniosek
de facto nie sprowadza się do otwarcia na nowo rozprawy, ale jej bezterminowego
odroczenia.”. Wyjaśniając zarazem, że: „Z załączonej korespondencji e-mailowej z 24
sierpnia 2018 r. z
Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we
Wrocławiu – wynika, że mamy do czynienia, że wszczęciem postepowania wyjaśniającego,
które może trwać do 4- 5 miesięcy. Dopiero od jego rezultatu uzależnia się podjęcie
ewentualnych dalszych
kroków prawnych o czym zainteresowani zostaną powiadomieni.
Izba związana jest terminami wynikającymi z Pzp (…)”. Przypominając zarazem, że: „(…)
zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp -
Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego
przekonania,
na
podstaw
ie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
W przedmiotowej sprawie, Izba opierając się na powyższym, dokona oceny zebranego
w sprawie materiał dowodowy i wyda orzeczenie w sprawie.”.
W dniu 28
.08.2018 r. Odwołujący po godz. 15:00 (przed planowanym ogłoszeniem
orzeczenia w tym dniu
– o godz. 15:30) - przesłał na piśmie drugi wniosek o otwarcie na
nowo rozprawy w trybie art. 191 ust. 3 Pzp.
A następnie odroczenie rozprawy i skierowanie
w konsekwencji do TSUE pytania prejudycjalnego:
„Czy art. 2 ust. 1 lit. b) Dyrektywy Rady
89/665/EWG z 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzi
elania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U.UE.L.1989.395.33
ze zm.) należy intepretować w ten sposób, że przepis ten daje możliwość krajowemu
organowi odpowiedzialnemu za rozpoznanie procedury odwoławczej w zamówieniach
publicznych dok
onywania oceny, czy doszło do naruszenia przepisów z zakresu ochrony
konkurencji i konsumentów w przypadku, jeżeli żaden przepis krajowy nie wprowadza
takiego uprawnienia na rzecz powyższego organu?”. Izba w tym zakresie, działając
w
porozumieniu z całym składem orzekającym, wydała w protokole we fragmencie
dotyczącym ogłoszenia orzeczenia z 28.08.2018 r. postanowienie o oddaleniu niniejszego
wniosku.
Odwołujący we wniosku podnosił kwestie luki kompetencyjnej pomiędzy KIO oraz
UOKIK,
przedstawiał Prezes UOKiK jako centralny organ administracji rządowej właściwy
w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów; z kolei KIO jako organ właściwy do
rozpoznawania naruszeń Pzp, akcentował możliwość zaistnienia rozbieżności rozstrzygnięć
KIO i UOKiK (teoretyczną potencjalną możliwość rozbieżności rozstrzygnięć, dywagacje na
temat kwestii dowodowych w kontekście ewentualnego uwzględnienia odwołania przez KIO
i ograniczonych środków dowodowych i procesowych po stronie Odwołującego,
konsekwencje stwierdzenia przez UOKiK naruszenia, wzajemny negatywny
wpływ
jednocześnie toczących się postępowań przed KIO oraz Prezesem UOKiK), podnosił
niejasność przepisów co do określenia podmiotu właściwego do orzekania o naruszeniu
konkurencji w ramach zamówień publicznych (w ich ramach także podniósł że tak dyrektywa
2014/24/UE z 26.02.2014 r., jak i dyrektywa 89/665/EWG z 21.12.1989 r. nie regulują
zagadnień badania przez organ krajowy /KIO/ w ramach zamówienia publicznego kwestii
naruszeń konkurencji). Następnie, odnosił się do konieczności skierowania do TSUE pytania
prejudycjalnego
– podnosząc, że: „Celowością powyższego działania jest bowiem
stwierdzenie, czy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j, Dz. U. z 2018 r., poz. 419) w zw. z
art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w oparciu o
brzmienie Dyrektywy Rady 89/665/EWG, Krajowa Izba Odwoławcza:
a)
jest zobowiązana, albo
b) może, albo
c) nie jest uprawniona,
do dokonywania w ramach zamówień publicznych oceny, czy doszło do naruszenia
przepisów z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów. Jak już zostało wspomniane,
kwestia ta jest kluczowa dla możliwości oraz efektywności korzystania przez przedsiębiorców
ze środków ochrony prawnej w ramach zamówień publicznych. Ponadto zagadnienie
niewystarczającej ochrony zamówień publicznych przed naruszaniem konkurencyjności oraz
wolnego rynku jest obecnie przedmiotem szerokich dyskusji na poziomie Unii Europejskiej.
(…)”. W dalszej części wskazywał, tak jak na rozprawie na następcze czynności konsorcjum
potwierdzające zarzuty odwołania – przywołał: - § 7 ust. 4 umowy konsorcjum z dnia 18 maja
2018 r., zgodnie z k
tórym strony umówiły się ponosić koszty zabezpieczenia umowy
w ramach niniejszego przetargu proporcjonalnie do podziału zadań oraz - § 4 ust. 1 lit. a)
umowy konsorcjum
z dnia 18 maja 2018 r., zgodnie z którym strony umówiły się podzielić
między siebie realizacją zamówienia w części równej według pojemności pojemników na
danym sektorze (w zależności od wygrania przetargu na danym sektorze).
Izba
oddalając wniosek postanowiła konsekwentnie, jak przy pierwszym
postanowieniu
także z 28.08.2018 r. Należy bowiem stwierdzić, że wyrok Sądu Okręgowego
w Toruniu z 17 lipca 2017 r., sygn. akt: VI Ga 95/17,
był orzeczeniem ze skargi Prezesa UZP
na postanowienie KIO z 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 662/17
zgodnie z którym: „Skoro
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu, lub nie - deliktów
określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, tym samym należało
stwierdzić, że do rozpoznania odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, zachodzi zatem obligatoryjna przesłanka odrzucenia odwołania,
wymieniona
w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.”. Jak więc wynika z powyższego, sądy
powszechne są przeciwnego zdania niż Odwołujący, który złożył oba wnioski. Nie
dostrzegając żadnej luki kompetencyjnej. Nadto, podobne stanowisko, jak przywołanego sądu
ma także Prezes UZP, w ramach uzasadnieniu skargi Prezesa UZP /za wskazanym
wyrokiem:
„(…)przedstawił szerszą argumentację odnoszącą się do poszczególnych zarzutów
zawartych w jej petitum.
(…) Jego zdaniem nie budzi wątpliwości, iż zamawiający miał
obowiązek stosowania przepisów ustawy p.z.p., a zamówienie było zamówieniem publicznym
w rozumieniu art. 2 pkt 13 p.z.p. Zamawiający zastosował się do w/w obowiązku
i przepro
wadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stosując przepisy p.z.p.
W tej sytuacji, według skarżącego, czynności (lub zaniechania) zamawiającego w niniejszym
postępowaniu mogą podlegać kontroli Izby w ramach postępowania odwoławczego zgodnie
z art. 180 ust. 1 p.z.p. Skoro zatem w sprawie miały zastosowanie przepisy p.z.p., to w ocenie
skarżącego brak było podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o dyspozycję art. 189 ust.
2 pkt 1 p.z.p. Wskazując zarazem na treść art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w świetle której
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, skarżący podniósł, że
imperatywny charakter w/w przepisu ustawy nakazu
je zamawiającemu zbadanie w każdym
przypadku, czy złożenie danej oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku
uznania, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia takiej oferty. Natom
iast w przypadku uznania, że złożenie oferty nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, oferta "pozostaje" w postępowaniu i podlega ocenie
przez zamawiającego. W związku z powyższym skarżący zauważył również, że ustawa p.z.p.
nie wskazuje, w jakich sytuac
jach złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., odsyłając w tym zakresie do przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił także, iż pod pojęciem tym mieszczą się
również przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz
przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.
Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej jako u.z.n
.k.). Zdaniem skarżącego przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zawiera szerokie odwołanie do czynu nieuczciwej konkurencji i brak
jest podstaw do uznania -
jak to uczyniła Izba w skarżonym postanowieniu - że pojęcie to na
gruncie p.z.p. dotyczy jedynie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W reasumpcji
skarżący podkreślił, iż skoro zamawiający - z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. - jest nie
tylko uprawniony, ale i zobowiązany do samodzielnego zbadania czy złożenie oferty nie
stanowi czynu nie
uczciwej konkurencji, to tym bardziej Izba rozpoznając odwołanie dotyczące
prawidłowości działania lub zaniechania zamawiającego w powyższym zakresie, obowiązana
jest do zbadania, czy kwestionowana oferta rzeczywiście narusza przepisy ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na potwierdzenie prawidłowości przedstawionej wyżej
argumentacji skarżący powołał szereg orzeczeń KIO wydanych na gruncie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 p.z.p.
w sprawach, w których Izba rozpoznała odwołania złożone
w analogicznych, jak w niniejszej sprawie stanach faktycznych (k.151-165).
”. Jednocześnie,
Odwołujący składając odwołanie nie przejawiał tak daleko idących wątpliwości powołując
wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 352/17
, czy też wyrok KIO z 14.03.2017 r., sygn.
akt: KIO 353/17, z których wywodzi w odwołaniu m.in. możliwość zaskarżenia przepisów
UOKiK w związku z przepisami Pzp (art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, czy też art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp),
czy też generalnie formułując zarzuty w związku z przepisami UOKiK. Izba także podkreśla,
że w przedmiotowym stanie faktycznym przed Prezesem UOKiK ma miejsce dopiero
postępowanie wyjaśniające.
Dodatkowo, Izba podnosi odnosząc się do argumentacji Odwołującego z wniosku, że
w
doktrynie wskazuje się, że: „Ustawowa definicja "zmowy przetargowej" została określona
w art 6 ust 1 pkt 7 UOKiK.
Zgodnie z nią zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny s
posób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, określony w art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (por.
Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II).
Ponadto trzeba także wskazać na relację pomiędzy ustawą o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji a ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak w swoim komentarzu
wskazują prof. Dr hab. Ewa Nowińska oraz prof. Dr hab. Michał du Vall jak najbardziej
uzasadnione jest równoległe prowadzenie postępowań zarówno o naruszenie przepisów
jednej i drugiej ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów chroni bowiem
wolność, natomiast ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - uczciwość konkurencji
(por. T. Skoczny, w: Szwaja, Komentarz 2006, str. 555-556; P. Podrecki, Stosunek..., str. 21
i n.; J. Sroczyński, M. Mioduszewski, w: A. Michalak i in. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, str. 475 i n.).
Żadne z postępowań nie jest prejudycjalne w stosunku do drugiego.
Nie powinno zatem dochodzić do sporów kompetencyjnych. Należy także wskazać, ze
z praktyką ograniczającą konkurencję polegającą na utrudnianiu dostępu do rynku mamy do
czynienia zar
ówno w przypadku ograniczającego konkurencję (art. 6 UOKIK), jak i w praktyki
indywidualnej, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej (art. 9 UOKIK). Należy także
wskazać, iż każdy stwierdzony przez Prezesa UOKIK przypadek np. nadużycia pozycji
domin
ującej polegający na utrudnianiu dostępu do rynku, będzie jednocześnie stanowił czyn
nieuczciwej konkurencji (por. E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Komentarz 2013, 2. 248-249.). Nie wyklucza to jednak przez inne organy, w tym
KIO badania czy
nie doszło do popełnienia czynu naruszającego ustawę o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Na stosunek względem siebie obu ustaw wskazuje także Prof. dr hab. Janusz Szwaja
w komentarzu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Chociaż przedmioty regulacji
obu w/w ustaw są w zasadzie niezależne, to jednak mogą zaistnieć sytuacje, w których ich
zakresy „korespondują ze sobą" (por. R. Zakrzewski, Prawne instytucje ochrony równości
konkurencji gospodarczej, PS 1994, z. 5, str. 53),
„uzupełniają się i wzajemnie warunkują"
(por. P. Podrecki, Stosunek ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do ustawy
o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, PPH 1994, Nr 12, str. 20]. Najdalej idący
związek obu regulacji wyraża się w istnieniu „obszaru wspólnego" (zob. W. Szpringer, Rola
konkurencji w działalności gospodarczej, Pr. Sp. 1997, Nr 11, str. 51), którym jest bez
wątpienia właśnie „utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom". To w tym obszarze
bo
wiem, hipotezy przepisów obu ustaw najczęściej częściowo się pokrywają. Trafnie
podkreśla się, że dochodzić może do sytuacji, gdy określony czyn będzie wypełniał znamiona
zarówno praktyk ograniczających konkurencję, o których jest mowa w art 6-9 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i czynu nieuczciwej konkurencji, które definiuje art.
15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak:
E. Strzępka-Frania, Utrudnianie
przedsiębiorcom dostępu do rynku, Pr. Spółek 2005, nr 3, str. 47 oraz M. Mioduszewski, J.
Sroczyńki, komentarz do art 15 ZNKU, Nb 4). W konsekwencji, niektóre stany faktyczne będą
zawsze oceniane na gruncie obu ustaw.
W praktyce odróżniania stosowania art. 15 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i podobnych przepisów ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów konieczne jest więc w pierwszej kolejności ustalenie, co miałoby być
przedmiotem ochrony w danym przypadku.
Słusznie twierdzi się w literaturze, że stosowanie
art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powinno odbywać się głównie
w indywidualnym interesie konkurenta lub konsumenta, natomiast dla ochrony interesu
publicznego (kolektywnego),
wyrażającego się w istnieniu ekonomicznego mechanizmu
konkurencji (stanu lub struktury rynku),
należałoby opierać się na przepisach art 6 ust 1 pkt 6
oraz art. 9 ust 1 pkt 1, 3, 5 i 6 UOKiK (
por. C. Koslkowski, [w:] Kosikowski, Ławicki, Ochrona
prawna, str
. 205; M. Kępiński, Problemy ogólne, str. 3; P. Podrecki, Stosunek ustawy..., str.
23; por. także decyzję Prezesa UOKiK z 20.3.2002 r., Nr RWA-5/2002, Dz. Urz. UOKiK
z 2002 r. Nr 2, poz. 87).
Nie ma więc luki kompetencyjnej, ani wątpliwości interpretacyjnych
jest też wyrażany przepis, który pozwala KIO zajmować się także przepisami UOKiK – art. 89
ust.1 pkt 3 Pzp
, czy też generalnie są przepisy pozwalające na eliminację Wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"