KIO 1665/18 KIO 1675/18 WYROK dnia 14 września 2018 r.

WYROK 

z dnia 14 

września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Aleksandra Patyk  

Irmina Pawlik 

Protokolant

: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

29  i  30  sierpnia  oraz  5  i  12 września  2018  r.  w Warszawie 

odwołań wniesionych 13 i 17 sierpnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: AVR S.A. z siedzibą w Krakowie 

w 

postępowaniu pn. Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A4, drogi ekspresowej 

S19  i  dróg  krajowych  nr  97,  nr  9  i  nr  94  z  podziałem  na  dwa  zadania  (nr  postępowania 

O.RZ.D-3.2413.6.2018) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Rzeszowie  

przy  udziale  wykonawcy: 

Firma  Usługowo-Handlowo-Produkcyjna  L.  K.,  Raniżów  – 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołania. 

2.  Kosz

tami postępowania obciąża odwołującego AVR S.A. z siedzibą w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30000  zł  00  gr 

(s

łownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

AVR S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza  od  odwołującego  AVR  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz 

zamawiającego  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddziału 

w Rzeszowie 

kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Generalna  Dyrekcja Dróg Krajowych i  Autostrad Oddział  w Rzeszowie 

{dalej również: „GDDKiA”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

z

amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” 

lub 

„pzp”)  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  usługi  pn.  Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  autostrady  A4,  drogi 

e

kspresowej  S19  i  dróg  krajowych  nr  97,  nr  9  i  nr  94  z  podziałem  na  dwa  zadania 

(nr 

postępowania O.RZ.D-3.2413.6.2018). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  16  lutego  2018  r.  zostało  opublikowane  w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_033 pod poz. 071951.  

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.  

Pismami  z  7  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  AVR  S.A. 

z 

siedzibą  w  Krakowie  {dalej  również:  „AVR”}  o:  po  pierwsze  –  odtajnieniu  pisemnych 

wyjaśnień  wraz  z  dowodami  z  8  czerwca  2018  r.  dotyczących  ceny  oferty,  po  drugie  – 

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp oraz 

na  podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

17 sie

rpnia 2018 r. Odwołujący wniósł od powyższych czynności do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odrębne  odwołania,  pierwsze  –  w  formie  pisemnej,  drugie  –  w  formie 

elektronicznej 

za  pośrednictwem  ePUAP,  dochowując  w  obu  przypadkach  obowiązku 

doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu. 

W  pierwszym  odwołaniu  (sygn.  akt  KIO  1665/18)  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp: 

1.  Art.  8  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  11  ust  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

–  przez  przyjęcie,  że  Odwołujący  w  sposób  nieskuteczny 

zastrzegł  informacje w  złożonych  wyjaśnieniach  odnośnie ceny,  w  konsekwencji  czego 

Zamawiający  odtajnił  wyjaśnienia,  informacje  i  dowody  tam  zawarte  wszystkim 

zainteresowanym podmiotom, w tym konkurentom Od

wołującego, w sytuacji gdy doszło 

do skutecznego i zasadnego zastrzeżenia oraz wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. 

2.  Art.  7  ust  1  i  3 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  tego  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

u

nieważnienia  odtajnienia  prawidłowo  zastrzeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

Odwołującego. 

Jako  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  pierwszego 

odwołania wskazano w szczególności, co następuje. 

Odwołujący  podniósł  w  pierwszej  kolejności,  że  analiza  pisma  Zamawiającego  z  7 

sierpnia  2018  r.  potwierdza,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie  dokonał  badania  skuteczności 

zastrzeżenia dokonanego przez AVR, co oznacza, że jego decyzja o odtajnieniu wyjaśnień 

i 

dowodów jest niezasadna.  

Po pierwsze, dlatego że pismo to stanowi powtórzenie treści pisma wystosowanego 

do AVR 3 lipca 2018 r., które dotyczyło zadania 1., pomimo że przedmiotem badania miało 

być zastrzeżenie dotyczące zadania 2. 

Po drugie, 

gdyż Zamawiający oparł swoją decyzję o treść orzeczenia Izby w sprawie 

o  sygn.  akt  KIO  1662/17,  które  odnosiło  się  do  zupełnie  innego  stanu  faktycznego 

i prawnego. 

W  tamtym  postępowaniu  odwoławczym,  w  którym  zapadł  wyrok  korzystny  dla 

AVR, chodziło co do zasady o to, czy Zamawiający może i powinien udostępnić zastrzeżone 

dokumenty wyjaśnień dotyczących ceny oferty przed momentem określonym w art. 96 ust. 3 

pzp  tj.  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty.  Ponadto  zastrzeżenie  wyjaśnień  AVR 

w 

amtej  sprawie  nie  poparto  żadnymi  dowodami,  odmiennie  niż  to  miało  miejsce  w  tym 

przypadku. 

Po trzecie, bo z pisma tego nie wynika, aby Zamawiający dokonał oceny dokumentów 

złożonych  przez  AVR  8  czerwca  2018  r.  Zamawiający  nie  odniósł  się  konkretnie 

do 

elementów uzasadnienia zastrzeżenia, zwłaszcza dowodów załączonych do tego pisma, 

a także do wyjaśnień dotyczących ceny i załączonych do nich dowodów. 

Zdaniem Odwołującego wykazał łączne ziszczenie się wszystkich trzech przesłanek, 

o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk (kolejno w pkt 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 i 2.5 m.in. na str. 6-16 

wyjaśnień) oraz złożył stosowne dowody uwiarygodniające wskazane w piśmie okoliczności. 

Odwołujący  podniósł,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  ze  str.  7  pisma, 

wskazał wprost rodzaj informacji, które w jego ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 

a 

to  m.  in.  „sposób  kalkulacji  oferty”,  „sposób  budowania  strategii  cenowej  w  ofercie 

i 

elementy  składowe  tej  strategii”,  „informacje  dotyczące  struktury  organizacyjnej”,  „zasady 

fin

ansowania  działalności”,  „wysokość  wynagrodzeń  pracowników”,  „sieć  partnerów 

Wykonawcy  (dostawców,  usługodawców),  „informacje  o  źródłach  zaopatrzenia”,  „listę 

dostawców, klientów”, „procedury wewnętrzne”, „zasady organizacji i zarządzania”. A o tym, 

że informacje te mają charakter „techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub  posiadają  wartość  gospodarczą”,  przesądza  przywołane  wpierw  (str.  3-6  wyjaśnień) 

orzecznictwo. 

Zdaniem Odwołującego w dalszej części swego uzasadnienia (rozdział 2.5, str. 16-19 

wyjaśnień)  wskazał  szeroko,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  posiadają  dla  niego 

„konkretną  wartość  gospodarczą”,  a  ich  ujawnienie  może  spowodować  po  jego  stronie 

szkodę,  zarówno  w  obszarze  tego  konkretnego  postępowania,  jak  i  innych  podobnych 

postępowań,  a  także  w  zakresie  relacji  z  partnerami  biznesowymi  i  w  obszarze  działania 

całej grupy kapitałowej, do której należy AVR. 

Odwołujący zakwestionował również ocenę Zamawiającego, że nie wykazał podjęcie 

działań  mających  na  celu  zachowanie  poufności  informacji  zastrzeganych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  wskazał,  że  aż    dwa  rozdziały  jego  uzasadnienia  odnoszą  się  do  tej 

kwestii:  2.3 

„Działania  mające  na  celu  zachowanie  poufności  informacji  –  stanowisko 

doktryny  i  orzecznictwa”  (str.  9-11)  oraz  „Działania  mające  na  celu  zachowanie  poufności 

informacji  (nieujawnienie  ich  do  wiadomości  publicznej),  stanowiących  „tajemnicę 

przedsiębiorstwa  podjęte  przez  A  VR  S.A."  (str.  11-16). W  szczególności  w  obszarze  tego 

drugiego  z  rozdziałów  wskazano  szereg  podjętych  przez  spółkę  środków  o  charakterze 

fizycznym  i  prawnym

,  a  także  dla  uwiarygodnienia  stanowiska  przedstawiono  stosowne 

dowody (załącznik nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7). 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że  dostęp  do  faktur 

AVR  jest  niemal  nieograniczony  i  każdy  może  je  pozyskać  choćby  w  drodze  ustawy 

o do

stępie  do  informacji  publicznej,  gdyż  zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  {które  zostało 

w 

odwołaniu  zacytowane}  ustawa  ta  nie  obejmuje  swoim  zakresem  Odwołującego.  Faktury 

AVR, jako dokumenty potwierdzające transakcje pomiędzy podmiotami niepodlegającymi tej 

ustawie,  nie  mogą  być  udostępniane  w  jej  trybie  osobom  trzecim.  Wyjątkiem  są  faktury 

wystawiane  w  relacjach  z  podmiotami  publicznymi,  ale  takie  nie  zostały  załączone  do 

wyjaśnień. 

Odwołujący  zakwestionował  również  twierdzenie  Zamawiającego,  że  dostęp  do 

wszystkich  faktur,  zwłaszcza  tych  złożonych  z  wyjaśnieniami,  ma  dostęp  „nieograniczona 

ilość osób”, cytując fragment uzasadnienia zastrzeżenia ze str. 13 o obowiązujących w AVR 

procedurach postępowania z dokumentacją dotyczącą przedsięwzięć gospodarczych.  

W  drugim  odwołaniu  (sygn.  akt  KIO  1675/18)  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

następujące naruszenia ustawy pzp {lista zarzutów}: 

1.  Art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  przepisy  ustawy  pzp,  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zachowania uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty AVR. 

2.  Art. 90 ust. 3 

– przez uznanie złożonych przez AVR odnośnie ceny oferty wyjaśnień za 

niewystarczające, a w konsekwencji uznanie, że oferta AVR winna podlegać odrzuceniu 

z  uwagi  na  jej  rażąco  niską  cenę  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  złożył  wyczerpujące, 

obszerne  i  zgodne  z  wezwaniem  Zamawiającego  wyjaśnienia,  które  poparł  szeregiem 

niezakwestionowanych  przez  Zamawiającego  dowodów,  natomiast  Zamawiający 

zakwestionował pojedyncze ceny jednostkowe, a nie całkowitą cenę oferty. 

3.  Art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 

– polegające na subiektywnej 

i wybiórczej ocenie złożonych przez AVR odnośnie ceny oferty wyjaśnień, naruszającej 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  co  doprowadziło  do 

odrzucenia oferty Odwołującego. 

4.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  92  ust  1  pkt  2 

–  polegające  na  jego  zastosowaniu 

i 

odrzuceniu  oferty  AVR  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  sytuacji,  gdy 

w 

uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający okoliczności tej nie wykazał. 

5.  Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

– polegające na sporządzeniu uzasadnienia 

faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty AVR w sposób wybiórczy, pomijający kluczowe 

elementy  wyjaśnień  i  w  rezultacie  utrudniający  Odwołującemu  poznanie  wszystkich 

czynników, które wpłynęły na decyzję Zamawiającego, a w konsekwencji odniesienie się 

do  nich  w  odwołaniu,  co  skutkuje  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. 

6.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 

– przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty 

AVR,  pomimo  że  nie  była  ona  niezgodna  z  postanowieniami  SIWZ,  co  skutkuje 

naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

7.  Art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3 

–  polegające  na 

zaniechaniu  wezwania  Wykonawcy  AVR  do  złożenia  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty 

w 

zakresie  wątpliwości  i  rozbieżności,  które  zadecydowały  o  tym,  że  Zamawiający 

odrzucił ją jako niezgodną z SIWZ. 

8.  Art.  87  ust  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  89  ust  1  pkt  2 

–  polegający  na  zaniechaniu  przez 

Zamawiającego  obligatoryjnego  ustalenia  przed  odrzuceniem  oferty  AVR,  czy  nie 

zawiera ona omyłki podlegającej poprawie. 

9.  Art. 46 ust. 4a w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz w zw. z art. 22 ust. 1a i 1b 

ppkt 1 

– polegający na zaniechaniu zatrzymania wadium wykonawcy Zakład Transportu 

i  

Budowy Dróg Białowąs sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu, pomimo że w odpowiedzi na 

wezwania  Zamawiającego  nie  potwierdził  on  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej. 

10.  Art.  90  ust.  1 

–  polegające  na  zaniechaniu  zbadania  cen  ofert  Firmy  Usługowo- 

Handlowo-Produkcyjnej  L.  K. 

{dalej  w  uzasadnieniu  również:  „K.”}  oraz  Zakładu 

Transportu  i  Budowy  Dróg  Białowąs  sp.  z  o.o.  {dalej  w uzasadnieniu  również: 

„Białowąs”},  w  sytuacji  gdy  wydają  się  one  rażąco  niskie  w stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  wątpliwości  Zamawiającego  –  w  kontekście  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  niego  samego  w 

dokumentach postępowania – winna była budzić m.in. rozbieżność cen usługi widniejąca 

pomiędzy cenami ofert tych Wykonawców a kosztorysem inwestorskimi Zamawiającego, 

zarówno w zakresie cen jednostkowych, jak i ceny sumarycznej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  również  tego  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  Un

ieważnienia odrzucenia oferty AVR. 

2.  Wezwania  \

AVR  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  zakresie  wątpliwości 

Zamawiającego, które skutkowały uznaniem oferty za jest niezgodną z SIWZ. 

3.  D

alszego  badania  i  oceny  oferty  wykonawców  z  uwzględnieniem  okoliczności 

podniesionych w 

odwołaniu i na rozprawie, w szczególności AVR. 

4.  Wezwania 

AVR  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu oraz wykazujących brak podstaw do wykluczenia. 

Jako  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  drugiego  odwołania 

wskazano w szczególności, co następuje. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Odwołujący  stwierdził,  że  przedmiotowy  zarzut,  oparty  o  naczelne  zasady 

postępowania  o  udzielenie  publicznego  (tj.  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadę legalizmu) ma charakter wynikowy, czyli jego zasadność wynika z bezpodstawnego 

odrzucenia oferty AVR, co jest przedmiotem dalszych zarzutów. 

{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów} 

W  ocenie  Odwołującego  w  złożonych  8  czerwca  2018  r.  wyjaśnieniach  potwierdził, 

że brał  pod  uwagę  cały  zakres  zamówienia  i  dokonał  rzetelnej  kalkulacji  ceny,  co  poparł 

stosownymi dowodami. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  nie  poddał  tych  wyjaśnień  wystarczającej 

merytorycznej analizie i bezpodstawnie odrzucił ofertę AVR. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  uwagi  na  treść  normy  z  art.  90  ust.  1  pzp  punktem 

odniesienia  do  oceny  jego  wyjaśnień  przez  Zamawiającego  winna  być  przede  wszystkim 

treść  wezwania  wystosowana  25  maja  2018  r.,  w  myśl  wyprowadzonej  w  doktrynie  reguły, 

którą  można  sprowadzić  do  stwierdzenia  „jakie  wezwanie,  takie  wyjaśnienia”,  gdyż  „ocena 

udzielonych  wyjaśnień  zawsze  następuje  w  granicach  zakreślonych  treścią  wezwania 

i 

wykonawca  może  odnieść  się  tylko  do  wskazanych  przez  zamawiającego  w  wezwaniu 

elementów” [I. S., E. W.„Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany”, LEX]. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu  elementy, 

w 

odniesieniu  do  których  oczekuje  dostatecznie  szczegółowych  wyjaśnień  lub  kalkulacji 

(Grupa  nr  2.04  Odwodnienie,  poz.:  4.1,  4.2,  7.1,  7.2,  8.1,  8.2,  9.1,  Grupa  nr  2.06 

Oznakowanie, 

poz.: 5.1, 5.2, 8.1, 8.2, 11.1, 11.2, Grupa nr 2.07 Bezpieczeństwo, poz.: 3.1., 

3.2, 9.1, 9.2, Grupa nr 2.08 Estetyka, poz.: 3, 4, 6, 7, 8, 10, 13.1, 13.2, 18, 29, Grupa nr 2.13 

P

ozostałe  wydatki  związane  z  utrzymaniem  sieci  dróg  krajowych,  poz.:  3),  jak  również 

okoliczności  które  Zamawiający  będzie  badał  (tożsame  z  wyliczeniem  zawartym  w  art.  90 

ust. 2 

pzp) oraz konieczność przedstawienia stosownych dowodów. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  poleceniem  Zamawiającego  skupił  się  na 

wyjaśnianiu  cen  jednostkowych  pozycji  formularza  cenowego,  które  były  zaniżone 

w stosunku do jego oszacowania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  na  etapie  oceny  złożonych  wyjaśnień 

wykroczył  poza  granice  wyznaczone  wezwaniem,  gdyż  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

skupił się na innych pozycjach kosztorysowych niż te, które uprzednio wskazał jako budzące 

jego szczególne wątpliwości (z wyjątkiem nasadzeń). 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  w  wezwaniu  Zamawiający  powołał  się  na  istnienie 

jednej  z  wskazanych  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  pzp  przesłanek  –  przekroczenie  progu  30% 

w 

stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 

Zdaniem  Odwołującego  z  uwagi  na  powyższe  za  chybiony  należy  uznać  zabieg 

Zamawiającego polegający na porównywaniu ceny oferty AVR do średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że jako podstawy odrzucenia oferty z uwagi na 

rażąco  niską  cenę  wskazał  także  czynniki  prawnie  irrelewantne,  takie  jak:  analizę 

porównawczą  wybranych  cen  jednostkowych  AVR  wyodrębnionych  z  ofert  złożonych  w 

różnych  postępowaniach  (str.4),  niemerytoryczne  uwagi  dotyczące  domniemanej  strategii 

Odwołującego  się  w  „realizacji  usługi  koszeń”  (str.5),  czy  też  dygresje  na  temat  umów  na 

roboty  budowlane 

zerwanych  przez  GDDKiA  O/Rzeszów  z  uwagi  na  upadłość  bądź 

problemy  finansowe  wyko

nawców  (str.  10).  Odwołujący  wywiódł,  że  ocena  złożonych 

wyjaśnień  nie  powinna  być  dokonywana  przez  Zamawiającego  przez  pryzmat  np.:  innego 

postępowania, innych zadań tego samego postępowania, relacji ceny oferty AVR do wartości 

zamówienia  czy  ceny  ofert  innych  wykonawców,  niedoszacowań  jedynie  w  obrębie  cen 

jednostkowych, ale w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w zakresie ceny oferty. 

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt 15 SIWZ „Cena oferty stanowić będzie sumę 

wartości  brutto  wyliczoną  w  Formularzu  cenowym  –  zestawienie  zbiorcze  (Formularz  2.1, 

2.2)”.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  wbrew  wezwaniu  w  uzasadnieniu 

odrzucenia,  poddaje  oce

nie  tylko  i  wyłączenie  ceny  jednostkowe  i  w  oparciu  o 

niedoszacowania  kosztów  co  do  konkretnych  pozycji  kosztorysu  ofertowego  stwierdza, 

że oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  ale  nie  wskazuje  na  wpływ  tych 

pojedynczych cen jednostkowych na zani

żenie ceny całej oferty. Zdaniem Odwołującego jest 

to  tym  bardziej  istotne,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  (przynajmniej  w  odniesieniu  do 

kwestionowanej  przez  Zamawiającego  części  zamówienia)  według  wzoru  umowy  (§  4 

„Wynagrodzenie”) ma charakter ryczałtowy. 

O

dwołujący  podkreślił,  że  ceny  jednostkowe  pozycji  kosztorysu  AVR 

zakwestionowane przez Zamawiającego nie odbiegają znacząco od cen z ofert wykonawców 

K. 

i  Białowąs,  a  częstokroć  są  od  nich  znacząco  wyższe  {co  zobrazował  tabelą 

zam

ieszczoną na str. 25 odwołania}.  

Odwołujący zrelacjonował, że według wezwania „Zamawiający będzie brał pod uwagę 

obiektywne czynniki

, a w szczególności te wskazane w ustawie pzp”. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  Zamawiający  zawarł  ocenę 

jedynie  dwóch  obiektywnych  czynników  spośród  wskazanych  w  wyjaśnieniach  – 

dysponowania  własnym  rozbudowanym  zapleczem  technicznym  i  technologicznym 

(opisanym  w  pkt  2.1.1.  ppkt  2) 

–  str.  36-37  wyjaśnień)  oraz  wykorzystania  własnych 

pracowników wykonujących usługę ZUD do wykonywania zamówienia w okresie letnim (pkt 

2.1.4.  ppkt  2)  lit.  b) 

–  str.  51  wyjaśnień).  Przy  czym  w  odniesieniu  do  pierwszego  z  tych 

zakresów  Zamawiający ograniczył  się do  niepopartego  żadnymi  argumentami  stwierdzenia, 

że  zaplecze  techniczne  i  technologiczne  AVR  jest  niewystarczające  z  uwagi  na  ilość 

kontraktów,  które  równolegle  realizuje  wykonawca,  a  wykorzystanie  pracowników 

wykonujących  usługę  w  okresie  zimowym  „jest  rozwiązaniem,  które  wedle  Zamawiającego 

stosują  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  i  którzy 

składają oferty na analogiczne zamówienia udzielane przez Zamawiającego”.  

W szczególności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że celowo pominął unikatowe 

doświadczenie  i  wiedzę  AVR  zdobytą  podczas  utrzymywania  odcinka  autostrady  A4  od 

węzła Jarosław Zachód do Korczowej w latach 2012-2018, które umożliwiły rzetelną i pełną 

kalkulację  kosztów,  a  co  za  tym  idzie  cen  jednostkowych  oraz  łącznej  ceny  oferty.  AVR 

zgromadził  bowiem  w  tym  okresie  pełne  spectrum  informacji  na  temat  takich  czynników 

kosztotwórczych  przy  wykonywaniu  przedmiotowej  usługi,  jak  realna  ilość  zdarzeń 

drogowych,  natężenie  ruchu,  ryzyka,  dane  dotyczące  faktycznego  zużycia  soli  i  innych 

materiałów. 

Według Odwołującego nie bez znaczenia jest również w tym kontekście okoliczność, 

że w ramach konsorcjum na podstawie umowy z 9 marca 2015 r. realizuje również na rzecz 

Zamawiającego do 2020 utrzymanie autostrady A4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do 

węzła Sędziszów. 

Zdaniem  Odwołującego  Zmawiający  nie  odniósł  się  również  do  zaprezentowanych 

w 

wyjaśnieniach  AVR  wybranych  rozwiązań  technicznych  i  technologicznych,  takich  jak 

dostosowanie posiadanego sprzętu sezonowego w celu jego maksymalnego wykorzystania 

zarówno  w  sezonie  letnim,  jak  i  zimowym,  zastosowanie  konkretnych  rozwiązań 

technicznych mających na celu redukcję soli drogowej (której kosz jest jednym z najbardziej 

istotnych czynników kosztotwórczych dla usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg). 

Odwołujący  wywiódł,  że  ustawodawca  w  art.  90  ust.  1  pkt  1-5  pzp  zobligował  do 

oceny  wskazanych 

tam  czynników,  stąd  zaniechanie  Zamawiającego  w  tym  zakresie 

uniemożliwiło  kompleksową  ocenę  całości  wyjaśnień,  gdyż  wszelkie  domniemane 

niedoszacowania w obrębie poszczególnych pozycji kosztorysowych powinien ocenić przez 

pr

yzmat obiektywnych czynników, które Wykonawca opisał na wstępie.  

Odwołujący zrelacjonował, że w wezwaniu z 25 maja 2018 r. Zamawiający nie tylko 

zwrócił  się  „o  udzielenie  wyczerpujących  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących 

wyliczenia  ceny”,  ale  również  wskazał  na  możliwość  uwzględnienia  w  wyjaśnieniach 

„wszystkich informacji i dowodów, które Wykonawca uzna za istotne”, kilkukrotnie wskazując 

na potrzebę przedstawienia stosowanych dowodów przez Wykonawcę. 

Według  relacji  Odwołującego  w  ramach  uzasadnienia  odrzucenia  Zamawiający 

przeprowadził  wywód  o  „dokumentach  urzędowych  sporządzonych  w  przepisanej  formie”, 

które  zestawił  z  „oświadczeniami  podmiotu  prywatnego/dokumentem  prywatnym”,  który  w 

jego  ocenie  nie  jest  „dowodem”,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1  pzp,  stąd  stanął  na 

stanowisku, że „dowody przedstawione przez Wykonawcę w formie ofert, zamówień itp. nie 

stanowią rzetelnego poparcia/udowodnienia złożonych wyjaśnień”. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  pomimo  tego  przy  dokonywaniu  oceny 

wyja

śnień  pominął  dołączone  do  nich  dowody  (z  wyjątkiem  ofert  podwykonawców,  które 

próbował zdyskredytować jako materiał dowodowy), a zacytowane powyżej stanowisko jest 

sprzeczne  z  literalnym  brzmieniem  art.  90  ust.  1  pzp,  treścią  wezwania  oraz  stanowiskiem 

or

zecznictwa  i  doktryny,  że  nie  istnieje  ściśle  określony  katalog  dowodów,  którymi 

wykonawca może się posłużyć dla udowodnienia realności ceny oferty. 

{ad pkt 4. i 5. 

listy zarzutów} 

Odwołujący  oświadczył,  że  z  uwagi  na  zastrzeżenie  złożonych  wyjaśnień  jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, stosownie do normy wyrażonej w art. 190 ust. 1 pzp przedstawi 

odpowiednie  dowody  w  trakci

e  trwania  rozprawy,  odnosząc  się  w  odwołaniu  jedynie  do 

kwestii ogólnych nieobjętych tą tajemnicą. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  wyraźne  podobieństwo 

pomiędzy uzasadnieniami odrzuceń jego oferty w zadaniach nr 1 (z 29 czerwca 2018 r.) i 2  

(z 7 sierpnia 2018 r.) co do argumentacji w odniesieniu do 

identycznych zarzutów, sposobu 

prowadzenia  wywodu,  konstruowania  wypowiedzi  w  niemal  identycznej  formie, 

wręcz 

kopiowania fragmentów wcześniejszego pisma do późniejszego. 

Według  Odwołującego  może  to  świadczyć  o  braku  indywidulanego  podejścia 

Zamawiającego  do  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  AVR,  a    postępowania  takiego  nie 

mo

żna  tłumaczyć  jedynie  istnieniem  pewnych  podobieństw  pomiędzy  wyjaśnieniami 

dotyczącymi  tych  części  zamówienia,  gdyż  ich  przedmiot  zamówienia  nie  jest  tożsamy,  a 

okoliczności,  wartości  i  wyliczenia  z  obu  wyjaśnień  są  zupełnie  inne.  O  ile  zadanie  nr  2 

odnos

i  się  do  tylko  i  wyłącznie  do  utrzymania  odcinka  autostrady  A4,  o  tyle  zadanie  nr  1 

dotyczy  utrzymania  autostrady  A4,  drogi  ekspresowej  S19  ora

z  znajdujących  się  różnych 

lokalizacjach dróg krajowych nr 97, 9 i 94, co determinuje argumentację przedstawianą przez 

AVR w wyjaśnieniach odnoszących się do poszczególnych zadań. 

Jako  szczegółową  analizę  argumentacji  Zamawiającego  odwołanie  zawiera 

następującą treść {str. 28-38 odwołania}: 

„Odnosząc  się  do  treści  uzasadnienia  Zamawiającego  z  dnia  07  sierpnia  2018  r., 

należy wskazać, iż w pkt. 1 (podobnie jak w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r.) Zamawiający 

podejmuje  próbę  swoistej  analizy  porównawczej  ceny  oferty  AVR  najpierw  w  stosunku  do 

„SKWZ" (wartości szacunkowej zamówienia powiększona o należy podatek VAT), następnie 

w  stosunku  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  w  postępowaniu. 

W ocenie 

Odwołującego  się  zabieg  ten  jest  o  tyle  chybiony,  że  zgodnie  z  poglądem 

dominującym w literaturze przedmiotu, zaistnienie jednej z przesłanek wskazanych w art. 90 

ust. 1 a pkt. 1) pzp stanowi jedynie podstawę do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, a 

nie dokonania o

ceny oferowanej ceny pod kątem ceny rażąco niskiej. 

Co istotne, samo zaistni

enie przesłanki z art. 90 ust. 1a pkt 1) pzp nie może stanowić 

podsta

wy do uznania, że oferta danego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Nie można 

wysnuwać  także  takiego  wniosku  z  badania  cen  jednostkowych.  Decyzja  w  przedmiocie 

odrzucenia  danej  oferty  i  wyeliminowania  danego  wykonawcy  może  nastąpić  dopiero  po 

przeanalizow

aniu  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  przedłożonymi  przez  Wykonawcę.  Z  uwagi 

na 

fakt,  iż  analiza ta była przedmiotem  wywodu  w  pkt.  2 Odwołania,  Odwołujący  ograniczy 

się  w  tym  miejscu  do  odesłania  do  tego  jego  fragmentu.  Również  w  zakresie  możliwości 

odrzucenia of

erty wykonawcy tylko i wyłącznie w oparciu o niedoszacowania w zakresie cen 

jednostkowych  należy  tutaj  odwołać  się  do  argumentacji  już  poruszonej  w  Odwołaniu 

powyżej. 

Na  marginesie  należy  jedynie  wskazać  -  odnosząc  się  do  treści  załącznika  nr  1  –

przygotowa

nej  przez  Zamawiającego  tabeli  –  Zestawienie  zależności  kwotowych  cen 

zaoferowanych  przez  Wykonawców  –  iż  biorąc  pod  uwagę,  iż  wszyscy  wykonawcy  którzy 

zmieścili się w 30 % progu ustanowionym przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 a pkt 1) pzp, 

zaoferowali  cen

ę  o  co  najmniej  25,25  %  niższą  od  szacunkowej  wartości  zamówienia 

powiększonej o podatek VAT wskazanej przez Zamawiającego (Zakład Transportu i Budowy 

Dróg  Białowąs  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jarosławiu  –  29,39  %,  natomiast  Firma  Usługowo- 

Handlowo  -  Produkcyjna  L.  K. 

–  25,25  %),  co  świadczy  o  swoistym  zawyżeniu  kosztorysu 

Zamawiającego na co zwracał uwagę już Wykonawca w składanych wyjaśnieniach (str. 27 - 

Co  istotne,  z  analizy  przeprowadzonej  przez  Odwołującego  się  wynika, 

iż Zamawiający  na  przestrzeni  ostatnich  lat  (2017-2015)  wielokrotnie  wybierał  jako 

najkorzystniejsze  oferty  Wykonawców,  których  cena  była  częstokroć  niższa  od  wartości 

szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT  o  40-50  %.  Dla  przykładu  można 

wskazać  postępowanie  pn.:  Wykonanie  kompleksowego  utrzymania  dróg  krajowych 

administrowanych  przez  Oddział  w  Rzeszowie  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych 

i Autostrad  (znak:  O/RZ.D-3.2413.23.2015)  gdzie  w  zakresie  zadania  nr  4  zostali  wybrani 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą 

w 

Warszawie  (Lider)  oraz  Ferroser  Infraestructuras  S.A.  z  siedzibą  w  Madrycie  (Partner), 

których oferta była niższa o 51 % od powyżej wskazanej wartości, czy choćby postępowanie 

pn. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez 

węzła)  do  Jarosław  Zachód  (z  węzłem)  wraz  ze  wszystkimi  elementami  administrowanej 

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (znak: O.RZ.D-

gdzie  wybrany  został  wykonawca  –  Firma  Usługowo-Handlowo- 

Produkcyjna  L.  K.

,  którego  oferta  była  o  43  %  niższa  od  wartości  brutto  przedmiotu 

zamówienia,  wskazanej  przez  Zamawiającego.  Kompleksową  analizę  powyżej  opisanej 

praktyki  zawiera  tabela  stanowiąca  załącznik  do  Odwołania.  Dowód:  -  tabela  Zestawienie 

wybranych  przetargów  udzielonych  przez  GDDKiA  Oddział  w  Rzeszowie  w latach  2015  - 

Ponadto, jak wskazuje w swym komentarzu P. G. : 

W praktyce często okazuje się; że 

szacunkowa  wartość  zamówienia  ustalona  przez  zamawiającego  na  etapie  przygotowania 

postępowania>,  nie  znajduje  faktycznego  odzwierciedlenia  w  cenach  rynkowych  (P.  G., 

Prawo  zamówień  publicznych,  Komentarz,  Wyd.  5,  2016).  Ponadto  w  tym  miejscu  należy 

podkreślić, iż sam fakt przekroczenia progu z art. 90 ust. la pkt 1) pzp nie przesądza kwestii, 

iż  oferta  danego  wykonawcy  faktycznie  zawiera  cenę  rażąco  niską,  na co  wielokrotnie 

Odwołujący wskazywał w treści odwołania. 

Na  marginesie,  Wykonawca  AVR  pragnie  zwrócić  uwagę  Izby  na  pewną 

prawidłowość  wykazaną  w  omawianym  dowodzie.  Analiza  danych  historycznych 

przedstawionych  w  tabelce,  pokazuje  iż  niektórzy  z  wykonawców  biorących  udział 

w 

niniejszym postępowaniu – w tym np. uznany za Wykonawcę z najwiarygodniejszą ceną – 

Zakład Transportu i Budowy Dróg Białowąs Sp. z o.o. – nigdy nie przekraczają ustawowego 

progu  30  %  (po  wystąpieniu  którego  materializuje  się  obowiązek  wzywania  do  składania 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust  la  ustawy  pzp).  Podobnie  sytuacja  wygląda  w  aktualnym 

postępowaniu  gdzie  ten  wycenił  swoją  ofertę  na  poziomie  o  29,49  %  niższym  od 

szacunkowej  wartości  brutto  zamówienia. W ocenie Odwołującego się jest  to  prawidłowość 

wręcz  unikatowa,  gdyż  AVR  S.A.  bazując  na  swoim  doświadczeniu  zdobytym  w  ciągu 

ostatnich  7  lat  na  rynku  usług  związanych  z  utrzymaniem  dróg  i  autostrad  nigdy  nie 

osiągnęło takiej powtarzalności i precyzji. Co szczególnie interesujące, Zamawiający  w pkt. 

11  pisma  z  dnia 07  sierpnia 2018 r.,  porównując ceny  oferty  AVR  oraz powyżej  opisanego 

wykonawcy,  wskazuje  iż  cena  drugiej  oferty  w  rankingu  została  przyjęta  przez 

Zamawiającego  za  prawidłową  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  de  facto  stanowi  swoisty 

punkt  odniesienia  w  stosunku  do  ceny  Odwołującego  się.  Dowód:  -  Informacja  z  otwarcia 

ofert z dnia 18 maja 2018 r. dotycząca Zadania nr 2 (w aktach sprawy). 

I

dąc  dalej  za  przyjętym  tokiem  rozumowania,  należy  wskazać  iż  zabieg 

arytmetycznego uśredniania cen wszystkich ofert winien być dokonywany w doniesieniu tylko 

i  wyłącznie  do  ceny  globalnej  oferty,  a  nie  do  cen  jednostkowych.  Uwzględniając 

okoliczność, iż do obliczenia średniej wartości wszytkach ofert uwzględnia się również ceny 

jednostkowe  wykonawców,  którzy  przekroczyli  kwotę  jaką  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (tj.  92.616.511,11  zł  brutto),  zabieg  ten  należy 

uznać  za  chybiony.  Biorąc  pod  uwagę  przedmiotowe  zestawienie,  nie  ulega  bowiem 

wątpliwości iż zamawiający zmierza do wyboru oferty która jest co najmniej o 25,25 % niższa 

od  jego  wyliczeń.  Zabieg  uśredniania  niweluje  również  różnice  w  cenach  jednostkowych 

pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, które mogą być wynikiem obiektywnych czynników 

dotyczących  wyłącznie  danego  podmiotu.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  iż  z  uwagi  na 

charakter  kontraktu  typu  „Utrzymaj  Standard'  (zmodyfikowany)  oraz  wynagrodzenie 

ryczałtowe  (w  odniesieniu  do  prac  strukturalnych),  każdy  z  wykonawców  biorących  udział 

w 

przetargu może opracować własna strategię cenową bazując na obiektywnych czynnikach, 

które  są  właściwe  jedynie  temu  podmiotowi.  Bardziej  stosownym  zabiegiem  byłby 

zestawienie  zaniżonych  w  ocenie  Zamawiającego  pozycji  z  kosztorysu  AVR  z  cenami 

jednostkowymi  wykonawców  których  oferta,  faktycznie  może  zostać  wybrana,  którego  to 

zabiegu  Zamawiający  wolał  jednak  zaniechać  z  powodów  na  które  Odwołujący  się  zwróci 

uwagę. 

O

dnosząc się do załącznika nr 2 – Porównanie ofert do wartości średniej i SKWZ – 

utrzymanie  rutynowe  (BUD,  ZUD  i  BUM) 

–  zaniżenia  80%  do  99%  oraz  załącznika  nr  3  – 

Załącznik nr 3 – Porównanie ofert do wartości średniej i SKWZ – utrzymanie rutynowe (BUD, 

ZUD i BUM) 

– zaniżenia 30% do 99% – Odwołujący pragnie raz jeszcze podkreślić, iż tabele 

przedstawiają  tylko  i  wyłącznie  przyczynę  dla  której  Zamawiający  wystąpił  z  wezwaniem  o 

wyjaśnienie  ceny  ofertowej  w  dniu  25  maja  2018  r.  i  nie  przesądzają  kwestii  dotyczącej 

uznania ceny oferty AVR z

a cenę rażąco niską. 

W tym miejscu należy podkreślić, iż pozycje zaznaczone kolorem czerwonym co do 

zasady pokrywają się przedmiotowo z pozycjami, w stosunku do których Zamawiający wnosił 

w  wezwaniu  z  dnia  25  maja  2018  r.  o  szczegółowe  wyjaśnienie  przez  AVR  jakie  koszty  – 

robocizny, sprzętu materiałów itd. zakresy oraz działania założył w ramach realizacji ( str. 2 

wezwania z dnia 25 maja 2018r). Tym samym należałby uznać, iż przedmiotowe pozycje na 

etapie  wstępnej  oceny  oferty,  jeszcze  przed  złożeniem  wyjaśnień  przez  AVR,  budziły 

największe  zastrzeżenia  Zamawiającego.  Z  uwagi  na  powyższe,  przedmiotowe  pozycje 

kosztorysowe zostały poddane przez AVR szczegółowej analizie w wyjaśnieniach złożonych 

GDDKiA O/Rzeszów w dniu 08 czerwca 2018 r. 

Zamawiający,  nie  odnosząc  się  w  zasadzie  do  argumentacji  przedstawionej 

w 

wyjaśnieniach,  poprzestał  na  sporządzeniu  przedmiotowego  zestawienia  w  formie  tabeli, 

pomimo  iż  podstawą  do  odrzucenia  jest  ocena  wyjaśnień  i  dowodów,  a  nie  samo  istnie 

jakiejkolwiek  różnicy  procentowej  w  zakresie  poszczególnych  cen  jednostkowych.  Z  treści 

uzasadnienia  odrzucenie  nie  wynika  w  żaden  sposób  dlaczego  Zamawiający  uznał 

wyjaśnienia  AVR  w  tej  materii  za  niewystarczające.  Jak  już  powyżej  zostało  wskazane, 

Zamawiający ani nie odniósł się w tej materii wprost do treści wyjaśnień wykonawcy (tj. do 

treści  Rozdziału  III.  Wyjaśnienia  kosztorysu  ofertowego  AVR  S.A.  w  kontekście  treści 

zapytania Zamawiającego z dnia 25 maja 2018 r.), ani dowodów załączonych do wyjaśnień, 

ani nie przedstawił klarownego wywodu z jakich powodów były one niewystarczające, co de 

facto uniemożliwia podjęcie jakiejkolwiek polemiki w tym zakresie. 

Odnosząc  się  natomiast  do  próby  porównywania  cen  jednostkowych  z  kosztorysu 

AVR  przedłożonego  do  Części  nr  2  z  kosztorysami  przedłożonymi  dla  Części  1,  czy  też 

kosztorysem  przedłożonym  na  inny  odcinek  autostrady  A4  w  postępowaniu  prowadzonym 

w 2017  r.  nale

ży  uznać  za  bezprzedmiotowe,  gdyż  kosztorysy  te  zostały  opracowane 

w 

odniesieniu do zupełnie innych przedmiotów zamówienia. 

Co  istotn

e,  Zamawiający  w  treści  uzasadnienia  wprost  wskazał,  iż:  Zgodnie 

z 

orzecznictwem okoliczności te same w sobie nie przesądzają o RNC [przyp. Odwołującego 

się  –  cenie  rażąco  niskiej]  oferty  Wykonawcy  niemniej  w  powiązaniu  z  treścią  wyjaśnień 

złożonych  przez  Wykonawcę,  przyjąć  należy,  że  Wykonawca  podlega  odrzuceniu  na  

podstawie art. 89. Ust. 1 pkt. 4 pzp w zw. z art. 90 ust 3 ustawy pzp

. Skoro więc okoliczności 

podnoszone  przez  Zamawiającego  nie  decydują  o  uznaniu  ceny  oferty  za  rażąco  niską 

powstaje  pytanie 

w  jakim  celu  Zamawiający  dokonywał  tych  wyliczeń.  Co  więcej 

Zamawiający w omawianym zakresie zaniechał wskazania na czym polega owo powiązanie 

z  treścią  wyjaśnień,  czy  też  choćby  lakonicznego  przedstawienia  argumentów  z  powodu 

których uznał wyjaśnienia Wykonawcy za niewystarczające w tej materii. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  oceny  Zmawiającego  zaprezentowanych  przez  AVR 

oszczędności  metod  wykonania  zamówienia,  przedstawionej  w  pkt.  2  pisma  z  dnia  07 

sierpnia 2018 r. (str. 4), należy wskazać, iż jest ona co najmniej niekompletna i jako taka nie 

może  służyć  do  konstruowania  w  oparciu  o  nią  jakichkolwiek  wniosków  przesądzających 

o 

„rażąco  niskiej  cenie  oferty".  Jak  już  Odwołujący  się  wskazywał  w  pkt.  2  Odwołania, 

Zamawiający  ograniczył  się  tylko  do  oceny  części  obiektywnych  czynników  kształtujących 

ceną  ofertową  AVR  S.A.,  znakomitą  ich  większość  pomijając  milczeniem.  Zamawiający  nie 

obniósł  się  w  uzasadnieniu  w  ogóle  do  następujący  części  wyjaśnień  Wykonawcy  AVR 

dotyczących  obiektywnych  czynników  kształtujących  cenę  ofertową  AVR  (str.  33-53 

wyjaśnień AVR) : 

• w zakresie pkt. 2.1.1. Oszczędności Metody Wykonania Zamówienia: pkt. 1), 3), 4), 

• w zakresie pkt. 2.1.2. Wybrane rozwiązania techniczne i technologiczne: pkt. 1), 2), 3), 4), 

• w zakresie pkt. 2.1.3. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla 

wykonawcy AVR S.A.: pkt. 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 

• w zakresie 2.1.4. Koszty pracy: pkt. 1), 2), 

Pominięte  został  również  wszystkie  dowody  załączone  do  wyjaśnień,  dla  wykazania 

argumentacji podn

oszonej w powyżej wskazanym rozdziale. 

A  contrario  należałoby  przyjąć,  iż  skoro  Zamawiający  nie  wdał  się  w  polemikę 

z 

Wykonawcą  to  argumentację  przedstawioną  w  wyjaśnieniach  w  tym  zakresie  uznał  za 

wystarczającą. Uwzględniając ilość powołanych przez AVR w rozdziale II tzw. obiektywnych 

czynników  należałoby  przyjąć,  iż  albo  obniżenie  w  oparciu  o  nie  jest  możliwe  (jak  twierdził 

Odwołujący  się  w  wyjaśnieniach),  a  zatem  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  są  wystarczające, 

albo  że  Zamawiający  nie  pochylił  się  nad  tą  kwestią  w  swej  analizie,  a  więc  de  facto  nie 

uwzględnił  podstawy,  przez  pryzmat  której  winna  być  dokonywana  ocena  dalszych  części 

wyjaśnień. Ponieważ w obu przypadkach okoliczność powyższa ma kluczowe znaczenie dla 

Wykonawcy AVR już tylko na tym przykładzie można dostrzec naruszenia przepisów pzp. 

Kwestią  najbardziej  doniosłą  w  tej  materii,  jest  jednakże  całkowity  brak  odniesienia 

się  przez  Zamawiającego  do  największej  przewagi,  którą  dysponuje  AVR  w  stosunku  do 

pozostałych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu – a mianowicie 

okoliczności, iż Odwołujący się od marca 2013 r. utrzymuje przedmiotowy odcinek autostrady 

A4.  W  konsekwencji  więc  jako  jedyny  z  wykonawców  którzy  złożyli  oferty  posiada  bogate 

doświadczenie  w  otrzymywaniu  odcinka  autostrady  A4  tożsamego  z  przedmiotem 

zamówienia, a w konsekwencji posiada największą wiedzę w zakresie zdarzeń i sytuacji tam 

występujących i ich wpływu na koszt usługi. 

Odnosząc się z kolei do kwestii, które Zamawiający poddał ocenie w pkt. 2 pisma z 

dnia  07  s

ierpnia  2018  r.,  należy  wskazać  w  pierwszej  kolejności,  iż  Zamawiający 

bezpodstawnie  wysuwa  błędne  wnioski,  wskazując  iż:  oszczędności  metod  wykonania 

zamówienia  w  pkt  2.1.1.  wyjaśnień  nie  są  metodami,  które  są  stosowane  wyłącznie  przez 

Wykonawcę  –  nie  są  właściwe,  a  ich  stosowanie  cechuje  w  znacznej  części  wszystkich 

wykonawców. 

Jak 

wynika 

bowiem 

z 

aktualnych 

czynności 

Zamawiającego 

przeprowadzonych  w  postępowaniu  nie  może  mieć  on  innych  –  poza  tymi  pochodzącymi 

z 

wyjaśnień  AVR  S.A.  –  informacji  dotyczących  sposobu  realizacji  usługi,  pochodzących 

od 

pozostałych Wykonawców,. Odwołujący pragnie w kontekście tak formułowanego zdania 

jak  to  przywołane  wcześniej  ustalić,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  tak  twierdzi, 

przesądzając  również  że  rozwiązanie  polegające  na  wykorzystaniu  pracowników 

wykonujących  usługę  w okresie  zimowym  (ZUD)  do  wykonywania  zamówienia  w  okresie 

letnim  „to  rozwiązanie,  wedle  wiedzy  Zamawiającego  stosują  wszyscy  wykonawcy,  którzy 

złożyli  oferty  w  niniejszym  postępowaniu'  Kontynuując,  w  oparciu o jakie informacje i kiedy 

pozyskane Zamawiający stwierdził, iż biorąc pod uwagę zaplecze sprzętowe, sytuacja AVR 

nie  jest 

wyjątkowo  korzystna  względem  innych  wykonawców,  podczas  gdy  Odwołujący 

dysponuje  jednym  z  najbardziej  nowoczesnych  zapleczy  sprzętowych  na  rynku, 

a 

przykładowo wykonawca F.U.H.P.  L.  K.  –  zgodnie z  dokumentacją załączoną do oferty  – 

zmuszony  był  w  tym  zakresie  sprzętu  korzystać  ze  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  – 

Marzeny Węklar  (stosowanie do  oświadczenia której wykonawca  będzie dysponował,  a  nie 

dysponuje). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należy  stwierdzić,  iż  ocena  obiektywnych  czynników 

wskazanych  przez  Wyk

onawcę  w  rozdziale  II  wyjaśnień  (str.  33-53)  została  dokonana 

w 

całkowitym  oderwaniu  od  treści  tego  rozdziału  oraz  dowodów  przedstawianych  dla 

udowodnienia  okoliczności  tam  opisywanych.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  Zamawiający  jest 

zobligowany  każdorazowo  przez  brzmienie  art.  90  ust.  1  pzp  do  badania  i  weryfikacji 

czynników wskazanych przez danego wykonawcę w jego wyjaśnieniach ceny ofertowej. Nie 

ulega  wątpliwości  bowiem,  iż  obiektywne  czynniki  stanowią  ważny  punkt  w  każdych 

wyjaśnieniach  ceny  rażąco  niskiej,  gdyż  analiza  argumentacji  danego  wykonawcy 

odnoszącej  sie  zarówno  do  konkretnych  pozycji  kosztorysowych  (cen  jednostkowych),  jak 

i 

globalnej  ceny  oferty,  winna  zawsze  odbywać  się  z  ich  uwzględnieniem.  Obiektywne 

czynniki  z  art.  90  ust.  1  PZP  mogą  bowiem  stanowić  wytłumaczenie  pozornych 

„niedoszacowań”  w  obrębie  poszczególnych  pozycjach,  jak  również  skutecznie  eliminować 

domniemanie  wy

stępowania  „ceny  rażąco  niskiej”  w  odniesieniu  do  całej  oferty.  Z  drugiej 

strony  pominiecie  tych  czynników  przy  w  ocenie  całych  wyjaśnień  może  skutkować 

wyprowadzeniem  błędnych  wniosków,  czego  przykładem  jest  analizowane  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Odnosząc  się  do  domniemanego  niedoszacowania  kosztów  wykonywanych  robót, 

poprzez  brak  ujęcia  w  nich  nakładów  na  czasową  organizację  ruchu  i  oznakowanie  ruchu 

podczas  ich  prowadzenia  (pkt.  3),  należy  wskazać  iż  Wykonawca  biorąc  pod  uwagę 

odp

owiednie  zapisy  OPZ  dot.  kadry  Wykonawcy  oraz  na  podstawie  swojego  własnego 

wieloletniego  doświadczenia,  zdobytego  podczas  wykonywania  zadań  w  szczególność 

na 

rzecz  GDDKiA  w  Rzeszowie,  przyjął  odpowiednią ilość pracowników,  pojazdów,  sprzętu 

i 

materiałów  zapewniających  codzienne  całodobowe  utrzymanie  drogi  w  tym  organizację 

ruchu. 

Odnosząc  się  do  domniemanego  niedoszacowanie  kosztów  koszenia  powierzchni 

zielonych (pkt. 4), Odwołujący pragnie wskazać, iż kwestia ta będzie przedmiotem dalszego 

wywodu  (pkt  4  O

dwołania).  W  tym  miejscu  należy  jedynie  wskazać,  iż  Wykonawca  AVR 

bazując  na  sześcioletnim  doświadczeniu  i  danych  liczbowych,  zdobytym  w  ramach 

utrzymania  odcinka  autostrady  A4  tożsamego  z  tym,  który  jest  przedmiotem  zamówienia, 

uwzględniając  treść  odpowiednich  zapisów  OPZ  (str.  113-115)  dokonał  prawidłowej 

kalkulacji  ceny  w  zakresie  koszenia  powierzchni  zielonych.  Swoistym  dowodem 

na 

potwierdzenie powyższej tezy jest tabela zamieszczona na str. 25 niniejszego Odwołania, 

obrazująca, iż w stosunku do innych  wykonawców (w szczególności F.U.H.P. L. K.), którzy 

wciąż mogą zostać wybrani w przedmiotowym przetargu, cena oferowana przez AVR za te 

prace nie jest wcale niska. 

Idąc  dalej,  zarzut  niedoszacowania  kosztów  utrzymania  nasadzeń  z  uwagi  na 

znaczne  zaniżenie  w  szczególności  kosztów  materiałów  tj.  sadzonek  (drzewa  krzewy 

pnącza),  paliki  kora,  środki  chemiczne,  woda  (podlewanie),  materiały  ogrodnicze  do  cięć 

i 

pielęgnacji siatki ochronne itp. (pkt. 5) należy uznać również za bezpodstawny. W pierwszej 

kolejności należy podkreślić, iż OPZ nie konkretyzuje w  żadnym punkcie pozwalających na 

choćby  oszacowanie  tych  danych.  Zamawiający  pomimo  deklaracji,  iż  opiera  go  o 

doświadczające wynikające z obecnie prowadzonych kontraktów, podstawa swoich obliczeń 

czyni  sytuacje 

zupełnie  atypową.  W  tvm  miejscu  należy  bowiem  wskazać,  iż  Wykonawca 

Prz

edsiębiorstwo Budowlano-Drogowe FACHMAN T. Z., który został wybrany przez GDDKiA 

O/Rzeszowie  jako  wykonawca  zamówienia:  „Utrzymanie  zieleni  w  pasie  drogowym 

autostrady  A-4  (znak:  O.RZ.D-3.2413.33.2016)  Zadanie  nr  2 

–  Koszenie  traw  w  pasie 

drogowym  autostrady  A-

4  odc.  Jarosław  Zachód  (z  węzłem)  –  Korczowa  (z  węzłem), 

podczas nieprawidłowego wykonywania prac polegających na koszeniu, dokonał zniszczenia 

ponad  30  %  wszystkich  nasadzeń  –  drzew,  krzewów,  iglaków  i  pnączy  (tj.  12.092  szt.  z 

30.050  zł).  Biorąc  pod  uwagę  doświadczenie  w  utrzymywaniu  dróg  i  autostrad,  zarówno 

Zamawiającego, jak również wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, 

zniszczeń  na  takim  poziomie  nie  można  traktować  za  skutek  normalnego,  prawidłowego 

wykonywania  tego  typu  usługi.  Co  za  tym,  idzie  przedstawienie  protokołu  z  przeglądu 

nasadzeń  w  dniach  18.10.2017  r.  -  07.11.2017  r.  nie  może  służyć  do  ustalenia  realnego 

poziomu nasadzeń, do których Wykonawca zobowiązany jest w ramach wykonywania usługi. 

Ponadto  trudno  uznać  by  zniszczenie  nasadzeń  przez  Wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Drogowe  FACHMAN  T.  Z.

,  a  nie  złożone  przez  AVR  S.A.  wyjaśnienia 

decydowało  o  prawidłowości  lub  nie  zaoferowanej  ceny  oferty  i  ceny  jednostkowej  usługi. 

Dowód: Załącznik nr 8 do pisma GDDKiA O/Rzeszów z dnia 07 sierpnia 2018 r. – Protokół z 

przeglądu nasadzeń w dniach 18.10.2017 r. - 07.11.2017 r. (w aktach sprawy), 

Przechodząc  do  zarzutów  podnoszonych  w  stosunku  wyceny  usług  związanych 

z 

oznakowaniem poziomym (pkt. 6 i 7), Odwołujący pragnie wskazać, iż również w tej materii 

zarzuty wysuwane przez Zamawiającego nie znajdują poparcia w rzeczywistości i oparte są 

o  wątpliwej  jakości  wyliczeniach.  W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  w  oparciu  o 

odpowiednie zapisy OPZ ( str. 98 pkt. 2.1-3.2) w ramach p

rzedmiotowego zadania, stanowią, 

że  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykonania  jedynie  doraźnej  odnowy  oznakowania 

poziomego  grubowarstwowego,  a  nie  j

ak  próbuje  to  przedstawić  w  swych  wyliczeniach 

Zamawiający  –  kompleksowej  odnowy  oznakowania  grubowarstwowego,  co  bezpośrednio 

przekłada się na  przyjęte  na  potrzeby  obliczenia  założenia dotyczące  zakresu koniecznych 

do  wykonania  prac.  Natomiast  w  zakresie  oznakowania  cienkowarstwowego,  Z

amawiający 

dokonuje  szacunku  w  oparciu  o  założenia  właściwe  dla  wykonania  nowego  oznakowania 

poziomego  cienkowa

rstwowego, a nie do jego „odnowy”. Co za tym idzie, zakładane przez 

Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  07  sierpnia  2018  r.  ilości  zużywanych  materiałów  (w  tym 

farb) kształtują się na odpowiednio na innym poziomie. 

Na  marginesie,  Odwołujący  pragnie  zwrócić  uwagę  Izby,  iż  zgodnie  z  danymi 

zaprezentowanymi  w  tabeli  na  str.25  Odwołania przykładowo wykonawca Firma  Usługowo- 

Handlowo-Produkcyjna  L.  K. 

(którego  oferta  prawdopodobnie  zostanie  wybrana  jako 

najkorzystniejsza)  wycenił  te  prace  na  kwotę  ponad  trzykrotnie  niższa  niż  AVR  S.A.  – 

72.630,14  zł  (!)  dla  oznakowania  cienkowarstwowego  oraz  ponad  ośmiokrotnie  niższa  niż 

Odwołujący – 48.194,78 zł (!) dla oznakowania grubowarstwowego, jednakże nie wzbudziło 

to  żadnych  wątpliwości  po  stronie  Zamawiającego  w  tej  materii,  który  nie  skorzystał 

chociażby  z  uprawnienia  wyjaśnienia  ceny  jednostkowej  w  oparciu  o  treść  art.  90  ust  1 

ustawy  pzp  (J

eżeli  zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o 

udzielenie wyjaśnień). 

Odnosząc się  natomiast  do kwestii  związanej  z  podwykonawcami (pkt.  8),  w  ocenie 

Odwołującego  się  fakt  korzystania  z  pomocy  podwykonawców  w  zakresie  prac 

specjalistycznych co do których wykonawca nie posiada stosownych zasobów lub okresowo 

z  uwagi  na  zaangażowanie  własnych  zasobów  na  innych  kontraktach,  nie  pozostaje 

w 

sprzeczności  (jak  to  próbuje  ukazać  Zamawiający)  ze  stwierdzeniem,  iż  AVR  będzie 

wykonywało większość robót i usług siłami własnymi. Odwołujący raz jeszcze podkreśla że 

w  

rozdziale II wyjaśnień, w którym szczegółowo opisał swoje zaplecze kadrowe, podkreślał, 

iż  w  przeciwieństwie  do  pozostałych  wykonawców,  pracownicy  AVR  posiadają  realne 

doświadczenie  w  utrzymywaniu  odcinka  autostrady  A4  tożsamego  z  przedmiotem 

zamówienia, gdyż AVR S.A. jest pierwszym i jedynym podmiotem utrzymującym ten odcinek 

autostrady. 

Odnosząc się zaś do pierwszych zdań z pkt. 8 Zamawiający, stwierdzając – pozorną 

zdaniem  Odwołującego  –  niespójność  i  brak  logiki  wyjaśnień,  zapomina,  że  sam  pisze, 

że Wykonawca wykona większość, ale nie całość prac z uwzględnieniem podwykonawców, 

co  zresztą Wykonawca  sygnalizował  w  pkt  7  Formularza  Oferta  (str.  3).  Po  drugie  pomija, 

iż pewne  prace  korzystniej  jest  by  wykonali  podwykonawcy,  a  inne  by  wykonał  sam 

wykonawca. Ponieważ wywód Zamawiającego nie jest pogłębiony i rozwinięty trudno z nim 

polemizować,  albowiem  Odwołujący  nie  wie  co  dokładnie  autor  uzasadnienia  chciał 

wykazać.  Natomiast  można  stwierdzić,  iż  lakoniczność  tego  fragmentu  uzasadnienia 

dowodzi  o  celowej  próbie  spłycenia  zagadnienia,  tak  by  w  końcowej  fazie  wywodu  uznać, 

że wyjaśnienia AVR S.A. są niespójne i nielogiczne. 

Kwestia  związana  z  wartością  dowodową  ofert  podwykonawców  załączonych  przez 

Odwołującego  się  do  wyjaśnień  była  już  przedmiotem  wywodu.  W  tym  miejscu  w  ramach 

uzupełnienia należy tylko dodać, iż Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 ustawy pzp nie bada 

założeń,  które  do  wyliczenia  swych  ofert  przyjęli  podwykonawcy,  ale  globalną  cenę  oferty 

AVR  S

.A.,  albowiem  to  Odwołujący  zobowiązany  jest  wyjaśnić  dlaczego  i  w  jaki  sposób 

skalkulował  cenę  swej  oferty.  W  doktrynie  dopuszcza  się  możliwość  zwrócenia  się  do 

wykonawcy o wyjaśnienia kosztów wykonania poszczególnych usług przez podwykonawców, 

jednakże  w  analizowanym  stanie  faktycznym  GDDKiA  z  tego  uprawnienia  nie  skorzystała. 

Nie można również zapominać o kwestii oczywistej – oferty składane przez podwykonawców 

formułowane  były  na  etapie  poprzedzającym  złożenie  oferty,  w  sposób  który  jest 

powszechnie  prz

yjęty  (wypełnienie  pozycji  kosztorysu  udostępnionego  przez  głównego 

inwestora).  Nic  wiec  dziwnego,  iż  nie  zawierają  elementów  oczekiwanych  przez 

Zamawiającego. 

Dlatego  też  zastrzeżenia  Zamawiającego,  iż  oferty  podwykonawców  są  na 

fragmentach formularzy/kos

ztorysów załączonych do SIWZ oraz, że z kosztorysów tych nie 

wynika tym samym jakie założenia do kalkulacji ceny przyjęli podwykonawcy (no. co do ilości 

i rodzaju sprzętu, co do ilości robocizny / czasu  pracy ludzi, co do rodzaju i ilości  zużytych 

materiałów  itd.).  jakie  czynniki  cenotwórcze  (koszty)  i  w  jakiej  wysokości  przyjęli,  nie  są 

poparte żadnymi konkretnymi regulacjami, które takich działań zabraniałyby. 

Co  więcej,  fragment  wezwania  do  którego  odwołuje  się  Zamawiający  –  wg.  którego 

wynikała  konieczność  (przekładająca  się  na  podwykonawców)  szczegółowego  wyjaśnienia 

poszczególnych pozycji z uwzględnieniem kosztów (ludzi, sprzętu, materiałów itd.) – odnosi 

się  tylko  i  wyłącznie  do  Wykonawcy  AVR,  a  nie  jego  podwykonawców,  bo  po  pierwsze  co 

jest kwestią bezsporna wezwanie kierowane jest do Wykonawcy, a po drugie podwykonawca 

składając  ofertę  nie  jest  zobowiązany  do  wylistowania  wszystkich  czynników  o  których 

wspomina  Zamawiający  i  jest  to  okoliczność  powszechna  w  praktyce.  Wykonawcę  bowiem 

interesuje,  za  ile  podwykonawca  wykona  dane  prace

,  tak  by  mógł  on  je  uwzględnić  –  jak 

uczynił  to  AVR  S.A.  –  w  swej  ofercie,  nakładając  na  prace  podwykonawcy  odpowiednią 

marżę. 

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutu  związanego  z  wykorzystaniem  do  wykonywania 

zamówienia  pojazdów  o  niedozwolonym  wieku  (pkt.  9)  oraz  niedoszacowaniach  oraz 

błędnych założeniach odnoszących się do pracowników (pkt. 10), należy wskazać, iż kwestia 

ta  będzie  przedmiotem  wywodu  Odwołującego  się  w  rozdziale  dotyczącym  niezgodności 

z SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego  się,  w  każdym  z  przypadków  tj.  od  pkt  2-10  Zamawiający 

wykazuje  się  stosowaniem  uproszczeń,  przyjmuje  dla  oceny  wyjaśnień  parametry  nie 

wynikające  ze  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  miast  tego  opiera  się  na 

własnych  szacunkach,  założeniach.  Poruszone  powyżej  kwestie  dotyczące  domniemanych 

niedoszacowań w obrębie cen jednostkowych zostaną rozwinięte na odpowiednim poziomie 

szczegółowości,  podczas  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  W  tym  miejscu 

Odwołujący poprzestał na zasygnalizowaniu problemów”. 

{ad pkt 6. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w piśmie z 7 sierpnia 2018 r. powołał się 

na istnienie niezgodności oferty AVR z treścią SIWZ w trzech aspektach: 

przyjęcia  w  złożonych  wyjaśnieniach  –  wbrew  wymogom  OPZ  –  jedynie  4-krotnego 

koszenia całego areału powierzchni koszenia, 

2)  zaoferowanie 

–  wbrew  wymogom  OPZ  –  wykonania  przedmiotu  zamówienia  starszymi 

pojazdami niż było to dopuszczalne przez Zamawiającego, 

przyjęcia  przez  AVR  zatrudnienia  kadry  29-30  osób  do  wykonania  kontraktu,  miast 

oczekiwanych przez Zamawiającego 55 etatowych pracowników. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  każdym  z  powyższych  przypadków  Zamawiający  nie 

wskazał  konkretnego  postanowienia  SIWZ,  z  którego  niezgodność  jest  wywodzona,  a 

Zamawiający próbuje wyprowadzić powyższe dane liczbowe (odnośnie liczby koszeń czy też 

liczby pracowników z nieistniejących lub nieprecyzyjnych postanowień SIWZ. 

Odnośnie  niezgodności  w  zakresie  liczby  koszeń  terenów  zielonych  odwołanie 

zawiera następującą treść {str. 43-43 odwołania}: 

„Odnosząc się do kwestii niedoszacowania kosztów koszenia powierzchni zielonych, 

która  stanowiła  podstawę  do  stwierdzenia,  iż  Odwołujący:  wbrew  wymogom  OPZ  założył 

jedynie  4  krotnie  koszenie  całego  areału  powierzchni  do  koszenia,  co  przy  założonych 

stan

dardach  wysokości  trawy  (30  cm  –  cała  powierzchnia  i  15  cm  –  pasy  rozdziału,  OUA 

i MOP-

y)  i  przy  zmiennej  szybkości  wzrostu  trawy  ze  względu  na  jego  wegetację  zależna 

od 

czynników  atmosferycznych,  czyni  jego  ofertę  nie  tylko  niedoszacowana  ale  również 

niezgodną  z  SIWZ,  należy  wskazać,  iż  OPZ  we  fragmencie  dotyczącym  koszenia  terenów 

powierzchni zielonych (str. 113-

115 OPZ) nie precyzuje krotności korzeń. Zamawiający w tej 

materii  posłużył  się  jedynie  określeniem  wartości  minimalnej:  Koszenie  powinno  być 

wykonywane  w  miarę  potrzeb  i  nie  mniej  niż  czterokrotnie  w  ciągu  roku,  co  oznacza  że 

wartość 4 jako minimalna jest dopuszczalna. 

W  ocenie  Odwołującego  się  wywodzenie  z  ogólnego  zapisu  o  konieczności 

dochowania  standardu  wysokości  trawy,  jakiejkolwiek  konkretnej  ilości  koszeń  jest 

niedopuszczalne  w  analizowanym  stanie  faktycznym.  Dopuszczenie  takiej  ewentualności, 

oznaczałoby  de  facto  przyznanie  Zamawiającemu  kompetencji  do  doprecyzowywania 

postanowień  SIWZ  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  poszczególnych  wykonawców,  co 

niewątpliwe stanowi swoistą możliwość zmiany podstawowych reguł postępowania w trakcie 

jego  trwania  i  niewątpliwie  rodziłoby  stan  niepewności  prawnej  po  stronie  wszystkich 

wykonawców.  Nie  można  bowiem  wykluczyć  sytuacji,  w  której  Zamawiający,  pomimo 

wskazania  przez  danego  wykonawcę  minimalnej  wartości  w  ofercie,  twierdziłby  następnie, 

że  wykonawca winień wskazać, iż kosić przedmiotowy areał sześciokrotnie, siedmiokrotnie, 

czy dziesięciokrotnie z uwagi właśnie na konieczność dochowania standardu. 

Odnosząc  się  pokrótce  do  materiału  dowodowego  załączonego  do  pisma  z  dnia  07 

sierpnia  2018  r.  w  postaci  faktur  VAT  za  koszenie 

w  ramach  kontraktu  A4  Jarosław- 

Korczowa,  mających  obrazować  faktyczne  ceny  i  koszty,  jakie  ponosi  AVR  S.A.,  należy 

wskazać,  iż  dokumenty  te  nie  mogą  być  oceniane  w  oderwaniu  od  realiów  konkretnej 

sprawy.  Faktem  jest,  iż  Wykonawca  AVR  miał  naliczane  kary  umowne  za  opóźnienia 

w 

realizacji  tej  usługi  na  przedmiotowym  kontrakcie,  a  wiec  cena  usługi  podyktowana  była 

potrzebą szybkiej jej realizacji w celu uniknięcia dalszych sankcji. Faktem jest również jednak 

okoliczność, iż Zamawiający jest doskonale świadomy okoliczności, iż nieprawidłowości oraz 

kary  umowne  w  powyżej  wskazanym  zakresie  były  m.in.  wynikiem  naliczania  przez 

Zamawiającego  kar  za  niedotrzymanie  standardu  w  zakresie  utrzymania  zieleni  drogowej 

na 

obszarze  którego  powierzchnia  koszenia  była  większa,  niż  ta,  wskazana  pierwotnie 

w 

OPZ.  Resumując,  uwzględniając  wyjątkowe  okoliczności  realizowania  przedmiotowej 

usługi,  ceny  wskazane  w  przedmiotowych  fakturach  nie  odzwierciedlają  faktycznego 

rynkowego poziomu. 

Abstrahując  od  powyższego,  trzeba  zauważyć,  iż  Zamawiający  w  analogicznych 

postępowaniach,  przy  identycznych  zapisach  OPZ,  dopuszczał  jako  prawidłowe  przyjęcie 

przez  wyko

nawcę  czterokrotnego koszenia  obszarów  zielonych.  Tym  większe  zastrzeżenia 

Odwołującego  się  budzą  zarzuty  wysuwane  pod  adresem  jego  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu jako rzekomo niezgodnej z SIWZ. 

Odnośnie  niezgodności  dotyczącej  liczby  pracowników  odwołanie  zawiera 

następującą treść {str. 43-43 odwołania}: 

„Zamawiający odnosząc się do liczby pracowników jaką zdeklarował Odwołujący się 

w wyja

śnieniach stwierdza natomiast: Ogólnie kwestia liczby pracowników zaangażowanych 

w realizację zamówienia została przez Wykonawcę niedoszacowana w całych wyjaśnieniach 

w stosunku do wymagań OPZ i realnie potrzebnej min ilości pracowników (str. 8 pisma z dnia 

07 sierpnia 2018 r.). Zamawiający nie przesądza w kategoryczny sposób, iż w tym aspekcie 

również  stwierdził  niezgodność  z  SIWZ  (jak  to  czyni  odnośnie  wieku  pojazdów  i  ilości 

wymaganych  koszeń),  jednakże  z  ostrożności  procesowej  w  ocenie  Odwołującego  się 

zasadnym jest wdanie się w polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego na obecnym etapie 

postępowania odwoławczego. 

Od

wołujący  pragnie  zwrócić  uwagę,  iż  kwestię  ilości  pracowników  Zamawiający 

uregulował precyzyjnie na str. 34 OPZ pkt. 2.7 Kadra Wykonawcy nie wskazując w żadnym 

miejscu na str. 34-

40, że pracowników ma być 55. Tam też na str. 38 (Personel Wykonawcy) 

w  sposób  nie  budzący  wątpliwości  Zamawiający  wskazał,  że  do  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  Wykonawca musi  zapewnić  niezbędna liczbę  pracowników,  w  tym: 

a)  Kierownika  utrzymania  (koordynator)  w  liczbie  1  osoby,  b)  D

yżurnych  OUA  w  liczbie  4 

osoby,  c) 

Pracowników  brygad  patrolowych  w  liczbie  nie  mniejszej  niż  2  osoby,  d) 

Operatorów nośników ZUD – w ilości gwarantującej jednoczesną pracę wszystkich nośników 

plus operatorów rezerwowych. 

Wartym  podkreślenia jest fakt,  iż  również  w  omawianym  fragmencie  –  tyczącym  się 

domniemanej  liczby  pracowników  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  –  Zmawiający 

opiera  swa  argumentacje  na  zapisie  SIWZ,  który  ma  również  charakter  ogólny 

i 

niedoprecyzowany,  wedle  którego:  Wykonawca  oddeleguje  do  wykonywania  czynności 

określonych przez OPZ taka liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być 

realizowany  w  systemie  ciągłym  24  godz/h  we  wszystkie  dni  tygodnia,  przy  uwzględnieniu 

ograniczeń  czasu  pracy pracowników  zgodnie  z  kodeksem  pracy,  (str.  153  –  pkt.  7  ppkt.  6 

OPZ). 

Tym  samym  należy  uznać,  iż  Zamawiający  nie  wskazał  w  przywołanym  fragmencie 

OPZ żadnej konkretnej  liczby  pracowników, którą musi  się  wykazać Wykonawca,  a jedynie 

użył  terminu  taka  liczba  pracowników,  czyli  jak  wynika  z  literalnego  brzmienia  tego  zapisu 

wy

starczająca, dostateczna/, do tego by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany 

w systemie ciągłym 24 godz/h we wszystkie dni tygodnia. 

Co istotne, powyżej wskazaną tezę potwierdził sam Zamawiający wskazując w piśmie 

z dnia 2

4 lipca 2018 r., zatytułowanym Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie w sprawie 

dotyczącej Zadania 1 toczącej się obecnie przez KIO (sygn. akt: KIO 1357/18; KIO 1387/18): 

„Z  kompleksowej  analizy  pkt  2.7  SIWZ  -  OPZ  [a  nie  szczegółowej  i  konkretnej  –  przyp. 

Odwołującego się] jasno wynika ilu minimalnie pracowników będzie potrzebował Wykonawca 

do  prawidłowej  realizacji  umowy.  Zamawiający  świadomie  nie  wskazuje  konkretnej  liczby 

pracowników,  a  jedynie  wymogi  minimalne  wraz  z  obowiązkami,  które  zostaną  na  nich 

nałożone  (str.  5  pisma z  dnia 24  lipca  2018  r.). Dowody:  -  wyciąg  z  pisma Zamawiającego 

Odpowiedz  Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  24  lipca  2018  r.  w  spr.  KIO  1357/18;  KIO 

1387/18 (str. 5), 

Zamawiający  ponadto  wskazuje  w  treści  przedmiotowego  pisma,  iż  z  uwagi  na 

specyfikę  modelu  Utrzymaj  Standard  w  którym:  „każdy  z  wykonawców  może  realizować 

przedmiotowe wymagania w sposób dia siebie odpowiedni, angażując mniejszą łub większą 

liczbę pracowników poprzez zastosowanie przyjętej przez siebie technologii wykonania robót 

–  przykładowo  może  je  wykonać  ręcznie  lub  przy  użyciu  specjalistycznego  sprzętu  oraz 

okoliczność, iż wykonawcy – minimalizując koszty – próbowali angażować mniejsze zasoby 

niż  wymagane  w  SIWZ  przez  Zamawiającego,  Zamawiający  zdecydował  się  na  określenie 

minimalnych zasobów, czy to kadrowych, materiałowych czy sprzętowych, które wykonawcy 

powinni posiadać i / lub wymagań, jakie musze spełniać te zasoby. (str. 6) Dowody: - wyciąg 

z pisma Zamawiającego Odpowiedz Zamawiającego na odwołanie z dnia 24 lipca 2018 r. w 

spr. KIO 1357/18; KIO 1387/18 (str. 6) 

Tym  samym,  Zamawiający  wskazał  wprost,  iż  nie  określił  w  SIWZ  konkretnych 

wartości, 

nawet 

poprzez 

wskazanie 

jakiegoś 

przedziału, 

pozostawiając 

go 

niedoprecyzowanym  (nie  wskazał  bowiem  żadnej  wartości  maksymalnej,  ograniczając  się 

tylko  do  określenia  minimum),  nie  mówiąc  już  o  wskazaniu  konkretnych  wartości. 

Zaniechanie  konkretnego 

określenia  zasad  w  tej  materii  –  w  ocenie  Odwołującego  –  nie 

możne  być  sanowane  poprzez  zabiegi  interpretacyjne  mające  na  celu  dostosowanie 

istniejących zapisów SIWZ do realiów postępowania (cyt. „Należy go czytać całościowo [tzn. 

SIWZ - 

przypis Odwołującego się], biorąc pod uwagę zarówno wymaganą minimalną liczne 

pracowników,  jak  i  obowiązki  które  mają  wykonywać).  Dopuszczenie  odmiennego 

stanowiska,  ozna

czałoby  de facto  wyrażenie  zgody  na  ustalenie bardzo istotnego  czynnika 

kosztotwórczego – liczby pracowników w oparciu nie o konkretny zapis SIWZ, a całokształt 

postanowień  OPZ,  co  niewątpliwie  rodzi  pole  do  nadużyć.  Dowody:  -  wyciąg  z  pisma 

Zamawiającego  „Odpowiedz  Zamawiającego  na  odwołanie"  z  dnia  24  lipca  2018  r.  w  spr. 

KIO 1357/18; KIO 1387/18 (str. 6), 

Reasumując,  w  ocenie  Odwołującego  się  wyciąganie  innych  wniosków 

z 

przywoływanego  zapisu  SIWZ  ponad  te  wynikające  z  jego  brzmienia  są  tym,  o  czym 

wspom

inała Izba w przywoływanych powyżej orzeczeniach tj. niczym nieuzasadnioną próbą 

ich  interpretacji 

(dopasowania  do  zaistniałych  warunków)  przez  Zamawiającego,  która  nie 

jest  osadzona  w  konkretnych  postanowieniach  SIWZ.  Aprobowanie  takiej  praktyki 

– 

polegaj

ącej  na  bezrefleksyjnym  i  arbitralnym  przyjmowaniu  każdorazowo  założeń 

Zamawiających  nie  wskazanych  w  SIWZ  jako  jedynie  słusznych  –  może  skutkować  tym, 

iż każda oferta – w zależności od złej lub dobrej woli Zamawiającego – mogłaby być uznana 

za  podlegającą  odrzuceniu  w  oparciu  o  treść  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  pzp  lub 

niedoszacowaną. 

W  tym  miejscu  należy  podkreślić,  iż  zgodnie  z  dominującą  i  utrwaloną  liną 

orzeczniczą  Niejednoznaczne  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  działać  na  niekorzyść 

wykonawców uczestniczących w postępowaniu (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 1 października 

2013  r.  sygn

.  akt  KIO  2195/13).  Tym  bardziej  zatem,  w  kontekście  analizowanego  stanu 

faktycznego, za chybionym należy uznać zabieg polegający na próbie oparcia niezgodności 

oferty  z  treścią  SIWZ  na  postanowieniach  o  charakterze  ogólnym,  nieprecyzyjnym  i 

niejasnym. 

Zamawiający całkowicie bagatelizuje również fakt, iż Wykonawca dla samej GDDKiA 

realizuje kilka podobnyc

h kontraktów (na autostradach A1, A4 oraz drodze szybkiego ruchu 

S  17),  tylko  w  oparciu  o 

własne  obliczenia,  własne  szacunki,  własne  dane  przesądza, 

że Wykonawca  błędnie  zakłada,  myli  się  lub  nawet  –  jak  stwierdza  na  stronie  11  –  nie 

doczytał,  nie  zrozumiał  warunków  i  w  konsekwencji  stwierdza  niezgodność  treści  oferty  z 

SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, potwierdzenie znajduje tutaj zarzut wysuwany w pkt. 2 

Odwołania, dotyczący pominięcia przy dokonywaniu oceny wyjaśnień przez Zamawiającego 

kwestii poruszonej w rozdziale II Obiektywne Czynniki kształtującej cenę ofertową AVR S.A., 

a  w  sz

czególności  okoliczności,  iż  AVR  jest  nie  tylko  pierwszym,  ale  również  jedynym 

wykonawcą  który  utrzymywał  odcinek  autostrady  A4  stanowiący  przedmiot  tego 

postępowania.  Co  za  tym  idzie,  posiada  doskonałą  wiedzę  na  temat  zasobów  kadrowych 

niezbędnych do prawidłowego, terminowego i zgodnego z ustalonymi przez Zamawiającego 

standardami, realizacji przedmiotowej usługi. 

Również  pozostałe  założenia  Zamawiającego  (w  szczególność  dotyczące 

przeprowadzonych  kalkulacji)  wskazane  w  tym  fragmencie  pisma  dla  poparcia  tez  w  nim 

wskazanych

,  mają  li  tylko  charakter  jego  spekulacji  i  nie  są  wykazane  albo  poprzez 

konkretne  odniesienie  się  do  zapisów  SIWZ,  czy  nawet  konkretnych  dokumentów 

postępowania  ani  poprzez  wskazanie  przez  Zamawiającego  na  jakich  dokumentach  oparł 

swe wyliczenia

”. 

Odnośnie  niezgodności  dotyczącej  wieku  pojazdów  odwołanie  zawiera  następującą 

treść {str. 48-49 odwołania}: 

„Innym  przykładem  potwierdzającym  okoliczności  o  których  wspomina  się  powyżej 

(wadliwe procedowanie i uzasadnienie) jest niezasadne uznan

ie przez Zamawiającego w pkt 

9  (str.  8  pisma  z  dni

a  07 sierpnia  2018  r.),  iż  AVR  –  wbrew  wymogom OPZ  –  zaoferowała 

wykonanie  zamówienia  przez  pojazdy,  których  wiek  jest  starszy  od  dopuszczalnego 

przedziału  określonego  w  OPZ.  Zamawiający  uznał  bowiem,  iż  wskazanie  przez 

Odwołującego  się  w  tabeli  na  str.  146  wyjaśnień  wieku  pojazdów  AVR  S.A.  w  przedziale 

czasowym 2012 

– 2018 w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał, by nie były one starsze niż 5 

lat  w  dacie  podpisania  umowy,  skutkuje  automatycznie  zaistnieniem  nie

zgodności  oferty 

AVR z SIWZ w tym zakresie. 

Odwołujący się pragnie zauważyć, że użyty dla pozycji 7-9 w przywołanej tabeli zwrot 

od  2012  do  2018 

odnosił  się  do  zakresu  roczników  pojazdów.  Tym  samym  z  uwagi  na 

znaczenie  słowa  zakres  tj.  przedział,  okres  Zamawiający  nie  mógł  wiedzieć  –  bo 

oświadczenia  takiego  nie  ma  w  tabeli  –  czy  pojazdy  używane  dla  realizacji  kontraktu  będą 

jak  chcia

ł  z  roku  2012  czy  też  roku  2013,  2014,  2015,  2016,  2017  czy  2018.  Ponieważ  w 

oparciu  o  tak  skonstruowaną  tabelę  nie  można  wyciągać  przesądzających  –  zwłaszcza 

odrzucenie  oferty  Wykonawcy  AVR  S.A. 

–  wniosków  wydaje  się  zasadne  i  konieczne 

skorzystanie z 

instrumentów wyjaśniających o których mowa w art. 87 ust 1 ustawy pzp lub 

innych, o czym będzie mowa poniżej. 

Co  za  tym  idzie,  pr

zyjęcie  natomiast  a  priori,  iż  Wykonawca  zadeklarował  pojazdy 

starsze niż 5 lat w sytuacji, gdy on sam takiego oświadczenia nie złożył narusza przepisy art. 

7  ust.  1  i  3  ustawy  PZP  i  skutkuje  niezasadnym  i  przedwczesnym  uznaniem  oferty 

Wykonawcy jako niezg

odnej z treścią SIWZ. 

Co  istotne,  brak  kategorycznego  przesądzenia  wieku  pojazdów  przez  Wykonawcę 

AVR  dostrzega  również  Zamawiający.  Warto  tutaj  wskazać,  iż  w  piśmie  z  dnia  24  lipca 

r., złożonym w toku postępowania odwoławczego toczącego się przez KIO w spr. KIO 

1357/18,  KIO  1387

/18  wskazuje,  że:  Odnoście  zaś  pojazdów  zaoferowanych  przez 

Wykonawcę,  to  początkowe  widełki  ich  wieku  (tj.  rok  2012  oraz  –  z  dużym 

prawdopodobieństwem – także rok 2013) już w momencie złożenia oferty pozostawały poza 

5-letnim  okresem  przewidzianym  przez 

Zamawiającego,  co  dobitnie  wskazuje  na  brak 

pewności  po  stronie  Zamawiającego,  co  do  faktycznego  wieku  pojazdów,  którymi  posłużyć 

miał się Wykonawca AVR. Cytując dalej przedmiotowe pismo, w ocenie Zamawiającego: Bez 

znaczenia  po

zostaje  przy  tym  fakt,  że  Zamawiając  nie  mógł  przewidzieć,  jakie  konkretne 

roczniki  pojazdów  z  przedziału  lat  2012-2018  zostaną  użyte  przez  Wykonawcę.  Dla 

kontrastu,  w  ocenie  Odwołującego  się  ma  to  pierwszorzędne  znaczenie  –  skoro  bowiem 

Zamawiający  nie  był  w  stanie  tego  przesądzić  kategorycznie,  to  winien  skorzystać 

z 

możliwości skierowania zapytania do wykonawcy o doprecyzowanie tej kwestii w trybie art. 

87 ust. 1 ustawy pzp. 

Konkludując jednak, najistotniejsze w omawianym fragmencie pisma Zamawiającego 

z  dnia  07  sierpnia  2018  r.  jest  to, 

że  pomimo,  nie  złożenia  wyraźnego  oświadczenia  o 

za

miarze  wykorzystania  pojazdów  starszych  –  to  jest  z  roku  2012,  Zamawiający  – 

p

rzekraczając  swoje  uprawnienia  –  w  sposób  nie  wynikający  z  dokumentów  postępowania 

założenie takie przyjął i uznał w oparciu o nie, iż AVR S.A złożyło ofertę niezgodna z SIWZ 

i 

OPZ”. 

{ad pkt 7. i 8. listy zarzutów} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Zamawiający  nie  skierował  do  niego  wezwania  do 

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp 

Odwołujący  wywiódł  z  zacytowanych  w  odwołaniu  wypowiedzi  doktryny 

i 

orzecznictwa,  że  choć  nie  wskazuje  na  to  wprost  literalne  brzmienie  art.  87  ust.  1  pzp, 

wykładania  celowościowa  i  funkcjonalna  tego  przepisu  prowadzi  do  wniosku,  że  ma  on 

charakter obligatoryjny. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  pomimo  zidentyfikowania  ewentualnej 

przesłanki do odrzucenia oferty, nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi, gdyż nie 

wezwał  AVR  do  wyjaśnień,  co  było  niezbędne  i  konieczne  dla  ustalenia,  czy  istnieje 

podstawa odrzucenia oferty i czy ma ona charakter zasadniczy i nieusuwalny. 

Odwołujący  sprecyzował,  że  Zamawiający  winien  zapytać  (bo  nie  posiadał  takiej 

wiedzy  wprost  z  wyjaśnień),  czy  AVR  zamierza  wykorzystać  pojazdy  starsze  niż  5  lat  tzn. 

z 

roku 2012, czy też wręcz przeciwnie z lat kolejnych. Zamawiający winien wziąć pod uwagę, 

że  w  wyjaśnieniach  Odwołujący  wielokrotnie  podkreślał,  że  posiada  nowoczesny  sprzęt, 

który jest w stanie wykorzystać do wykonywania zadania nr 2. 

Według  Odwołującego  nawet  gdyby  przyjąć,  że  okoliczność  podnoszona  w  pkt  9 

pisma z 7 sierpnia 2018 r. 

– a z ostrożności procesowej, pozostałe dwie okoliczności również 

– stanowią niezgodność z postanowieniami SIWZ, ustawowym obowiązkiem Zamawiającego 

przed odrzuceniem oferty było ustalenie, czy stwierdzona niezgodność nie kwalifikuje się do 

zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Odwołujący  wywiódł,  po  obszernym  przytoczeniu  wielu  wypowiedzi,  w  tym 

orzecznictwa Izby i opinii Urzędu Zamówień Publicznych, co do stosowania art. 87 ust. 2 pkt 

3 pzp, przepis ten mógłby znaleźć zastosowanie w tej sprawie, gdyż żaden ze wskazanych 

przez  Zamawiającego  elementów  w  sposób  istotny  nie  zmieniał  treści  złożonej  oferty 

w 

znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy (co do wieku pojazdu czy zakładanej liczby 

pracowników).  

{ad pkt 9. listy zarzutów} 

Zarzut został wycofany po tym, jak Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, 

że zatrzymał wadium wniesione przez Wykonawcę Białowąsa.  

{ad pkt 10. listy zarzutów} 

Odwołujący  wywiódł,  po  pierwsze,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  pzp  obowiązek 

zbadania  realności  ceny  wskazanej  przez  wykonawcę  w  ofercie  aktualizuje  się  w  sytuacji, 

gdy  cena  lub  koszt  wydają  się  Zamawiającemu  rażąco  niskie  i  budzą  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  zamówienia.  Zwrot  „wydaje  się”  skierowany  jest  do  zamawiającego 

jako  podmiotu,  którego  obowiązkiem  jest  badanie  i  ocena  ofert,  i  wbrew  językowej  definicji 

nie odnosi się do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie”), lecz do sfery 

wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi odnieść ją do realiów rynkowych i na ich 

p

odstawie  ocenić,  czy  wrażenie  rażąco  niskiego  poziomu  ceny  lub  kosztu  jest  trafne 

i 

zobowiązuje do wyjaśnienia. Po drugie, że zgodnie z poglądem ugruntowanym w literaturze 

przedmiotu  badaniu 

pod  katem  realności  ceny  winna  podlegać  nie  tylko  oferta,  której  cena 

całkowita budzi wątpliwości zamawiającego, lecz także oferta, której istotna cześć składowa 

została  wyceniona  w  sposób  powodujący  powstanie  tych  wątpliwości.  Ustawodawca  nie 

wyjaśnia  co  prawda  pojęcia  „istotnej  części  składowej”,  jednakże  posługiwanie  się  tym 

pojęciem  w  kontekście  ceny  wskazuje  na  to,  iż  za  części  istotne  winny  być  uznawane  te, 

których  wartość  znacząco  wpływa  na  cenę.  Nie  chodzi  więc  o  rozróżnienie  na  podstawie 

istotności  rzeczowej,  a  jedynie  wartościowej.  Chodzi  zatem  o  część,  która  w  znacznym 

stopniu,  bardziej  niż  pozostałe składniki  przyczynia się do  powstawania kosztów  po  stronie 

wykonawcy  (

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  W.  D.,  J.  J.,  M.  S.,  wyd.  VII,  WKP 

A

naliza  porównawcza  cen  jednostkowych  w  pozycjach  kosztorysowych 

zakwestionowanych  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  pisma  z  7  sierpnia  2018  r.  jako 

niedoszacowane w kosztorysie ofertowym AVR (Grupa 2.12 ZUD, Grupa 2.13 poz. 2, Grupa 

2.08  poz.11,  Grupa  2.06  poz.  1.1  i  1.2,  Grupa  2.06.  poz.  2.1  i  2.2,  Grupa  2.08  poz.  12.1  i 

12.2, Grupa 2.08 poz. 13.1 i 13.2) z odpowiednimi cenami jednostkowymi Wykonawcy K.a i 

Wykonawcy  Białowąsa  (tabela  na  str.  25  odwołania)  doprowadziła  Odwołującego  do 

następujących wniosków.  

Suma  tych  cen  jednostkowych  w  ofercie  Wykonawcy  K.a  j

est  niższa  o  34,01%  w 

sto

sunku  do  oferty  Odwołującego  (tj.  o  7.905.195.02  zł  netto),  a  w  ofercie  Wykonawcy 

Białowąsa  wyższa  niż  w  ofercie  Odwołującego  zaledwie  o  1,56%  (363.552,88  zł  netto),  w 

ty

m największe dysproporcje widoczne są: 

a) w Grupie 2.12 (zimowe utrzymaniu d

róg), K. – 8.252.674,11 zł, AVR –  13.403.142,72 zł (o 

5.150.468,61 zł więcej), a  Białowąs – 10.813.693,10 zł  o 2.589.449,62 zł więcej); 

b) w Grupie 2.13 poz. 2 (rutynowy objazd w ramach patrolu drogi), K. 

– 336.283,06 zł, AVR 

2.888.568,00 zł, a Białowąs 2.835.868,43 zł; 

c)  w  Grupie  2.06  poz.  1.1  i  1.2  (oznakowanie  cienkowarstwowe),  K. 

–  72.630,14  zł,  AVR 

243.907,20 zł, a Białowąs – 527.923,58 zł); 

d)  w  Grupie  2.06  poz.  2.1  i  2.2  (oznakowanie  grubowarstwowe),  K. 

–  48.194,78  zł,  AVR 

405.473,47 zł (ośmiokrotnie więcej), a Białowąs – 1.107.285,12 zł (ponad dwudziestokrotnie 

więcej); 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  ze  w  przypadku  tych  wykonawców  ograniczył 

się  jedynie  do  pobieżnego  sprawdzenia,  czy  ich  ceny  ofertowe  nie  przekraczają  progu 

procentowego wskazanego w art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp. 

Odwołujący podkreślił, że obowiązek 

badania,  czy  cena 

lub  koszt  nie  zostały  zaniżone,  powstaje  zawsze,  gdy  zamawiający 

nabierze  wobec  ich  wysokości  uzasadnionych  wątpliwości.  W  ocenie  Odwołującego  takich 

wątpliwości powinien nabrać Zamawiający w odniesieniu do ofert tych wykonawców,   skoro 

w  zakresie  poddanym  przez  niego  analizie  ceny  AVR 

były  porównywalne  (w  stosunku  do 

wykonawcy 

Białowąsa) lub ewidentnie wyższe (w stosunku do wykonawcy K.a). 

Do  postępowania  odwoławczego  w  obu  sprawach  przystąpiła  po  stronie 

Zamawiającego Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L. K. z Raniżowa. 

Ponieważ  powyższe  przystąpienia  zostały  zgłoszone  w  odpowiedniej  formie, 

z zachowaniem 3-

dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) 

i wymogu przekazania jego kopii, a 

także nie zgłoszono co do nich opozycji, Izba nie miała 

podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołań. 

Zamawiający  złożył  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  których  wniósł  o  ich  oddalenie 

w 

całości, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Ponieważ  odwołania  nie  zawierały  braków  formalnych,  a  wpis  od  nich  został 

uiszczony 

– podlegały rozpoznaniu przez Izbę. 

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. N

a posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone 

odmienne wnioski. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołań  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołania  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Uczestników  (Stron  i  Przystępującego) 

postępowania  odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na 

odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, dalszych pismach procesowych., 

a  także  wyrażone  ustnie  na rozprawie  i odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwo

łania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

skoro  złożył  ofertę,  która,  co  było  niesporne,  gdyby  nie  została  odrzucona,  według 

obowiązujących kryteriów oceny ofert zostałaby oceniona najwyżej. Wobec tego Odwołujący, 

który  kwestionuje  odrzucenie  jego  oferty,  wykazał,  że  może  ponieść  szkodę  w  związku 

z 

zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  pozbawiony 

został  w  ten  sposób  możliwości  uzyskania  odpłatnego  zamówienia  publicznego,  na  co 

mógłby  w  przeciwnym  razie  liczyć.  W  przypadku  drugiego  odwołania  nieuprawnione 

ujawnienie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  może  również  narazić 

Odwołującego na szkodę. 

Natomiast 

Odwołujący  nie  wykazał  w  odwołaniu,  jaką  szkodę  może  ponieść 

w 

związku  z  zaniechaniem  wezwania  przez  Zamawiającego  do  wyjaśnień  odnośnie  ceny 

oferty  Przystępującego  K.a  i  wykonawcy  Białowąsa,  skoro,  jak  sam  podniósł,  uchylenie 

decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty  jest  konieczne,  ale  i  wystarczające  dla  uzyskania  przez 

niego przedmiotowego zamówienia. 

zarzuty 

dotyczące odrzucenia oferty AVR z powodu rażąco niskiej ceny 

1.  Art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  przepisy  ustawy  pzp,  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zachowania uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty AVR. 

2.  Art. 90 ust. 3 

– przez jego zastosowanie i uznanie złożonych przez AVR odnośnie ceny 

oferty wyjaśnień za niewystarczające, a w konsekwencji uznanie, że oferta AVR winna 

podlegać odrzuceniu z uwagi na jej rażąco niską cenę w sytuacji, gdy Wykonawca złożył 

wyczerpujące,  obszerne  i  zgodne  z  wezwaniem  Zamawiającego  wyjaśnienia,  które 

poparł  szeregiem  niezakwestionowanych  przez  Zamawiającego  dowodów,  natomiast 

Zamawiający zakwestionował pojedyncze ceny jednostkowe, a nie całkowitą cenę oferty. 

3.  Art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 

– polegające na subiektywnej 

i wybiórczej ocenie złożonych przez AVR odnośnie ceny oferty wyjaśnień, naruszającej 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  co  doprowadziło  do 

odrzucenia oferty Odwołującego. 

4.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  92  ust  1  pkt  2 

–  polegające  na  jego  zastosowaniu  i 

odrzuceniu  oferty  AVR  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  sytuacji,  gdy  w 

uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający okoliczności tej nie wykazał. 

5.  Art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

– polegające na sporządzeniu uzasadnienia 

faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty AVR w sposób wybiórczy, pomijający kluczowe 

elementy  wyjaśnień  i  w  rezultacie  utrudniający  Odwołującemu  poznanie  wszystkich 

czynników, które wpłynęły na decyzję Zamawiającego, a w konsekwencji odniesienie się 

do  nich  w  odwołaniu,  co  skutkuje  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia: 

Wezwanie z 25 maja 2018 r. zostało wystosowane na podstawie art. 90 ust.1a pkt 1 

w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 pzp, przy czym w odniesieniu do pierwszego z tych 

przepisów Zamawiający sprecyzował, że chodzi o odbieganie ceny oferty AVR, wynoszącej 

55.923.271,52  zł  o  39,62%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 pzp. 

W celu udowodnienia realności ceny oferty Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia ujęcia 

w niej wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia w rozbiciu 

na  poszczególne  pozycje  formularzy  cenowych  2.2.a  {utrzymanie  rutynowe  BUD  (bieżące 

utrzymanie dróg), ZUD (zimowe utrzymanie dróg) i BUM (bieżące utrzymanie mostów)} 2.2.b 

{utrzymanie  strukturalne  BUD}  i  2.2.c  (utrzymanie  strukturalne  BUM),  z  wyszczególnieniem 

kosztów  robocizny,  sprzętu  i  materiałów  oraz  kosztów  pośrednich  i  zysku  oraz  opisaniem, 

jakie zakresy  i  jakie działania zostały  założone  w  ramach realizacji  poszczególnych pozycji 

tych formularzy ofertowych. 

Zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  z  7  sierpnia  2018  r.  zawiera  w  szczególności 

następujące uzasadnienie faktyczne: 

(…) 

„Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  że  wyjaśnienia  (…)  wpłynęły  w  terminie  i  zawierały 

obsze

rny  materiał,  który  miał  wyjaśnić  stanowisko  Wykonawcy  w  zakresie  możliwości 

wstąpienia  w  jego  ofercie  rażąco  niskiej  ceny.  Jednakże  treść  złożonych  wyjaśnień, 

potwierdzająca  wysokość  ceny  ofertowej  jak  również  poszczególnych  cen  jednostkowych, 

jednoznaczn

ie  wskazuje,  że  cena  ofertowa  skalkulowana  jest  nieprawidłowo,  niezgodnie  z 

wymaganiami SIWZ, jest nierealna i rażąco niska. 

Odnosząc  się  do  przedstawionych  przez  Wykonawcę  wyjaśnienie,  dowodów 

i 

przywołanych  argumentów  oraz  ceny  ofertowej  Zamawiający  informuje,  że  stwierdzono 

w 

szczególności  następujące  kwestie  potwierdzające  wystąpienie  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

potwierdzających niezgodność oferty z SIWZ”. 

(…) 

„Wskazane przez Wykonawcę oszczędności metod wykonania zamówienia w wyjaśnień nie 

są metodami, które są stosowane wyłącznie przez Wykonawcę – nie są dla niego właściwe, 

a  ich  stosowanie  cechuje  w  znacznej  części  wszystkich  wykonawców,  którzy  wzięli  udział 

w 

postępowaniu. Okoliczności te nie mogą więc decydować o obniżeniu kosztów wykonania 

zamówienia względem innych wykonawców i to w takim stopniu, by uzasadniało to wysokość 

zaoferowanej ceny: 

dysponowanie  własnym  rozbudowanym  zapleczem  technicznym  i  technologicznym  – 

wskazane  przez  Wykonawcę  zaplecze  sprzętowe,  biorąc  pod  uwagę  ilość  kontraktów 

realizowanych  obecnie  przez  Wykonawcę  (pkt.  2.1.1  ppkt  2  wyjaśnień)  i  stawiane  w  nich 

wymagania  sprzętowe,  jest  małe.  Np.  Wykonawca  utrzymuje  obecnie  w  sposób 

kompleksowy  trzy  różne  odcinki  autostrad  oraz  dodatkowo  w  okresie  zimowym  utrzymuje 

jeden odcine

k dróg ekspresowych, jednocześnie Wykonawca deklaruje posiadanie zaledwie 

2 zamiatarek autostradowych, 2 szczotek do mycia znaków, 1 szczotki do zamiatania ulic, 4 

koparki  i  ładowarki  (które  wykorzystywane  są  w  sezonie  zimowym  do  załadunku  soli). 

Bardziej 

prawdopodobne wydaje się więc, że Wykonawca dla potrzeb realizacji zamówienia 

będzie musiał zakupić/najmować dodatkowy sprzęt, na co Wykonawca pośrednio wskazuje 

na  str.  145  wyjaśnień.  Sytuacja  nie  jest  więc  wyjątkowo  korzystna  względem  innych 

wykonawców. Zamawiający zwraca uwagę, że o kosztach wykonania zamówienia decyduje 

ilość  jednostek  sprzętowych,  które  Wykonawca  rzeczywiście  zamierza  wykorzystać  do 

realizacji zamówienia, a te jednostki zostały wskazane przede wszystkim w tabeli na str. 146 

wyjaśnień.  Zamawiający  zwraca  przy  tym  uwagę,  że  Wykonawca  zadeklarował 

wykorzystanie  do  realizacji  zamówienia  jedynie  minimalnych  ilości  sprzętów  określonych 

w 

załączniku nr 14.2 do OPZ. 

Wykorzystanie  własnych  pracowników  wykonujących  usługę  w  okresie  zimowym  (ZUD) 

do 

wykonywania  zamówienia  w  okresie  letnim  również  to  rozwiązanie,  wedle  wiedzy 

Zamawiającego  stosują  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu,  i  którzy  składają  oferty  na  analogiczne  zamówienia  udzielane  przez 

Zamawiającego”. 

„Niedoszacowanie kosztów wykonywanych robót w poszczególnych pozycjach poprzez brak 

ujęcia  w  nich  nakładów  na  czasową  organizację  ruchu  i  oznakowanie  ruchu  podczas  ich 

prowadzenia.  W  wyjaśnianiach  poza  kilkoma  ogólnymi  punktami  w  których  zawarto 

wzmia

nkę o zapewnieniu oznakowaniu robót, brak jest konkretnych informacji o ujęciu tych 

kosztów,  co powinno  być  wyszczególnione  w  każdej  pozycji  zgodnie  z  zapytaniem 

Zamawiającego.  Nadmieniamy,  że  tak  ważny  dla  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  i 

samych  pracownik

ów  Wykonawcy,  jak  również  bardzo  cenotwórczy  czynnik,  nie  powinien 

być tak potraktowany [.] 

Szacunkowy  koszt  zabezpieczenia,  które  należało  ująć  z  uwagi,  że  jest  ono  potrzebne 

niemal codziennie, przy założonych w OPZ robotach i usługach, wynosi: 2 osoby x 4 godzin 

x  16  zł  x  30dni  x  72  m-ce  276  480,00  zł,  dodać  do  tego  koszt  jedynie  paliwa  pojazdu 

dostawczego 4 godzin x 4 litry x 3,53zł 56,48zł x 30dni x 72 m-ce - 121 996,80 zł, w sumie 

276 480,00 + 121 996,80 398 476,80zł 

Z  powyższych  wyliczeń  wynika,  że  jest  to  4  godziny  x  30  dni  x  12  miesięcy  1440  godzin 

rocznie  na  brygadę  realizującą  zabezpieczenie  robót  czy  zdarzeń.  Po  analizie  dzienników 

dyżurów (nr 16 do nr 20) oraz dzienników pracy brygady roboczej (nr 3 i nr 4) z 2017 roku z 

OUA  Przemyśl  wyliczono  czas  na  1  rok  w  wymiarze  1538  godzin  na  brygadę,  co  daje 

średnio 4,2 godziny na każdy dzień w roku. 

Na  potwierdzenie  przedmiotowej  analizy  Zamawiaj

ący  przedstawia  załącznik  nr  6 

Zestawienie godzin zabezpieczenia robót i zdarzeń w roku 2017 na terenie OUA Przemyśl”. 

„Niedoszacowanie  kosztów  koszenia  powierzchni  zielonych  (przy  uwzględnieniu  przez 

Wykonawcę jedynie minimalnej ilości koszenia, tj. 4 razy w roku, bez uwzględnienia zależnej 

od warunków wegetacji konieczności częstszego koszenia, która w horyzoncie 6 lat trwania 

kontraktu jest bardzo prawdopodobna) na co wskazują nierealnie niska wartość danej pozycji 

tj.  5  970  427,20  zł,  która  jest  0  4  742  989,72  zł  (co  stanowi  zaniżenie  0  44%)  niższa  od 

wartości wyliczonej w SKWZ oraz 3 713 276,32 zł (co stanowi zaniżenie 0 38%) niższa od 

średniej  z ofert.  Ponadto  w  zasobach  sprzętowych  wykazano  bardzo  małą  liczbę  maszyn  i 

urządzeń koszących w stosunku do liczby prowadzonych kontraktów. Niedoszacowanie to w  

konsekwencji  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  Wykonawca  nie  będzie  w  stanie  prawidłowo 

realizować koszenia i tak np. nie dotrzymuje standardów koszenia wynikających z umowy za 

co  rok  w  rok  jest  karany  na  odcinku  autostrady  A4  Jarosław  Korczowa.  Zamawiający 

podczas dotychczasowej współpracy z Wykonawcę poznał jego strategię w realizacji usługi 

koszenia, polegającą na odwlekaniu i przeciąganiu koszenia, skutkujące niedotrzymywaniem 

standardu  i  zastrzeżeniami  do  Zamawiającego  o  jakoby  nadmiernym  jego  egzekwowaniu  i 

zna jego możliwości w tym zakresie. W związku z czym nie uznaje za prawdziwe opisanych 

szeroko w  wyjaśnianych  możliwości  i  kompetencji Wykonawcy  wpływających na  możliwość 

zaoferowania  tej  usługi  w  tak  niskiej  cenie,  a    mówimy  tu  o  zaniżeniu  rzędu  prawie  4  mln 

złotych . 

Powyższa kwota przyjęta przez Wykonawcę tj. 5 970 427,20 zł w odniesieniu do powierzchni 

koszenia  571,88  ha  daje  cenę  435  zł/ha,  a  przy  uwzględnieniu  średnich  cen  wykonawców 

realizujących  usługi  koszenia  na  terenie  działania  Zamawiającego  kształtujących  się  na 

poziomie 800 zł do 1200 zł przyjęto do wyliczeń 1000 zł/ha,  mowa jest o niedoszacowaniu 7 

754 692,80 zł na kontrakt (1000 zł - 435 zł = 565 zł x 571,88 ha x 24 krotności na kontrakt), 

nawet zakładając, jak to zrobił Wykonawca, minimalne wyżej opisane standardy tj. koszenie 

4 razy w r

oku. Biorąc pod uwagę dotychczas stosowaną na kontraktach Jarosław - Korczowa 

i  Tarnów  -  Dębica,  Wykonawca  część  zakresu  robót  związanych  z  koszeniem  powierza 

podwykonawcom.  Wykonawca  nie  udowodnił,  że  jest  w  stanie  poczynić  tak  duże 

oszczędności ujmując koszty pracowników tj. na cały kontrakt 4 639 680 zł w kosztach ZUD. 

Pracownicy  ci  mają  wykonywać  prace  przez  6  m-cy  w  roku  w  zakresie  ZUD,  a  poza  zimą 

koszenie j wiele innych robót. Ponadto, założenie minimalnej liczby koszeń tj. 4x w roku, nie 

jest właściwym także z tego powodu, iż pas rozdziału, MOP-y i OUA należało kosić 5 lub 6 

krotnie z uwagi na standard wysokości trawy, który w tych miejscach wynosi max. 15 cm, a 

na  pozostałej  części  30cm,  jak  również  ze  względu  na  zależną  od  warunków  wegetacji 

koniec

zności  częstszego  koszenia,  która  w  horyzoncie  6  lat  trwania  kontraktu  jest  bardzo 

prawdopodobna.  Potencjał  kadrowy  przyjęty  z  okresu  ZUD  nie  jest  w  stanie  wykonywać 

dodatkowych  czynności  tym  bardziej,  że  pracownicy  ci  zostaną  wykorzystani  do 

wykonywania  p

rac  z  innych  pozycji.  Przykładowo  Wykonawca  wyszczególnił  w 

wyjaśnieniach, że pracownicy ZUD w okresie letnim będą wykonywali m.in.: 

uzupełnienia uszkodzeń i deformacji poboczy – str. 57; 

naprawy udrażnianie rowów otwartych umocnionych i nieumocnionych – str. 59; 

mycie znaków i elementów bezpieczeństwa ruchu – str. 101; 

- koszenie 

– str. 104;    

utrzymanie nasadzeń (drzewa krzewy i pnącza) – str. 106; 

utrzymanie czystości chodników – str. 108;    

utrzymanie czystości i estetyki w miejscach postojowych – str. 109; 

utrzymanie  czystości  różnych  nawierzchni  elementów  wchodzących  w  skład  drogi  –  str. 

utrzymanie czystości nawierzchni dróg dojazdowych i technogicznych – str. 112; 

uzupełnienia brakujących karp kłód i kamieni – str. 114;    

kontrole w zakresie szczelności i kompletności wygrodzeń herpeologicznych – str.  116; 

utrzymanie drożności sieci drenarskiej – str. 117. 

Na  potwierdzenie  przedmiotowej  analizy,  Zamawiający  przedstawia  faktury  złożone  przez 

Wykonawcę  w  ramach  innego  realizowanego  dla  Zamawiającego  kontraktu  A4  Jarosław 

Korczowa,  który  obejmuje  analogiczny  odcinek  autostrady  A4  jak  dla  zadania  nr  2 

procedowanego  w  ramach  naszego  postępowania.  Obrazują  one  faktyczne  ceny  i  koszty, 

jakie  ponosi  Wykonawca  na  realizowanych  dl

a  Zamawiającego kontraktach  (załącznik  nr  7 

Faktury VAT AVR z kontraktu A4 Jarosław - Korczowa), wynika z nich, że prawdziwe koszty 

ponoszone przez Wykonawcę kształtują się na poziomie od 950 zł do 2600 zł za ha (średnia 

to  około  1500  zł)  i  są  znacznie  większe  niż  przedstawia  to  Wykonawca  w  ofercie  i 

wyjaśnianych.  Jednocześnie  brak  jest  jakichkolwiek  okoliczności,  które  udowodniłyby 

Zamawiającemu,  że nagle  w  tym  kontrakcie  ceny  będą  stanowić  30%  cen  po  jakich 

Wykonawca zleca i zlecał dotychczas koszenie podwykonawcom. 

Ponadto z wyjaśnień Wykonawcy jasno wynika, że wbrew wymogom OPZ, założył on jedynie 

4 krotne koszenie całego areału powierzchni do koszenia, co przy założonych standardach 

wysokości trawy (30 cm – cała powierzchnia i 15 cm – pasy rozdziału, OUA i MOP-y) i przy 

zmiennej  szybkości  wzrostu  trawy  ze  względy  na  jej  wegetację  zależną  od  czynników 

atmosferycznych,  czyni  jego  ofertę  nie  tylko  niedoszacowaną  ale  również  niezgodną 

z SIWZ

”. 

„Niedoszacowanie  kosztów  utrzymania  nasadzeń,  z  uwagi  na  znaczne  zaniżenie 

w 

szczególności  kosztów  materiałów  tj.  sadzonek  (drzewa  krzewy  pnącza),  paliki,  kora, 

środki  chemiczne,  woda  (podlewanie),  materiały  ogrodnicze  do  cięć  i  pielęgnacji  siatki 

ochronne, itp., które Wykonawca przyjął na poziomie 15 tys. zł na rok. Zakładana kwota jest 

niewystarczająca  biorąc  pod  uwagę  zniszczenia  spowodowane  przez  chociażby  dziką 

zwierzynę i sprzęt koszący. 

Doświadczenia  Zamawiającego  wynikają  z  obecnie  prowadzonych  kontraktów,  czego 

dowodem jest sytuacja, mająca miejsce w ramach odcinka A4 Jarosław - Korczowa, gdzie po 

3 koszeniach wykonanych na części przedmiotowego odcinka drogi przez wykonawcę PBD 

Fachman, Zamawiający stwierdził 12 tysięcy zniszczonych nasadzeń (załącznik nr 8 Protokół 

z przeglądu nasadzeń w dniach 18.10.2017 r. - 07.11.2017r.) Ponadto Wykonawca zakłada 

nierealny  czas  na  pielęgnację  nasadzeń  (pnącza,  rośliny  wodne)  –  ogółem  nasadzeń  jest 

187 884 szt., a założono pielęgnacji na 6 lat, co po przeliczeniu daje średnio 48 sekund na 

pielęgnację  nasadzenia  w  roku.  Dodatkowo  wspomnieć  należy,  że  na  zadaniu  nr  1 

Wykonawca  przyjął  taka  samą  pulę  tj.  15  tys  zł/rok  na  materiał  nasadzeń,  materiały 

ogrodnicze,  środki  ochronne  przy  ilości  nasadzeń  139  892  szt.  (drzewa,  krzewy  pnącza 

i 

rośliny wodne), czyli o 25% mniejszej”. 

„Wykonawca nie doszacował również kosztów w zakresie oznakowania grubowarstwowego. 

Zgodnie  z  OPZ  wykonawcy  mają  utrzymać  55  320m2  przedmiotowego  oznakowania 

Wykonawca założył, że w okresie 72 miesięcy wykonywania usługi odnowi 7766m2, a więc 

zostanie o

dnowione zaledwie około 14% oznakowania grubowarstwowego. Wskazać należy, 

że  Zamawiający  nie  określał  krotności  odnowy  ponieważ  to  zależy  od  technologii  jaka 

przyjmie  Wykonawca  jedynie  dopuścił  odpowiedzią  na  pytania  54,  69  do  SWIZ  możliwość 

odnowy  oznakow

ania  grubowarstwowego  technologią  cienkowarstwową,  zaznaczając 

jednak,  że  wykonawca  musi  dochować  wymaganych  parametrów  z  uwagi  na  cieńszą 

warstwę farby oznacza to konieczność częstszych odnów/napraw lub ułożenia kilku warstw. 

W celu dotrzymania parametrów odblaskowości w ciągu 72 miesięcy tj. 6 lat, należy przyjąć 

minimum 3-

krotną odnowę oznakowania grubowarstwowego technologią cienkowarstwową – 

wariant  I  lub  1-

krotną  odnowę technologią  usunięcia istniejącego  oznakowania i  wykonanie 

nowego  grubowarstwowego

.  Koszt  wariantu  I  to:  55  320  m2  x  3  x  5,8  zł  =  962  568  zł, 

natomiast koszt wariantu II wynosi: 55 320 m2 x 1 x 28,50 zł = 1 576 620 zł; (ceny przyjęto 

z 

wyjaśnień wykonawcy - oferta firmy (…). 

Omawiane oznakowanie, jak  wykazują doświadczenia Zmawiającego  po okresie gwarancji, 

należy  odnawiać  jak  wskazano  powyżej.  Wynika  to  również  z  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  3  lipca  2003  r.  w  sprawie  szczegółowych  warunków  technicznych  dla 

znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków 

ich umieszczania na drogach (Dz.U. z 2003 r. Nr 220, poz. 2181), gdzie w załączniku nr 2 

<<Szczegółowe  warunki  techniczne  dla  znaków  drogowych  poziomych  i  warunki  ich 

umieszczania na drogach>> w tabeli 1.3 

– <<Grubość warstwy i okres trwałości materiałów 

do  oznakowania  poziomego>>  wyszczególniono  następujące  okresy  trwałości:  farba 

rozpuszczalnikowa  1-2  lata,  farba  chemoutwardzalna  3  lata.  Wspomniana  tabela  stanowi 

Załącznik nr 9 Tabela 1.3 <<Grubość warstwy i okres trwałości materiałów do oznakowania 

poziomego>> 

Zgodnie  z  OPZ  str.  97  pkt  2.06  ppkt  1.2  należy  co  roku  wykonać  odnowę  oznakowania 

poziomego cienkowarstwowego. Ilość w przedmiarze 7528m2 przez 6 fał daje 45 168m2. 

Wykonawca,  jak  wynika  z  dowodu  załączonego  do  wyjaśnień  –  faktura (…)  –  używa  farby 

(…).  Zgodnie  z  informacją  zawartą  w  Karcie  produktu,  farbę,  o  której  mowa  nakłada  się 

600g/m2  (w  najczęściej  spotykanych  warunkach  zalecany  nakład  to  600g/m2-800g/m2. 

Z 

wyliczeń  wynika  więc,  że  0,6kg/m2  x  45  168  m2  27  100  kg.  Z wyjaśnień  Wykonawcy 

wynika, że założył zużycie 18 135 kg. A więc niedoszacowanie wynosi: 8 965kg x 8,50 zł = 

202,5  zł.  Do  tego  niedoszacowania  należy  dodać  brak  kosztów  zapewnienia 

dodatkowego  sprzętu  do  transportu  pracowników,  materiałów  i  sprzętu.  Dodatkowo  należy 

dodać koszt mikrokulek, który kształtuje się na poziomie 0,25kg/m2 x 45 168m2=11 292kg x 

2,8zł  =31  617,6zł;  Wykonawca  przyjmuje  w  wyjaśnieniach  15  615,60zł,  a więc 

niedoszacowanie wynosi 16 002,00zł. 

Zamawiający przedkłada materiały, które służyły do przeprowadzenia przedmiotowej analizy, 

tj. karty techniczne producentów farb do poziomego oznakowania – załącznik nr 10 – Karty 

techniczne producentów farb do poziomego oznakowania. 

„Wyjaśnienia  są  niespójne  i  sprzeczne  m.in.  z  uwagi  na  argumenty  Wykonawcy, 

że większość  robót  i  usług  wykona  siłami  własnymi  przez  co  osiągnie  oszczędność 

w 

stosunku  do  podwykonawstwa,  w  sytuacji  gdzie  w  dalszej  części  wyjaśnień  powołuje  się 

na  znaczne  oszczędność  poprzez  podzlecanie  robót  usług  np.  całej  grupy  nawierzchnie, 

robót elektrycznych i niektórych robót sanitarnych podwykonawcom. Wykonawca na str. 50 

wyjaśnień  opisał,  że  będzie  miał  oszczędności  ponieważ  ma  ludzi  przeszkolonych 

i z 

uprawnieniami  m.in.  elektrycznymi,  kanalizacyjnymi  itp.,  a  w  wyjaśnianiach  przedstawia 

ofertę  podwykonawcy  na  te  zakresy.  Jest  to  nielogiczne,  ponadto  praktycznie  każdy 

Wykonawca dysponuje własną przeszkoloną kadrą, może też korzystać z podwykonawców. 

Ponadto należy wskazać, że w zasadzie wszystkie przedstawione przez Wykonawcę oferty 

podwykonawców  zostały  skonstruowane  w  taki  sam  sposób  –  podwykonawcy  wypełnili 

odpowiednie  fragmenty  formularzy/kosztorysów  załączonych  do  SIWZ,  podając  swoje 

własne ceny. Z kosztorysów tych nie wynika tym samym, jakie założenia do kalkulacji ceny 

prz

yjęli podwykonawcy (np. co do ilości i rodzaju sprzętu, co do ilości robocizny i czasu pracy 

ludzi,  co  do  rodzaju  i  ilości  zużytych  materiałów  itd.),  jakie  czynniki  cenotwórcze  (koszty) 

i w 

jakiej wysokości przyjęli. 

Zamawiający  w  wezwaniu  wprost  wskazał,  że  oczekuje  dla  wszystkich  pozycji  formularzy 

cenowych przedstawienia kosztów ich wykonania z podziałem na koszty robocizny, sprzętu 

i 

materiałów  oraz  kosztów  pośrednich  i  zysku  oraz  opisu,  jakie  zakresy  i  jakie  działania 

założył  w  ramach  realizacji  poszczególnych  pozycji  wykonawca.  Przedstawienie 

w odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie kalkulacji uproszczonych podwykonawcy, nie 

stanowi realizacji treści wezwania. 

Ważnym  aspektem  wpływającym  na  ocenę  Zamawiającego  przedstawionych  ofert  od 

podwykonawców jest kwestia czy oświadczenie podmiotu prywatnego można potwierdzenie 

faktów mających istotne znaczenie dla oceny realności ceny? Zdaniem Zamawiającego nie 

ponieważ, dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego 

organy  władzy  publicznej  i  inne  organy  państwowe  działania,  stanowią  dowód  tego,  co 

zostało  w  nich  urzędowo  zaświadczone.  W  przeciwieństwie  do  dokumentów  urzędowych, 

oświadczenie  podmiotu  prywatnego  /  dokument  prywatny  (sporządzone  w  formie  pisemnej 

albo elektronicznej) 

stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie 

zawarte  w  dokumencie.  Jeżeli  więc    wykonawca  ma  przedstawić  dowody  na  okoliczność, 

że usługa, maszyna  czy materiał kosztują  1zł,  to  oświadczenie  współpracującego  podmiotu 

prywatnego pow

iązanego wspólnym interesem z Wykonawcą, potwierdzające, że zasoby te 

kosztują 1zł, nie stanowi dowodu potwierdzającego, iż faktycznie koszt wynoszą 1zł, Jest to 

jedynie dowód na okoliczność, że oferent/podwykonawca tak twierdzi (zgodnie z prawdą lub 

też się z nią mijając). 

W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że „dowody” przedstawione przez 

Wykonawcę w formie ofert, zamówień itp. nie stanowią rzetelnego poparcia / udowodnienia 

złożonych wyjaśnień”. 

(…) 

„Błędne założenie wykonywania wielu robót i usług siłami patrolu, co jest niemożliwe z uwagi 

na minimalne wymagania co do objazdów ciągu głównego i dróg dojazdowych. Wykonawca 

zakład  wykonanie  szeregu  prac  wynikających  z  bieżących  potrzeb  pracownikami 

wykonującymi patrol, którzy nie będą w stanie ich wykonać nawet w sytuacji braku zdarzeń, 

kolizji  i  wypadków  na  drodze,  a  co  dopiero  w  sytuacji  gdy  będą  musieli  interweniować 

na 

drodze. W takich sytuacjach do realizacji patrolu wymagany być może dodatkowy patrolu 

lub  niezwłoczne  przejęcie  zdarzenia  przez  innych  pracowników  Wykonawcy,  czego  nie  da 

się wykonać przy zatrudnieniu jakie zakłada Wykonawca. 

Przykładowo  Wykonawca  wyszczególnił  w  wyjaśnieniach,  że  patrol  oprócz  swoich 

obowiązków wynikający z OPZ będzie wykonywał m.in.:  

uzupełnianie uszkodzeń pobocza (str. 56 wyjaśnień); 

udrażnianie ścieków przykrawędziowych i skarpowych (str. 62 wyjaśnień); 

miejscowe udrażnianie ścieków korytkowych (str. 63wyjaśnień); 

czyszczenie wpustów (str. 67 wyjaśnień);   utrzymanie oznakowania pionowego – (str. 79 

wyjaśnień);    

uzupełnianie  punktowych  elem.  Odblaskowych  na  jezdni  oraz  barierach  (str.  80 

wyjaśnienia); 

utrzymywanie słupków hektometrowych (str. 81 wyjaśnień); 

utrzymywanie osłon przeciwolśnieniowych (str. 90 wyjaśnień); 

przeglądy ogrodzeń (str. 93 wyjaśnień); 

przeglądy bram (str. 93 wyjaśnień); 

przeglądy furtek (str.95 wyjaśnień); 

przeglądy, monitorowanie uzupełninie separatorów ruchu (str. 95 wyjaśnień); 

utrzymanie fal świetlnych (lampy, tablice, akumulatory) (str. 97 wyjaśnień);    

monitoring  stanu  czystości  oznakowania,  działania  interwencyjne  w  tym  czystość 

elementów, graffiti, reklamy (str. 99 wyjaśnień);    

monitoring stanu czystości bariery, osłony energochłonne, ekrany, działania interwencyjne 

w tym czystość elementów, graffiti, reklamy (str. 100 wyjaśnień);  

utrzymanie chodników (str. 108 wyjaśnień); 

przeglądy szczelności wygrodzeń herpetologicznych (str. 116 wyjaśnień); 

przeglądy sieci drenarskiej (str. 117 wyjaśnień); 

Jest  to  nierealne  ponieważ  liczba  8  osób  w  patrolu    nawet  nie  jest  w  stanie  zapewnić 

wymaganych    objazdów  –  7  krotne  działanie  ciągu  głównego  i  1  krotnego  objazdu 

pozostałych dróg co dopiero wykonywać inne prace. Brakuje również dodatkowych osób do 

interwencji 

–  zmieniania  patrolu  podczas  dłuższych  postoi  związanych  z  niebezpiecznymi 

awariami  użytkowników  oraz  wypadkami.  Jest to  konieczne  ponieważ  patrol  przy  dłuższym 

postoju nie jest w stanie wykonać 7 krotnego objazdu w ciągu głównego. 

Ogólnie kwestia liczby pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia została przez 

Wykonawcę niedoszacowana w całych wyjaśnieniach w stosunku do wymagań OPZ i realnie 

potrzebnej  min  ilości  pracowników.  Wykonawca  wskazał  w  wyjaśnieniach,  że  ma  stałych 

pracowników (około 16 operatorów ZUD strona 101, w tabeli na str. 104 jest 19 operatorów?, 

natomiast  w  tabeli  na  str.  125  pracowników  ZUD  jest  16  i  1  kierownik  utrzymania  – 

zakładamy 2 osoby zmieniające się z uwagi na przyjęty budżet str. 125 i 152, 4 dyżurnych na 

OUA na str. 132, 8 osób na patrolowanie na str. 129), kolejnych pracowników zatrudnionych 

okresowo,  większy  budżet  przy  odchwaszczaniu  i  zimie,  łącznie  990  720  zł  (tabela  na  str. 

Wykaz  osób  niezbędnych  (minimalna  ilość,  w  przypadkach  gdy  zajdzie  konieczność 

zwiększenia  ilości  personelu  Wykonawca  jest  do  tego  zobowiązany  w  celu  dotrzymania 

standardu) do realizacji zamówienia. 

ZUD: 

W OPZ str. 153 liczba pracowników pkt 7 ppkt. b Wykonawca oddeleguje liczbę pracowników 

by  mógł  realizować  w  sposób  ciągły  24godz/dobę  we  wszystkie  dni  tygodnia  przy 

u

względnieniu dwuzmianowego cyklu pracy. 

W czasie opadów wszystkie pojazdy ZUD tj. pługi i pługosolarki tj. 12 szt. do tego ładowarka i 

wytwornica solarki: 13 osób x 2 zmiany-26 osób 

Ww. osoby poza sezonem ZUD są wykorzystywane do innych czynności np. koszenia czyli 

tę ilość należy przyjąć na cały rok. 

Ponadto  wymagane  jest  3  dyżurnych  +  1  osoba  na  zastępstwa  urlopy  chorobowe  i  itp.  w 

sumie 4 osoby. 

Wymagane  jest  12  osób  do  obsady  patroli  ciągu  głównego  i  pozostałych  dróg  (wyliczenia 

poniżej). 

Według wiedzy Zamawiającego potrzebny czas na sam objazd pozostałych dróg wynosi min. 

6  godzin,  a  przy  uwzględnieniu,  że  będą  dokonywać  drobnych  napraw  utrzymywać 

częściowo czystość, monitorować ogrodzenia i bramy potrzebny czas 8-10 godzin (powyższe 

dane znajdują odzwierciedlenie w dziennikach brygady roboczej wykonawcy utrzymującego 

obecnie odcinek autostrady, tj. AVR). 

W celu zachowania wymaganych czasów zabezpieczenia zdarzeń na drodze oprócz patrolu 

potrzebna  jest grupa interwencyjna,  która  w  przypadku potrzeby  dłuższego zabezpieczenia 

zdarzenia  przejmie  czynności  wykonywane  doraźnie  przez  patrol,  który  musi  przecież  na 

bieżąco  patrolować,  żeby  spełnić  wymagania  zakładane  w  harmonogramie  objazdów,  i  nie 

może  zabezpieczać  i  obsługiwać  zdarzenia/wypadku  przez  kilka  godzin.  Potrzeba  min  2 

osoby, czyli: 

30dni  x  24  godz.  x  2  osoby=  1440  godz.  /  180  godzin  (1  etat)  daje  8  osób  +  1  osoba  na 

zastępstwa urlopy chorobowe i itp. w sumie 9 osób. Dodatkowo min 2 etaty sprzątaczki na 

MOP-y i OUA. 

Następnie  Kierownik  Utrzymania  i  zastępca  ponieważ  jest  konieczna  dyspozycyjność 

24h/dobę – kolejne 2 osoby. 

Sumarycznie  daje  to  liczbę  55  etatowych  pracowników,  a  AVR  założył  29-30  osób  co  jest 

prawie 2 razy za mało licząc tylko minimalne liczby etatów. 

Należy  zwrócić  szczególną  uwagę  na  fakt,  z  którego  wynika  znaczne  niedoszacowanie 

i 

niezgodność  z  wymaganiami  SIWZ,  że Wykonawca  błędnie  założył,  iż  pracownicy  patrolu 

będą wykorzystywani 18 (14 godz. ciąg główny i 4 godz. pozostałe drogi - strona 129) godzin 

na  dobę  do  patrolowania,  a pozostały  czas do  innych prac  chociażby  do  mycia elementów 

infrastruktury  lub  sprzątania.  Błąd  wynika  z  założenia,  że  jeden  objazd  ciągu  głównego 

Wykonawca wykona w 2 godziny, gdzie z prędkością średnią około 40 km/h zajmuje to około 

3,5  godziny.  Co  daje  7  obja

zdów  x  3,5  godz.  24,5  godzin  na  dobę  (jest  to  czas  samego 

przejazdu).  Zwiększając  średnią prędkość jazdy do  50-60 km/h czas ten można  skrócić  do 

około 3 godzin na jeden objazd co i tak daje 7 objazdów x 3,5 godz. = 21  godzin na dobę. 

Do tego należałoby  przyjąć jakiś  czas na  zatrzymanie,  interwencję, który  jest  potrzebny  na 

usunięcie  zagrażających  bezpieczeństwu  przedmiotów  z  jezdni,  zamknięcie  bramy/furtki, 

zabezpieczenie/oznakowanie  unieruchomionych  na  drodze  pojazdów  plus  czas  na 

interwencje  przerwy  itp. 

Czyli  2  osoby  z  patrolu  są  wykorzystane  24  godziny  na  dobę.  Jak 

widać  patrol  ma  mało  czasu  na  zatankowanie,  zmianę  obsady,  przerwę  czy  posiłek,  a 

Wykonawca  wyjaśnił,  że  będą  dodatkowo  wykorzystywani  do  wielu  innych  prac,  i  to  ma 

przynieść  dodatkowe  oszczędności.  Analogicznie  jest  z  błędnie  przyjętym  czasem  objazdu 

dróg  pozostałych  tj.  Wykonawca  przyjął  2-4  godziny  (strona  129),  gdzie  aby  przejechać 

wszystkie pozostałe drogi bez czasu zatrzymania (a taki czas należy przewidzieć ponieważ 

prawie  codziennie  są  jakieś  interwencje)  tak  naprawdę  min.  7  godzin  plus  dodatkowy  czas 

jw. daje w sumie 8-

10 go przyjmując wartość min. wychodzi: 

365dni x 2 osoby x 24 godz. = 17520godz na rok 

– ciąg główny; 

365dni x 2 osoby x 8 godz. = 5840godz na rok 

– drogi pozostałe (a w okresie zimowym czas 

może się wydłużyć z uwagi na brak ciągłości i standard ZUD – czyli problemy z przejazdem). 

Sumarycznie  daje  to  23360  godz.  w  roku  dzieląc  to  przez  2000godz  przepracować 

pracownik  z  nadgodzinami,  po  odjęciu  urlopów,  w  ciągu  roku  osoby.  Biorąc  pod  uwagę 

zastępstwa trzeba przyjąć min. 12 osób. Jak wynika (str. 129 wyjaśnień) Wykonawca przyjął 

do  patrolowania  8  osób  czyli  o  min.  4  mało.  Ponadto  Wykonawca  opisał,  że  jeszcze  z  tej 

pozycji zostanie sporo wykorzystania pracowników do innych prac (około 10 godzin na dobę 

2 związku z tym że jest duże niedoszacowanie roboczogodzin na patrolowanie jest tak też z 

kosztem  za  paliwo  wyliczonym  jako  pochodna  czasu  potrzebnego  na  wykonanie  prac. 

Należy więc również doliczyć do kosztów wydatki na paliwo spalane przez drugi pojazd 4-5 

litrów na godzinę (str. 37 wyjaśnień) w cenie 3,53zł za litr. 

Wyliczona kwota niedoszacowania: 

Liczone oszczędności z 8 osób - 6 godz. x 2 osoby na dobę x 16 zł za godz. 192 zł x 30dni x 

72  m-

ce  =  414  720zł;  brakujące  4  osoby  x  3200zł  (str.  129  wyjaśnień)  x  72  miesiące  921 

600zł; brakujące paliwo: przyjęto 18 godz. patrolowania, a przy min założeniach powinno być 

co najmniej 21 godz. ciąg główny + 7 godz. pozostałe drogi = 28 godz. - 18godz różnica 10 

godz. pracy samochodu na 

dobę; 

10 godz. x 4 litry x 3,53 zł x 30dni x 72 m-ce 304 992zł  [koszty paliwa przyjęto na podstawie 

faktur załączonych przez wykonawcę do wyjaśnień, tj.: faktur VAT (…) z 13.12.2017 r. (3.57 

zł/litr) oraz (…) z dnia 27.12.2017 zł/fitr) i faktur VAT (…) z dnia 20.10.2017r. (3,44 zł/ljtr) oraz 

(…)  z  dnia  24.112017r  (3,53  zł/litr),  średnia  z  ww.  cen  to  3,53  zł/  litr.  Ponadto  w 

wyjaśnieniach dla zadania 1 Wykonawca przyjął cenę paliwa 4 zł/litr). 

Sumarycznie daje to kwotę 1 641 312zł. 

Potwierdzeniem  przedmiot

owego  błędu,  w  przyjętych  czasach  objazdów,  są  m.in. 

przeprowadzone przez  Zamawiającego analizy czasów objazdów  zarówno ciągu głównego, 

jak i dróg pozostałych, co przedstawiają raporty GPS (załącznik nr 11 Raport GPS z objazdu 

ciągu głównego SATIS i załącznik nr 12 Raport GPS z objazdu dróg pozostałych SATIS). 

Reasumując  Wykonawca  założył  za  duże  oszczędności  wynikające  z  wykorzystania 

pracowników  patrolu  do  innych  zadań.  Następstwem  tych  błędnych  założeń  było  błędne 

wyliczenie/zaniżenie  kosztów  paliwa,  co  stanowi  potwierdzenie  wystąpienia  rażąco  niskiej 

ceny. 

Ponadto  przyjęcie  przez  Wykonawcę  liczby  pracowników  patrolu  oraz  czasów  na  objazdy 

ciągu  głównego  i  dróg  pozostałych  świadczy  jednoznacznie  o  niemożliwości  spełnienia 

wymagań OPZ, a co za tym idzie do niegodności oferty z SIWZ. 

W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca zaoferował cenę 

nierealną, a jego oferta w związku z błędnymi założeniami jest niezgodna z SIWZ i podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Reasumując  powyższe,  Zamawiający  mając  na  uwadze  bezpieczeństwo  ruchu  drogowego 

i 

ciągłość prawidłowego utrzymania dróg co leży w interesie państwa, nie może dopuścić do 

nieuczciwej  walki  wykonawców  polegającej  na  zaniżaniu  cen  w  celu  wyeliminowania 

rzetelnie wyceniających roboty i usługi wykonawców, Wykonawca AVR co zresztą opisuje w 

swoich  wyjaśnianiach  dąży  do  zdobycia  jak  największej  liczby  kontraktów  na  podkarpaciu 

oferujący  ich  wykonanie  za  nierealne  ceny,  czego  przykładem  jest  przedmiotowe 

postępowanie  oraz  ubiegłoroczne  postępowanie  na  utrzymanie  A4  odcinek  Rzeszów  - 

Jarosław.  Analogiczna  sytuacja  miała  miejsce  w  minionych  latach  na  dużych  kontraktach 

budowlanych robót drogowych”.  

(…) 

W tak ustalonych okolicznościach, Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 92 

pkt  3  {w  odwołaniu  omyłkowo  wskazano  na  pkt  2}  pzp,  z  którego  wynika  obowiązek 

poinformowania  wykonawcy  o  powodach  odrzucenia  oferty  z  podaniem  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego.  

Zawiadomienie  z  7  sierpnia  2018  r.  o  odrzuceniu  oferty  zawiera  bardzo  obszerne 

uzasadnienie, obejmujące zarówno wskazanie podstawy faktycznej, jak i prawnej, składające 

się  ze  wstępu,  rozwinięcia  w  10  pkt  i  podsumowania  powodów  podjęcia  przez 

Zamawiającego takiej decyzji. Odwołujący miał zatem w pełni możliwość zakwestionowania 

jej zasadności we wniesionym odwołaniu. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco 

niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  Z  art.  90  ust.  3  pzp  wynika 

ponadto,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy  jeżeli  dokonana  przez  niego  ocena 

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stos

unku do przedmiotu zamówienia. 

Skoro w aktualnym stanie prawnym podstawą wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 

ust. 1 pzp może być również sytuacja, w której istotne części składowe ceny oferty wydają 

się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  nie  budzi  wątpliwości,  że  jeżeli 

wykonawca  nie  sprosta  w  tym  zakresie  nałożonemu  na  niego  w  art.  90  ust.  2  pzp 

obowiązkowi  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  będzie  to  podstawą  do 

odrzucenia oferty na podstawie przywołanych powyżej przepisów.  

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy podstawą wezwania było odbieganie ceny 

oferty  AVR  o  więcej  niż  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  przez  Zamawiającego  i  nie 

wynikało  to  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagały  wyjaśnienia,  a  przedmiotem 

wezwania  było  wyjaśnienie  wszystkich  składowych  całkowitej  wyceny  ujętych  w  każdym 

z trzech formularzy cenowych. 

Wbrew  temu,  co  twierdzi  Odwołujący,  bez  znaczenia  jest  okoliczność, 

że wynagrodzenie  w  odniesieniu  do  zakresu  rzeczowego  zamówienia,  którego  wycenę 

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia za zaniżoną, ma charakter ryczałtowy. Niezależnie 

od  charakteru  wynagrodzenia  wykonawcy  za  wykonanie  zamówienia    znaczenie  ma,  czy 

stwierdzone  zaniżenie  dotyczy  istotnych  części  składowych  ceny  oferty.  W  sytuacji,  gdy 

zsumowanie  kwot  zaniżeń  wyliczonych  w  poszczególnych  pkt  uzasadnienia  odrzucenia 

opiewa na blisko 10 mln zł, za bezprzedmiotowy należy uznać zarzut niewykazania, że ma to 

istotne znaczenie w kontekście ceny łącznej oferty, która opiewa w zaokrągleniu na 56 mln 

zł. 

Dla  rozstrzygnięcia  sprawy  kluczowe  znaczenie  miało,  że  Izba  w  postępowaniu 

odwoławczym związana jest regulacjami zawartymi w art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 

pzp. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, 

przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie twierdzeń  strony  przeciwnej 

można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże  zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją 

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.   

Natomiast zgodnie z art.  art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Z  kolei  art.  180  ust.  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie 

powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy  w Gdańsku w  uzasadnieniu wyroku z 25 

maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12),  stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ  na  sytuację  wykonawcy.  Takie  rozumienie  tego  przepisu  jest  powszechne  zarówno 

w 

doktrynie,  jak  i  orzecznictwie.  Innymi  słowy  niezależnie  od  wskazanego  w  odwołaniu 

przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych,  które  mają 

decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż 

konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. 

W  konsekwencji  o  ile  dowody  na  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  odwołujący  może 

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki 

prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę 

z 

uwagi  na  art.  192  ust.  7  pzp.  Należy  bowiem  rozgraniczyć  okoliczności  faktyczne 

konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki 

prawne, od dowodów na ich poparcie.  

Ma  to  takie  znaczenie,  że  terminy  na  wniesienie  odwołania  zawierającego  zarzuty 

w 

powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter 

zawity,  liczony  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia  albo  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia. 

Wprowadzenie  w  art.  190  ust.  1a  pzp  w  odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

szczególny  rozkład  ciężaru  dowodu,  nie  zmienia  reguły,  że  wpierw  muszą  zaistnieć 

w 

postępowaniu  odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne.  Stąd 

odwołanie,  które  inicjuje  takie  postępowanie  odwoławcze,  musi  zawierać  okoliczności 

uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 

ustawy  pzp.  Nie 

może  się  to  sprowadzać  do  ogólnych  stwierdzeń,  że  cena  oferty  jest  albo 

nie jest rażąco niska, czy też, że ocena wyjaśnień powinna albo nie powinna prowadzić do 

takiej  konkluzji,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które  w  danej  sprawie 

pozwalają  na  wyprowadzenie  takiego  wniosku.  W  przypadku  kwestionowania  odrzucenia 

oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  związku  z  negatywną  oceną  złożonych 

wyjaśnień  oznacza  to  konieczność  zawarcia  w  odwołaniu  okoliczności  podważających 

uzasadnienie  tej  decyzji  na  adekwatnym  do  jego  szczegółowości  poziomie  konkretyzacji 

z

arzutów. 

Izba  stwierdziła,  że  pomimo  objętościowej  obszerności  uzasadnienia  odwołania 

sformułowane  w  nim  zarzuty  nie  stanowią  skutecznego  zakwestionowania  decyzji 

Zamawiającego.  Zamawiający  dokonując  odrzucenia  oferty  Odwołującego  podał  obszerne 

uzasadnienie  faktyczne,  w  którym  sprecyzował  w  9  pkt  dlaczego  ocenił,  że  złożone 

wyj

aśnienia  i dowody  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  W  szczególności  w  pkt  3-7  i  10  Zamawiający  sprecyzował,  jakie 

istotne  części  składowe  ceny  oferty  uznał  za  rażąco  zaniżone.  Każdy  z  tych  pkt  zawiera 

również  szczegółowe  objaśnienie  rozumowania  Zamawiającego,  w  tym  sposób  wyliczenia 

konkretnych  kwot  zaniżenia.  W  tych  okolicznościach  Odwołujący,  aby  skutecznie 

zakwestionować  podjętą  w  taki  sposób  przez  Zamawiającego  czynność,  powinien 

w 

odwołaniu  przedstawić  równie  szczegółowo  okoliczności  faktyczne,  które  podważałyby 

rozumowanie i  

wyliczenia Zamawiającego. Tymczasem odwołanie w odniesieniu do pkt 3-7 

zawiera  ogólnikowe  zakwestionowanie  tych  faktycznych  podstaw  odrzucenia,  w  większości 

przypadków  sprowadzające  się  do  twierdzenia,  że  Odwołujący  dokonał  prawidłowej 

kalkulacji.  Natomiast  do  podstawy  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  z 

pkt 10 Odwołujący w ogóle się nie odniósł, gdyż skupił się wyłącznie na podważaniu również 

wskazanej w tym pk

t podstawy odrzucenia oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ. 

W aspekcie nieuwzględnienia nakładów na czasową organizację ruchu i oznakowanie 

podczas  wykonywania  robót  (pkt  3  uzasadnienia  odrzucenia)  odwołanie  ogranicza  się  do 

deklaracji,  że  w  oparciu  wieloletnie  doświadczenie  AVR  przyjęto  odpowiednie  zasoby 

kadrowe,  sprzętowe  i  materiałowe  dla  utrzymania  drogi,  uwzględniające  organizację  ruchu. 

Dopiero na rozprawie Odwołujący zgłosił jako dowód opracowane przez siebie „Zestawienie 

dodatkowych  kosztów  pracy  sprzętu  i  materiałów  w  ramach  poszczególnych  pozycji 

kosztorysu  ofertowego  m.in.  wykorzystywanego  do  czasowej  organizacji  ruchu  w  trakcie 

wykonywanych  prac”.  W  istocie  jest  to  uzupełninie  treści  odwołania  o  nowe  okoliczności 

faktyczne, co jest niedopuszcza

lne na tym etapie postępowania odwoławczego. 

Odnośnie  niedoszacowania  kosztów  koszenia  powierzchni  zielonych  (pkt  4 

uzasadnienia  odrzucenia)  odwołanie  również  zawiera  zadeklarowanie  dokonania  właściwej 

kalkulacji  dzięki  posiadanemu  doświadczeniu.  Ponadto  w  dalszej  części  odwołania 

zakwestionowano  adekwatność  przyjęcia  kosztów  koszenia  w  oparciu  o  faktury 

podwykonawców AVR z 2018 r., wystawionych w sytuacji pilnej konieczności realizacji tych 

usług  dla  uniknięcia  kolejnych  kar  umownych,  których  naliczanie  wynikało  ze  zwiększenia 

powierzchni w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby takie enigmatyczne 

wyjaśnienie  jest  zupełnie  nieprzekonujące,  zwłaszcza  że  na  rozprawie  okazało  się, 

że jeszcze  w  2017  r.  koszenie  na  spornych  pomiędzy  AVR  a  Zamawiającym  obszarach 

zostało wyłączone do odrębnych zamówień, które wykonywali inni wykonawcy. Wobec tego 

należy  uznać,  że  Odwołujący  nie  wyjaśnił,  a  tym  bardziej  nie  udowodnił,  w  jaki  sposób 

możliwe jest trzykrotne obniżenie ostatnio ponoszonych przez niego kosztów koszenia.  

W  odniesieniu  do  niedoszacowanie  kosztów  nasadzeń  (pkt  5  uzasadnienia 

odrzucenia) w odwołaniu zarzucono, że opis przedmiotu zamówienia nie był w tym zakresie 

dostatecznie konkretny, a przy odrzuceniu Zamawiający bezpodstawnie przyjął założenie, że 

podczas  koszenia  może  ulec  zniszczeniu  ponad  30%  drzew,  krzewów,  iglaków  i  pnączy. 

Odwołujący powołał się na swoje doświadczenie, jednak nie wskazał konkretnie, co z niego 

wynika.  Tym  samym  nie  wykazał,  że  nie  należało  zabezpieczyć  pewnej  kwoty  na  pokrycie 

ryzyka zniszczeń, którego istnienie Zamawiający wykazał przez odwołanie się do protokołów 

odbioru  w  historycznych  postępowaniach  (por.  protokół  z  przeglądu nasadzeń  z  firmą  PBD 

Fachman  w  dniach  18.10.2017-7.11.2017  r. 

–  załącznik  do  zawiadomienia  o  odrzuceniu). 

Ponadto  w  odwołaniu  w  ogóle  nie  zakwestionowano  ustalenia  przez  Zamawiającego,  że 

AVR  założył  nierealnie  krótki  czas  na  pielęgnację  nasadzeń,  co  było  elementem 

stwierdzonego  przez  Zamawiającego  zaniżenia.  Odwołanie  nie  zawiera  również  żadnych 

wyliczeń, które podważałyby obliczenia dokonane przez Zamawiającego. Natomiast wdanie 

się  w  tym  zakresie  w  spór  przez  Odwołującego  dopiero  na  rozprawie  należało  uznać  za 

spóźnione.  

Stwierdzone  przez  Zamawiającego  niedoszacowanie  kosztów  utrzymania 

oznakowania  grubowarstwowego  i  cienkowarstwowego  (pkt  6  i  7  uzasadnienia  odrzucenia) 

zostało  w  odwołaniu  zakwestionowane  jako  wyliczone  dla  kompleksowej  odnowy 

oznakowania grubowarstwowego lub wykonania nowego oznakowania cienkowarstwowego, 

choć  przedmiotem  zamówienia  objęta  jest  jedynie  ich  doraźna  odnowa.  Dodatkowo  na 

rozprawie  Odwołujący  złożył  wyciągi  z  s.i.w.z.  dotyczących  trzech  innych  postępowań 

prowadzonych  przez  oddziały  GDDKiA,  w  tym  Zamawiającego,  w  których  przedmiot 

zamówienia  obejmował  oprócz  doraźnego  remontu  również  kompleksowy  remont 

oznakowania.  W  ocenie  Izby  nie  jest  to  wystarczające  dla  podważenia  adekwatności 

wyliczeń  Zamawiającego, które  zostały  dokonane z  uwzględnieniem  okresów  trwałości farb 

stosowanych  do  oznakowania  poziomego  określonych  w  przywołanym  w  ramach 

uzasadnienia rozporządzeniu, do czego w odwołaniu w ogóle się nie odniesiono. 

W  odniesieniu  do  najobszerniej  opisanego  przez  Zamawiającego  niedoszacowania 

kosztów  personelu  (pkt  10  uzasadnienia  odrzucenia)  w  odwołaniu  nie  skonkretyzowano 

zarzutu,  gdyż  poprzestano  na  odesłaniu  do  części  odwołania,  która  w  całości  została 

poświęcona zarzutowi bezpodstawnego stwierdzenia niezgodności treści wyjaśnień z treścią 

s.i.w.z. co do wymaganej liczby pracowników. Odwołujący błędnie uznał, że może dopiero na 

rozprawie  zacząć  polemizować  ze  szczegółowym  wyliczeniem  otrzymanym  od 

Zamawiającego.  Zgłoszone  jako  dowody  rozbicie  na  50  wierszy  pkt  10  uzasadnienia 

odrzucenia  i  „Zestawienie  kosztów  i  założeń  dot.  kosztów  pracy  wskazanych  w 

Wyjaśnieniach Wykonawcy”  stanowią  w  istocie spóźnioną  próbę  sprecyzowania  zarzutu  za 

pomocą  okoliczności,  które  mógł  i  powinien  podnieść  przed  upływem  zawitego  terminu  na 

wniesienie odwołania. 

Niezależnie  od  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  w  zakresie  pkt  8  uzasadnienia 

odrzucenia Odwołujący w istocie kwestionuje zasadność wezwania go przez Zamawiającego  

do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  (w  rozbiciu  na  koszty  robocizny,  sprzętu, 

materiałów oraz koszty pośrednie i zysk) oraz opisu (założonych zakresów i działań)  dla tych 

pozycji  formularza  ofertowego,  dla  których  przedstawił  oferty  podwykonawców.  Skoro 

Odwołujący  nie  zakwestionował  czynności  wezwania  w  drodze  środków  ochrony  prawnej, 

zobowiązany  był  w  pełni  zastosować  do  wezwania  zamawiającego.  Tymczasem  AVR 

pop

rzestał  jedynie  na  złożeniu  ofert  podwykonawców,  które  są  na  takim  samym  stopniu 

ogólności jak formularze cenowe w ofercie, co oznacza, że spośród oczekiwanych informacji 

Zamawiający mógł poznać ewentualnie marżę AVR.  W rezultacie Odwołujący uniemożliwił 

Zamawiającemu  zweryfikowanie  prawidłowości  kalkulacji  tych  pozycji  ofertowych.  Wbrew 

odmiennemu zapatrywaniu Odwołującego w tych okolicznościach nie może on się domagać 

ponownego  wezwania,  tym  razem  wyłącznie  w  odniesieniu  do  podwykonawców. 

Konieczność  przedstawienia  elementów  cenotwórczych  również  w  stosunku  do  tych części 

przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości 

w 

orzecznictwie  zarówno  Izby,  jak  i  sądów  okręgowych  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Gliwicach  z  7  lut

ego  2017  r.  sygn.  akt  X  Ga  535/16/za,  w  którym  podtrzymano 

rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada 2016 r. sygn. akt  KIO 2036/16 ).  

Odnośnie  pkt  2  uzasadnienia  odrzucenia  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu, 

że nie  uwzględnił  wykazanych  obiektywnych  czynników  umożliwiających  obniżenie  ceny 

związanych  z  posiadaniem  przez  AVR  doświadczenia,  zaplecza  sprzętowego,  ludzkiego 

oraz 

infrastruktury, które są niedostępne innym wykonawcom. 

Zarzut  jest  niezasadny,  gdyż  w  ramach  dowodzenia,  że  cena  nie jest  rażąco  niska, 

niewystarczające  jest  wskazanie  określonego  czynnika,  który  wykonawca  uważa  za 

u

możliwiający  mu  obniżenie  ceny,  gdyż  wyjaśnienia  powinny  być  konkretne.  Obszerność 

wyjaśnień  nie  zmienia  tego,  że  jest  to  stosowana  powszechnie  w  dokumentach  tego  typu 

beletrystyka  polegająca na  mnożeniu  ogólników  o wielkim  doświadczeniu  wykonawcy,  jego 

znakomitej  organizacji, 

optymalizacji  kosztów,  wdrożeniu  niezwykle  nowoczesnych 

i 

generujących  oszczędności  technologii,  posiadaniu  wykwalifikowanej  acz  taniej  kadry, 

korzystnym  po

łożeniu  jego  bazy  czy  siedziby  itp.  przeważnie  nic  wnoszą  do  sprawy  i  nie 

niesie  informacji  o  żadnych  możliwych  do  uchwycenia  wartościach  ekonomicznych.  Stąd 

może być to traktowane jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych 

danych  podawanych  w  ramach  wyjaśnień,  a  nie  ich  podstawa  czy  zasadniczą  treścią. 

Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było 

ich  przynajmniej  przybliżone  przełożenie  na  uchwytne  i  wymierne  wartości  ekonomiczne, 

a 

także  możliwa  ich  weryfikacja  oraz  ocena  wiarygodności.  Innymi  słowy  koniecznym  jest 

udowodnienie w jak

i sposób zidentyfikowany czynnik umożliwił obniżenie ceny. Tymczasem 

Odwołujący  w  odwołaniu  i  w  toku  postępowania  dowodowego  położył  nacisk  wyłącznie 

na 

próbę  wykazania,  że  jakieś  czynniki  wyłącznie  jemu  dostępne  istnieją,  abstrahując 

od sfery ekonomicznej zagadnienia.  

W  odwołaniu  bardzo  dużo  miejsca  poświęcono  również  na  polemikę  z  analizami 

porównawczymi  zamieszczonymi  w  pkt  1  uzasadnienia  odrzucenia.  Tymczasem  sam 

Zamawiający  wyraźnie  zastrzegł,  że  okoliczności  tam  przywołane  same  w  sobie  nie 

przesądzają  jeszcze  o  zaoferowaniu  przez  AVR  ceny  rażąco  niskiej  wykonawcy,  a dopiero 

w 

powiązaniu  z  innymi  podstawami  odrzucenia  oferty  pozwalają  wysnuć  taką  tezę. 

Okoliczność, że kwestie te same przez się nie mogą świadczyć o zaoferowaniu ceny rażąco 

niskiej okazała się zatem niesporna między stronami. Skoro nie było to samoistną podstawą 

do  odrzucenia  oferty,  zbędna  była  polemika  i  dowody  zgłaszane  dla  wykazania,  że  należy 

brać pod uwagę inne niż wskazał Zamawiający dane porównawcze. 

zarzut 

dotyczący zaniechania do wezwania wyjaśnienia ceny innych wykonawców 

Abstrahując  od  braku  wykazania  przez  Odwołującego  legitymacji  do  podniesienia 

tego zarzut

u, jest on również niezasadny. 

Jak  już  powyżej  ustalono  podstawą  wezwania,  które  skierowane  zostało  do 

Odwołującego odnośnie ceny oferty był art. 90 ust.1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1, przy czym 

w 

do pierwszego z tych przepisów Zamawiający sprecyzował, że chodzi o odbieganie ceny 

oferty  AVR,  wynoszącej  55.923.271,52  zł  o  39,62%  od  wartości  zamówienia  powiększonej 

o 

należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie 

z art. 35 ust. 1 pzp. Natomiast w odniesieniu do cen ofert 

Przystępującego (69.235.435,35 zł) 

i  wykonawcy  Białowąs  (69.235.435,  35)  nie  zachodzi  przesłanka  odbiegania  o  co  najmniej 

30%  od  wartości  zamówienia  brutto  ani  przesłanka  odbiegania  o  30%  od  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Natomiast 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  podstawą  wezwania  mógł  być  w  tym 

przypadku sam art. 90 ust. 1 pzp gdyż nie wystąpiła również sytuacja, że zaoferowana przez 

tych  wykonawców  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  mogły  wydawać  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.  

Wręcz  przeciwnie,  Odwołujący  sam  podniósł  na  rozprawie,  że  w  przypadku  ofert 

Przystępującego  K.  zachodzi  subsydiowanie skrośne,  czyli  zaniżeniu analogicznych pozycji 

jak w ofercie AVR towarzyszy zawyżenie wyceny innych pozycji, łącznie na ponad 14 mln zł, 

co z nadwyżką rekompensuje kwoty zaniżeń w pozycjach wskazywanych w odwołaniu.  

Dodatkowo skoro wykonawca Białowąs został wykluczony z postępowania, od czego 

się  nie  odwołał,  bezcelowe  byłoby  wzywanie  go  do  wyjaśniania  ceny  oferty,  która  i  tak  nie 

może być wybrana.  

zarzuty dotyczące odrzucenia z powodu niezgodności z treścią SIWZ 

6.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 

– przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty 

AVR,  pomimo  że  nie  była  ona  niezgodna  z  postanowieniami  SIWZ,  co  skutkuje 

naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

7.  Art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3 

–  polegające  na 

zaniechaniu wezwania Wykonawcy AVR do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w 

zakresie wątpliwości i rozbieżności, które zadecydowały o tym, że Zamawiający odrzucił 

ją jako niezgodną z SIWZ. 

8.  Art.  87  ust  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  89  ust  1  pkt  2 

–  polegający  na  zaniechaniu  przez 

Zamawiającego  obligatoryjnego  ustalenia  przed  odrzuceniem  oferty  AVR,  czy  nie 

zawiera ona omyłki podlegającej poprawie. 

Zgodnie  z  art. 

89  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp 

z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w sz

czególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  przepisy  zastrzegają  dla  oferty 

składanej  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  formę 

pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  pzp),  a  treść  takiej  oferty  musi  odpowiadać  treści 

specyfikacji  (art.  82  ust.  3  pzp).  Ponadto  skoro  zasadą  jest  prowadzenie  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  z zachowaniem  formy  pisemnej  (art.  8  ust.  1  pzp),  obejmuje  to 

zarówno  wezwania  kierowane  przez  zamawiającego  w  związku  z  wątpliwościami  odnośnie 

oferty, jak i wyjaśnienia wykonawcy odnośnie złożonej oferty.  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie w

oli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Poza  tym  zamawiający  ma  uprawnienie  do  wezwania  wykonawcy 

do 

wyjaśnienia treści złożonej oferty (art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp), w tym jej ceny (w trybie art. 90 

ust.  1  pzp).  Ponieważ  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  należy  traktować  jako 

wykładnię  autentyczną  złożonej  oferty,  również  ich  treść  może  być  podstawą 

do 

stwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z. 

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest 

również  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  polega  niezgodność  pomiędzy  ofertą  wykonawcy 

a 

specyfikacją zamawiającego, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. 

Zgodnie  z  art.  87  ust.  1 pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofer

t zamawiający może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

do 

uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna 

z 

treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest 

poprawienie  w 

złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru. 

Poprawienie  jest  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia 

zasad  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Niesporne  było,  że  Zamawiający  w  s.i.w.z.  określił  maksymalny  wiek  pojazdów 

użytych  do  wykonania  zamówienia,  w   szczególności,  aby  pojazd  patrolowy,  pojazd 

patrolowo-

kontrolny  oraz  pojazdy  dostawcze  były  nie  starsze  niż  5  lat  w  dacie  podpisania 

umowy (pkt 2.8 OPZ). 

Zamawiający na podstawie informacji zawartych na str. 146 wyjaśnień, gdzie w tabeli 

dla  samochodów  osobowo-towarowych  i  dostawczych  wskazano  zakres  roczników  2012-

2018, stwierdził niezgodność treści oferty AVR z powyższym wymaganiem. 

Izba ustaliła, że na str. 37 wyjaśnień AVR oświadczył, że pojazdy, które będą przez 

niego  stosowane  przy  realizacji  tego  zamówienia  to  –  co  podkreślił  –  nowe  jednostki 

wyprodukowane  w  latach  2013-

2018,  charakteryzujące  się  m.in.  niskim  zużyciem  paliwa 

oraz  normami  emisji  spalin  (Euro  V,  Euro  VI)  oraz  bardzo  niskim  zużyciem  paliwa  oraz 

normami emisji spalin (Euro V, Euro VI) oraz bardzo niskimi kosztami napraw i serwisu oraz 

opłat viaTOLL. 

Izba  zważyła,  że  w  tych  okolicznościach  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby 

stwierdzić  wystąpienie  jednoznacznej  i  nieusuwalnej  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią 

s.i.w.z.  Skoro  w  

dwóch  miejscach  wyjaśnień  w  odmienny  sposób  określono  granicę 

początkową  przedziału  wieku  pojazdów,  zamawiający  nie  mógł  arbitralnie  przesądzić  tej 

wątpliwości na niekorzyść wykonawcy bez uprzedniego skorzystania z instytucji wyjaśnień, o 

której mowa w art. 87 ust. 1 pzp. 

Izba  ustaliła,  że  pkt  2.7  ppkt  2  OPZ  zawiera  następujące  postanowienia  odnośnie 

personelu wykonawcy: 

„Do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędną 

liczbę pracowników, w tym: 

a) Kierownika Utrzymania (koordynator kontraktu) w liczbie 1 osoba sprawująca nadzór nad 

wszystkim  pracami  wykonywanymi  w  ramach    um

owy  posiadająca  uprawnienia  budowlane 

w 

specjalności  drogowej  i  mostowej  lub  posiadająca  wśród  personelu  pracowników 

ze stosownymi uprawnieniami. 

•  Kierownik  Utrzymania  zobowiązany  jest  oprócz  koordynacji  i  nadzoru  nad  pracami 

realizowanymi pracownikami Wy

konawcy, do ścisłej współpracy ze służbami Zamawiającego 

w szczególności z: 

Kierownikiem Rejonu (lub upoważnionym jego przedstawicielem), 

 - Terenowym Inspektorem Mostowym (TIM), 

Kierownikiem Służby Liniowej (KSL),  

- Drogomistrzem. 

•  Każdorazowo  przed  przystąpieniem  do  wykonywania  prac  Kierownik  Utrzymania 

zobowiązany jest zwrócić się do KSL lub Drogomistrza (w przypadku robót drogowych) oraz 

bezwarunkowo TIM-

a (w przypadku robót mostowych) o zamiarze rozpoczęcia wykonywania 

prac z podaniem ich rodzaju i lokalizacji. 

• Kierownik Utrzymania musi być wyposażony w telefon komórkowy i być dostępny dla służb 

Zamawiającego w systemie ciągłym niezależnie od pory dnia i nocy oraz w dni świąteczne i  

wolne od pracy.  

W przypadku, gdy warunek ten nie będzie mógł być spełniony [np. z powodu urlopu, 

choroby  itp.]  Wykonawca  wskaże  Zamawiającemu  osobę  zastępującą  Kierownika 

Utrzymania. 

•  Podczas  nieobecności  Kierownika  Utrzymania  jego  obowiązki  będzie  przejmowała  osoba 

wyznaczona  przez  Wykonawcę,  posiadająca  kwalifikacje  i  doświadczenie  wymagane  dla 

funkcji Kierownika Utrzymania. 

b)  Dyżurnych  OUA/ZUD  w  liczbie  gwarantującej  pełnienie  dyżurów  24  godzinnych,  .jednak 

nie mniej niż 4 osoby. 

c)  Pracowników  brygad  patrolowych  gotowych  do  wykonywanych  zadań  zgodnie  z  OPZ  z  

uwzględnieniem podziału na: 

• Lidera brygady patrolowej – Majstra 

•  Członka  Brygady  Patrolowej  w  składzie  dostosowanym  do  zakresu  wykonywanych  prac, 

jednak nie mniejszym niż 2-osobowy (lider + członek brygady patrolowej). 

Wykonawca wyznaczy Majstra, który musi być wyposażony w telefon komórkowy. 

d)  Operatorów  nośników  ZUD  –  w  ilości  gwarantującej  jednoczesną  pracę  wszystkich 

nośników plus operatorów rezerwowych”. 

Ponadto w odwołaniu adekwatnie zacytowano postanowienie zawarte w pkt 7 ppkt 6 

OPZ,  z  którego  wynika,  że  wykonawca  ma  oddelegować  do  wykonania  czynności 

określonych  w  OPZ  taką  liczbę  pracowników,  aby  proces  zimowego  utrzymania  mógł  być 

realizowany  w  

systemie  ciągłym  24  h  we  wszystkie  dni  tygodnia,  przy  uwzględnieniu 

ograniczeń czasu pracy pracowników wynikających z Kodeksu pracy. 

Izba  zważyła,  że  z  powyższych  postanowień,  na  które  powołał  się  Zamawiający  w  

odpowiedzi na odwołanie (pkt 2.7 ppkt2 OPZ) lub w uzasadnieniu odrzucenia (pkt 7 ppkt 6 

OPZ),  nie  wynika  wprost  określenie,  że  minimalna  liczba  pracowników  (etatów)  do 

wykonania  przedmiotowego  zamówienia  wynosi  55.  Tylko  dla  niektórych  stanowisk 

określono wprost minimalną obsadę osobową, natomiast co do zasady posłużono klauzulami 

generalnymi,  że wykonawca  ma  zapewnić  niezbędną  dla  wykonania  zamówienia  czy 

poszczególnych czynności liczbę pracowników.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zajął  wewnętrznie  sprzeczne  stanowisko, 

gdyż twierdzi, że „z kompleksowej analizy pkt. 2.7 jasno wynika, ilu minimalnie pracowników 

będzie  potrzebował  Wykonawca  do  prawidłowej  realizacji  umowy,  a  jednocześnie,  że  

„świadomie nie wskazuje konkretnej liczby pracowników, a jedynie wymogi minimalne wraz z 

obowiązkami,  które  zostaną  na  nich  nałożone  (…),  co  wiąże  z  konstrukcją  kontraktów  w  

modelu  „utrzymaj  standard”,  która  przede  wszystkim  polega  na  określeniu  wymaganych 

standardów  utrzymania  elementów  infrastruktury,  „a  nie  liczby  potrzebnych  do  tego  celu 

pracowników”,  gdyż  „każdy  z  wykonawców  może  realizować  przedmiotowe  wymagania  w  

sposób dla siebie odpowiedni, angażując mniejszą lub większą liczbę pracowników poprzez 

zastosowanie  przyjętej  przez  siebie  technologii  wykonania  robót  –  przykładowo  może 

wykonywać je ręcznie lub przy użyciu specjalistycznego sprzętu”. 

Oczywiście  Zamawiający  nie  był  w  stanie  przedstawić  kompleksowej  analizy 

przywołanych  powyżej  postanowień  OPZ,  która  pozwalałaby  wyprowadzić  z  nich  liczbę  55 

pracowników,  gdyż  analiza,  którą  przeprowadził  w  pkt  10  uzasadnienia odrzucenia  oraz  w  

odpowiedzi  na  odwołanie,  uwikłana  jest  w  sposób  wykonania  zamówienia  wynikający  z  

wyjaśnień  złożonych  przez  AVR,  w  szczególności  oparty  na  założeniu  wykonania  szeregu 

prac  wynikających  z  bieżących  potrzeb  przez  pracowników  wykonujących  patrol.    Innymi 

słowy  skoro  ustalenie  niezbędnej  liczby  pracowników  zależy  od  koncepcji  realizacji 

zamówienia danego wykonawcy, a w konsekwencji w przypadku każdego wykonawcy może 

być ona inna, nie sposób twierdzić, że postanowienia specyfikacji konkretnie ją określają. 

Natomiast  przeprowadzenie  takiej  analizy  przez  Zamawiającego  było  niezbędne  dla 

ustalenia,  czy  zaprezentowana  przez  AVR  koncepcja  pozwala  na  prawidłową  realizację 

zamówienia w ramach oceny wyjaśnień jako potwierdzających rażące zaniżenie ceny oferty. 

Izba  ustaliła,  że  na  str.  114  OPZ  w  pkt  11  zawarto  w  szczególności  następujące 

postanowienia:  „Roślinność  niska  (trawa)  nie  może  być  wyższa  niż  30  cm  na  całej 

powierzchni  objętej  utrzymaniem  za  wyjątkiem  pasa  rozdziału,  Miejsc  Obsługi  Podróżnych, 

OUA,  gdzie  roślinność  niska  (trawa)  nie  może  być  wyższa  niż  15  cm.  Wysokość  trawy  po 

koszeniu 5 cm od powierzchni gruntu. Koszenie powinno być wykonywane w miarę potrzeb i 

nie  mniej  niż  czterokrotnie  w  ciągu  roku,  przy  czym  zakłada  się,  że  pierwsze  koszenie 

zostanie  wykonane  w  okresie  wiosennym  (i  nie  później  niż  do  końca  maja),  natomiast 

ostatnie 

– w okresie jesiennym (i nie później niż do końca października)”. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odnośnie  powyższego  pkt  OPZ  AVR  oświadczył  (str.  102 

wyjaśnień),  że:  „W  wyniku  przeprowadzonej  analizy  powierzchni  terenów  zielonych 

oddanych  Wykon

awcy  do  utrzymania,  o  których  mowa  w  OPZ  oraz  zdobytego 

doświadczenia,  ustalono  ilość  niezbędnych  koszeń  (4  koszenia)  w  każdym  roku  kontraktu 

koniecznych dla utrzymania standardów wymaganych przez Zamawiającego”.  

Izba zważyła, że w tych okolicznościach Zamawiający miał podstawy stwierdzić, że  

oferta  AVR  jest  wprost  niezgodna  z  przywołanymi  powyżej  wymogami  s.i.w.z.  dotyczącymi 

koszenia.  Wbrew  stanowisku  Odwołującego  z  przywołanych  powyżej  postanowień  nie 

wynika, że koszenie ma być wykonane jedynie 4 razy w roku, gdyż podstawowym wymogiem 

była  konieczność  zapewnienia  jednoznacznie  opisanego  standardu.  W  konsekwencji 

należało uwzględnić, że może zajść potrzeba częstszego koszenia, zwłaszcza na obszarze, 

gdzie  obowiązuje  standard  utrzymania  wysokości  trawy  do  15  cm.  Natomiast  AVR  w 

wyjaśnieniach  wprost  wskazał,  że  przewiduje  dokładnie  4  koszenia  w  roku  dla  utrzymania 

standardów  wymaganych  przez  Zamawiającego,  a  tym  samym  w  ogóle  nie  przewidział 

możliwości koszenia, gdyby zaszła taka potrzeba. 

zarzuty związane z tajemnicą przedsiębiorstwa 

Izba  ustaliła  na  wstępie  jako  istotną  okoliczność  dla  zakresu  kognicji  Izby, 

że Zamawiający  7  sierpnia  2018  r.  postanowił  odtajnić  pismo  AVR  z  8  czerwca  2018  r., 

zawierające  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny  z  25  maja  2018  r.,  z  wyłączeniem  wskazanych  tam  nazw 

kontrahentów.  

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,    jest 

zasada  jawności  postępowania,  wyrażona  w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dostępu  do 

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie 

w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem 

od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Dostrzec  należy,  że  w  poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał 

wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo 

z

amówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  wskazano,  m.in.: 

Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców 

(zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane te były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto 

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 

ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji (t.j.  Dz.  U.  z 

2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)

. Ponadto według znowelizowanego  przepisu wykonawcy 

mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.   

W 

odniesieniu  do  informacji,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy, 

a 

zawartych  w  dokumentach  składanych  zamawiającemu  w  toku  postępowania  należy 

stosować  per  analogiam  omówione  powyżej  reguły  postępowania  wyrażone  w  art.  8  ust.  3 

pzp,  czyli  wraz  z  

ich  złożeniem  należy  dokonać  zarówno  stosowanego  zastrzeżenia,  jak  i 

wykazać  jego  zasadność.  W  konsekwencji  zamawiający  winien  ustalić,  czy  wykazanie 

nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji. 

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  4  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

(2)  po  drugie 

–    nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  (3)  po  trzecie  –  podjęto 

niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  lub  innym  dla  przedsiębiorstwa  może  być  przedmiotem 

tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub 

pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. 

Tymczasem z przedstawionego Zamawiającemu uzasadnienia wynika, że AVR mógł 

nie być tego świadomy, gdyż zarówno we wstępie, jak i w rozwinięciu dotyczącym spełnienia 

tej  przesłanki  opisał  ją  w  następujący  sposób:  „informacja  musi  mieć  charakter  techniczny, 

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą” (pkt 1.1 

str.  1),  „…informacje  te  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą…”. 

Izba ustaliła, że w pkt 2.1 ogólnikowo stwierdzono, że wyjaśnienia zawierają szereg 

informacji,  które  „bez  wątpienia  wpisują  się  w  definicję  z  art.  11  ust.  4  uznk  i  stanowią 

tajemnicę  informacji”,  po  czym  wymieniono  w  szczególności  takie  hasła,  jak:  „sposób 

kalkulacji  ceny  of

erty”,  „sposób  budowania strategii  cenowej  w  ofercie  i elementy  składowe 

tej  strategii”,  „informacje  dotyczące  struktury  organizacyjnej,  „zasad  finansowania 

działalności”,  „wysokość  wynagrodzeń  pracowników”,  „procedury  wewnętrzne”,  „zasady 

organizacji i za

rządzania”,  Z kolei pkt 2.5 pn. „Skutki ujawnienia prawidłowo zastrzeżonych 

przez Wykonawcę informacji zawiera w szczególności następującą treść: 

Konieczność  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  informacji  zawartych  w  

niniejszych  wyjaśnieniach  (…)  wynika  m.in.  z  tego,  iż  przedstawione  informacje  dotyczą 

bezpośredni  m.in.  partnerów  handlowych  i  biznesowych  Wykonawcy,  treści  ofert 

podwykonawców,  zawierają  oferty  przedłożone  na  potrzeby  AVR  S.A.  z  zawartymi  w  nich 

rabatami  dedykowanymi  tylko  składającemu  wyjaśnienia,  szczegółowych  metod  kalkulacji 

ceny oferty, wewnętrznych procedur i strategii firmy związanych z udziałem w postępowaniu 

o  

udzielenie zamówienia publicznego, opisu sposobu funkcjonowania spółki na rynku. 

Wykonawca  w  sposób  precyzyjny,  prezentuje  w  formie  tabel  i  konkretnych  wyliczeń 

metodologię kalkulowania ceny  oferty  dla  postępowania (…)  –  Zadanie nr  2,  a tym  samym 

odsłania  sposób  budowania  strategii  cenowej  spółki  oraz  zastosowaną  inżynierię  cenową. 

Co 

istotne  zaprezentowany  w  wyjaśnieniach  model,  stosowany  jest  z  powodzeniem  przez 

spółkę  przy  kalkulacji  ceny  ofert  w  innych  postępowaniach  tego  typu  i  jego  odtajnienie 

spowodować mogłoby straty Wykonawcy, poznanie jego know-how oraz metod wyliczeń, co 

wpływa  na  potencjalnie  osłabienie  pozycji  spółki  na  rynku  lub  też  jej  całkowite 

zmarginalizowanie. 

Również ujawnione w toku wywodu szczegółowe dane, takie jak przewidywany przez 

AVR  S.A.  zysk  z  kontraktu,  koszty  pracownicze,  sprzętowe,  przyjęte  koszty  zużywanego 

paliwa, dokumenty wewnętrzne spółki, umowy zawarte z dostawcami i usługodawcami, mają 

niewątpliwie  wartość  gospodarczą,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Upublicznienie  tych  danych  skutkować  może  utratą  wiarygodności 

u 

wymienionych 

partnerów 

handlowych, 

wzrostem 

cen 

proponowanych 

przez 

podwykonawców i dostawców spółce AVR S.A. kar umownych lub dochodzeniem od spółki 

odszkodowań z tytułu naruszenia klauzul poufności zawartych w poszczególnych umowach 

z  

kontrahentami AVR S.A.” 

Ponadto AVR  uznał  za  równie  istotne,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  mają 

kluczowe  znaczenie  dla  udzielenia  mu  zamówienia  bądź  odrzucenia  jego  oferty  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Stąd  według  AVR  odtajnienie  ich  przez  Zamawiającego 

może przyczynić się do nieudzielenia zamówienia AVR. 

Wreszcie AVR  uznał  za  szczególnie  istotne,  że  ujawnienie  tych  informacji  mogłoby 

wpłynąć  na  utratę  w  przyszłości  zamówień  publicznych,  w  tym  zadania  1  w  tym  samym 

postępowaniu.  

Izba  zważyła,  że  AVR  nie  wykazał  Zamawiającemu  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji,  co  jest  wystarczające  dla  stwierdzenia,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu. Odwołujący powinien udowodnić, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji 

osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał.  

Przy  czym 

należy  zastrzec,  że  ewentualna  wartość  gospodarcza  kryjąca  się  za 

wymienionymi  również  w  pkt  2.1  hasłami:  „sieć  partnerów  Wykonawcy  (dostawców, 

usługodawców)”,  „informacje  o  źródłach  zaopatrzenia”,  „listę  dostawców,  klientów”  czy 

podobnymi  sformułowaniami  z  pkt  2.5  nie  mogła  doznać  uszczerbku  na  skutek  decyzji 

Zamawiającego, który utrzymał tajemnicę w odniesieniu do nazw kontrahentów wskazanych 

w wyjaśnieniach lub załączonych do nich dowodach. 

Wymienienie  nazw  kategorii  rodzajów  informacji  mogących  mieć  wartość 

gospodarczą  według  wypowiedzi  orzecznictwa  i  doktryny,  w  oderwaniu  od  kontekstu  stanu 

faktycznego  i  

bez  jakiegokolwiek  przełożenia  na  treść  złożonych  w  tym  postepowaniu 

wyjaśnień  i   załączonych  do  nich  dokumentów,  nie  wykazuje,  że  zawierają  one  informacje 

posiadające dla AVR wartość gospodarczą. Ponieważ AVR jedynie ogólnikowo powołuje się 

na metody kalkulacji, bliżej niesprecyzowane procedury i strategie wyceny, inżynierię cenową 

itp., nie wiadomo, jakie istotne novum niedostępne i nieznane innym wykonawcom kryje się 

za tymi hasłami, że zasługuje na ochronę przed ujawnieniem. W odniesieniu do rabatów nie 

zostało udowodnione,  że mają one  charakter  unikalny  i  są dostępne jedynie AVR.  Ponadto 

nie  wiadomo,  jak  ujawnienie  informacji  na  temat  samych  wysoko

ści  cen  uzyskanych  przez 

AVR  u  

podwykonawców  i  dostawców  miałaby  godzić  w  sytuację  ekonomiczną 

Odwołującego  w sytuacji,  gdy  nazwy  jego  kontrahentów  zgodnie  z  decyzją  Zamawiającego 

pozostaną nieujawnione.  

O  wartości  gospodarczej  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  dotyczących  ceny 

oferty  nie  świadczy  oczywista  zależność,  że  ocena  tych  wyjaśnień  przez  zamawiającego 

decyduje  o  odrzuceniu  lub  wyborze  oferty.  Takie  rozumowa

nie  prowadziłoby  do  wniosku, 

że dla  skutecznego  utajnienia  wyjaśnień  wystarczające  jest  zadeklarowanie  przez 

wykonawcę,  że  zawierają  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  stanowi  również  wartości 

gospodarczej  obawa,  że  ujawnienie  wyjaśnień  innym  wykonawcom  uczestniczącym  w  

postępowaniu umożliwi im zweryfikowanie, czy decyzja zamawiającego była prawidłowa. 

Ponieważ  postępowanie  prowadzone  przez  Zamawiającego  nie  ma  charakteru 

unikalnego,  a  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia  nie  są  już  nowością  na  rynku 

zamówień publicznych, jak to było jeszcze kilka lat temu, nie jest wystarczające zapewnianie, 

że   wyjaśnienia zawierają informacje, które mają  dla wykonawcy  wartość gospodarczą.  Nie 

bez znaczenia jest w tym kontekście bezsporna okoliczność, że wyjaśnienia odnośnie ceny 

złożone przez AVR w innym postępowaniu tego rodzaju prowadzonym przez Zamawiającego 

zostały odtajnione. 

AVR  nie  sprostał  także  obowiązkowi  udowodnienia,  że  zastrzegane  informacje  nie 

zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  zostały  podjęte  niezbędne  działania  celem 

zachowania, 

skoro na dokumentach, które pochodzą od innych podmiotów nie wynika, aby 

uważały one przekazywane informacje (w tym udzielane rabaty) za stanowiące ich tajemnicę 

przedsiębiorstwa lub zostały zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności.  Tym 

bardziej  nie  wykazano  także,  że  podmioty  te  podjęły  jakiekolwiek  działania  w  celu  ochrony 

tych  informacji  przed  ujawnieniem

.  Nie  jest  wystraczające  samo  zapewnienie  o  tym, 

że umowy  z  kontrahentami  zawierają  klauzule  poufności  czy  załączenie  przykładowego 

wyciągu z umowy zawierającej taką klauzulę. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w pkt  2 sentencji  stosownie  do 

wyniku spraw, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp.  

W pierwszej  kol

ejności  zaliczono  do  tych  kosztów  uiszczone  przez  Odwołującego 

wpisy 

– zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 272).  

Ponadto  stosownie  do  §  5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia 

zasądzono na rzecz Zamawiającego poniesione przez niego koszty z tytułu uzasadnionych 

kosztów  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  na podstawie  rachunku  złożonego  do 

zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………