KIO 1295/18 WYROK dnia 19 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1295/18 

WYROK 

z dnia 19 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Bartosz Stankiewicz 

Monika Szymanowska 

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 

2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę Sinohydro 

Corporation  Ltd. w  Pekinie  (Chiny) 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego 

Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:    Astaldi 

S.p.A  w  Rzymie  (Włochy),  Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  w  Ankarze 

(Turcja) 

i  Gülermak  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Sinohydro  Corporation  Ltd.  w  Pekinie 

(Chiny) 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) 

tytułem wpisu od odwołania. 

3. zasądza od wykonawcy Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) na rzecz Miasta 

Stołecznego Warszawa w Warszawie kwotę 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset 

dziewięćdziesiąt  dziewięć  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

…………………………. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1295/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  reprezentowane  przez  Zarząd 

Transportu Miejskiego w Warszawie w imieniu którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Projekt  i  budowa  II  linii 

metra  w  Warszawie  -  III  Etap  realizacji  odcinka  zachodniego  - 

od  szlaku  za  stacją  C04 

„Powstańców Śląskich" do Stacji Techniczno-Postojowej (STP) „Mory wraz z STP „Mory"" 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 2 lipca 2018 roku wykonawca Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) 

– 

dalej: odwołujący – wniósł odwołanie wobec: 

czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. (dalej „Astaldi"), Gülermak 

(dalej  łącznie  „Gülermak")  (Astaldi  i  Gülermak  dalej  łącznie,  jako  „przystępujący),  pomimo 

tego, że wykonawcy ci winien zostać wykluczony z postępowania; 

zaniechania  czynności  wykluczenia  przystępujących  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt 

20  ustawy  P.z.p. 

pomimo  tego,  że  wykonawcy  ci  zawarli  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami,  polegające  w  szczególności  na  uzgodnieniu 

warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

P.z.p.: 

art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. poprzez ich niezastosowanie i  w 

konsekwencji  wyborze  oferty 

przystępujących,  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  i 

zaniechanie czynności wykluczenia przystępujących, pomimo tego, że wykonawcy ci zawarli 

porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami,  polegające  w 

szczególności na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

poprzez nakazanie z

amawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.: 

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępujących, jako oferty najkorzystniejszej 

w p

ostępowaniu; 

wykluczenia 

przystępujących  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustawy P.z.p.; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Odwołujący  podniósł,  że  naruszenie  przez  zamawiającego  wskazanych  powyżej 

przepisów  ustawy  P.z.p.  ma  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  bowiem  gdyby 

z

amawiający  nie  naruszył  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  P.z.p.,  odwołujący 

uzyskałby  zamówienie.  Oferta  odwołującego  jest  najkorzystniejszą  ofertą  spośród  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu,  która  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  podlega 

wykluczeniu  z  p

ostępowania.  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w 

rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p..  Interes  odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  polega  na  tym,  że  odwołujący  oferuje  wykonanie  zamówienia  w  niniejszym 

p

ostępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania odwołującego uzyska je. 

Z  kolei  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p.  może  wyrządzić 

o

dwołującemu  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  -  przychodów  z  nieuzyskanego 

zamówienia.  Niezależnie  od  powyższego,  odwołujący  wskazał,  że  jego  interes  prawny 

wyraża  się  również  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  przeprowadzone 

zostało zgodnie z przepisami prawa. 

Odwołujący  podniósł,  że  we  wcześniejszych  analogicznych  lub  podobnych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  przystępujący  składali  oferty  samodzielnie, 

uzyskując  zamówienia  i  realizując  je  samodzielnie. W  postępowaniu  organizowanym  przez 

z

amawiającego w 2014 r. i dotyczącym budowy II linii metra I etapu odcinka zachodniego i I 

etapu  odcinka  wschodnio-

północnego,  wykonawca  Gülermak  złożył  samodzielnie  ofertę  i 

uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 1 dotyczącego realizacji odcinka zachodniego, a 

wykonawca Astaldi złożył samodzielnie ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 2 

dotyczącego  realizacji  odcinka  wschodnio-  północnego.  Zarówno  Astaldi,  jak  i  Gülermak 

samodzielnie  spełniali  określone  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.) 

p

ostępowania z 2014 r. warunki udziału w postępowaniu, na co wskazuje samo wybranie ich 

ofert  przez  z

amawiającego,  jako  najkorzystniejszych  w  zakresie  poszczególnych  zadań. 

Określone  w  s.i.w.z.  postępowania  z  2014  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały 

sformułowane w zbliżony sposób jak w niniejszym postępowaniu. 

Zdaniem  o

dwołującego,  także  w  niniejszej  sprawie  przystępujący  winni  byli  złożyć 

oferty  samod

zielnie,  a  złożenie  wspólnej  oferty  przez  przystępujących  stanowi  o  zawarciu 

pomiędzy  tymi  wykonawcami zakazanego  art.  24 ust.  1 pkt 20  ustawy  P.z.p.  porozumienia 

mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami. 

Odwołujący  poinformował,  że  w  dniu  11.04.2018  r.  odwołujący  przesłał  do 

zamawiającego  pismo  w  sprawie  uzasadnionego  podejrzenia  naruszenia  przepisów  prawa 

konkurencji przez 

przystępujących. Odwołujący poinformował zamawiającego o tym, że w tej 

sprawie  złożył  także  zawiadomienie  do  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK"). 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  zaniechał  czynności  wykluczenia 

przystępujących  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p.  i  tym 

samy

m  naruszył  interes  odwołującego  oraz  przepisy  ustawy  P.z.p.,  bowiem  złożenie  oferty 

wspólnie  przez  przystępujących,  jak  i  złożone  przez  nich  wyjaśnienia  nie  wskazują  na 

jakiekolwiek 

rzeczywiste 

uwarunkowania, 

które 

uzasadniałyby 

zawarcie 

przez 

przystępujących  porozumienia  o  wspólnym  złożeniu  oferty,  które  to  zakłóciło  konkurencję 

pomiędzy wykonawcami. Wskazał, że wyjaśnienia nie zostały poparte przez przystępujących 

jakimikolwiek  konkretnymi  faktami  i  wyliczeniami  ani  nie  przedstawiono  jakichkolwiek 

dowodów  na  wskazane  w  wyjaśnieniach  okoliczności.  Wyjaśnienia  stanowią  jedynie 

ogólnikowe twierdzenia nie poparte jakimkolwiek weryfikowalnymi danymi.  

Odwołujący  powołał  się  na  sprawę  dotyczącej  przetargu  na  odbiór  i  transport 

odpadów komunalnych, zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku 

rozstrzygniętej  przez  Prezesa  UOKiK  decyzją  z  dnia  31  grudnia  2012r.  RLU  Nr  38/2012, 

potwierdzoną  prawomocnym  wyrokiem  Sądu  Apelacyjnego  w Warszawie  z  dnia  8  czerwca 

16  r.  o  sygn.  akt  VI  ACa  651/15,  gdzie  Sąd  stwierdził,  że  taka  kooperacja  jest 

przeznaczona  dla  podmiotów,  które  same  nie  byłyby  w  stanie  uzyskać  zamówienia 

publicznego.  

W  ocenie  odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  nie  istnieją  jakiekolwiek  okoliczności 

uzasadniające  w  świetle  logiki  i  doświadczenia  życiowego,  dlaczego  w  sytuacji,  w  której 

przystępujący  spełniali  warunki  udziału  w  postępowaniu,  wykonują  aktualnie  zbliżone 

rozmiarami  zadania  w  metrze  warszawskim  i  podej

mują  się  w  skali  Polski  i  Europy 

wykonania  zadań  o  zbliżonych  rozmiarach,  wykonawcy  ci  złożyli  wspólna  ofertę,  a  nie 

konkurowali  ze  sobą.  W  ocenie  odwołującego,  jedynym  logicznym  powodem  takiego 

działania  wykonawców,  dużych  przedsiębiorców  i  głównych  konkurentów  na  rynku  metra 

warszawskiego, była chęć uniknięcia konkurowania ze sobą i zachowania udziałów w rynku. 

Odwołujący  powołał  się  na  art.  6  ust.  1  pkt  7  z.n.k.u.  i  stwierdził,  że  przystępujący 

uzgo

dnili warunki składanych ofert oraz że możliwość powołania konsorcjum na gruncie art. 

23  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  jest  zupełnie  dowolna.  Stwierdził,  że  zarówno  w  doktrynie  jak  i 

orzecznictwie  podkreśla  się,  iż  głównym  celem  regulacji  art.  23  ust.  1  P.z.p.,  jest 

umożliwienie pozyskania zamówienia przedsiębiorcom, którzy  z  różnych przyczyn nie są  w 

stanie wykonać go samodzielnie. Zawiązanie konsorcjum podlega zatem dodatkowo ocenie 

z  punktu  widzenia  zgodności  z  regułami  konkurencji  wyrażonymi  w  ustawie  i  będzie  ono 

dozwolone  tylko  w  przypadku  kiedy  nie  prowadzi  do  wyeliminowania,  ograniczenia  lub 

naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Kwalifikując działania członków 

k

onsorcjum,  jako  naruszające  zakaz  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  Z.n.k.u.  należy  wykazać 

kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: 

prz

edsiębiorcy  objęci  zarzutem  zawarli  porozumienie,  polegające  na  uzgadnianiu 

warunków ofert składanych w przetargu w zakresie prac i ceny; 

cel lub skutek porozumienia miał charakter antykonkurencyjny; 

do porozumienia nie znajdują zastosowania wyłączenia wynikające z Z.n.k.u. odnoszące się 

do przedmiotowego zakazu . 

Odwołujący  stwierdził,  że pod  pojęciem  porozumienia w  prawie ochrony  konkurencji 

rozumie  się  wszelkie  relacje  między  przedsiębiorcami  będące  wyrazem  wspólnych 

zamierzeń  odnośnie  do  podejmowanych  zachowań  rynkowych,  nawet  gdy  nie  przybierają 

formy pra

wnie wiążącej umowy. Zgodnie z ustawą pojęcie porozumienia, odnosi się nie tylko 

do  umów  (zwłaszcza  w  rozumieniu  prawa  cywilnego)  między  przedsiębiorcami  lub  ich 

związkami,  ale  także  niektórych  postanowień  takich  umów,  wzajemnych  uzgodnień  między 

przedsiębiorcami (lub ich związkami) oraz uchwał (innych aktów) związków przedsiębiorców  

Odwołujący  wskazał,  że  wprawdzie  ujawnienie  zamawiającemu  zawarcia 

porozumienia w postaci złożenia wspólnej oferty może oznaczać, że strony nie miały intencji 

naruszenia konkurencji, to jednak Trybunał Sprawiedliwości UE niejednokrotnie wskazywał, 

że  współpraca  dokonana  w  sposób  jawny  zostawała  uznawana  za  antykonkurencyjną  ze 

względu  na  swoją  naturę.  Zatem  badanie  intencji  przystępujących  oraz  świadomości 

naruszania  konkurencji  poprzez  zawarcie  k

onsorcjum  nie  ma  znaczenia  o  tyle,  że  zawarte 

porozumienie  o  wspólnym  ubieganiu  się  o  udzielenie  zamówienia  przez  tych  wykonawców 

jest ze swojej natury i z zasady antykonkurencyjne. Skutkiem porozumienia 

przystępujących 

z  samej  natury  rzeczy,  jest  wyeliminowanie  konkurencji  pomiędzy  tymi  przedsiębiorcami. 

Trybunał  Sprawiedliwości  UE  wskazał  także,  że  „Uzgodniona  praktyka  ma  cel 

antykonkurencyjny  w  rozumieniu  art.  81 

ust.  1  WE,  gdy,  ze  względu  na  swoją  treść  i  cele 

oraz  kontekst  gospodarczy  i  prawny,  w  jaki  się  wpisuje,  może  konkretnie  zapobiec, 

ograniczyć  lub  zakłócić  konkurencję  wewnątrz  wspólnego  rynku.  Nie  jest  konieczne,  aby 

doszło  do  rzeczywistego  zapobieżenia,  ograniczenia  lub  zakłócenia  konkurencji’,  ani  aby 

zaistniał  bezpośredni  związek  pomiędzy  uzgodnioną  praktyką  a  cenami  konsumenckimi. 

Wymiana  informacji  pomiędzy  konkurentami  realizuje  cel  antykonkurencyjny  jeżeli  może 

wyeliminować  niepewność  co  do  zachowania  planowanego  przez  przedmiotowe 

przedsiębiorstwa" . 

Odwołujący  powołał  się  na  art.  6  ust.  1  u.o.k.k.  i  stwierdził,  że  w  przypadku 

przystępujących mamy do czynienia właśnie z niedozwolonym porozumieniem naruszającym 

prawo konkurencji, bowiem: 

doszło  do  zawarcia  porozumienia  pomiędzy  wykonawcami,  o  czym  świadczy  samo 

złożenie wspólnej oferty; 

celem  i  skutkiem tego  porozumienia było wyeliminowanie i  ograniczenie konkurencji 

w  toku  p

ostępowania,  co  najmniej  pomiędzy  Astaldi  i  Gulermak,  którzy  są  jedynymi 

przedsiębiorcami wykonującymi projekty budowy metra w Warszawie w przeciągu ostatnich 

15 lat; 

nie występują przesłanki wyłączające określone w art. 7 i 8 u.o.k.ki. 

Przywołując ponownie wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, odwołujący stwierdził, 

że 

zaw

arte 

pomiędzy 

przystępującymi 

porozumienie 

stanowi 

porozumienie 

antykonkurencyjne, bowiem: 

a) 

„konsorcjanci  oddzielnie  spełniali  wymogi  określone  w  s.i.w.z.,  byli  w  stanie 

samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie 

zawierało  „wyśrubowanych"  warunków"  -  mając  na  uwadze,  że  określone  w  postępowaniu 

warunki udziału w postępowaniu zostały określone analogicznie, jak w przypadku każdego z 

osobna  Zadania  nr  1  i  Zadania  nr  2 

objętych  wszczętym  w  2014  r.  postępowaniem  nr  ref. 

K/I/226/2014/00055/EDS0 

,  w  ramach  którego  wykonawca  Gülermak  złożył  samodzielnie 

ofertę  i  uzyskał  zamówienie  objęte  Częścią  nr  1,  a  Astaldi  złożyło  samodzielnie  ofertę  i 

uzyskało zamówienie objęte Częścią nr 2 , nie ulega wątpliwości, że zarówno Astaldi, jak i 

Gülermak samodzielnie spełniali określone w  s.i.w.z. warunki udziału w postępowaniu i byli 

tym  samym  w  stanie  samodzielnie  złożyć  osobne  oferty.  Świadczy  o  tym  także  znaczna 

liczba  ofert  składanych przez  przystępujących  w  innych postępowaniach, gdzie wykonawcy 

ci nie składają razem ofert - właściwie nie było dotychczas takiego przypadku poza Metrem 

Warszawskim. 

Przystępujący są względem siebie głównymi konkurentami, którzy wykonują i 

są w stanie wykonać znacznie większe zamówienia niż objęte postępowaniem; 

b) 

„oferta  jest  składana  przez  „dużych  graczy"  na  określonym  rynku,  a  więc  mają  oni 

znaczny udział w rynku właściwym" - z pewnością przystępujący są znaczącymi i jednymi z 

największych 

przedsiębiorców 

budowlanych 

na 

polskim 

rynku 

budownictwa 

infrastrukturalnego.  W  przypadku 

rynku  budowy  metra  w  Polsce,  są  obecnie  jedynymi 

dwoma przedsiębiorcami, którzy wykonywali analogiczne, jak objęte postępowaniem projekty 

na  przestrzeni  ostatnich  ponad  15  lat  i  posiadają  odpowiednio  po  50%  rynku.  Są  także 

g

łównymi  wykonawcami  i  konkurentami  na  rynku  budowy  tuneli  komunikacyjnych  z 

wykorzystaniem technologii tarcz 

zmechanizowanych (TBM) którego podkategorią jest rynek 

budowy metra. 

c) 

„konsorcjanci  oddzielnie  mieli  realne  szanse  wygrania  przetargu"  -  na  co 

be

zsprzecznie wskazują wyniki postępowania nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO; 

d) 

„konsorcjanci  byli  w  stanie  samodzielnie  wykonać  zadanie  objęte  postępowaniem 

przetargowym”  ,  na  co  wskazuje  należyte  wykonywanie  przez  przystępujących  zadań 

objętych udzielonymi im w 2014 roku zamówieniami 

objętymi  postępowaniem  nr  ref.: 

K/I/226/2014/00055/EDSO, a także wykonane samodzielnie przez obu przedsiębiorców inne 

zadania w zakresie budowy infrastruktury metra we Włoszech i Istambule. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wskazywane  w  wyjaśnieniach  okoliczności  rzekomo 

uzasadniające  zawarcie  konsorcjum  i  złożenie  wspólnej  oferty  w  postępowaniu  są  jedynie 

pozorne i nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości.  

• 

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym 

przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej 

oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i buduj" w ramach projektu POIiŚ 5,1-

15  "Udrożnienie  Łódzkiego Węzła  Kolejowego  (TEN-T),  etap  II,  odcinek  Łódź  Fabryczna  - 

Łódź  Kaliska/Łódź  Żabieniec'  nr  ref.:  6060/ICZ  6/26012/09895/16/P,  Gülermak  (jako  lider 

konsorcjum) złożył ofertę wspólnie z Mosty Łódź S.A. (znacznie mniejszy wykonawca robót 

budowlanych), zaś Astaldi złożyło ofertę wspólnie z Torpol S.A. (także znacznie mniejszy od 

Astaldi  wykonawca),  natomiast  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego 

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad pod nazwą „Usprawnienie połączenia 

komunikacyjnego  pomiędzy  wyspami  Uznam  i  Wolin  w  Świnoujściu  -  budowa  tunelu  pod 

Świnią",  Gülermak  złożył  ofertę  wspólnie  z  PORR  S.A.,  PORR  Bau  GmbH  i  Energopol  - 

Szczecin S.A., a Astaldi złożyło ofertę wspólnie z Ghella S.p.A.  

Odwołujący  stwierdził,  że  współpraca  przystępujących  w  postępowaniu  pod  nazwa 

„Projekt  i  budowa  II  linii  metra  od  stacji  Rondo  Daszyńskiego  do  Dworca  Wileńskiego  w 

Warszawie" nr ref.: EH/500/45/E/08 rozpoczęta złożeniem wspólnej oferty przez konsorcjum 

Astaldi  i  Gülermak  umożliwiła  przystępującym  indywidualnie  zdobyć  umiejętności,  wiedzę  i 

doświadczenie, a także pozyskać informację o warunkach wykonywania robót związanych z 

budową metra w Warszawie w  takim  zakresie, który  następnie umożliwił  tym  wykonawcom 

samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia na roboty polegające na budowie metra w 

Warszawie  objętych  postępowaniem  nr  ref.  K/I/226/2014/00055/EDSO  osobno  w  ramach 

Części  nr  1  i  Części  nr  2.  W  konsekwencji  wspólnego  wykonania  zamówienia  objętego 

postępowaniem  nr  ref.:EH/500/45/E/G8,  przystępujący  stali  się  samodzielnymi  i  głównymi 

konkur

entami, bowiem żaden z nich nie mógł spodziewać się, w której części postępowania 

nr  ref.  K/I/226/2014/00055/EDSO  ofertę  złoży  Astaldi,  a  w  której  Gulermak.  Gdyby  było 

inaczej  Astaldi  oraz  Gulermak  uzgodniłyby,  w  której  części  postępowania  nr  ref. 

K/I/226/

2014/00055/EDSO  ofertę  złoży  Astaldi,  a  w  której  Gulermak,  to  już  wówczas 

doszłoby do zawarcia pomiędzy tymi wykonawcami porozumienia antykonkurencyjnego. Od 

czasu  uzyskania przez  Astaldi  i Gulermak  zdolności, kompetencji  i  wiedzy  wystarczających 

dla  każdego  z  tych  podmiotów  z  osobna  do  samodzielnego  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówień  na  budowę  odcinków  metra  w  Warszawie,  przedsiębiorcy  Ci  stali  się  głównymi 

konkurentami  na  rynku  budowy  metra  w  Warszawie.  W  konsekwencji  w  niniejszej  sprawie 

doszło do uzgodnienia przez przystępujących „warunków składanych ofert, w szczególności 

zakresu prac i ceny", a więc do zmowy przedsiębiorców w tym przedmiocie, co jest zakazane 

art. 6 ust. 1 pkt 7 Z.n.k.u..  

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  otrzymał  od  odwołującego  informację  o  tym, 

że  złożenie  przez  przystępujących  wspólnej  oferty  w  postępowaniu  stanowi  porozumienie 

wykonawców  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  w 

p

ostępowaniu oraz z pewnością miał świadomość, że przystępujący samodzielnie spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Pomimo  tych  okoliczności,  Zamawiający  wybrał  ofertę 

przystępujących, jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył 

art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p..  W  konsekwencji,  wniesien

ie  odwołania  przez 

o

dwołującego jest uzasadnione i winno ono być uwzględnione w całości. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o: 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., gdyż 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest  władna  wypowiadać  się  o  zaistnieniu  lub  nie  deliktów 

określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, czego faktycznie domaga się 

o

dwołujący,  poprzez  faktyczne  oparcie  odwołania  na  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsume

ntów wskazanej w uzasadnieniu odwołania, 

w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  wniosku  o 

odrzucenie odwołania, jego oddalenie w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 

Zamawiający wniosek o oddalenie odwołania uzasadnił tym, że: 

1)od

wołujący  nie  wykazał,  że  złożona  oferta  przez  przystępujących  była  wynikiem 

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a tym samym 

nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust. 

1 i ust.3 ustawy P.z.p.. 

przystępujący  wskazali  w  swoich  wyjaśnieniach,  iż  złożenie  wspólnej  oferty  było 

uzasadnione  takimi  czynnikami  jak:  minimalizacja  ryzyk  w  związku  z  zaangażowaniem  w 

inne  przedsięwzięcia  (planowany  termin  zawarcia  umowy  i  jej  realizacji  pokrywa  się  z 

realizowanymi zamówieniami), konieczność zaangażowania wspólnego kapitału (co wpływa 

na  koszty  realizacji  inwestycji),  warunki  złożenia  oferty  (dodatkowe  obowiązki  w  postaci 

gwarancji  wadialnych,  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy),  komplementarność 

zdolności  Astaldi  i  Gülermak,  podział  ryzyk  finansowych  i  jego  konsekwencje.  Całokształt 

okoliczności sprawy nie pozwalał zamawiającemu na racjonalne wyprowadzenie wniosku, że 

doszło  do  zmowy  przetargowej  (brak  zaistnienia  przesłanki  z  art.24  ust.  1  pkt  20  ustawy 

P.z.p.) 

pomimo,  iż  to  na  odwołującym  ciąży  obowiązek  wykazania  zakłócenia 

konkurencji,  to  z

amawiający  wykazał  nie  tytko  brak  podstaw  do  antykonkurencyjnej 

kwalifikacji  konsorcjum,  ale  też  istnienie  ekonomicznego  uzasadnienia  jego  utworzenia  na 

potrzeby tego postępowania. 

o

dwołujący  celowo  pomija  istotne  dla  niniejszego  postępowania  fakty. 

Postępowanie  w  którym  uczestniczą  konsorcjanci  zostało  ogłoszone  w  terminie 

pokrywającym  się  z  terminem  realizacji  przez  Astaldi  odcinka  wschodnio-północnego 

budowy  Il  linii  metra w  Warszawie,  natomiast  w  przypadku Gülermak  odcinka zachodniego 

budowy Il linii metra w Warszawie. Planowany termin zawarcia i wykonania umowy, jaka ma 

zostać  podpisana  w  wyniku  postępowania,  pokrywa  się  z  w  części  z  realizowanymi 

zamówieniami  (wyjaśnienia  Konsorcjum).  Tym  samym  istniało  ekonomiczne  uzasadnienie 

złożenia  wspólnej  oferty  przez  przystępujących.  Nie  można  zatem  przyjąć  –  jak  twierdzi 

o

dwołujący  –  że  wyjaśnienia  przystępujących  mają  pozorny  charakter  i  nie  mają 

odzwierciedlenia w rzeczywistości.  

Z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, aby cel zawiązania konsorcjum 

był  antykonkurencyjny,  w  szczególności  w  świetle  otrzymanych  przez  zamawiającego 

wyjaśnień  przystępujących  z  dnia  26  kwietnia  2018r.  W  tym  zakresie  bowiem  członkowie 

konsorcjum  są  zaangażowani  w  inne  inwestycje  co  może  mieć  wpływ  na  potencjał  do 

samodzielnego  wykonania  zamówienia,  i  co  utrudnia  złożenie  samodzielnej  oferty  z  realną 

szansą na wygranie przetargu (zob. wyrok KIO z 9 marca 2017 r., KIO 352/17). 

Na  podstawie  otrzymanych  w

yjaśnień  od  przystępujących,  zamawiający  nie 

znalazł podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

20  ustawy  P.z.p.  Tym  samym  z

amawiającemu  nie  można  skutecznie  stawiać  zarzutu  z 

powodu  braku  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p., 

jeżeli  pomimo  przeprowadzenia  stosownego  postępowania  wyjaśniającego  w  ramach 

postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie było możliwe — w ramach środków 

prawnych  przysługujących  zamawiającemu,  wykazanie  zakłócenia  konkurencji  (tak  też  KIO 

w wyroku z 15.9.2017 r. KIO 1819/17). 

Zamawiający  stwierdził,  że  różnica  pomiędzy  przedmiotowym  postępowaniem  a 

postępowaniem z 2014 roku, polega przede wszystkim na tym, iż w aktualnym postępowaniu 

to  na  w

ykonawcy  spoczywa  obowiązek  opracowania  pełnej  dokumentacji  projektowej  tj. 

Projektów Budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu 

Projektu Budowlanego, os

tatecznej lub zaopatrzonej w rygor natychmiastowej wykonalności, 

projektu  Podstawowej  Sieci  Realizacji  Metra,  Podstawowej  Wysokościowej  Sieci  Realizacji 

Metra i osnowy I rzędu, Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, Projektów 

Wykonawczych 

scenariusza  pożarowego  oraz  instrukcji  bezpieczeństwa  pożarowego  oraz 

zakładowego planu ratowniczego dla stacji metra oraz obiektów STP Mory. Powyższe musi 

zostać  poprzedzone  wykonaniem  szeregu  czynności  o  charakterze  przedprojektowym 

służących  do  opracowania  dokumentacji  przedprojektowej  tj.:  inwentaryzacja  i  waloryzacja 

zieleni; ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra; wykonanie analizy wpływu 

drgań  i  obciążeń  dynamicznych  na  konstrukcje  budynków  i  ludzi  w  nich  przebywających, 

wykonanie  analiz

y  i  oceny  wzajemnego wpływu  budowy  i  eksploatacji  obiektów  metra  oraz 

obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją, opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o 

Ustaleniu  Lokalizacji  Linii  Kolejowej  oraz  uzyskanie  ww.  Decyzji  (ostatecznej);  wykonanie 

map

y  do  celów  projektowych;  wykonanie  koncepcji  architektoniczno-budowlanej  węzłów 

przesiadkowych przy stacji Cl i C3. 

Różnice  widoczne  są  także  w  zakresie  prac  budowlanych.  W  postępowaniu  z  roku 

2014  r.  w

ykonawcy  zostali  zobowiązani  do  budowy  linii  metra  na  wskazanych  odcinkach, 

natomiast  w  aktualnym  postępowaniu  prace  budowlane  dotyczą  także  budowy  Stacji 

Techniczno-Postojowej Mory. 

Ponadto, co istotne, o

dwołujący nie wspomina w treści odwołania, iż w postępowaniu 

z roku 2014, z

amawiający określił, iż istnieje możliwość złożenia oferty wyłącznie na jedno z 

zadań. Powyższe porównanie nie pozwala na przyjęcie, iż wskazywane przez Odwołującego 

postępowania mają charakter postępowań analogicznych. 

Zamawiający  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  stycznia 

2016  r.  sygn.  akt 

KIO  2694/15,  w  którym  Izba  zwróciła  uwagę  na  niedopuszczalność 

automatycznego  kwalifikowania  złożenia  wspólnie,  w  ramach  konsorcjum,  oferty  jako 

zakazanego porozumienia przetargowego.  

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  na  uzasadnienie  swoich  twierdzeń  powołuje 

się  na  przepis,  który  nie  istnieje.  Na  stronie  7  odwołania  powołuje  ustawę  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów, ale w dalszej części odwołania posługuje się skrótem „z.n.k.u.”. 

Wskazany skrót dotyczy jednak innej regulacji prawnej - ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w  której  jednak  brak  przepisu  art.  6  ust.  1  pkt  7, 

natomiast art. 6 znku dotyczy wprowadzającego w błąd oznaczenia przedsiębiorstwa (skrót 

znku np. na stronie 9, 10, 12). 

Zamawiający stwierdził, że stosowanie przez zamawiającego (a następnie KIO art. 24 

ust. 1  pkt 20 ustawy P.z.p. 

oznacza, iż  zamawiający jest zobowiązany wykazać za pomocą 

stosowanych  środków  dowodowych,  że  wykonawcy  zawarli  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  miedzy  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Odwołujący  jednak  zapominał  iż  organem  kompetentnym  do  oceny,  czy  zawiązanie 

konsorcjum 

stanowiło  sprzeczne  z  prawem  konkurencji  (ustawą  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów) porozumienie, a tym samym także czyn nieuczciwej konkurencji, jest Prezes 

Urzędu  Ochrony  Konsumentów  i  Konkurencji,  który  został  zresztą  zawiadomiony  przez 

o

dwołującego (jak sam wcześniej podawał) o możliwości zaistnienia zmowy przetargowej. 

Ewentualne  r

ozstrzygnięcie  Prezesa  UOKiK  w  tym  zakresie  będzie  wiążące  dla 

z

amawiającego.  Jeżeli  zostanie  stwierdzone,  że  zawiązanie  konsorcjum  było  niezgodne  z 

przepisami uokik, z

amawiający odrzuci złożoną przez konsorcjum ofertę. Jednak dotychczas 

Prezes UOKIK nie z

ajął stanowiska w tej sprawie. 

W  ocenie  zamawiającego,  powoływanie  się  w  przedmiotowym  postępowaniu  na 

wyrok  SA  z  dnia  8.06.2016  r.  sygn.akt  VI  ACa  651/15 

jest  niezasadne,  ponieważ  dotyczy 

przede  wszystkim  innego  rynku.  Można  byłoby  odwołać  się  do  tego  wyroku,  jeżeli 

mielibyśmy  do  czynienia  z  analogicznym  rynkiem  i  formą  kooperacji.  Jednak  w  sprawie 

rozpoznawanej  przed  KIO  mamy  do  czynienia  z  zarówno  odmiennym  przedmiotem 

zamówienia,  jak  i  rynkiem  właściwym.  W  sprawie  przed  SA  rynkiem  był  rynek  lokalny  a 

zamówienie obejmowało przetarg na odbiór i transport odpadów komunalnych. Natomiast w 

sprawie  objętej  odwołaniem  chodzi  o  rynek  krajowy.  W  powołanym  przez  odwołującego 

wyroku  celem  porozumienia  spółek  tworzących  konsorcjum  był  terytorialny  podział  rynku 

p

omiędzy  dwóch  największych  odbiorców  odpadów  komunalnych,  a  nie  kumulacja 

potencjałów  i  kooperacja  w  ramach  konsorcjum.  Ponadto,  sąd  w  uzasadnieniu  wskazał,  iż 

zawarcie  konsorcjum  będzie naruszeniem  prawa konkurencji,  jeśli jego uczestnicy  byliby  w 

stanie 

samodzielnie  złożyć  ofertę  z  realną  szansą  na  wygranie  przetargu.  Jeżeli  bowiem 

mogliby  konkurować  ze  sobą,  a  nie  robią  tego  ze  względu  na  zawiązane  przez  siebie 

konsorcjum,  doszło  do  wyeliminowania  konkurencji  między  nimi  —  ze  szkodą  dla 

zamawiającego. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  kwalifikacją  konsorcjów  przetargowych  jako 

antykonkurenyjnych  w  sytuacji,  gdy  każdy  z  konsorcjantów  jest  zdolny  do  samodzielnego 

udzia

łu  w  przetargu  i  jego  wykonania,  wskazując,  że  konsorcjanci  mogą  zadecydować  o 

złożeniu  wspólnej  oferty  kierując  się  np.  efektywnością,  terminem  wykonania  zamówienia 

(tak  np.  wyrok  KIO  z  dnia  22  kwietnia  2010  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  567/10,  wyrok  KIO  z 

13.01.2016 r., KIO/UZP 2694/15). Przyjęcie poglądu, że jeśli przedsiębiorcy uczestniczący w 

konsor

cjum  są  w  stanie  samodzielnie  uzyskać  i  wykonać  zamówienie  to  konsorcjum  jest 

antykonkurencyjne  prowadzi  do  sytuacji,  gdy  legalny  jest  jedynie  udział  w  postępowaniu 

konsorcjantów,  którzy  samodzielnie  nie  spełniają  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(decyzja w sprawie ASTWA i MPO z 31 grudnia 2012 r.; wyrok SOKiK w tej sprawie z dnia 

10 marca 2015 r. sygn.akt XVII AmA 73/13). 

Zamawiający  podniósł,  że  odwołujący  przywołał  jedynie  wskazany  wyrok  SA  w 

Warszawie,  pomijając  kluczowe  orzeczenia  KIO  i  Prezesa  UOKiK,  w  tym:  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z 9 marca 2017 sygn. akt KIO 352/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

15  września  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1761/17,  KIO  1765/17,  postanowienie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. KIO/UZP 662/17, decyzję Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 

31.12.2012 r. (RLU nr 38/2012) i inne. 

Zamawiający  wskazał,  że  wspólne  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (przez  kilka  podmio

tów)  ma  podstawy  w  art.  23  ust.  1  ustawy  P.z.p,,  który 

stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego 1. 

Jak  wynika  z  art.  23  ust  3  ustawy  PZP  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się 

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Należy pamiętać, że 

każdy  z  członków  konsorcjum  jest  niezależnym  podmiotem  gospodarczym-przedsiębiorcą. 

Ma  to  istotne  znaczenie  z  uwagi  na  możliwość  kwalifikacji  zachowania  każdego  z 

konsorcjantów  pod  kątem  naruszenia  przepisów  ustawy  o  ochronie  konkurencji 

konsumentów. 

Oczywistym  jest  natomiast,  że  niedopuszczalne  jest  automatyczne  kwalifikowanie 

złożenia  wspólnej  oferty  w  ramach  konsorcjum  jako  zakazanego  porozumienia 

przetargowego nawet w sytuacji, gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w 

postepowaniu i/

lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie . 

Z

amawiający  stwierdził,  że  konsorcjanci  składając  jedną  ofertę,  w  istocie  bowiem 

uzgadniają  jej  treść.  Złożenie  wspólnej  oferty,  a  zatem  uzgodnienie  jej  treści  jest  prawnie 

dopuszczalne  i  nie  może  zostać  ograniczone  przez  zamawiającego  (dozwolone  na  mocy 

art.23 ustawy P.z.p.

). Oceniając umowę konsorcjum na gruncie przepisów ustawy o ochronie 

konkurencji i konsumentów należy zakwalifikować ją jako porozumienie w świetle art. 4 pkt 5 

uokik. 

Umowa  konsorcjum  jako  porozumienie  podlega zat

em ocenie w świetle art. 6 ust. 1 

pkt  7  uokik.  Zgodnie  z  art.  6  ust.  1 

pkt  7  uokik  zakazane  są  porozumienia  polegające  na 

uzgadnianiu przez wykonawców warunków składanych ofert. Samo uzgodnienie oferty- jako 

istota  konsorcjum  przetargowego,  nie  może  być  zatem  samoistną  przesłanką  uznania 

konsorcjum  za  porozumienie  ograniczające  konkurencję.  W  zależności  bowiem  od 

okoliczności  zawarcia  i  wykonywania  porozumienia  przetargowego  może  ono  mieć 

antykonkurencyinv lub prokonkurencyjny charakter.  

Zamawiający  zaznaczył,  że  ocena  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p. 

różni się od tej dokonywanej przez organ antymonopolowy- co zresztą znajduje podstawy w 

treści art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Odwołujący winien zwrócić się o wydanie decyzji do 

Prezesa UOKiK. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu, lub 

nie  - 

deliktów  określonych  w  ustawie  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  tym  samym 

należało  stwierdzić,  że  do  rozpoznania  odwołania  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  zachodzi  zatem  obligatoryjna  przesłanka  odrzucenia 

odwołania, wymieniona w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP (tak: postanowienie Krajowej Izby 

Odwoławczej z 20.04.2017 r. KIO/UZP 662/17). 

Zamawiający  stwierdził,  że  rezygnacja  z  walki  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego 

będzie  kwalifikowana  jako  naruszająca  zakaz  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik,  jeżeli  współpraca 

konsorcjantów  nie  znajduje  ekonomicznego  uzasadnienia.  Podkreślił,  że  odwołujący  nie 

przeprowadził  żadnej  analizy  ekonomicznej  opłacalności  złożenia  oddzielnych  ofert  w 

porównaniu  do  oferty  złożonej  wspólnie.  Dlatego  też  z  tego  względu  zarzut  zmowy 

przetargowej członków konsorcjum zawarta w odwołaniu należy uznać za niezasadny. 

Zamawiający  stwierdził,  że  pomimo  możliwości  samodzielnego  udziału  w 

postępowaniu  lub  wykonania  zamówienia  publicznego  przez  konsorcjantów,  utworzenie 

konsorcjum  nie  ogranicza  konkurencji, 

np.  współpraca  w  ramach  konsorcjum  pozwala 

efektywniej wykonać zamówienie, wykonawcy z uwagi na realizację innych zamówień nie są 

w  stanie  indywidualnie  w  określonym  terminie  wykonać  zamówienia,  połączenie  zasobów 

pozwala na oszczędność kosztów wykonania zamówienia. 

Powyższe  pozwala  przyjąć,  że  utworzenie  konsorcjum  na  potrzeby  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego może być uznane za ekonomicznie uzasadnione nawet, 

gdy konsorcjanci są w stanie samodzielnie wykonać zamówienie. 

Zamawiający wskazał, że w stanie faktycznym sprawy kooperacja przystępujących w 

rama

ch  konsorcjum  opiera  się  na  faktycznym  połączeniu  poszczególnych  potencjałów  do 

wspólnej  realizacji  zamówienia,  a  nie  —  jak  twierdzi  odwołujący-  na  eliminacji  konkurencji. 

Odwołujący  posiadają  w  Polsce  wspólne  zaplecze  techniczne  i  kadrowe  dla  prowadzenia 

prac tunelowych, w tym doświadczony personel. Poza tym są współwłaścicielami spółki, do 

której  należą  eksploatowane  tarcze  TBM  oraz  wytwórni  produkującej  elementy  obudowy 

tuneli, zlokalizowanej w Warszawie przy ulicy Marywilskiej.  

Odnosząc się natomiast do pozycji rynkowej konsorcjantów i twierdzeń odwołującego 

o  posiadaniu  przez  każdego  z  konsorcjantów  po  50%  udziału  w  rynku  zamawiający 

podkreślił, że posiadanie pozycji dominującej nie może być przesłanką uznania ich oferty za 

zakłócenie konkurencji, zwłaszcza, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  odwołujący  celowo  pomija  istotne  fakty. 

Postępowanie  w  którym  uczestniczą  konsorcjanci  zostało  ogłoszone  w  terminie 

pokrywającym  się  z  terminem  realizacji  przez  Astaldi  odcinka  wschodnio-pótnocnego 

budowy  II  linii  metra  w  Warszawie,  natomiast  w  przypadku  Gülermak  odcinka  zachodniego 

budowy II linii metra w Warszawie. Planowany termin zawarcia i wykonania umowy, jaka ma 

zostać  podpisana  w  wyniku  postępowania  pokrywa  się  z  w  części  z  realizowanymi 

zamówieniami  (wyjaśnienia  Konsorcjum).  Tym  samym  istniało  ekonomiczne  uzasadnienie 

złożenia wspólnej oferty przez Konsorcjum Astaldi/GüIermak. Nie można zatem przyjąć – jak 

twierdzi o

dwołujący (s.16 odwołania) – że wyjaśnienia konsorcjum mają pozorny charakter i 

nie  mają  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości.  Wprost  przeciwnie  –  konsorcjum  w  sposób 

wyczerpujący  przedstawiło  uzasadnienie  złożenia  wspólnej  oferty.  Wszystkie  powołane 

okoliczności  są sprawdzalne i  nie wzbudziły  żadnych podejrzeń  po  stronie zamawiającego. 

W  szczególności  zaangażowanie  wspólnego  kapitału  (zasobów)  oraz  konieczność 

zminimalizowania  ryzyka  związanego  z  zaangażowaniem  konsorcjantów  w  inne 

przedsięwzięcia  potwierdzają  ekonomiczne  uzasadnienie  zawarcia  konsorcjum  na  potrzeby 

postępowania  obejmującego  „Projekt  i  budowę  II  linii  metra  w  Warszawie-lll  etap  realizacji 

odcinka zachodniego-

od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do stacji Techniczno-

Postojowej „Morf' oraz z STP „Mory”. 

Zamawiający  podniósł,  że  odwołujący  zapomina  ponadto,  iż  ocena  porozumienia 

wykonawców  przebiega  w  ramach  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p.  Tym  samym 

k

onsorcjum  nie  ma  obowiązku  przedstawiania  dowodów  na  uzasadnienie  utworzenia 

konsorcjum 

(s.16  odwołania).  Jeżeli  brak  było  podstaw  do  wykluczenia  konsorcjum  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p. 

(co  związane  jest  z  niewykazaniem  przez 

z

amawiającego  istnienia  zmowy  przetargowej  jako  przesłanki  wykluczenia),  to  brak  było 

podstaw  do  zastosowania  przez  z

amawiającego  procedury  określonej  w  art.  24  ust.  8  i  9 

ustawy  P.z.p

.  Procedura  ta  może  zostać  zastosowana  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia 

przesłanek do wykluczenia wykonawcy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.  

Zamawiający  stwierdził,  że  podstawą  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p. 

może  być  wydany  w  takiej  sprawie  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej lub sądu powszechnego albo decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i 

Konsumentów.  

Ponadto odwołujący stwierdził, że to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia 

antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu 

w  postępowaniu  odwoławczym,  który  wynika  z  art.  190  ust.  1  P.z.p,  a  która  jest 

odzwierciedleniem w ty

m postępowaniu reguły wynikającej z art. 6 KC. Odwołujący nie tylko 

nie  wykazał  antykonkurencyjnego  udziału  konsorcjum  w  postępowaniu,  ale  też  tego,  że 

członkowie  konsorcjum  samodzielnie  jako  przedsiębiorcy  mogliby  bez  trudu  złożyć  ofertę  z 

realną szansą na uzyskanie i realizację zamówienia. Dlatego jego twierdzenia należy uznać 

za  gołosłowne.  Na  zamawiającym  ani  na  przystępującym  nie  spoczywa  obowiązek  (ciężar 

dowodu)  w

ykazania  zasadności  zawiązania  konsorcjum  w  tym  postepowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. Również powoływanie się przez odwołującego i badanie skutków długofalowej 

współpracy pomiędzy członkami konsorcjum w szczególności jej wpływu na konkurencję na 

rynku należy do kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  16  lipca  2018  roku  stwierdzili,  że 

ustalenie  istnienia  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  wymaga 

zdefiniowania  szeregu  elementów,  które  to  elementy  mogą  wykraczać  —  zdaniem 

przystępujących — poza kompetencje KIO. 

Ponadto  przystępujący  podnieśli,  że  to  na  odwołującym  jako  podnoszącym  zarzut 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p.  spoczywa  ciężar 

udowodnienia 

prze

słanek 

zawarcia 

przez 

członków 

konsorcjum 

porozumienia 

antykonkurencyjnego.  St

wierdzili  jednocześnie,  że odwołujący  nie przedstawił  jakichkolwiek 

dowodów bezpośrednich (lub choćby pośrednich) na to, że przystępujący mogli rzeczywiście 

podjąć się realizacji przedmiotowego zamówienia składając oddzielnie samodzielne oferty. 

W  tym  zakresie

,  w  ocenie  przystępujących,  konieczne  byłoby  chociażby  dokonanie 

oceny  zakresu  przedmiotowego  obu  zamówień,  postanowień  umownych  związanych  z 

ryzykami, które są w nich zawarte, sytuacji rynkowej, w której obecnie znajduje się Astaldi i 

Gülermak w porównaniu do 2014 r., w tym zaangażowania obu podmiotów  w inne projekty 

realizowane w Polsce i na świecie i planowane do realizacji, czy oceny zasobów kadrowych 

niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  w  kontekście  ich  zaangażowania  w  inne  projekty 

wymagające  podobnych  kompetencji  i  kadry.  Odwołujący  jednak  takich  informacji  nie 

przedstawił, nie mówiąc o ich jakiejkolwiek analizie. 

Przystępujący podnieśli, że sam fakt, że w innym postępowaniu, prowadzonym 4 lata 

temu  mogli  wystartować  samodzielnie,  niczego  nie  dowodzi.  Podobnie  fakt,  że  obecnie 

samodzielnie  (lub  w  innych  konsorcjach,  często  konkurując  ze  sobą)  ubiegają  się  o  inne 

zamówienia  nie  może  stanowić  „dowodu”  na  to,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zawarli 

antykonkurencyjne porozumienie. Gdyby p

rzyjąć taką logikę, okazałoby się, że ogólną regułą 

jest  to,  że  wykonawcy,  którzy  historycznie  realizowali  zamówienia  samodzielnie  (żeby  nie 

być  posądzeni  o  zawieranie  porozumień  antykonkutrencyjnych)  mogliby  ubiegać  się  o 

kolejne (zbliżone zakresowo) projekty wyłącznie samodzielnie. W oczywisty sposób przeczy 

to logice i doświadczeniu życiowemu, tak eksponowanemu w odwołaniu. 

Przystępujący  poparli  stanowisko  i  argumentację  zamawiającego  w  zakresie  braku 

możliwości powoływania się w niniejszej sprawie na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie 

z dnia z dnia 8 czerwca 2016 r. o sygn. akt VI ACa 651/15. 

Przystępujący  wskazali,  że  podjęli  decyzję  o  zawarciu  umowy  pozwalającej  na 

wspólne  zarządzanie  ryzkiem,  jego  podział,  połączenie  potencjałów  i  deklarując  ścisłą 

k

ooperację  przy  wspólnej  realizacji  projektu.  W  tym  wypadku  zawarcie  umowy  konsorcjum 

było i pozostaje przewidzianym przez obowiązujące normy standardem postępowania, a nie 

działaniem naruszającym konkurencję. Alternatywą byłoby natomiast odstąpienie od złożenia 

ofert  w  po

stępowaniu.  Z  tego  względu  twierdzenia  odwołującego  sprowadzające  się  do 

oceny  możliwość  realizacji  zamówienia  jedynie  przez  pryzmat  spełnienia  warunków 

minimalnych  wskazanych  w  og

łoszeniu  o  zamówieniu  a  pomijające  kwestie  zarządzania 

oceną  ryzyk,  szczególnie  przy  tak  dużych  i  skomplikowanych  inwestycjach  strukturalnych, 

należy  uznać  za  całkowicie  chybione  i  nieznajdujące  uzasadnienia  w  zasadach  logiki  i 

doświadczenia życiowego. 

Odnosząc  się  do  zakresu  prac  w  przedmiotowym  postępowaniu,  przystępujący 

podniósł,  że  na  wszystkie  prace  przedprojektowe  oraz  projektowe  oraz  na  uzyskanie 

niezbędnych decyzji administracyjnych, w tym pozwoleń na budowę oraz ostatecznej Decyzji 

o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej w

ykonawca będzie miał niespełna 12 miesięcy. W tym 

terminie  wykonawca  musi  podjąć  wiele  kluczowych  dla  późniejszej  realizacji  zamówienia 

decyzji  odnoszących  się  do  właściwego  etapowania  prac  skutkujących  przesądzeniem  o 

ilości  zamierzeń  budowlanych  oraz  w  konsekwencji  o  ilości  pozwoleń  na  budowę.  Termin 

z

akończenie wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych wynosi do 50 

miesięcy od dnia zawarcia umowy. Równocześnie zamawiający określił bardzo wysokie kary 

umowne  za 

niedochowanie  terminów  realizacji  poszczególnych  etapów  przedmiotu 

zamówienia.  

Przystępujący  podnieśli,  że  „wyśrubowane  warunki”  umowy,  m.in.  w  zakresie 

przewidzianych  w  niej  kar  umownych,  dają  wystarczająca  podstawę  i  dowód  konieczności 

połączenia potencjałów firm celem dywersyfikacji ryzyka kontraktowego. 

Niezależnie  od  powyższego,  każdy  z  konsorcjantów  zidentyfikował  zakres 

występowania głównych ryzyk, poddał je analizie i ewaluacji, a następnie wdrożył stosowne 

postępowanie,  którego  skutkiem  było  zawiązanie  umowy  konsorcjum  —  jako  mitygowanie 

ryzyka poprzez jego podzielenie z innymi stronami. 

Przystępujący  wskazali,  że  poza  czynnikami  zewnętrznymi,  każdy  z  konsorcjantów, 

ocenił  również  swoją  indywidualną  sytuację.  Decyzja  o  zawiązaniu  konsorcjum  wynikała 

zatem również faktu zaangażowania obu przystępujących w inne inwestycje w Europie i na 

świecie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  po

stępowaniu  organizowanym  przez  zamawiającego  w  2014  r.  i  dotyczącym 

budowy  II  linii  metra  I  etapu  odcinka  zachodniego  i  I  etapu  odcinka  wschodnio-

północnego 

wykonawca  G

ülermak  złożył  samodzielnie  ofertę  i  uzyskał  zamówienie  w  zakresie  Zadania 

nr  1  dotyczącego  realizacji  odcinka  zachodniego,  a  wykonawca Astaldi  złożył  samodzielnie 

ofertę  i  uzyskał  zamówienie  w  zakresie  Zadania  nr  2  dotyczącego  realizacji  odcinka 

wschodnio- 

północnego.  

W  dniu  23  listopada  2017  r.  z

amawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu 

dotyczące postępowania. 

Przedmiot z

amówienia obejmuje zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych 

dla trzeciego etapu realizacji odcinka zachodniego Il linii metra w 

Warszawie, o długości ok. 

3,92  km,  od  szlaku  za  stacją  C04  „Powstańców  Śląskich”  do  Stacji  Techniczno-Postojowej 

(STP) Mory w Warszawie, wraz z STP Mory, w następującym zakresie: 

opracowanie dokumentacji p

rzedprojektowej, w tym w szczególności: 

a) 

inwentaryzacja i waloryzacja zieleni; 

b) 

ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra; 

c) 

wykonanie  analizy  wpływu  drgań  i  obciążeń  dynamicznych  na  konstrukcje 

budynków i ludzi w nich przebywających, 

d) 

wykonanie  analizy  i  oceny  wzajemnego  wpływu  budowy  i  eksploatacji 

obiektów metra oraz obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją, 

e) 

opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej 

oraz uzyskanie ww. Decyzji (ostatecznej); 

f) 

wykonanie mapy do celów projektowych , 

g) 

wykonanie  koncepcji  architektoniczno-

budowlanej  węzłów  przesiadkowych 

przy stacji Cl i C3, 

opracowanie Dokumentacji Projektowej, w tym w szczególności: 

a) 

Projektów Budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i 

zatwierdzeniu Projektu Budowlanego, ostatecznej lub zaopatrzonej w rygor natychmiastowej 

wykonalności, 

b) 

projektu  Podstawowej  Sieci  Realizacji  Metra,  Podstawowej  Wysokościowej 

Sieci 

Realizacji Metra i osnowy I rzędu, 

c) 

Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 

d) 

Projektów Wykonawczych 

e) 

scenariusza pożarowego, 

f) 

instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz zakładowego planu ratowniczego 

dla stacji metra oraz obiektów STP Mory, 

wykonanie  Planu  Ruchu  Zakładu  Górniczego  dla  Inwestycji  oraz  uzyskanie 

jego zatwie

rdzenia przez właściwy organ nadzoru górniczego, 

wykonanie pozostałych czynności i opracowań niezbędnych do rozpoczęcia i 

realizacji  robót  budowlanych,  w  tym  założenie  osnowy  geodezyjnej  oraz  założenie  mapy 

dyżurnej i jej sukcesywne aktualizowanie w trakcie realizacji Inwestycji, 

kompleksowe wykonanie 

Robót Budowlanych, w zakresie tuneli i wentylatorni 

szlakowych,  stacji  metra  wraz  z  torami  odstawczymi, 

powiązań  Inwestycji  z  zachodnim 

odcinkiem  Il  linii  metra  i  przebudowy  torów  odstawczych  stacji  C04,  Stacji  Techniczno-

Postojowej Mory, zagospodarowania terenu dla stacji, wentylatorni i terenu STP Mory. 

Warunki 

udziału w postępowaniu dotyczyły: 

(a)  średniego  rocznego  obrotu  za  ostatnie  trzy  lata  obrotowe  w  wysokości  nie 

mniejszej  niż  500  mln  PLN  rocznie,  dysponowania  środkami  finansowymi  lub  zdolnością 

kredytową w wysokości nie mniejszej niż 150 mln PLN, 

(c) 

wykonania łącznie, co najmniej 3 km pojedynczego tunelu w technologii tarcz 

zmechanizowanych 

(TBM) 

dla 

inwestycji 

kolejowych, 

metra, 

drogowych 

lub 

infrastrukturalnych  wraz  z  wykonaniem  wszystkich  robót  budowlanych  z  wyposażeniem 

obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy cało liniowe, w tym co 

najmniej 1 km tunelu podziemnego transportu szynowego w mieście, 

(d) 

wykonania  co  na

jmniej  dwóch  stacji  podziemnych,  z  przejściem  tarcz  TBM 

przez konstrukcje tych stacji,  

e) 

wykonania co najmniej  3 km torów kolejowych z  rozjazdami  i  sterowaniem  ruchu 

pociągów (SRP/SRK) oraz 

f)  wykonania  co  najmniej  jednego  budynku  z  kategorii  XVIII  obiek

tów  budowlanych 

wyszczególnionych  w  załączniku  do  Ustawy  Prawo  budowlane,  o  powierzchni  zabudowy 

minimum 3 000 m2 i kubaturze minimum 18 000 m

Obydwaj  przystępujący  spełniali  osobno  warunki  udziału  w  postępowaniu 

(okoliczność bezsporna). 

W  dniu  15  marca 

2018  r.  nastąpiło  otwarcie  ofert.  W  postępowaniu  oferty  złożyli: 

przystępujący oraz odwołujący. 

W dniu 11 kwietnia 2018 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo w sprawie 

podejrzenia  naruszenia  przepisów  prawa  konkurencji  przez  przystępujących.  Zdaniem 

o

dwołującego przystępujący zawarli niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie mające 

na celu uzgodnienie warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac i ceny, co 

doprowadziło  do  zakłócenia  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia. Zgodnie z tezami zawartymi w ww. piśmie odwołującego: 

przystępujący  złożyli  ofertę  jako  konsorcjum,  pomimo  że  byliby  w  stanie 

samodzielnie  złożyć  oferty  z  realną  szansą  na  wygranie  przetargu,  a  tym  samym 

wyeliminowali  konkurencję  pomiędzy  sobą  ze  szkodą  dla  zamawiającego,  co  stanowi 

naruszenie  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów. 

art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p. 

dopuszcza, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać 

się o udzielenie zamówienia, ale nie może to zakłócać konkurencji pomiędzy wykonawcami, 

bowiem w

ówczas, wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy 

P.z.p. 

Odwołujący poinformował także zamawiającego o tym, że w tej sprawie złożył także 

zawiadomienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 

W  dniu  18.04.2018  r.  z

amawiający  zwrócił  się  do  przystępujących  o  udzielenie 

wyjaśnień w zakresie wskazanym przez odwołującego.  

W dniu 26.04.2018 r. 

przystępujący złożyli wyjaśnienia w zakresie złożenia wspólnej 

oferty, 

wskazując, że było to podyktowane następującymi czynnikami: 

minimalizacja  ryzyk  związanych  z  zaangażowaniem  przystępujących  w  inne 

przedsięwzięcia inwestycyjne; 

konieczność  zaangażowania  wspólnego  potencjału  technicznego  i  kadrowego 

zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji; 

rzeczywistymi warunkami złożenia oferty i realizacji inwestycji; 

komplementarność zdolności przystępujących; 

Podział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje 

W  dniu  22.

06.2018  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego  o  wyborze  oferty 

pr

zystępujących, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Odwołujący  złożył 

ofertę w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. 

Ewentualne  uwzględnienie  odwołania  spowodowałoby  wykluczenie  wykonawców  z 

postępowania i uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Po  drugie,  Izba  nie  uwzględniła  stanowiska  zamawiającego  i  przystępujących  w 

przedmiocie  wn

iosku  o  odrzucenie  odwołania  i  braku  kompetencji  po  stronie  Izby  do 

rozpoznania  odwołania.  Wskazać  należy,  iż  zamawiający,  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustawy  P.z.p.,  jest  uprawniony  do  dokonania  czynności  polegającej  na  wykluczeniu 

wykonawcy

,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co 

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.  Przepis 

ten jest  efektem  implementacji  do  polskiej  ustawy  przepisu  zawartego  w  art.  57  ust.  4  lit.  d 

dyrektywy  Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE,  zgodnie  z  którym  instytucje 

zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do 

wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli 

instytucja  zamawiająca  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  że 

wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienia  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji. 

Na  czynność  wykluczenia  przysługuje  wykonawcy  uprawnienie  do  wniesienia 

odwołania (art. 180 ust. 1). Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 172 ust. 1 ustawy 

P.z.p. 

– jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia.  Izba,  w  przypadku  wniesienia  takiego  odwołania,  bada  zatem 

zasadność  decyzji  zamawiającego  w  kontekście ewentualnego  naruszenia  przez  niego  art. 

24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Kompetencja Izby do rozpoznania zarzutu wniesionego w tym 

przedmiocie  wynika  zatem  ze  wskazanych  wyżej  przepisów  ustawy  P.z.p.  Zaprzeczenie 

istnienia  kompetencji  Izby  do  rozpoznania  odwołania  w  tym  zakresie  powodowałoby  brak 

kontroli prawidłowości czynności zamawiającego, co z kolei byłoby sprzeczne z art. 1 ust. 1 

zd. trzecie Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 

r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym 

państwa  członkowskie  przedsiębiorą  niezbędne  środki,  aby  zapewnić  –  w  odniesieniu  do 

zamówień  objętych  zakresem  zastosowania  dyrektywy  2004/18/WE  –  możliwość 

skutecznego,  a  w  szczególności  możliwie  szybkiego  odwołania  od  decyzji  podjętych  przez 

instytucje 

zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z 

powodu  naruszenia  przez  te  decyzje  prawa  wspólnotowego  w  dziedzinie  zamówień 

publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo. 

Zgodnie z art. 24 ust. 

1 pkt 20 ustawy P.z.p., zamawiający wyklucza z postępowania 

wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co 

zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych. 

Wykazanie  istnienia  tej  przesłanki  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  ciąży  na 

zamawiającym. 

Według  odwołującego,  powodem  wykluczenia  przystępujących  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  P.z.p. 

winno  być  popełnienie  przez  nich  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  polegaj

ącego  zawiązaniu  przez  nich  konsorcjum,  stanowiącego 

efekt  zakazanego  na  mocy  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik  porozumienia 

(przywołanie  przez 

odwołującego  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  Izba  traktuje  jako  oczywistą 

omyłkę),  którego  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w 

inny  sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym  poprzez  uzgodnienie  przez  przedsiębiorców 

przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności prac lub ceny. 

Z przywołanego przepisu wynika, że dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz 

zawierania  antykonkurencyjnych  porozumień,  konieczne  jest  kumulatywne  wykazanie:  po 

pierwsze 

– faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po drugie – wykazanie, 

że  celem  lub  skutkiem  zawarcia  porozumienia  było  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub 

naruszenie  w 

inny sposób konkurencji na rynku właściwym, po trzecie – braku wystąpienia 

przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których 

mowa w art. 7 i 8 uokik. 

Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  w  tej  sprawie  na  odwołującym  spoczywał  ciężar 

udowodnienia  zaistnienia  dwóch  pierwszych  wyszczególnionych  powyżej  przesłanek, 

zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika 

z  art.  190  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Skoro  z

amawiający  nie  stwierdził  podstaw  do  wykluczenia 

przystępujących, odwołujący, który chciał wywieść taki skutek, miał obowiązek wykazania, że 

istnieją ku temu podstawy. Z tego względu za bezskuteczne należało uznać podejmowanie 

przez  o

dwołującego  próby  przerzucenia  na  przystępujących  ciężaru  dowodu  wykazania 

zasadności  zawiązania  konsorcjum,  polegające  na  podnoszeniu,  że  udzielone  uprzednio 

zamawi

ającemu  wyjaśnienia  nie  są  wystarczające.  Skoro  zamawiający  uznał  je  za 

wystarczające  dla  usunięcia  wątpliwości  we  wskazanym  zakresie,  na  odwołującym 

spoczywał  ciężar  wykazania,  że  zawiązanie  konsorcjum  stanowi  zakazane  porozumienie  o 

charakterze antykonkurencyjnym. 

W  pr

zypadku  konsorcjum  zawiązanego  na  potrzeby  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia, oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty, 

stąd  okoliczność  składająca  się  na  pierwszą  z  powyżej  wyszczególnionych  przesłanek  w 

ogóle nie wymaga dowodzenia. W przeciwieństwie do typowych zmów przetargowych, gdzie 

wykazanie  faktu  uzgadniania  warunków  składanych  oddzielnie  ofert  przez  odrębnie 

występujących wykonawców stanowi zasadniczy problem dowodowy (pomimo że zgodnie z 

definicją  porozumienia  z  art.  4  pkt  5  uokik  są  to  nie  tylko  umowy  zawierane  między 

przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie 

przez dwóch lub więcej przedsiębiorców). 

Skoro  samo  zawarcie  porozumienia  ukierunkowanego  na  ograniczenie  konkurencji 

jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego 

porozumienia.  W  przypadku  typowych  zmów  przetargowych  może  stanowić  to  istotne 

ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek. 

Odmiennie  przedstawia 

się  sytuacja  w  przypadku  konsorcjum  występującym  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ponieważ  wspólne  występowanie 

wykonawców  w  takim  postępowaniu  wprost  znajduje  oparcie  w  art.  23  ustawy  P.z.p. 

(w

ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia), samo złożenie wspólnej 

oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako antykonkurencyjne. 

Argumentacja  odwołującego  sprowadzała  się  przede  wszystkim  do  wykazania,  że 

przystępujący,  zawierając  umowę  konsorcjum,  naruszyli  wskazane  wyżej  przepisy  z  tego 

względu, że mogli oni złożyć osobne oferty, jako że każdy z nich spełniał warunki udziału w 

postępowaniu.  Odwołujący  swoje  stanowisko  poparł  wyrokiem  Sądu  Apelacyjnego  w 

Warszawie z dnia 8 czerwca 20

16 r. o sygn. akt VI ACa 651/15, gdzie Sąd stwierdził, że taka 

kooperacja  jest  przeznaczona  dla  podmiotów,  które  same  nie  byłyby  w  stanie  uzyskać 

zamówienia publicznego.  

Podkreślić  należy,  że  wyrażony  we  wskazanym  wyżej  wyroku  Sądu  Apelacyjnego 

pogląd nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem wydany został w odmienny 

stanie  faktycznym.  S

ąd  stwierdził  istnienie  „zmowy  przetargowej”,  bowiem  doszedł  do 

przekonania,  że celem  porozumienia spółek  tworzących konsorcjum  był  terytorialny  podział 

rynku  pomiędzy  dwóch  największych  odbiorców  odpadów  komunalnych,  nie  kumulacja 

potencjałów  i  kooperacja  w  ramach  konsorcjum.  Z  taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Co do zasady uznaje się, że celem zawarcia konsorcjum jest  – oprócz faktu, że nie 

każdy  podmiot  spełnia  warunki  postawione  przez  zamawiającego  –  okoliczność,  że 

postawione zadanie przerasta możliwości jednego podmiotu ze względu na rozmiar lub jego 

stopień  skomplikowania.  Motywem  jest  także  podział  ryzyka  na  więcej  podmiotów  (tak: 

Joachim Hilla Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum 

„Radca prawny” 5/2005, ) 

Również  w  ocenie  Izby  za  niezasadny  należy  uznać  pogląd,  zgodnie  z  którym 

złożenie  wspólnej  oferty  w  ramach  konsorcjum  należy  automatycznie  kwalifikować  jako 

zakazane  porozumienie  przetargowe,  nawet  w  sytuacji  gdy  konsorcjanci  samodzielnie 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  mogą  samodzielnie  wykonać  zamówienie. 

T

aki  pogląd  stałby  w  sprzeczności  z  ratio  legis  art.  23  ustawy  P.z.p.,  który  nie  wprowadza 

żadnych  ograniczeń  w  udziale  konsorcjum  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Celem  regulacji  z  art.  23  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

jest  umożliwienie  zarówno 

uzyskania  zamówienia  wykonawcom,  którzy  z  różnych  przyczyn  nie  są  zdolni  do 

samodzielnego  wykonania  samodzielnie,  jak  i  wykonania  zamówienia  przez  wykonawców 

zdolnych  do  jego  uzyskania  i  samodzielnego  wykonania,  jeżeli  samodzielne  wykonanie 

zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione. 

Podkreślenia  wymaga,  że  uprawnienie  do  występowania  w  postępowaniu  z  innymi 

wykonawcami  wynika  również  z  dyrektywy  2014/24/UE.  W  myśl  art.  19  ust.  2  dyrektywy 

g

rupy  wykonawców,  w  tym  tymczasowe  stowarzyszenia,  mogą  brać  udział  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia.  Instytucje  zamawiające  nie  mogą  wymagać  od 

nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o 

dopuszczenie 

do udziału. 

W  ocenie  Izby,  odwołujący  nie  udowodnił,  że  przystępujący  zawiązali  konsorcjum, 

którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób 

konkurencji na rynku właściwym. 

Przystępujący  w  wyjaśnieniach  złożonych  zamawiającemu  wskazali,  że  celem 

zawiązania konsorcjum były: 

minimalizacja  ryzyk  związanych  z  zaangażowaniem  przystępujących  w  inne 

przedsięwzięcia inwestycyjne; 

konieczność  zaangażowania  wspólnego  potencjału  technicznego  i  kadrowego 

zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji; 

rzeczywiste 

warunki złożenia oferty i realizacji inwestycji; 

komplementarność zdolności przystępujących; 

p

odział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje. 

W złożonym  piśmie  procesowym  oraz  jak  również  na  rozprawie przed  Krajową Izbą 

Odwoławczą,  wskazywali  na  szereg  inwestycji,  w  które  są  aktualnie  zaangażowani,  w  tym 

budowa  innych  odcinków  warszawskiego  metra,  inwestycja  w  Świnoujściu,  inwestycje  w 

Europie i na świecie itp. Sam fakt prowadzenia tych inwestycji nie został przez odwołującego 

zakwestionowany.  Wręcz  przeciwnie  –  odwołujący  wskazywał,  że  w  sytuacji,  gdy 

przystępujący  aktualnie  samodzielnie  wykonują  osobne  odcinki  metra  w  Warszawie  objęte 

Zadaniem  nr  1  i  Zadaniem  nr  2  i  na  potrzeby  ich  realizacji  nie  musieli  łączyć  potencjału 

kadrowego  ani  technicznego,  nie  ma  uzasadnienia,  dlaczego  ta

ka  konieczność  zachodzi 

obecnie. 

Z  argumentacją  odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić.  Z  samego  faktu,  że 

przystępujący  są  aktualnie  zaangażowani  w  realizację  podobnych  inwestycji,  nie  sposób 

wywieść,  że  z  równie  dobrym  skutkiem  będą  realizować  inne  inwestycje  o  podobnym 

zakresie. Wnioski  co  do  tego  wydają  się  być  wręcz  odmienne.  Skoro  wykonawcy  realizują 

inne zadania, to na tych zadaniach wykorzystywany kapitał, potencjał techniczny, ludzki etc. 

Odwołujący  nie  dowodzili,  że  przystępujący  posiadają  tyle  zasobów,  że  są  w  stanie 

samodzielnie  realizować  kilka  inwestycji  równocześnie.  Wywodzili  jedynie,  iż  przystępujący 

samodzielnie  spełniali  warunki  w  postępowaniu  w  2014  roku  i  spełniają  je  teraz,  co  do 

zasady  nie  było  przez  stronę  przeciwną  kwestionowane.  Słusznie  jednak  podnosili 

przystępujący,  że  w  sytuacji,  gdy  ich  zasoby  wykorzystywane  są  na  realizowanych  już 

inwestycjach,  nie  będzie  można  wykorzystywać  ich  gdzie  indziej,  co  uzasadnia  potrzebę 

skumulowania zasobów poprzez zawiązanie konsorcjum. 

Odwołujący podnosił, że na to, że celem porozumienia pomiędzy przystępującymi nie 

było rozłożenie ryzyka pomiędzy tymi dwoma podmiotami, wskazuje także ta okoliczność, że 

podmioty te w innych zbliżonych projektach infrastrukturalnych, nawet jeżeli składają ofertę w 

rama

ch  konsorcjum,  to  nie  występują  razem,  ale  występują  w  konkurujących  ze  sobą 

konsorcjach.  

Odwołujący  nie  wyjaśnili,  dlaczego  fakt  występowania  w  innych  konsorcjach,  nawet 

konkurencyjnych  wobec  siebie, 

miałby  świadczyć  o  tym,  że  w  konsorcjum  zawiązanym  w 

przedmiotowym  postępowaniu  nie  chodziło  o  rozłożenie  ryzyk.  Podkreślić  należy,  że 

zawarcie  konsorcjum  jest  każdorazowo  decyzją  biznesową  i  strategiczną,  wymagającą 

przeprowadzenia  analiz  co  do  zasadności  i  efektywności  jego  zawarcia.  Za  każdym  razem 

okoliczności  zawiązania  konsorcjów  mogły  być  inne  i  decyzje  o  ich  podjęciu  były 

suwerennymi decyzjami obydwu przystępujących. 

Odnosząc  się  do  wniosków  dowodowych  zgłoszonych  przez  odwołującego  na 

rozprawie, 

większość  z  nich  dotyczyła  wykazania  faktu,  że  przystępujący  samodzielnie 

spełniali  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  2014  roku  i  samodzielnie  spełniają  je  teraz. 

Okoliczności te nie były przez stronę przeciwną kwestionowane. Odwołujący przedłożyli też 

dowo

dy w celu wykazania sytuacji finansowej obydwu przystępujących stwierdzając, że jest 

ona na tyle korzystna, że umożliwia realizację przedmiotu zamówienia samodzielnie. 

Izba  ponownie  wskazuje,  że  decyzja  o  zawiązaniu  konsorcjum  nie  musi  wynikać  z 

braku możliwości samodzielnego wykonania zamówienia. Obydwaj przystępujący prowadzą 

działalność gospodarczą co do zasady nastawioną na uzyskanie dochodu. Profil działalności 

obu  wykonawców  charakteryzuje  się  pewnym  stopniem  skomplikowania  i  wymaga 

zarządzania  strategicznego.  Przedsiębiorcy  podejmują  różnego  rodzaju  decyzje  mające  na 

celu  prowadzenie  działalności  w  sposób  najbardziej  efektywny.  Tego  rodzaju  decyzje 

podejmują  nie  tylko  przedsiębiorcy  w  gorszej  sytuacji  finansowej,  ale  wszyscy  ci,  którzy 

spodziewają się odnieść jakieś korzyści w wyniku jej podjęcia.  

Reasumując,  odwołujący  nie  wykazał,  że  zawiązanie  przez  przystępujących 

konsorcjum  na  potrzeby 

tego  postępowania  stanowiło  przejaw  zakazanego  na  mocy  art.  6 

ust.  1  pkt  7  uokik  antykonkurencynego  porozumieni

a.  W  szczególności  nie  wykazał,  że 

złożenie  wspólnej  oferty  przez  przystępujących  nie  miało  w  tym  postępowaniu 

ekonomicznego  uzasadnienia. 

Podkreślić  należy,  że  nawet  w  sytuacji,  gdy  konsorcjum 

eliminuje  konkurencję  pomiędzy  jego  uczestnikami  w  danym  obszarze,  korzyści  dla 

potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum – w postaci obniżenia kosztów lub 

poprawy  jakości  –  wynikające  z  porozumienia co  najmniej rekompensują  straty  związane  z 

mniejszą  konkurencją.  Istnienie  ekonomicznego  uzasadnienia  złożenia  wspólnej  oferty 

wyłącza  antykonkurencyjny  charakter  konsorcjum,  gdyż  wówczas  wyłączenie  konkurencji 

między  wykonawcami  składającymi  wspólną  ofertę  jest  niejako  rekompensowane 

korzyściami dla kontrahentów konsorcjum. 

Analogiczny  pogląd  wyraziła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyrokach:  z  dnia  13 

stycznia  2016  roku,  sygn.  akt  KIO  2694/15  oraz  z  dnia  9  marca  2017  roku,  sygn.  akt  KIO 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………….. 

…………………………….. 

……………………………..