KIO 232/18 POSTANOWIENIE dnia 19 lutego 2018 r.

Sygn. akt KIO 232/18 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 19 lutego 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  19  lutego  2018  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 

2018  r.  przez  odwołującego  –  M.  P.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

Wielkopolskie  Centrum  Zaopatrzenia  Lecznictwa  ANMED  P.  M. 

ul.  Kołłątaja  4,  62-035 

Kórnik    w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Gdański  Uniwersytet 

Medyczny ul. M. Skłodowskiej-Curie 3A 80-210 Gdańsk, 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego 

–  M.  P.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Wielkopolskie  Centrum 

Zaopatrzenia Lecznictwa ANMED P. M. 

ul. Kołłątaja 4, 62-035 Kórnik kwoty 7.500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

ze 

zm.) 

na 

niniejsze 

postanowienie 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący:      ……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 232/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy  z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), [ustawy Pzp], którego 

przedmiotem  jest: 

„„Dostawa  myjni  oraz  maceratora"  w  zakresie  Pakietu  nr  1  -  myjnia  - 

dezynfektor do kaczek i basenów - 25 szt.” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 

Biuletynie Zamówień Publicznych: nr  513167-N-2018 w dniu 01-02-2018r. Odwołujący – M. 

P. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Wielkopolskie  Centrum  Zaopatrzenia 

Lecznictwa ANMED P. M.  

z siedzibą w Kórniku -  zaskarżył opis przedmiotu zamówienia, który 

jego  zdaniem  utrudnia  uczciwą  konkurencję  z  uwagi  na  dobór  parametrów  technicznych  i 

preferencje  określonych  rozwiązań  technicznych  charakterystycznych  dla  jednego 

producenta.  Zarzucił  zamawiającemu  -  Gdański  Uniwersytet  Medyczny  w  Gdańsku 

[Zamawiający]  także  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  z  wagi  na 

preferowanie  rozwiązań,  które  nie  znajdują  technicznego  i  funkcjonalnego  uzasadnienia  w 

zakresie  konfiguracji  parametrów  wymaganych  i  punktowanych.  Powyższe  jego  zdaniem 

narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał ponadto, że 

zamierza  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Na  skutek  wadliwie 

skonstruowanego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu  i  w  wyniku  naruszenia 

przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę polegającą na braku możliwości złożenia oferty i 

w  konsekwencji  pozyskania  i  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmian  w  SIWZ  zgodnie  z 

żądaniami  wynikającymi  z  uzasadnienia  odwołania.  Także  o  obciążenie  Zamawiającego 

kosztami  postępowania.  W  uzasadnieniu  zarzutów    wskazał  na  załącznik  nr  3  do  SIWZ 

zawierający opis przedmiotu zamówienia, który to opis jednoznacznie wskazuje na konkretne 

rozwiązania jednego producenta - firmy Erlen reprezentowanej przez firmę Sani System sp. z 

o.o.  sp.  k.  ul.  Działkowa  19  65-767  Zielona  Góra.  Uniemożliwia  to  wzięcie  udziału  w 

postępowaniu  przetargowym  wszystkim  innym  wykonawcom  posiadającym  urządzenia 

wysokiej klasy o rozwiązaniach równoważnych lub wyższej jakości. 

I. Zamawiający w pkt. 11 tabeli Opisu przedmiotu zamówienia wymaga aby myjnie posiadały 

„Orurowanie  w  urządzeniu  wykonane  z  metalu,  niedopuszczalne  przewody  z  tworzyw 

sztucznych  1.  Orurowanie  z  miedzi  2  pkt.;  2.  Orurowanie  ze  stali  nierdzewnej  0  pkt.  "  Tym 

samym  Zamawi

ający  punktuje  rozwiązanie  jakie  posiadają  tylko  urządzenia  jednego 

producenta - 

tj. orurowanie z miedzi występujące w myjniach Erlen. Różni producenci w różny 

sposób  realizują  te  same  funkcje  użytkowe,  natomiast  Zamawiający  powinien  kierować  się 

parametra

mi  użytkowymi,  a  nie  indywidualnymi  rozwiązaniami  konstrukcyjnymi.  Materiały 

stosowane 

na 

orurowanie 

to 

między 

innymi 

tworzywa 

sztuczne, 

stal 

nierdzewna/kwasoodporna,  miedź.  Wyższa  punktacja  dla  orurowania  z  miedzi  nie  ma 

uzasadnienia  ponieważ  ma  ona  szereg  wad.  Materiał  ten  jest  bardzo  podatny  na  korozję 

elektrochemiczną  oraz  wżerową  związaną  z  jakością  wody  oraz  pracą  ze  środkami 

chemicznymi.  Ponadto  cechuje  się  dużymi  stratami  ciepła  oraz  niską  odpornością 

mechaniczną. Natomiast nowoczesne tworzywa sztuczne charakteryzują się bardzo dobrymi 

właściwościami  odpornościowymi  na  wszelkie  zmiany  środowiskowe,  bardzo  wysoką 

wytrzymałością  na  środki  chemiczne  oraz  dużą  elastycznością  na  zmiany  temperaturowe. 

Cechują  się  ponadto  wysoką  trwałością,  co  gwarantuje  długoletnią  eksploatację  bez 

konieczności  wymiany.  Dodatkowo  powyższe  obrazy  dowodzą  niezbicie,  że  nawet  w 

przypadku częściowego występowania miedzi orurowanie zawsze wykonane jest z różnych 

materiałów, co wynika nie tylko z indywidulanych rozwiązań technologicznych stosowanych 

przez  poszczególnych  producentów,  ale również  z funkcji  jakie dane fragmenty  orurowania 

pełnią. Zdjęcia te również pokazują, iż system transportu cieczy jest mieszany i realizowany 

poprzez  rury,  kształtki  rurowe,  rozdzielacze  i  przewody  elastyczne  wykonane  z  różnych 

materiałów jak stal nierdzewna, miedź, silikon, polimery syntetyczne i inne tworzywa sztuczne. 

Zdaniem Odwołującego, żadne z obecnie dostępnych na polskim rynku urządzeń nie posiada 

orurowania wykonanego w całości ze stali nierdzewnej lub miedzi. We wszystkich dostępnych 

rozwiązaniach  technicznych  integralnie  występują  elementy  z  teflonu,  mieszanek 

kauczukowych,  silikonu  i  innych  tworzyw  sztucznych.  Jego  zdaniem,  punkt  11  tabeli  Opisu 

przedmiotu  zamówienia  jest  sformułowany  w  sposób  błędny  i  nawet  przy  ustanowieniu 

punktacji, żadne urządzenie nie jest wstanie spełnić wymagań SIWZ.  

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  orurowania  wykonanego  z  tworzyw  sztucznych 

(polimerów  syntetycznych)  tj.  materiału  odpornego  na  działanie  korozji  oraz  wysokiej 

temperatury  i  wyeliminowanie  punktacji  w  tym  zakresie,  jako  parametru  nie  mającego 

znaczenia  dla  eksploatacji  urządzenia  i  preferującego  jednego  wykonawcę  -  dystrybutora 

myjni Erlen. Alternatywnie, 

o wykreślenie parametru opisanego w pkt. 11 w całości.  

II. Zamawiający wyraźnie stawia w uprzywilejowanej pozycji firmę Erlen ponieważ pomija lub 

nie  wprowadza  oceny  jakościowej  dla  rozwiązań,  które  posiadają  wszyscy  producenci  z 

wyjątkiem firmy Erlen, a które są faktycznie istotne z punktu eksploatacji i użytkowania sprzętu. 

Wskazał  na  dwa  istotne  dla  dobrego  funkcjonowania  urządzeń  przykłady  parametrów 

technicznych: 

1. Opis zawarty w pkt. 23 tabeli parametrów  wymaganych wskazuje na dwie dopuszczalne 

przez Zamawiającego metody suszenia: „Suszenie wsadu po procesie płukania wymuszonym 

strumieniem  powietrza  lub  automatycznym  rozszczepieniem  drzwi  na  koniec  cyklu". 

Zamawiający  opisując  parametry  techniczne  urządzeń  w  pkt.  23  użył  sformułowania 

odnoszącego się do technologii zastosowanej przez jednego producenta myjni dezynfektorów 

firmę Erlen tj. automatycznego rozszczepienia drzwi na koniec cyklu. W myjniach do kaczek i 

basenów  występują  dwa  rodzaje  suszenia:  konwekcyjne  i  strumieniem  powietrza  i  takie 

dopuszcza norma EN ISO 15883-1 i EN ISO 15883-3. Rozszczepienie drzwi na koniec cyklu 

jest typem suszenia konwekcyjnego, zawężenie zapisu nie ma uzasadnienia merytorycznego, 

a powodować może wydostawanie się pary i szkodliwych aerozoli do pomieszczenia zaraz po 

zakończeniu  cyklu.  Opcja  suszenia  strumieniem  powietrza  jest  parametrem  jakościowo 

lepszym i droższym, a w SIWZ zrównanym z rozwiązaniem stosowanym w urządzeniach firmy 

Erlen. Żaden potencjalny wykonawca poza firmą Sani System nie jest w stanie zaoferować 

urządzeń  wyposażonych  w  automatyczne  rozszczepienie  drzwi  komory  po  zakończonym 

cyklu.  W  związku  z  tym  obecne  brzemiennie  pkt.  23  obliguje  innych  wykonawców  do 

zaoferowania  urządzeń  z  opcją  suszenia  strumieniem  powietrza,  jest  to  parametr  wyższy 

jakościowo,  ale  wpływający  znacząco  na  wzrost  ceny  urządzenia.  Skutkuje  to  mniejszą 

konkurencyjnością innych wykonawców w stosunku do dystrybutora urządzeń firmy Erlen. 

Odwołujący wniósł o zastąpienie sformułowania „automatyczne rozszczepienie drzwi" 

określeniem „suszenie konwekcyjne" tj. zmiany brzmienia punktu 23 tabeli Opisu przedmiotu 

zamówienia na: „suszenie wsadu po procesie płukania wymuszonym strumieniem powietrza 

lub  konwekcyjne".  Dodatkowo  ws

kazał,  że  Zamawiający  przy  tworzeniu  opisu  przedmiotu 

zamówienia i ustalaniu punktacji jakościowej poszczególnych cech pomija istotny parametr, a 

który to parametr ma istotny wpływ na użytkowanie urządzenia i faktycznie podnosi jakość, 

bezpieczeństwo higieniczne oraz zmniejsza zagrożenie epidemiologiczne. Podał ponadto, że 

„W wymaganych parametrach technicznych nie ma zapisu o konstrukcji komory mycia, która 

jest  jednym  z  najistotniejszych  elementów  urządzenia. Wszyscy  producenci  urządzeń  poza 

firmą Erlen posiadają komory wykonane z jednego elementu bez spoin, co ułatwia utrzymanie 

jej  w  czystości  i  należytym  stanie  higienicznym,  co  zapobiega  wtórnej  kontaminacji  naczyń 

sanitarnych. Komory spawane - 

jakie są stosowane w urządzeniach firmy Erlen mogą ulegać 

r

ozszczelnieniu  i  nigdy  nie  gwarantują  zachowania  trwałości.  Każde  połączenie  dwóch 

elementów metalowych za pomocą spawów obarczone jest ryzykiem rozszczelnienia i nigdy 

nie zastąpi jednego elementu stalowego wykonanego w całości metodą gięcia bądź tłoczenia. 

Ponadto każdy spaw narażony jest na ubytki, które są potencjalnym źródłem korozji, a tym 

samym nośnikiem bakterii, co w rezultacie może doprowadzić do kontaminacji wtórnej wsadu. 

W  związku  z  powyższym  mając  na  względzie  punktowanie  rozwiązań  jakościowych,  ten 

parametr na pewno powinien do nich należeć, a został przez Zamawiającego pominięty”.  

Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest czynnością, która determinuje cały przebieg 

postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do dokonania takiej 

czynności  wg.  zasady  wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Nakłada  ona  obowiązek 

przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Zgodnie  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp 

przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję. Zamawiający musi określić przedmiot zamówienia w sposób obiektywny. Jest to 

jedna  z  najistotniejszych  czynności  po  stronie  zamawiającego,  która  poprzedza  wszczęcie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zależy  w  decydującej  mierze  od  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Wadliwy  opis 

determinuje  cały  przebieg  postępowania,  wpływa  na  mniejszą  liczbę  złożonych  ofert  i 

powoduje  oferowanie  produktów  jednego  producenta  czy  dystrybutora,  co  w  konsekwencji 

prowadzi  do  nieracjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych  i  naruszenia  dyscypliny 

finansów publicznych. Wskazał, że do naruszenia zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy 

Pzp 

może dojść w sposób bezpośredni oraz pośredni. Pośrednie naruszenie w/w artykułu ma 

miejsce, gdy opis urządzenia sporządzony przez Zamawiającego zawiera wymogi i parametry 

określone  tak,  że  aby  je  spełnić  wykonawca  musi  dostarczyć  jeden  konkretny  produkt 

określonego typu. Nawet w przypadku oceny punktowej, konfiguracja określonych wymagań i 

parametrów punktowanych promuje i daje przewagę jednemu wykonawcy. Wskazał na wyrok 

KIO  z  dnia  5  maja  2014r.  sygn.  KI0765/14 

oraz na uchwałę KIO z dnia 31 sierpnia 2016 r. 

sygn.  KIO/KD58/16 

i  stwierdził,  że  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  uniemożliwia  złożenie  ważnej  oferty  Wykonawcy  posiadającemu 

wiedzę,  doświadczenie,  uprawnienia,  potencjał  techniczny  i  kadrowy.  W  odniesieniu  do 

kryterium parametry techniczno-

użytkowe oraz wagi kryterium poza cenowych wynoszących 

40%  Odwołujący  ma  świadomość,  że  Zamawiający  ma  dużą  swobodę  w  formułowaniu 

kryteriów  oceny  ofert,  jednakże  nie  w  sposób  nieograniczony.  W  przedmiotowym 

postępowaniu Zamawiający nie dopuszcza konkurowania i tylko pozornie mieści się w ramach 

prawnych. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  skierowaną  mailem  w  dniu  13/02/18  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podał,  że  odnosząc  się  do  treści  odwołania,  dokonał 

skreślenia  w  całości  wymagań  opisanych  w  punkcie  11  Tabeli  oraz  dokonał  modyfikacji 

brzmienia  punktu  23  w  sposób  odpowiadający  żądaniom  Odwołującego.  Podał,  że  w  dniu 

08.02.2018 r. dokonał modyfikacji parametrów w zakresie Pakietu 1 - myjnia-dezynfektor do 

kaczek i basenów, uwzględniając pytania, które Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu 

w dniu 05.02.2018r. 

Odpowiedzi na zadane pytania umieścił na swojej stronie Internetowej w 

dniu 08.02.2018 r.  

Zamawiający,    w  związku  z  uwzględnieniem  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  oraz  z  wykonaniem  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  na 

podstawie  art.  186  ust. 2  wn

iósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego.  Ta  odpowiedź  w  formie 

pisemnej została złożona przed otwarciem posiedzenia w dniu 19/02/2018 r. 

Odwołujący w dniu 16 lutego 2018 r. w piśmie złożonym drogą elektroniczną o godz. 

14:33 oświadczył o wycofaniu odwołania w całości, z wnioskiem o zwrot 90% wpisu. W tym 

samym dniu drogą mailową o godz. 15:02 wpłynęło drugie pismo od Odwołującego, w którym 

nawiązuje  do  odwołania  i  informuje,  że  powziął  wiadomość  telefoniczną  o  uznaniu  przez 

Zamawiającego  wymagań  wykonawcy  i  przesłania  drogą  mailową  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  powiadomienia  o  tym.  Podał,  że  nie  posiada  oficjalnego  potwierdzenia  tej 

odpowiedzi

, dlatego też zaznaczył „asekuracyjnie, aby uniknąć konsekwencji finansowych dla 

każdej ze stron oraz bezzasadnego posiedzenia KIO, oficjalnie cofa odwołanie, „pozostając w 

przekonaniu o bezkosztowym anulowaniu sprawy”. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w terminie wymaganym 

art. 185 ust.2 ustawy Pzp przystąpienia nie zgłosił żaden z zainteresowanych wykonawców.  

Mając  na  uwadze  stan  faktyczny  sprawy  Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze – zgodnie z wnioskiem Zamawiającego -  na podstawie art. 186 ust.2 w zw. z ust. 

3a  ustawy  Pzp, 

zauważając,  że  składane  przez  Odwołującego  oświadczenia  o  cofnięciu 

odwołania  (jak  podniósł  asekuracyjnie)  są  skutkiem  braku  informacji  o  stanowisku 

Zamawiającego, co do wniesionego odwołania i podnoszonych w nim zarzutów.  

Mając  powyższe  na  uwadze  orzeczono  jak  w  sentencji.  Orzekając  o  kosztach 

postępowania Izba  uwzględniała art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz odpowiednio § 5 ust. 1 

pkt  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

………………………………