KIO 662/17 POSTANOWIENIE dnia 20 kwietnia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 662/17

POSTANOWIENIE

z dnia 20 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Renata Tubisz

Paweł Trojan

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu

20 kwietnia 2017 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

3 kwietnia 2017 r.

przez

konsorcjum: 1) Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33

02-738 Warszawa; MATPOL GRUPA Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa;

3) Grupa City Security 1 Sp. z o.o., ul. Stawki 2; 28 00-193 Warszawa; 4) PNS Polska Sp.

z o.o., ul. Czerniakowska 54, 0-717 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w

Toruniu, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń, zgłaszający przystąpienie do postępowania

odwoławczego wykonawca:

A. Konsorcjum:

1) lmpel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław; 2) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul. Ślężna

118,53-111 Wrocław; 3) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,

53-111 Wrocław; 4) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-

111 Wrocław; 5) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111

Wrocław; 6) ITM Poland S.A., ul Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra; 7)

Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55, 01-267 Warszawa; 8)

Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55; 9) Koncesjonowany

Zakład Ochrony Osób i Mienia „Auto-Trezor” R. G., ul. Gen. Sowińskiego 5

87-100 Toruń; 10) „Auto-Trezor” Sp. z o.o. sp. k., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-

100 Toruń - po stronie zamawiającego

orzeka:

Odrzuca odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża odwołującego,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i

1265) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Toruniu.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ………………………

………………………

Sygn. akt: KIO 662/17

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w zakresie ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz

osób, mienia i porządku na terenie chronionym realizowane przez specjalistyczne uzbrojone

formacje ochronne (SUFO)", (ogłoszenie z dnia 24 lutego 2017r. Nr 2017/S 039-070925), w

dniu 3 kwietnia 2017 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez konsorcjum:1)

Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33 02-738 Warszawa;

MATPOL GRUPA Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa; 3) Grupa City Security

1 Sp. z o.o., ul. Stawki 2; 28 00-193 Warszawa; 4) PNS Polska Sp. z o.o., ul. Czerniakowska

54, 0-717 Warszawa - w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w

dniu 24 marca 2017 r. o wyborze oferty konsorcjum zgłaszającego przystąpienie wykonawcy

na część 2 i 3 zamówienia.

Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 24.02.2017 r. i mają

do niego zastosowanie przepisy, obowiązujące od daty wejścia w życie przepisów ustawy z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2017 r. przesłane za pośrednictwem

faksu, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego (w kopii przesłane stronom)

złożył w dniu 7 kwietnia 2017 r. wykonawca, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą w części 2 i 3 zamówienia - konsorcjum: 1) lmpel Security Polska Sp. z

o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 2) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul.

Ś

lężna 118,53-111 Wrocław; 3) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111

Wrocław; 4) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 5) Impel

Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław; 6) ITM Poland S.A., ul

Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra; 7) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55,

01-267 Warszawa; 8) Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55; 9) Koncesjonowany

Zakład Ochrony Osób i Mienia „Auto-Trezor” R. G., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-100 Toruń;

10) „Auto-Trezor” Sp. z o.o. sp. k., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-100 Toruń - po stronie

zamawiającego, który powołał się na interes w utrzymaniu w mocy czynności

zamawiającego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 12 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w

Toruniu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1265), dalej

„ustawy Pzp”, tj.: art. 89 ust 1 pkt 3 oraz art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców oraz zaniechanie:

odrzucenia oferty konsorcjum [dalej: Konsorcjum Impel], którego liderem jest Impel

Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [partnerzy to: Impel Provider Security

Partner Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k, ul.

Ś

lężna 118; 53-111 Wrocław, IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k ul. Ślężna 118; 53-111

Wrocław, Impel Monitoring Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, ITM Poland S.A. ul.

Kostrzyńska 3; 65-127 Zielona Góra, Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. - ul. Jana Kazimierza 55;

01-267 Warszawa, Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,

Koncesjonowany Zakład Ochrony Osób I Mienia "Auto - Trezor" R. G., ul. Gen. Sowińskiego

5; 87-100 Toruń, Auto Trezor - Ochrona" Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 5; 87-100 Toruń),

która to oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą w części nr 2 i

części nr 3 zamówienia, a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w

konsekwencji zaś zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej w przedmiotowym

postępowaniu oferty odwołującego.

Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

konsorcjum Impel w części 2 i części 3,

dokonania ponownej oceny ofert a w jej efekcie odrzucenie oferty złożonej przez

konsorcjum Impel, jako że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a ponadto

wnosił

o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego

przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że posiada interes

we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uchybień zamawiającego został pozbawiony

możliwości uzyskania zamówienia publicznego, które winno być mu przyznane, gdyż złożył

ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny w oparciu o postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).

Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu został podzielony na 12 części.

Odwołujący złożył ofertę dotyczącą części 2 i 3 obejmujące odpowiednio:

Część nr 2 - Ochrona fizyczna realizowana przez SUFO w Centrum Szkolenia Artylerii i

Uzbrojenia [CSAiU] w Toruniu - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik

nr 2a do SIWZ - 159 415 rbh,

Część nr 3 - Ochrona fizyczna realizowana przez SUFO w 2 Pułku Inżynieryjnym (2 pinż.) w

Inowrocławiu - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 3a do SIWZ -

121 062 rbh.

Za kluczowy w przedmiotowej sprawie uznał fakt, iż kryterium wyboru ofert zostało

określone w następujący sposób:

Liczba punktów = A + B gdzie

A stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty i waga 90%.

B stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - doświadczenie Wykonawcy,

waga 10%

Przy czym odwołujący zwracał uwagę, że pierwotnie kryterium wyboru oferty stanowiła

w 100 % cena. Dopiero w wyniku odwołania złożonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o.

kryterium to zostało zmienione. Odwołujący uznał, że miało to istotne znaczenie.

Przedstawił sytuację w branży ochroniarskiej i stwierdził, że w Polsce charakteryzuje

się ona niską rentownością. Podstawowym kosztem działalności świadczącego usługi

ochrony osób i mienia są koszty wynagrodzeń i ich pochodne. Wprowadzone w minionym

roku zmiany w prawie dotyczące tej, istotnej z punktu widzenia branży ochrony materii, w tym

w szczególności oskładkowanie umów zleceń oraz wprowadzenie minimalnej stawki

godzinowej od umowy zlecenia, a także zwiększenie minimalnego wynagrodzenia za pracę

spowodowały, iż obecnie ceny zawarte w ofertach składanych przy przetargach publicznych

przez wykonawców działających na rynku ochrony osób i mienia zróżnicowane są w sposób

minimalny. W takiej sytuacji każdy inny niż cena czynnik, będący składową oceny ofert - ma

duże znaczenie z punktu widzenia wykonawców.

Odwołujący podnosił, że do przetargu oprócz niego stanęło także konsorcjum Impel,

którego liderem jest Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Partnerami w

tym konsorcjum są następujące spółki:

1) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. - ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,

2) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,

3) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,

4) Impel Monitoring Sp. z o.o. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław,

5) ITM Poland S.A,. ul. Kostrzyńska 3; 65-127 Zielona Góra,

6) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,

7) Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa,

8) Koncesjonowany Zakład Ochrony Osób I Mienia "Auto - Trezor” R. G., ul. Gen.

Sowińskiego 5; 87-100 Toruń,

9) Auto Trezor - Ochrona" Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 5; 87-100 Toruń.

Odwołujący wszystkie firmy wchodzące w skład ww. konsorcjum podzielił na podmioty

z czterech grup, powiązanych kapitałowo lub osobowo:

Impel (spółki Impel oraz ISP i IPSP);

Konsalnet;

Auto- Trezor;

ITM.

Wyjaśniał, że na polskim rynku usług w branży usług ochrony - Konsalnet zajmuje

drugie miejsce w Polsce pod względem dochodów (nieznacznie tylko ustępując SOLID'owi),

zaś notowany na giełdzie Impel ze swoimi dochodami plasuje się w tym zestawieniu na

miejscu trzecim (dane o przychodach ww. spółek są regularnie ujawniane publicznie, w tym

na łamach prasy zarówno „papierowej" jak i elektronicznej oraz publikowane w corocznych

rankingach wiodących przedsiębiorstw z różnych dziedzin rynku. Odwołujący załączył do

odwołania przykładowe publikacje, potwierdzające wielkość wiodących przedsiębiorstw /i ich

przychodów/, które weszły w skład konsorcjum Impel).

Wskazywał, że zarówno Impel, jak i Konsalnet posiadają status specjalistycznych

uzbrojonych formacji ochronnych (SUFO) i - każda z osobna z tych spółek - ma ogromne

doświadczenie oraz wiedzę i zaplecze w realizacji tego typu usług. Łącznie Konsalnet oraz

Impel niemalże zmonopolizowały (w mniej więcej 75 jego procentach) polski rynek usług

ochrony SUFO na rzecz Jednostek Wojskowych/Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Z

powyższego odwołujący wywodził, że zarówno Impel, jak i Konsalnet mogłyby samodzielnie

ubiegać się o przedmiotowe zamówienie nie tworząc żadnych konsorcjów, z zastrzeżeniem

poczynionych przez odwołującego poniższych uwag.

Analiza złożonych przez konsorcjum Impel (lidera i partnerów) referencji do

przedmiotowego postępowania przetargowego, przywiodła odwołującego do wniosków, że:

Spółki Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Provider Security Partner Sp. z o. o.

oraz Impel Monitoring Sp. z o.o. tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w

przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:

a)

43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie,

b)

33 Bazy Lotnictwa Transportowego w Powidzu, gdzie odległość między Toruniem a

Powidzem wynosi ok. 45 km,

Spółki Impel Provider Security Partner Sp. z o. o. oraz Impel Monitoring Sp. z o.o.

tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu

usługi SUFO na rzecz:

a) Jednostki Wojskowej 1156 w Poznaniu, gdzie odległość między Toruniem a Poznaniem

wynosi ok. 160 km,

Spółki Impel Security Polska Sp. z o.o. oraz Impel Provider Security Partner Sp. z o. o

tworząc konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu

usługi SUFO na rzecz:

a) Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.

Spółka Impel Security Polska Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo

jak w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:

a)

43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie,

b)

Jednostki Wojskowej nr 4246 w Bydgoszczy, gdzie odległość między Toruniem a

Bydgoszczą wynosi ok. 45 km,

Spółki Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Konsalnet Security Sp. z o.o. tworząc

konsorcjum świadczyły podobne zakresowo jak w przedmiotowym postępowaniu usługi

SUFO na rzecz:

a)

33 Bazy lotnictwa Transportowego w Powidzu, gdzie odległość między Toruniem a

Powidzem wynosi ok. 45 km,

b)

Przedsiębiorstwa Państwowe „Port Lotnicze" (wraz z Konsalnet Holding S.A.),

c)

21 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie (wraz z Agencją Ochrony „Szabel" Sp. z

o.o.),

d)

Komendy Portu Wojennego Świnoujście (wraz z innymi podmiotami),

Spółka Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo

jak w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:

a) Jednostki Wojskowej 4929 w Dęblinie,

Spółka Konsalnet Security Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo jak

w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz:

a)

18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Wejherowie,

b)

22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku.

Z przedstawionej analizy, odwołujący wyprowadził wnioski, iż ww. spółki z grupy Impel

posiadały odpowiednie zaplecze i możliwości do uczestniczenia w przedmiotowym przetargu

samodzielnie (Impel Security Polska Sp. z o.o.) ewentualnie tworząc konsorcjum trzech

spółek, jak było to czynione w ww. przetargach. Podobnie spółki z grupy Konsalnet.

Zdaniem odwołującego stworzenie tak dużego konsorcjum przez ww. podmioty było

nieuzasadnione. Jedynym zdaniem odwołującego - celem stworzenia tak dużego konsorcjum

była kumulacja referencji. Przy minimalnych różnicach cenowych (w tym na korzyść

odwołującego), to właśnie kryterium - „doświadczenie Wykonawcy, waga 10%” –

zdecydowało o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum lmpel.

Odwołujący przedstawił poglądy na temat dopuszczalności zawierania konsorcjów w

Prawie zamówień publicznych. Nie zaprzeczał, że zawarcie umowy konsorcjum wynika z

zasady swobody umów. Konsorcjum nie jest odrębnym przedsiębiorcą, nie posiada

osobowości prawnej - jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowują status

odrębnych przedsiębiorców. Konsorcjum nie posiada własnego majątku, odrębnego od

majątku konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do

przedmiotów, przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) będzie

wykonywał swoje zadania. Prawo zamówień publicznych dopuszcza tworzenie i udział w

postępowaniach przetargowych konsorcjów, stanowi o tym art. 23 Pzp.

Zdaniem odwołującego, wspólne (w tym poprzez tworzenie konsorcjów) ubieganie się

wykonawców o udzielenie zamówienia musi być podyktowane w zasadzie faktem, iż

samodzielnie nie byliby oni w stanie albo w ogóle „startować” w przetargu, albo też nie mieliby

realnie szans na jego wygranie.

Odwołujący sugerował, że celem utworzenia konsorcjum przystępującego było

zamierzone naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tzw. zmowa przetargowa.

Odwołujący powołał się na art. 1 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 229), dalej: ustawa „uokik”, który

wskazuje, iż ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady

podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów.

Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona konsumentów i przedsiębiorców przed

niewłaściwymi zachowaniami innych przedsiębiorców, w szczególności eksploatacją ze strony

silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z tym interes publiczny można zdefiniować

jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad funkcjonowania rynku, aby każdy

przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i funkcjonowania na nim (por. wyrok

Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. VI ACa 651/15). Zgodnie z

art. 6 ust 1 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Rozpatrując kwestię celu, w jakim konsorcjanci wybrali tę formę współpracy, zdaniem

odwołującego trzeba mieć na względzie, że o tym, iż mamy do czynienia z

antykonkurencyjnym porozumieniem, świadczyć mogłyby okoliczności takie jak:

oferta jest składana przez „dużych graczy" na określonym rynku, a wiec mają oni

znaczny udział w rynku właściwym

konsorcjanci oddzielnie spełniali wymogi określone w SIWZ i byli w stanie

samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie

zawierało „wyśrubowanych" warunków

konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu

konsorcjanci byli w stanie samodzielnie wykonać zadanie objęte postępowaniem

przetargowym

po zawarciu umowy z zamawiającym nie dochodzi do połączenia potencjałów

konsorcjantów, a doszło między nimi wyłącznie do podziału zamówienia w zakresie jego

wykonania.

Wystąpienie

tych

okoliczności

zdaniem

odwołującego

może

uzasadniać

przypuszczenie, że umowa konsorcjum ma charakter niedozwolonego porozumienia

ograniczającego konkurencję (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. VI

ACa 651/15). Zgodnie z art. 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem

jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku

właściwym, polegające w szczególności na:

ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży

towarów;

ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub

inwestycji;

podziale rynków zbytu lub zakupu;

stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego

ś

wiadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;

ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem;

uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych

przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Odwołujący przedstawił stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów (dalej: UOKIK) zaprezentowane szczególnie w decyzji RLU 38/2012, którego

to prawidłowość potwierdził Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VI

ACa 651/15. Zdaniem UOKIK zawarcie konsorcjum, jakkolwiek jest prawnie dopuszczalne,

nie zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za ewentualne

naruszenie prawa konkurencji. UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem

prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną

szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze

względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji

między nimi - ze szkodą dla zamawiającego. W uproszczeniu - konsorcjum jest zgodne z

prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyby nie

zostało zawiązane. UOKiK przyjmuje, iż jeśli konsorcjum wywołuje antykonkurencyjne skutki,

to naruszony zostaje art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por.

Przemysław Wierzbicki w - Konsorcja na bakier z prawem konkurencji).

Następczo odwołujący powołał się na art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503), gdzie zawarto

generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazano, iż czynem takim jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Klauzula generalna w opinii odwołującego stanowi lex generalis dla

czynów wymienionych w art. 3 ust 2 i zdefiniowanych w rozdz. 2 i 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Jedną z funkcji klauzuli generalnej jest funkcja uzupełniająca,

albowiem zawarte w art. 3 ust 2 i art. 15 ustawy wyliczenie, nie jest wyczerpujące, ponieważ

niepodobna przewidzieć i zdefiniować wszystkie możliwe, także w przyszłości, zachowania

naruszające zasady uczciwej konkurencji. W art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji wskazano przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji polegające na utrudnianiu

dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo

niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;

rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;

pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;

działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta

określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim

wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Czyn, o którym mowa w ust 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:

ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta

zakupu u innego przedsiębiorcy;

stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom

przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u

przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;

emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na

towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców

pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.

Odwołujący podnosił, że zwrot „w szczególności” użyty w art. 15 ust 1 ustawy

sugeruje, że katalog czynów wymienionych w ww. przepisie nie ma charakteru zamkniętego.

Można zatem w oparciu o ww. klauzulę generalną wskazać inne, niż wprost opisane w art. 15

ust 1 ustawy czyny polegające na utrudnianiu dostępu do rynku. W sposób następczy

odwołujący wskazywał, że utrudnianiem dostępu do rynku będzie także praktyka polegająca

na zawieraniu porozumień ograniczających konkurencję, o których stanowi art. 6 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż zakazane są

porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie

w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży

towarów;

ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub

inwestycji;

podziale rynków zbytu lub zakupu;

stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego

ś

wiadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;

ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem;

uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych

przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Odwołujący wskazywał, że co do zasady zgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6

K.c. ciężar dowodu w postępowaniu spoczywa na tym, kto wywodzi z niego skutki prawne.

Zakładał jednak, że mamy do czynienia ze zmową przetargową, i z tych względów powoływał

się na orzecznictwo KIO, że zasada ta, z uwagi na utrudnienia dowodowe doznaje pewnej

liberalizacji. Przytoczył tezę z wyroku KIO z dnia 30 marca 2014 (309/14) ,”(...) wykrycie

zmowy przetargowej w oparciu o reguły dowodowe określone w art. 6 k.c. w związku z art. 14

ustawy P.z.p., oparte o dowody w postaci dokumentów, zeznań świadków, przesłuchania

stron, byłoby najczęściej niemożliwe. Z powyższych względów istnienie zmowy przetargowej

należy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniając całość towarzyszących

okoliczności, a przede wszystkim wynikających z nich skutków. A więc, już w przypadku

stwierdzenia

pewnych

zdarzeń,

sytuacji

faktycznych

w

wysokim

stopniu

uprawdopodabniających zmowę przetargową, zamawiający winien odrzucić ofertę z

postępowania. Ustawa prawo zamówień publicznych chroni istnienie mechanizmu

niezakłóconej konkurencji, jako optymalnego sposobu udzielania zamówień, zatem każde

działanie wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny w celu realizacji, którego

zamówienie jest udzielane." Odwołujący zaznaczał, że podobne zapatrywanie wynika z

orzeczeń sadowych: "Przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia

ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe". Istnienie zmowy przetargowej

będzie najczęściej oceniane nie na podstawie "twardych” dowodów w postaci kopii

pisemnego porozumienia lub korespondencji - takie dowody zazwyczaj nie będą dostępne -

lecz na podstawie analizy rezultatów i skutków działań podjętych przez wykonawców w

kontekście wszystkich okoliczności danej sprawy (Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia

2006r., sygn. III SK 6/06).

Zdaniem odwołującego do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

przez konsorcjum Impel, jako czynu nieuczciwej konkurencji - doszło poprzez stworzenie

sztucznego konsorcjum składającego się z dziesięciu spółek:

a)

w sytuacji, gdy część spółek wchodzących w skład konsorcjum mogła

samodzielnie lub w mniejszych konsorcjach startować w przetargu, a stworzenie tak dużego

konsorcjum nie było ekonomicznie uzasadnione,

b)

celem stworzenia takiego konsorcjum, zdaniem odwołującego było uzyskanie

maksymalnej oceny za zsumowane referencje (doświadczenie) wszystkich konsorcjantów. O

celu takiego działania świadczy także, zdaniem odwołującego, aktywność spółki Impel

Security Polska Sp. z o.o. w zakresie wprowadzenia do SIWZ zmiany kryterium wyboru ofert

z 100% cena, na kryterium wyboru ofert 90% cena i 10% doświadczenie/ referencje. SIWZ

został zmieniony po wniesieniu przez ww. spółkę odwołania z dnia 2 marca 2017 r.

Odwołujący uznał, że sam wpływ na wprowadzenie takiej zmiany nie jest niczym

nadzwyczajnym, to jednak jego zdaniem uzasadnia twierdzenia o zmowie przetargowej. Takie

działanie w opinii odwołującego narusza art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

poprzez ograniczenie dostępu do rynku innym podmiotom, które nie mają szans wykazać się

większą wartością doświadczenia, a tym samym wygrać postępowania przetargowego

Przypominał, że Impel i Konsalnet to odpowiednio 3-a i 2-a pod względem wielkości spółki na

rynku ochrony),

c)

według odwołującego - działanie takie narusza także interesy zamawiającego, który

otrzymuje mniejszą liczbę ofert, a oferty korzystniejsze cenowo i tak nie mają możliwości

wygrania, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący podtrzymał, że zawiązanie konsorcjum Impel

a następnie złożenie przez to konsorcjum oferty prowadzi do naruszenia zasad konkurencji w

dwóch aspektach:

Po pierwsze jest nieuzasadnione ekonomicznie ani pragmatycznie - współdziałanie

podmiotów, które co do zasady konkurują ze sobą na rynku usług ochrony osób i mienia, co

doprowadziło do wyeliminowania naturalnej konkurencji pomiędzy tymi podmiotami, a tym

samym do ograniczenia zamawiającego w możliwości wyboru realnie najkorzystniejszej

oferty. Gdyby, bowiem konsorcjanci Impel odrębnie złożyli oferty w przedmiotowym

postępowaniu - wzajemna konkurencja zmusiłaby te podmioty do poszukiwania możliwości

zaproponowania zamawiającemu atrakcyjniejszych niż ich konkurenci warunków oferty, co

prowadziłoby do urozmaicenia oferowanych warunków pozwalając zamawiającemu na wybór

oferty najkorzystniejszej.

Jednocześnie połączenie sił przez dwa z trzech największych przedsiębiorstw w

Polsce, działających w branży ochrony, w warunkach gdy współdziałanie takie nie było

konieczne i przy tak określonym przez zamawiającego kryterium wyboru, uniemożliwia

jakąkolwiek konkurencję, praktycznie eliminując mniejsze podmioty z możliwości wygrania

przetargu i uzyskania zamówienia.

Odwołujący podnosił, że skutkiem wykrycia działań konsorcjum Impel - naruszających

ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obowiązkiem zamawiającego było zastosowanie

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowiącego, iż zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę,

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu unormowań art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

stanowiącego, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zaś ust. 3

cytowanego przepisu stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący podsumował, że obowiązkiem zamawiającego było

odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Impel.

Izba zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia wniesionego odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Izba

odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.

Odwołujący powołał się na cele zdefiniowane w art. 1 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 229), dalej: ustawa

„uokik”, który wskazuje, iż ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz

zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i

przedsiębiorców. Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona konsumentów i

przedsiębiorców

przed

niewłaściwymi

zachowaniami

innych

przedsiębiorców,

w

szczególności eksploatacją ze strony silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z

tym interes publiczny można zdefiniować, jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad

funkcjonowania rynku, aby każdy przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i

funkcjonowania na nim.

Jako zasadniczą podstawę prawną wskazanych w odwołaniu naruszeń prawa

odwołujący podał art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiący, że

zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub

naruszenie winny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży

towarów;

ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub

inwestycji;

podziale rynków zbytu lub zakupu;

stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego

ś

wiadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;

ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem;

uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych

przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Art. 6 ust. 2 uokik przewiduje, że porozumienia, o których mowa w ust. 1 są w całości lub w

odpowiedniej części nieważne z zastrzeżeniem art. 7 i 8.

Odwołujący pominął, że zgodne z art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów decyzje o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję wydaje Prezes

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazów

określonych w art. 6 lub w art. 9 ustawy, lub w art. 102 TFUE.

Skoro odwołujący oparł zarzuty odwołania na naruszeniu art. 6 ust. 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów, zwłaszcza wskazywał na pkt 7) uzgadnianie przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu (w tym przypadku konsorcjum Impel)

warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny - winien zwrócić się o

wydanie decyzji do właściwego organu.

Powyższe potwierdza przywoływane przez odwołującego stanowisko Prezesa Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zaprezentowane w decyzji RLU 38/2012, którego

prawidłowość potwierdził Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VI ACa

651/15. Zdaniem UOKIK „zawarcie konsorcjum, jakkolwiek jest prawnie dopuszczalne, nie

zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za ewentualne

naruszenie prawa konkurencji. UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem

prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną

szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze

względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji

między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.”

Krajowa Izba Odwoławcza nie może wchodzić w kompetencje zastrzeżone ustawowo

na rzecz innego organu. Jak każdy organ państwowy działa na podstawie prawa i w

granicach prawa. Z tych względów należało stwierdzić, że w sprawie ww. zarzutów - nie mają

zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie jest władna prowadzić

postępowania, które leży w gestii innego organu, w tym weryfikować przesłanek „rynku

właściwego”. Mogłaby jedynie uwzględnić jako dowód - decyzję wydaną przez Prezesa

UOKIK w danej sprawie, której to decyzji odwołujący nie przedstawił i nie powołał się na

okoliczność, że postępowanie takie zostało przeprowadzone.

Z okoliczności wiadomych Izbie z urzędu na podstawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, np.

z akt sprawy sygn. KIO 480/17 wynika, że ofertę w przetargu dotyczącym wymienionej

sprawy odwoławczej złożyło konsorcjum firm w składzie:

1) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. (lider), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,

2) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,

3) lmpel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,

4) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław,

5) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław,

6) ITM Poland S.A., ul Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra,

7) Usługowa Spółdzielnia „UNIWERSUM", ul. Marcina Kasprzaka 24, 01-211 Warszawa,

8) Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa

(nota bene: konsorcjant odwołującego)

Liczebność uczestników danego konsorcjum była tylko nieznacznie mniejsza, a

jedynym kryterium oceny ofert w danym postępowaniu pozostawała cena. Nie zachodzi więc

prosty związek, jak utrzymywał odwołujący - liczebności uczestników konsorcjum Impel z

wyznaczonymi kryteriami oceny ofert.

Skoro pierwotnie kryterium wyboru oferty stanowiła w 100 % cena, a dopiero w wyniku

odwołania złożonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o. kryterium to zostało zmienione w

ten sposób, że:

A - stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty i waga 90%.

B - stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - doświadczenie

Wykonawcy, waga 10%

- odwołujący mógł temu przeciwdziałać w drodze przystąpienia do postępowania

odwoławczego sygn. akt: KIO 410/17 na podstawie art. 185 ustawy Pzp, jeżeli znając

zwyczaje tej branży mógł się spodziewać, że konsorcjum Impel będzie dążyło do uzyskania

maksymalnej liczby punktów w kryterium - doświadczenie Wykonawcy, waga 10%, poprzez

zwiększenie liczebności jego uczestników. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zostały ustalone i na obecnym etapie postępowania pozostają niewzruszalne.

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 89 ust. 1 pkt 3, wymieniając podstawę

odrzucenia oferty wykonawcy - jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji - nie odsyła do

przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale do przepisów ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503).

Istotą zarzutów odwołującego pozostawało natomiast naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których

celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie winny sposób

konkurencji na rynku właściwym, polegające (…) w szczególności przywoływany pkt: 7.

uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych

przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące zaniechania odrzucenia oferty

skarżonego konsorcjum Impel mają charakter wtórny - gdyż zostały wywiedzione jako

konsekwencja zaniechania przez zamawiającego zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów.

Następczo jedynie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503), gdzie

zawarto generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazano, iż czynem takim jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej