KIO 1819/17 WYROK dnia 15 września 2017 r.

Sygn. akt KIO 1819/17 

WYROK 

z dnia 

15 września 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Agata Dziuban  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

12  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  września  2017  r.  przez 

wykonawcę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71; 43-400 Cieszyn 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Polska  Grupa  Górnicza  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Katowicach, Oddział KWK ROW, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice  

przy udziale:  

A)  wykonawcy  JM-

TRONIC  Sp.  z  o.o. z  siedzibą w Warszawie,  ul.  Wapienna  43/45, 

04-691  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego,  

B)  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Kompletacji  i  Montażu  Systemów  Automatyki 

„CARBOAUTOMATYKA”  S.A.  z  siedzibą  w  Tychach,  ul.  Budowlanych  168, 

43-100  Tychy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Elektrometal  S.A.  z  siedzibą  

w Cieszynie, ul. Stawowa 71; 43-400 Cieszyn i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Elektrometal  S.A.  z  siedzibą  w  Cieszynie,  ul.  Stawowa  71;  43-400  Cieszyn 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza od  wykonawcy  Elektrometal  S.A.  z  siedzibą w  Cieszynie,  ul. Stawowa 

71;  43-400  Cieszyn 

na  rzecz  zamawiającego  Polska Grupa  Górnicza  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Katowicach,  Oddział  KWK  ROW,  ul.  Powstańców  30,  40-039 

Katowice 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów 

wynagrodz

enia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579, 

1920  i  2260)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje 

skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  

w Katowicach.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1819/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. Oddział KWK ROW, ul. Jastrzębska 10, 

253  Rybnik  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

»Modernizację rozdzielni głównej 6kV R-801 dla potrzeb Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. 

Oddział KWK ROW Ruch Marcel«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 02.06.2017 r. pod nrem 2017/S 105-210669.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250,  1265,  1579,  1920  i  2260) 

zwanej  dalej  w  skrócie  Pzp  lub  ustawą  bez  bliższego 

określenia.  

28.08.2017  r.  zamawiający  zaprosił  do  aukcji  wszystkich  wykonawców,  czyli  nie 

wykluczył żadnego wykonawcy ani nie odrzucił żadnej oferty.  

Wy

konawca Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71; 43-400 Cieszyn, 

zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 1.09.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na:  

zaniechanie  czynności  odrzucenia  Ofert  złożonych  przez  wykonawcę  JM-TRONIC 

Sp.  z  o.o.

,  zwaną  dalej  „JM-TRONIC”  oraz  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Kompletacji  i  Montażu  Systemów  Automatyki  CARBOAUTOMATYKA  S.A.,  zwaną 

dalej „CARBOAUTOMATYKA”;  

zaniechanie 

czynności 

wezwania 

wykonawców 

JM-TRONIC 

oraz 

CARBOAUTOMATYKA 

do  wyjaśnienia  treści  złożonych  ofert,  w  tym  wyjaśnienia 

możliwości wystąpienia zmowy przetargowej;  

3)  zaproszenie 

do 

aukcji 

elektronicznej 

wykonawców 

JM-TRONIC 

oraz 

CARBOAUTOMATYKA. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

ofert  wykonawców 

JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA 

pomimo  tego,  że  wskazani  wykonawcy 

nie  zaoferowali  wymaganej  przez 

zamawiającego  „dostawy  odpowiadającej 

wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ” w części dotyczącej:  

a)  

„dostępności  do  przedziałów  szyn  zbiorczych  i  odłączników  (...)  bez 

konieczności  demontażu  innych  dodatkowych  elementów  konstrukcyjnych 

(w 

tym przegród międzyprzedziałowych”,  

b)  

konieczności  zabudowy  „dla  każdej  sekcji  nowobudowanej  rozdzielni  6kV  (...) 

układ(y) do tłumienia drgań ferrorezonansowych”;  

2)   art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania przy 

ocenie  Ofert  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA

,  co  spowodowało  nierówne 

traktowanie  wykonawców  i  utrudnianie  uczciwej  konkurencji,  przez  m.  in. 

bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego okoliczności wzajemnego korzystania 

przez  wskazanych 

Wykonawców  z  zasobów  podwykonawczych  (CARBOAUTO-

MATYKA 

ma  podwykonawcę JM-TRONIC)  i  zdolności  technicznych i  zawodowych 

(JM-TRONIC korzysta z udost

ępnionych zasobów CARBOAUTOMATYKA) drugiego 

podmiotu, podczas gdy wskazane krzyżowe powiązania  wykonawców JM-TRONIC 

oraz CARBOAUTOMATYKA 

powinny być przedmiotem badania Zamawiającego na 

okoliczność czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;  

3)   art.  91b  ust.  1  Pzp  przez  zaproszenie 

wykonawców  JM-TRONIC  oraz 

CARBOAUTOMATYKA 

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  pomimo  tego,  że  ich 

Oferty 

podlegały odrzuceniu.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie Odwołania w całości;  

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  w  postaci  oceny  Ofert  i  zaproszenia 

wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej;  

unieważnienie  czynności  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej,  jeżeli  taka  do 

czasu rozpoznania 

Odwołania zostanie przeprowadzona;  

4)   nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny Ofert złożonych 

w postępowaniu i w konsekwencji:  

a)   nakazanie 

Zamawiającemu 

zbadania 

Ofert 

JM-TRONIC 

oraz 

CARBOAUTOMATYKA 

na okoliczność istnienia czynu nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,  

b)   odrzucenia Ofert JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA,  

c)   zaproszenia do aukcji elektronicznej 

wykonawców, z wyłączeniem wykonawców 

JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA,  

d)   ponownego  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej,  jeżeli  taka  do  czasu 

rozpoznania 

odwołania zostanie przeprowadzona;  

dopuszczenie  dowodów  z  dokumentów  wymienionych  w  treści  uzasadnienia 

Odwołania,  wskazanych  dla  potwierdzenia  faktów,  z  których  Odwołujący  wywodzi 

skutki prawne;  

6)   z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  

w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  o  ile  takie  powstaną  według  norm 

przepisanych.  

Argumentacja 

odwołującego  

1. Zarzut niezgodności Ofert z wymaganiami Zamawiającego 

1. Wymaganiem 

Zamawiającego jest potwierdzenie przez Wykonawców „że oferowane 

dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ”,  w  tym 

potwierdzenie że „dwusekcyjna, dwusystemowa i dwuczłonowa rozdzielnica 6kV” oferowana 

zarówno  przez  wykonawcę  JM-TRONIC,  jak  i  zapewnia  „dostęp  do  przedziałów  szyn 

zbiorczych  i  odłączników  (...)  przez  otwarcie  lub  zdemontowanie  osłon  zewnętrznych,  bez 

konieczności  demontażu  innych  dodatkowych  elementów  konstrukcyjnych  (w  tym  przegród 

międzyprzedziałowych)” (załącznik nr 1 do SIWZ pkt III – ppkt 2.1). Takiego wymagania nie 

spełnia  oferowana  przez  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA 

rozdzielnica SN typ MultiCell 2S-G. 

Teza o niezgodności oferty wykonawcy JM-TRONIC z wymaganiami Zamawiającego ma 

następujące uzasadnienie: 

a) 

do  dnia  złożenia  przez  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA 

wyjaśnień  i  uzupełnień  dokumentów,  co  nastąpiło  23.08.2017 r.  oferowana rozdzielnica SN 

typ  MultiCell  2S-

G  posiadała  jedną  dokumentację  techniczno-ruchową  (DTR)  o  nrze 

DTR/KM14-001/20

15,  złożoną  m.in.  do  postępowania  na  Budowę  pomocniczej  rozdzielni 

6kV  na  poziomie  500  m  przy  szybie  II  w  KHW  S.A.  KWK  Murcki-Staszic  Ruch  Staszic,  nr 

przetargu:  WP/137/2015. 

Taka  dokumentacja  stanowiła  podstawę  dla  badań  rozdzielnicy 

w zakresie posiadanyc

h przez nią parametrów technicznych, w tym stanowiła podstawę dla 

uznania,  że  rozdzielnica  gwarantuje  odporność  na  działanie  łuku  wewnętrznego  (1s)  na 

poziomie  min.  31,5  kA.  Od  dnia  złożenia  wskazanych  wyżej  wyjaśnień  rozdzielnica  SN  typ 

MultiCell 2S-G pos

iada kolejną DTR o nrze DTR/KM 14-002/2017 (wydanie II)  

Dowód: kopia DTR/KM 14-001/2015; 

b) 

abstrahując  od  okoliczności,  że  jedna  rozdzielnica  o  takiej  samej  nazwie  SN  typ 

MultiCell  2S-

G  nie  może  posiadać  dwóch  DTR,  co  jest  wprowadzającym  w  błąd  czynem 

n

ieuczciwej  konkurencji,  to  istotniejsze  dla  sprawy  jest  to,  że  przedstawiona  przez 

wykonawcę  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  DTR  o  nrze  DTR/KM14-002/2017 

(wydanie II) nie jest DTR rozdzielnicy SN typ MultiCell 2S-G.  

Przedstawiona  przez 

wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  DTR  

o  nrze  DTR/KM  14-

002/2017  (wydanie  II)  jest  natomiast  wewnętrznie  sprzecznym 

dokumentem sporządzonym wyłącznie w celu wykazania zgodności złożonych Oferty z wy-

maganiami 

Zamawiającego. Taka dokumentacja nigdy nie była podstawą badań, sprawdzeń, 

certyfikacji  czy  dopuszczeń,  a  zatem  wykonawcy  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA 

nie  mają  żadnych  podstaw  by  składać  obecnie  Zamawiającemu  zapewnienia,  że 

sporządzona na jej podstawie rozdzielnica spełnia którykolwiek z parametrów Załącznika nr 

2a do SIWZ 

Wykaz spełnienia wybranych wymagań i parametrów technicznych określonych 

przez 

Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Analiza DTR o nrze 

DTR/KM  14-

002/2017  (wydanie II)  dowodzi  wręcz,  że ewentualna  przyszła rozdzielnica nie 

spełni  wymagań  Zamawiającego  z  tego  względu,  że  na  podstawie  tej  dokumentacji  nie  da 

się zbudować technicznie sprawnej rozdzielnicy; 

c) 

nadużyciem  ze  strony  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  jest 

nazywanie dokumentacji dołączonej do wyjaśnień i uzupełnień z 23.08.2017 r. dokumentacją 

techniczno-

ruchową  rozdzielnicy.  Zgodnie  bowiem  z  obowiązującym  w  postępowaniu 

Rozporządzeniem  Ministra  Gospodarki  z  dnia  21  października  2008  r.  w  sprawie 

zasadniczych  wymagań  dla  maszyn  „dokumentacja  techniczna  powinna  wykazać,  że 

maszyna  spełnia  wymagania,  o  których  mowa  w  rozporządzeniu”.  Tymczasem  takie 

wykazanie  nie  jest  możliwe,  bowiem  dokumentacja  przedstawiona  przez  wykonawców 

JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  nie  dotyczy  oferowanej 

Zamawiającemu 

rozdzielnicy SN typ MultiCell 2S-G. Dodatkowo jak wskazuje w art. 10 ust. 1a ustawy z dnia 

13  kwietnia  2007  r.  o  kompatybilności  elektromagnetycznej  dokumentacja  techniczna  ma 

umożliwić  „ocenę  zgodności  aparatury  z  zasadniczymi  wymaganiami  oraz  obejmować 

analizę  i  ocenę  ryzyka”.  Z  powodów  podanych  powyżej  tj.  ewidentnej  rozbieżności 

oferowanej 

rozdzielnicy 

i 

dołączonej 

przez 

wykonawców 

JM-TRONIC 

oraz 

CARBOAUTOMATYKA  DTR 

taka  ocena  zgodności  nie  jest  możliwa  do  przeprowadzenia 

przez 

Zamawiającego;  

d) 

tytułem wykazania nadużycia wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA 

polegającego na złożeniu niezgodnej z SIWZ oferty sprzedaży rozdzielnicy SN typ MultiCell 

2S-

G  i  dołączenia  do  niej  spreparowanej  DTR  nie  pochodzącej  od  rozdzielnicy  SN  typ 

MultiCell 2S-G, 

odwołujący wskazał przykłady:  

–  według  DTR  dostęp  do  przedziałów  odłącznikowych  (str.  23)  i  do  przedziału  szyn 

zbiorczych  (str.  26

) nie wymaga demontażu dodatkowych elementów konstrukcyjnych 

(np. dodatkowych przegród, osłon, itp); 

–  ta  sama  DTR  na  str.  76-77  w  ramach  opisu  procedury  dostępu  do  przedziału  z 

odłącznikami wskazuje jednak, że aby uzyskać taki dostęp „w dalszej kolejności należy 

zdemontować wcześniej wspomniane wewnętrzne przegrody wykonane z blachy Al-Zn 

(...)”; 

– według rysunku 82 DTR (str. 77) przedział odłącznikowy ma osłony wewnętrzne; 

– ta sama DTR na str. 18 w ramach rysunku przekrojowego pola (rysunek 3) zupełnie nie 

identyfikuje osłon wewnętrznych, których rozdzielnica ma nie mieć; 

– według rysunku 3 DTR (str. 18) szyny zbiorcze sekcji 1 i 2 są w układzie poziomym; 

–  ta  sama  DTR  na  str.  49  (rysunek  3)  ukazuje  szyny  zbiorcze  sekcji  1  w  układzie 

trójkątnym.  

Wskazane elementy dowodzą, że wykonawcy JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA 

nieprawnie 

„adaptując”  właściwą  DTR  dedykowaną  dla  rozdzielnicy  SN  typ  MultiCell  2S-G, 

do  potrzeb 

Zamawiającego,  wykonali  to  niestarannie  i  zachowali  wewnętrzną  niespójność 

rozwiązań  (lit.  d),  czym  wprost  wykazali,  że  przedstawiona  DTR  o  numerze  DTR/KM14-

002/2017  (wydanie  II)  nie  pochodzi  od  oferowanej 

Zamawiającemu  rozdzielnicy  SN  typ 

MultiCell  2S-G,  niezgodnej  z  SIWZ

.  Oznacza  to,  że  Oferty  wykonawców  JM-TRONIC  oraz 

CARBOAUTOMATYKA 

powinny podlegać odrzuceniu. 

W  przedmiotowym  zamówieniu  wymaganiem  Zamawiającego  jest  by  „dla  każdej 

sekcji  nowobudowanej  rozdzielni  6kV  należy  zabudować  układ(y)  do  tłumienia  drgań 

ferrorezonansowych. Układ do tłumienia drgań ferrorezonansowych powinien być oparty na 

trzech  transformatorach o mocy  wynikającej  z  projektu  (co  najmniej  2500 VA)  połączonych 

po stronie pierwotnej w gwiazdę, w układzie z uziemionym punktem gwiazdowym, Uzwojenie 

wtórne  powinno  być  połączone  w  układ  otwartego trójkąta,  w  który  to  obwód  należy  wpiąć 

odpowiednio  dobrany  rezystor  tłumiący.  Układ  powinien  posiadać  zabezpieczenia  strony 

pierwotnej transformatorów oraz rezystora tłumiącego” (załącznik nr 1 do SIWZ pkt III – ppkt 

).  Takiego  wymagania  nie  spełniają  Oferty  wykonawców  JM-TRONIC  oraz 

CARBOAUTOMATYKA

,  w  których  ten  wymóg  Zamawiającego  pominięto  tzn.  wykonawcy 

JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  nie  zaoferowali 

Zamawiającemu  pól  z  układem 

ferrorezonansu  (nie  wykazali  na  schemacie  takich  pól  ani  nie  podali  ich  w  zestawieniu 

oferowanych  pól),  co  oznacza,  że  taki  układ  nie  będzie  realizowany  dla  Zamawiającego 

przez 

wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA.  Stanowi  to  jednak 

niezg

odność  Ofert  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  z  wymaganiami 

Zamawiającemu, co powinno skutkować odrzuceniem tych ofert.  

2. Zarzut braku wyjaśnienia czynu nieuczciwej konkurencji 

Analiza 

Ofert  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  wskazuje,  że  ci 

Wykonawcy 

przyjęli  model  wzajemnego  korzystania  z  zasobów  podwykonawczych  oraz 

zdolności  technicznych  i  zawodowych  drugiego  podmiotu.  W  efekcie  wykonawca 

CARBOAUTOMATYKA  ma 

podwykonawcę  JM-TRONIC,  a  równocześnie  wykonawca 

JM-TRONIC 

korzysta z udostępnionych zasobów wykonawcy CARBOAUTOMATYKA. Takie 

krzyżowe  powiązania  powinny  być  przedmiotem  badania  Zamawiającego  na  okoliczność 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Wniosek  taki  wynika  

z  tego,  że  w  ustawie  Pzp  obowiązuje  zasada  zakazu  składania  dwóch  ofert  w  jednym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  która  wobec  tak  ścisłych  powiązań 

podwykonawczo-zasobowych 

wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  jest 

naruszona.  

Podkreślenia  dodatkowo  wymaga,  że  Odwołujący  wyrażając  powyższe  stanowisko  

i  dążąc  do  odrzucenia  złożonych  przez  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAU-

TOMATYKA  ofert  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  nie  opiera  swoich  tez  na  samym 

jedynie  fakcie  nawiązania  omawianej  współpracy  przez  ww.  wykonawców,  a  wskazuje 

równocześnie na liczne podobieństwa (błędy, składnia, układ graficzny) występujące w ofer-

tach wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA złożonych w takich warunkach, 

które świadczą o istnieniu niedozwolonych porozumień pomiędzy wykonawcami JM-TRONIC 

oraz  CARBOAUTOMATYKA

,  które  to  powiązania  zabronione  są  w  ustawie  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  a  co  za  tym  idzie  sankcjonowane  być  powinny  odrzuceniem  ww. 

Ofert  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp

.  Pozostawiając  jednak  Zamawiającemu  status 

kierowniczy  w  postępowaniu  zamówieniowym  Odwołujący  uznaje,  że  równie  prawidłowym 

jest  weryfikacja  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  oraz  art.  87  ust.  1  Pzp 

Ofert  wykonawców 

JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA 

pod  kątem  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Powyższego działania jednak zabrakło, co zarzut czyni uzasadnionym. 

3. Zarzut zaproszenia do aukcji elektronicznej 

Zaproszenie  określonych  wykonawców  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  oznacza,  że 

Zamawiający ustalił, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie 

podlegają wykluczeniu.  

Wystosowanie  zaproszenia 

do  udziału  w  aukcji elektronicznej  jest równoznaczne  z  za-

kończeniem  badania  ofert  i  od  dnia  wystosowania  zaproszenia  należy  liczyć  bieg 

rozpoczęcia  terminu  na  wnoszenie  środków  odwoławczych  dotyczących  zaniechania  przez 

zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty,  czy  zaniechania  wykluczenia  innego  niż 

odwołujący wykonawcy. Tymczasem argumenty wskazane w Odwołaniu dowodzą, że Oferty 

wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  nie  mogły  być  zweryfikowane 

pozytywnie,  a  zatem  sama  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  zaproszeniu  do  aukcji 

elektronicznej 

wykonawców JM-TRONIC oraz CARBOAUTOMATYKA jest wadliwa.  

Udział w aukcji wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu skutkować musi 

unie

ważnieniem  aukcji  elektronicznej  przeprowadzonej  z  udziałem  tej  oferty,  gdyż 

niewątpliwie  ma  on  zwykle  wpływ  na  wynik  aukcji,  a  tym  samym  na  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  (jako  konsekwencja  dokonywanych  przez  wykonawców  w  ramach  aukcji 

postąpień).  

Odwo

łujący  przesłał  w  terminie kopię  odwołania  zamawiającemu 1.09.2017 r.  (art.  180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.09.2017 r. 

(art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

06.09.2017 r. wykonawca JM-

TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wapienna 

691 Warszawa  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3) 

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego 

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

r.  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Kompletacji  i  Montażu  Systemów 

Automatyki  „CARBOAUTOMATYKA”  S.A.  z  siedzibą  w  Tychach,  ul.  Budowlanych  168, 

100 Tychy złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, 

pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego  do 

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  jako  dowód  dopuścić  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność 

z 

oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę pisma i dowody złożone przez:  

A) 

odwołującego:  

dowód  nr  1  –  tabela  niezgodności  w  ofertach  wykonawców  JM-TRONIC  i  CAR-

BOAUTOMATYKA 

na  wykazanie  niezgodności  ofert  wykonawców  JM-TRONIC  

i CARBOAUTOMATYKA z SIWZ;  

dowód  nr  2  –  tabela  zbieżności  ofert  JM-TRONIC  i  CARBOAUTOMATYKA  na 

wykazanie wspólnego opracowania ofert przez tych wykonawców;  

B) 

zamawiającego:  

dowód  3  –  trzy  decyzje  administracyjne  dopuszczenia  Prezesa  Wyższego  Urzędu 

Górniczego na wykazanie, że jedno urządzenie może posiadać różne dokumentacje 

techniczno-ruchowe (DTR) w kolejnych wersjach o tym samym numerze;  

dowód  nr  4  –  pismo  z  22.06.2015  r.  D.P.  na  wykazanie  możliwości  występowania 

przez 

jeden 

podmiot 

w 

jednym 

postępowaniu 

jako 

podwykonawca  

i wykonawca;  

C) przystępującego JM-TRONIC:  

pismo zawierające stanowisko przystępującego JM-TRONIC wraz z przytoczeniem 

orzecznictwa  KIO  w  podobnych  sprawach  na  wykazanie  zasadności  oddalenia 

odwołania;  

D) przystępującego CARBOAUTOMATYKA:  

pismo  zawierające  stanowisko  przystępującego  CARBOAUTOMATYKA  z  przyto-

czeniem  orzecznictwa  KIO  w  podobnych  sprawach 

na  wykazanie  zasadności 

oddalenia odwołania.  

W ocenie Izby 

pierwsza część zarzutu pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – 

przez  zaniechanie  odrzucenia 

ofert  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA 

pomimo  tego,  że  wskazani  wykonawcy  nie  zaoferowali  wymaganej  przez  zamawiającego 

„dostawy  odpowiadającej  wymaganiom  określonym  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ”  w  części 

dotyczącej „dostępności do przedziałów szyn zbiorczych i odłączników (...) bez konieczności 

demontażu  innych  dodatkowych  elementów  konstrukcyjnych  (w  tym  przegród 

międzyprzedziałowych” – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3

«.  

Izba 

stwierdza,  że  na  stronach  49  i  51-53  oferty  wykonawcy  JM-TRONIC  zostały 

pokazane  przykładowe  sposoby  montażu  przedmiotowych  szyn,  a  na  przedostatnim  z  ry-

sunków  tam  zamieszczonych  znajduje  się  zobrazowanie  montażu  wymaganego  przez 

zamawiającego.  Dlatego  zamawiający  powinien  uznać  pozostałe  ilustracje  jako 

przedstawione  nadmiarowo  przez 

wykonawcę  JM-TRONIC,  a  nie  ma  podstaw  do  uznania, 

że  ten  wykonawca  przedstawił  ofertę  wariantową,  gdyż  nie  spełnia  ona  podstawowej 

przesłanki  do  uznania  oferty  za  ofertę  wariantową:  w  postępowaniu  zamawiający  nie 

przewidział  wariantowości.  Dlatego  nawet  roztoczenie  przez  wykonawcę  wielu  różnych 

możliwości  wykonania  zamówienia  nie  może  być  brane  pod  uwagę  przez  zamawiającego. 

Zamawiający  ma  obowiązek  wśród  wielu  rozwiązań  zaprezentowanych  w  ofercie  przez 

jednego 

wykonawcę wybrać tylko jeden model spełniający wymagania postawione w SIWZ. 

Zamawiający  powinien  pozostałe  propozycje  uznać  jako  nieistniejące.  I  tak  w  roz-

poznawanym  postępowaniu  zamawiający  wziął  pod  uwagę  tylko  rozwiązanie  przewidziane  

w SIWZ

, a pozostałych rozwiązań zamawiający nie wziął pod uwagę. Ta sama argumentacja 

tyczy również oferty wykonawcy CARBOAUTOMATYKA.  

Ponadto 

zamawiający  wykazał,  że  jeden  produkt  może  posiadać  kilka  dokumentacji 

techniczno-ruchowych  (DTR) 

jeżeli  produkt  ulegał  unowocześnieniom.  Także  Izba  wzięła 

pod  uwag

ę  fakt,  że  zamawiany  produkt  jest  produktem,  który  ma  być  konstruowany  na 

potrzeby  tego  konkretnego  zamówienia,  a  więc  nie  można  wymagać,  aby  posiadał  już 

zatwierdzoną DTR czy oficjalne certyfikaty. Tymczasem odwołujący stale powołuje się tylko 

na  DTR  z  2015  r. 

i  pomija  okoliczność,  że  dokumentacja  ta  nie  może  w  pełni  odpowiadać 

oferowanemu  przedmiotowi  zamówienia.  Sam  zamawiający  nie  wymagał  załączenia  do 

oferty takich dokumentów.  

Z  t

ych  względów  Izba  nie może  przychylić  się  do  pierwszej  części  zarzutu  pierwszego 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  ocenie  Izby 

druga  część  zarzutu  pierwszego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  – 

przez  zaniechanie  odrzucenia 

ofert  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA 

pomimo  tego,  że  wskazani  wykonawcy  nie  zaoferowali  wymaganej  przez  zamawiającego 

„dostawy  odpowiadającej  wymaganiom  określonym  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ”  w  części 

dotyczącej  konieczności  zabudowy  „dla  każdej  sekcji  nowobudowanej  rozdzielni  6kV  (...) 

układ(y) do tłumienia drgań ferrorezonansowych” – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza,  że  w  ofertach  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA 

układy  do  tłumienia  drgań  ferrorezonansowych  są  fizycznie  możliwe  do  zmontowania  ze 

względu na wymiary miejsc do zamontowania tych układów – nie tylko szerokość wynosząca 

650 mm, na co wskazywał odwołujący, ale także wysokość wynosząca 3000 mm i głębokość 

sięgająca  1725  mm.  Ponadto,  na  co  wskazał  zamawiający,  w  ofercie  należało  przewidzieć 

miejsce  na  przedmiotowe  układy,  a  nie  pola  z  takimi  układami.  Nie  bez  znaczenia  jest 

również to, co oświadczył zamawiający na rozprawie do protokołu, że zamawiający »posiada 

tego  typu  rozwiązania  i  wie,  że  w  takiej  obudowie  są  one  możliwe  do  zamontowania«  cyt.  

z protokołu strona 6.  

Izba  także  uwzględnia  argument,  że  brak  uwidocznienia  układów  ferrorezonansu  na 

schemacie  urządzenia  zamieszczonego  w  ofercie  nie  jest  wadą  oferty  powodującej 

konieczność odrzucenia takiej oferty. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego Wydawnictwo 

naukowe  PWN,  Warszawa  1996  r.,  s.  896,  schemat  to 

»1)  ogólny,  wstępny  szkic  lub  plan 

czeg

oś;  2)  graficzne  przedstawienie  jakiegoś  urządzenia  ,  systemu  itp.  S.  maszyny 

gotowy wzór czegoś, powielany potem wielokrotnie« i schematyczny to »przedstawiający 

coś szkicowo, w ogólnych zarysach […]«. Dlatego nie można wymagać, aby na schemacie 

były  zaznaczone  wszystkie  elementy  urządzenia  z  fotograficzną  dokładnością.  Ale  poniżej 

schematu  w  tabelarycznym  opisie  słownym  znajduje  się  adnotacja  o  zaplanowaniu 

zamontowania  w  oferowanym  przedmiocie  wymaganego  urządzenia  –  strona  63  oferty 

wykonawcy  JM-TRONIC,  gdzie  w  tabeli,  w  wier

szu  12  od  góry  zostało  wskazane,  że 

oferowany przedmiot będzie posiadać układ tłumienia ferrorezonansu.  

Z  tych  względów  Izba  nie  może  przychylić  się  do  drugiej  części  zarzutu  pierwszego 

na

ruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  a  tym  samym,  że  względu  na  konieczność  oddalenia 

części  pierwszej  zarzutu  –  o  czym  wyżej  –  Izba  nie  przychyla  się  do  całego  zarzutu 

pierwszego.  

W ocenie Izby, drugi zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp 

– przez 

zaniechanie  ich  zastosowania  przy  ocenie 

ofert  wykonawców  JM-TRONIC  oraz 

CARBOAUTOMATYKA

,  co  spowodowało  nierówne  traktowanie  wykonawców  i  utrudnianie 

uczciwej konkurencji, przez m. in. bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego okoliczności 

wzajemnego  korzystania  przez  wskazanych 

wykonawców  z  zasobów  podwykonawczych 

(wykonawca  CARBOAUTOMATYKA 

ma  podwykonawcę  JM-TRONIC)  i  zdolności 

technicznych  i  zawodowych  (wykonawca  JM-

TRONIC  korzysta  z  udostępnionych  zasobów 

wykonawcy  CARBOAUTOMATYKA)  dru

giego  podmiotu,  podczas  gdy  wskazane  krzyżowe 

powiązania  wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  powinny  być 

przedmiotem  badania 

Zamawiającego  na  okoliczność  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  ro-

zumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp 

– nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza,  że  wykorzystywanie  przez  jednego  z  wykonawców  doświadczenia 

drugiego wykonawcy  w celu wykazania spełnienia warunków  zamawiającego nie może być 

bezrefleksyjnie  traktowane  jako  przesłanka  do  odrzucenia  oferty.  Podobnie  automatycznie 

nie  można  odrzucać  ofert,  jeżeli  jeden  wykonawca  jest  podwykonawcą  i  jednocześnie 

samodzielnie składa ofertę w tym samym postępowaniu zamówieniowym.  

Same  takie  powiązania  nie świadczą o istnieniu  zmowy  przetargowej.  Dodatkowo Izba 

zauważa,  że  zamawiający  został  poinformowany  w  oświadczeniach  stanowiących  oferty 

sensu  largo 

o  powiązaniach  między  wykonawcami  i  dokonał  właściwego  wyjaśnienia  tej 

sytuacji.  Na  podstawie  wyjaśnień  wykonawców  zamawiający  uznał,  że  mimo  faktycznych 

powiązań między wykonawcami nie zachodzi zmowa przetargowa.  

W analogicznej  sytuacji podobnie stwierdził  wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych 

Dariusz Piasta w piśmie z 24.06.2015 r. cyt. »[…] samo występowanie przez jeden podmiot 

jako  wykonawca  oraz  podwykonawca  innego  wykonawcy,  mający  zrealizować  całość  lub 

prawie całość przedmiotu danego zamówienia, nie świadczy jeszcze o występowaniu zmowy 

przetargowej,  skutkującej  obowiązkiem  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

Pzp

.  Zamawiający  jest  bowiem  obowiązany  do  udowodnienia,  że  powyższa  sytuacja  jest 

skutkiem  zawarcia  pomiędzy  tymi  dwoma  podmiotami  porozumienia,  któremu  przyświeca 

jeden  z  ww.  celów  zmowy  przetargowej.  […].  Zamawiającemu  nie  można  stawiać  zarzutu  

z  powodu  braku  odrzucenia  oferty  wykonawcy  na  podstawie  art.  8

9 ust. 1 pkt 3 Pzp, jeżeli 

pomimo  przeprowadzenia  stosownego  postępowania  wyjaśniającego  w  ramach 

postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie  było możliwe  –  w  ramach środków 

prawnych  przysługujących  zamawiającemu,  udowodnienie  zaistnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji w postaci zmowy przetargowej«, str. 3 pisma.  

Ponadto  Izba 

stwierdza,  że  ze  względu  na  przewidzenie  zastosowanie  tego  samego 

urządzenia  w  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  przez  dwóch  wykonawców  pojawiło  się  

w  ich  ofertach  7  podobnych 

sformułowań.  Jednak  odwołujący  nie  wykazał,  że  te 

podobieństwa są wynikiem zmowy przetargowej.  

Z  tych  względów  Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutu  drugiego  naruszenia  art.  89 

ust. 1 pkt 3 Pzp.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  91b  ust.  1  Pzp 

–  przez  zaproszenie 

wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej 

pomimo tego, że ich oferty podlegały odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  zamawiający  miał  podstawy  do 

odrzucenia  ofert 

wykonawców  JM-TRONIC  oraz  CARBOAUTOMATYKA.  W  związku  z  tym 

zamawiający  nie  miał  podstaw  do  niezaproszenia  wykonawców  JM-TRONIC  oraz 

CARBOAUTOMATYKA 

do udziału w aukcji elektronicznej przewidzianej w SIWZ. W związku 

z  tym  zamawiający  musi  zastosować  się  do  dyspozycji  art.  91b  ust.  1  Pzp  i  zaprosić  do 

udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające 

odrzuceniu.  Art.  91b  ust.  1  Pzp 

brzmi  »Zamawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

niepodlegające odrzuceniu«.  

Z przytoczonych powodów Izba nie może uwzględnić także trzeciego zarzutu naruszenia 

art. 91b ust. 1 Pzp.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………