Sygn. akt: KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18
WYROK
z dnia 26
września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:
Dagmara Gałczewska-Romek
Emilia Garbala
Protokolant: Adam S
kowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2018 r.
, 27 lipca 2018 r, 11 września 2018, 13
września 2018 r., 20 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 9 lipca 2018 r.
przez wykonawcę AVR S.A. w Krakowie (sygn. akt KIO 1357/18),
B) w dniu 9 lipca 2018 r. przez
wykonawcę L.K., prowadzącego w Zielonce działalność
gospodarczą pod nazwą L.K., Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna (sygn.
akt KIO 1367/18),
C) w dniu 13 lipca 2018 r.
przez wykonawcę AVR S.A. w Krakowie (sygn. akt KIO
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1357/18, KIO
1367/18 i KIO 1387/18
po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy L.K.
, prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod
nazwą L.K., Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna, zgłaszającego przystąpienie do
post
ępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1357/18 i KIO 1387/18 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1357/18,
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1367/18,
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1387/18,
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1357/18 obciąża wykonawcę AVR
S.A. w Krakowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AVR S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy AVR S.A. w Krakowie na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1367/18 obciąża L.K.,
prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L.K., Firma
Usługowo – Handlowo – Produkcyjna i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
L.K.
, prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L.K.,
Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy L.K., prowadzącego w Zielonce działalność
gospodarczą pod nazwą L.K., Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna
na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
Od
dział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1387/18 obciąża wykonawcę AVR
S.A. w Krakowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AVR S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy AVR S.A. w Krakowie na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział
w Rzeszowie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest
„całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A4, drogi ekspresowej
S19 i dróg krajowych nr 97, nr 9 i nr 94 z podziałem na dwa zadania. Numer referencyjny:
O.RZ.D-3.2413.6.2018
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 lutego 2018 r. nr 2018/S 033-071951.
29 czerwca 2018
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę AVR S.A. w Krakowie,
zwanego
dalej „odwołującym AVR” oraz wykonawcę L.K., prowadzącego w Zielonce
działalność gospodarczą pod nazwą L.K., Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna,
zwanego
dalej „odwołującym K.”, o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego AVR oraz
odwołującego K. W dniu 3 lipca 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego AVR i
odwołującego K. o odtajnieniu złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień do co
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dniu 9 lipca 2018 r.
i w dniu 13 lipca 2018 r. odwołujący AVR wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 9 lipca 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło
odwołanie złożone przez odwołującego K. Postępowania odwoławcze wywołane
wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 1357/18, sygn. akt KIO
1387/18 oraz sygn. akt KIO 1367/18.
Odwołujący AVR wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1357/18 wobec czynności
odrzucenia
złożonej przez siebie oferty.
Odwołujący AVR zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez jego
zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego AVR, pomimo, iż nie była ona niezgodna
z postanowieniami SIWZ, co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy P
zp polegające na zaniechaniu wezwania odwołującego AVR do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści przedłożonej oferty, w sytuacji gdy zamawiający uznał, iż jest
ona niezgodna z SIWZ,
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp polegające na
zaniechaniu przez z
amawiającego ustalenia przed odrzuceniem oferty AVR czy nie
stanowi ona „omyłki" podlegającej poprawie,
4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez jego zastosowanie i uznanie złożonych wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pz
p za niewystarczające, a w
konsekwencji uznanie, iż oferta AVR winna podlegać odrzuceniu z uwagi na „rażąco
niski" charakter ceny w niej zawartej w sytuacji, gdy w
ykonawca przedłożył
wyczerpujące, obszerne i zgodne z wezwaniem zamawiającego wyjaśnienia, które poparł
szeregiem niezakwestionowanych przez z
amawiającego dowodów,
5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy P
zp polegające na nieobiektywnej ocenie złożonych w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1
w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pz
p przez AVR wyjaśnień, naruszającej zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co doprowadziło do odrzucenia oferty
o
dwołującego AVR,
6) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegaj
ące na jego
zastosowaniu i odrzuceniu oferty
odwołującego AVR jako zawierającej „rażąco niską
cenę" w sytuacji, gdy z przedstawionych argumentów zawartych w uzasadnieniu do swej
decyzji z
amawiający okoliczności tej nie wykazał,
7) art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy P
zp polegające na
uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego AVR, w
sposób utrudniający odwołującemu poznanie wszystkich czynników, które wpłynęły na
decyzję zamawiającego, a w konsekwencji odniesienia się do nich w odwołaniu, co w
konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasadę
uczciwej konkurencji.
Odwołujący AVR wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy EUROVIA Polska S.A., zwanego
dalej „przystępującym Eurovia” jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego AVR,
3) wezwania
odwołującego AVR do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
wątpliwości zamawiającego, które skutkowały uznaniem, iż oferta jest niezgodna z SIWZ
postępowania,
4) dalszego badania i oceny oferty
odwołującego AVR z uwzględnieniem okoliczności
podniesionych w odwołaniu i na rozprawie,
5) wezwania
odwołującego AVR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz wykazujących brak podstaw do wykluczenia,
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
odwołania odwołujący AVR podniósł, że przedmiotowy zarzut jest zarzutem wynikowym. Z
naruszeniem zasad ogólnych z art. 7 ustawy Pzp będziemy mieć do czynienia w sytuacji
potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc naruszenia konkretnych
norm prawnych regulujących przedmiotowe postępowanie. Wywiódł, że zasada równego
traktowania wykonawców, zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji
któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do
informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu
pozy
cji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Z kolei zasada legalizmu
wynikająca z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
Pra
wa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zarzut ten powinien być uwzględniony, albowiem zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy pzp odrzucił ofertę odwołującego AVR, a następnie w konsekwencji tych czynności
podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej tę złożoną przez przystępującego Eurovia.
W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp
odwołujący AVR podniósł, że brak konkretnego i przesądzającego
za
pisu w treści SIWZ niweczy możliwość zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w
przypadku jeg
o zastosowania decyduje o naruszeniu przepisów Pzp. Odnosząc się do
sporządzonego przez zamawiającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący AVR wskazał na jego
nieprecyzyjność i wysoki poziom ogółu, który wymijająco odnosi się do zapisów SIWZ w
częściach „rzekomo" świadczących o niezgodności treści oferty z SIWZ. Ponadto dokument
ten - w o
bszarze „niezgodności z SIWZ" oraz „rażąco niskiej ceny" - ma charakter
„subiektywny", albowiem opiera się na „założeniach", „szacunkach" zamawiającego, a nie
twardych danych i postanowieniach SIWZ.
Zamawiający wskazuje chociażby na str. 8 i 9 -
jako niezg
odną z zapisami SIWZ - liczbę pracowników przewidzianych do realizacji kontraktu
przez
odwołującego AVR w dokumencie wyjaśnień stwierdzając (na str. 8) : „Ogólnie kwestia
liczby pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia została przez Wykonawcę
niedoszacowana
w całych wyjaśnieniach w stosunku do wymagań SIWZ i brak jest
wskazania
realnie potrzebnej min ilości pracowników". Według odwołującego w omawianym
fragmencie z
amawiający odnosi się do jednego tylko konkretnego zapisu SIWZ (OPZ str.
153 pkt 7 p
pkt 6), wedle którego „Wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności
określonych przez OPZ taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być
realizowany w systemie ciągłym 24 godz/h we wszystkie dni tygodnia przy uwzględnieniu
ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy". Jak więc wynika z
powyższego zamawiający nie wskazał w przywołanym fragmencie OPZ żadnej konkretnej
liczby pracowników, którą musi się wykazać wykonawca, a jedynie użył terminu „taka liczba
pracowników", czyli jak wynika z literalnego brzmienia tego zapisu „wystarczająca",
„dostateczna", do tego by „proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie
ciągłym 24 godz/h we wszystkie dni tygodnia" Tym samym wyciąganie innych wniosków z
przywoływanego zapisu SIWZ ponad te wynikające z jego brzmienia są nieuzasadnioną
próbą ich „interpretacji" przez zamawiającego, która nie jest osadzona w konkretnych
postanowieniach SIWZ.
Odwołujący AVR podniósł, że w dalszej części omawianego fragmentu uzasadnienia
z
amawiający przeprowadza wywód, z którego wynika, iż pracowników miast 32 (AVR)
powinno być 55. Końcowa liczba - niezbędnych zdaniem zamawiającego „etatowych
pracowników AVR" (55) - poparta jest nie konkretnym zapisem SIWZ, a „założeniami"
z
amawiającego, który pomija np. fakt, podnoszony w wyjaśnieniach, iż odwołujący AVR
realizuje dla
zamawiającego 2 kontrakty, których przedmiotem jest kompleksowe utrzymanie
autostrad, przez co wiedzę praktyczną co do realizacji tego typu kontraktów posiada.
Zamawiający bagatelizuje fakt, iż wykonawca dla samej GDDKiA realizuje kilka podobnych
kontraktów (na autostradach A1, A4 oraz drodze szybkiego ruchu S 17), tylko w oparciu o
„własne obliczenia" „własne szacunki" „własne dane" przesądza, że wykonawca „błędnie
zakłada" „myli się" lub nawet - jak stwierdza na stronie 11 - „nie doczytał", „nie zrozumiał
warunków" i w konsekwencji stwierdza niezgodność treści oferty z SIWZ.
Odwołujący AVR podniósł, że kwestię ilości pracowników zamawiający uregulował na
str. 34 OPZ pkt. 2.7 „Kadra Wykonawcy" nie wskazując w żadnym miejscu na str. 34 - 40, że
pracowników ma być 55. Tam też na str. 38 („Personel Wykonawcy") zamawiający wskazał,
że do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca musi zapewnić
niezbędną liczbę pracowników, w tym:
a) kierownika utrzymania (koordynator) w liczbie 1 osoby,
b) d
yżurnych OUA w liczbie 4 osoby,
c) p
racowników brygad patrolowych w liczbie nie mniejszej niż 2 osoby,
d) o
peratorów nośników ZUD - w ilości gwarantującej jednoczesną pracę wszystkich
nośników plus operatorów rezerwowych.
Ponieważ lit. d nie zawiera określonej liczby pracowników, zamawiający nie może jej
multiplikować i „kreować" na własne potrzeby w oparciu o nieistniejące zapisy SIWZ.
Niestaranność uzasadnienia potwierdza chociażby fragment o ilości niezbędnych nośników
ZUD
. Według OPZ (załącznik 14.1) dla zadania 1 nośników ZUD jest 14 sztuk, a nie jak
wskazuje z
amawiający 13 (wskazana przez zamawiającego wartość wymagana jest dla
zadania nr 2). Wykonawca w swoich kalkulacjach przyjął 18 operatorów (a więc w samej
ilości etatów jest już 4 osobowa rezerwa czego nie dostrzega zamawiający), a dodatkowo
założył - w przypadku konieczności prowadzenia dłuższej akcji ZUD - budżet na zatrudnienie
operatorów rezerwowych zgodnie z zapisami OPZ, co zilustrował w poz. 3 tabeli nr. 3.2.10.2
na str. 112 swych wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2018 r. Fakt, iż zamawiający nie dostrzegł czy
też pominął wskazaną tabelę potwierdza brak lub wybiórczość analizy złożonych przez AVR
wyjaśnień. Odwołujący wywiódł, że również pozostałe „założenia" zamawiającego wskazane
w tym fragmencie pisma mają li tylko charakter jego „spekulacji" i nie są wykazane albo
poprzez konkretne odniesienie się do zapisów SIWZ, czy nawet konkretnych dokumentów
postępowania ani poprzez wskazanie przez zamawiającego na jakich dokumentach oparł
swe „wyliczenia". Podniósł, że postawiony zarzut co do zasady dotyczy nie jednego z
elementów skutkujących uznaniem oferty za niezgodną z SIWZ, ale wszystkich fragmentów
pisma z
amawiającego z dnia 29 czerwca 2018 r. w których o takiej niezgodności wspomina
się.
Zdaniem odwołującego AVR innym przykładem potwierdzającym okoliczności o
których wspomina się powyżej (wadliwe procedowanie i uzasadnienie) jest uznanie przez
z
amawiającego w pkt 9 (str. 7 pisma z dnia 29 czerwca 2018 r.), iż wskazane w
wyjaśnieniach AVR pojazdy (tabela 4.3.1.1 str. 161), są niezgodne z SIWZ (jak wskazał
z
amawiający w zakresie określonym pkt 2.8 OPZ). Zamawiający uznał bowiem, iż wskazanie
przez o
dwołującego się w tabeli 4.3.1.1 wyjaśnień wieku pojazdów AVR w przedziale
czasowym 2012 -
2018 skutkuje tym, iż wykonawca będzie dla realizacji umowy
wykorzystywał pojazdy starsze niż 5 lat. Odwołujący argumentował, że użyty dla pozycji 7 - 9
w przywołanej tabeli zwrot „od 2012 do 2018", odnosił się do „zakresu roczników pojazdów".
Tym samym z uwagi na znaczenie słowa „zakres" tj. „przedział", „okres" zamawiający nie
mógł wiedzieć czy pojazdy używane dla realizacji kontraktu będą jak chciał z roku 2012 czy
też roku 2013, 2014, 2015. 2016. 2017 czy 2018. Ponieważ w oparciu o tak skonstruowaną
tabelę nie można wyciągać przesądzających wniosków wydaje się zasadne i konieczne
skorzystanie z instrumentów wyjaśniających o których mowa w art. 87 ust 1 ustawy Pzp lub
innych, o czym będzie mowa poniżej. Wywodził, że sam zamawiający w przywołanym przez
siebie pkt 2.8 OPZ (str. 39 - 42) w pkt 1 -
3 opisując „wymagania w zakresie pojazdów i
sprzętu" wykazał się nieprecyzyjnością, albowiem np. w pkt 2 („pojazd patrolowo - kontrolny")
wskazał, że „wymaga się by średnia wieku wszystkich pojazdów patrolowych'' podczas gdy
opisywał inną kategorię pojazdu (wskazany pojazd patrolowo - kontrolny). Kolejno w pkt 3
(„pojazdy dostawcze"), także pomimo, iż opis dotyczy innej kategorii pojazdu zawarł zapis
„wymaga się by średnia wieku wszystkich pojazdów patrolowych.....”.
Odwołujący podniósł także, że stosownie do postanowień SIWZ pkt 14 („Opis
sposobu przygotowania oferty") ppkt 14.5 Zamawiający wskazał, iż ofertę stanowi zamknięty
katalog doku
mentów, a to Formularz „Oferta", Formularze 2.1,.2.1a,2.1b,2.1c. Tym samym
zagadnieniem istotnym z uwagi na brzmienie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp jest, czy można
odrzucić „ofertę" wykonawcy z uwagi na domniemaną „niezgodność" z treścią SIWZ innych
dokumentów wytwarzanych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ofertą nie będących, a więc także w oparciu o wyjaśnienia ceny oferty
odwołującego AVR.
Skoro z
amawiający uznał, iż odwołujący AVR złożył w omawianym
zakresie ofertę niezgodną z SIWZ, to winien przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
zastosować art. 87 ust 1 ustawy Pzp oraz obligatoryjnie rozważyć zastosowanie art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy P
zp z dwóch powodów. Po pierwsze mógł ustalić właściwą intencję
Odwołującego się w zakresie deklarowanego w tabeli sprzętu. Ponadto obowiązkiem
zamawiającego w przypadku zamiaru odrzucenia oferty w oparciu o treść art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy pzp jest zbadanie czy zastosowania w omawianej sytuacji nie znajduje procedura o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał
wezwania go
do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy pojawiły się wątpliwości, które
skutkowały odrzuceniem oferty AVR. Argumentował, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
choć nie wskazuje na to jego literalne brzmienie, ma charakter obligu. Na charakter ten
wskazują wyniki wykładni celowościowej i funkcjonalnej, zwłaszcza w kontekście
obowiązków nałożonych przez ustawodawcę na zamawiającego, jako na gospodarza
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podniósł, że zamawiający nie wezwał
odwołującego do wyjaśnień, co było niezbędne i konieczne dla ustalenia, czy istnieje
podstawa odrzucenia oferty i czy ma ona charakter zasadniczy i nieusuwalny.
Zamawiający -
nie podejmuj
ąc żadnych czynności - przesądził i samodzielnie zinterpretował wyjaśnienia -
na niekorzyść AVR. Zamawiający winien zapytać (bo nie posiadał takiej wiedzy wprost z
tekstu wyjaśnień) czy AVR zamierza wykorzystać pojazdy starsze niż 5 lat tzn. z roku 2012
czy też przeciwnie z lat kolejnych.
Ponadto
ustawowym obowiązkiem zamawiającego przed odrzuceniem oferty było
ustalenie czy owa „niezgodność" nie kwalifikuje się do zastosowania procedury
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. U podstaw wprowadzenia do ustawy Pzp art.
87 w tym ust.
2 pkt 3 leżała idea redukcji liczby odrzucanych ofert właśnie z uwagi na
„bagatelne" i nieistotne „omyłki".
Wskazywał, że to, iż mamy do czynienia z „istotną zmianą" należy ustalić przez
pryzmat całej treści złożonej oferty, a ewentualnie dokonane zmiany odnosić do całości
przedmiotu zamówienia i oferty nie zaś tylko do elementów przedmiotowo istotnych umowy
(essentialia negotii) lub elementów uznanych za takowe przez zamawiającego. Podniósł, że
d
okonanie poprawienia „innej omyłki" w dozwolonym prawnie zakresie - będące prerogatywą
zamawiającego - może być o czym wspomniano już wcześniej - poprzedzone wyjaśnieniami
treści oferty przeprowadzonymi w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp. Nawet gdyby doszło do
złożenia przez odwołującego AVR oświadczenia, które zamawiający kwalifikowałby jako
„świadczące o niezgodności z SIWZ" to zastosowanie winien znaleźć art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp, albowiem żaden z wymienianych w uzasadnieniu elementów w sposób istotny
nie zmieniał treści złożonej oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy (wiek
pojazdu,
zakładana przez zamawiającego liczba pracowników).
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3
ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że
ocena złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień winna być zawsze
rozpatrywana przez pryzmat skierowanego do wykonawcy wezwania (w tym tego z dnia 23
maja 2018 r.
) i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Tym samym ocena
wyjaśnień odwołującego AVR w zakresie zadania 1 winna nastąpić tylko i wyłącznie przez
pryzmat przedmiotu postępowania. Argumentował, że przedmiot zamówienia dla zadania 1
opisany został w pkt 5 SIWZ ppkt 5.1. i wynika z niego, iż jest nim „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie autostrady A4, drogi ekspresowej S19 i dróg krajowych nr 97, nr 9 i nr 94
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie na odcinkach: A4 od km 552+229 do km 581+092, S19 od km 460 +141 do km
467+476 i od km 467+476 do km 478+878,31,Droga krajowa nr 97 od km 0 +000 do km
2+286, Droga krajowa nr 9 od km 188 +909 do km 189+427, Droga krajowa nr 94 od km
586+933 do 587+513". Tymczasem
zamawiający rozpoczynając ocenę złożonych przez
AVR wyjaśnień już na str. 4 dokonał zestawienia cen oferty AVR złożonej w aktualnym
postępowaniu z cenami z postępowania z roku 2017 w postępowaniu na inny odcinek
autostrady A4
. Wskazywał, że postępowanie w roku 2017 obejmowało swoim zakresem tylko
autostradę A4 i to w zupełnie innej lokalizacji (węzeł Rzeszów - Jarosław). Zamawiający
oceniając wyjaśnienia AVR zestawił - celem wykazania nierzetelności kalkulacji oferty AVR i
niewiarygodności wyjaśnień - drogi różnych kategorii, o innych lokalizacjach i kilometrażu
utrzymania i w oparciu o
te działania wyciągał wnioski w stosunku do aktualnie złożonej
przez AVR oferty i wyjaśnień. Ponadto wskazywał, że zamawiający - by wykazać nierealność
ceny oferty
odwołującego AVR oraz fakt, iż ten w swych wyjaśnieniach nie przekonał
z
amawiającego, iż jego oferta nie nosi znamion „rażąco niskiej" dokonał zestawienia cen
jednostkowych z oferty AVR dla zadania 1 i 2 aktualnie prowadzonego postępowania. Na
marginesie
wskazał także na sporną w orzecznictwie możliwość uznawania oferty
wykonawcy przez z
amawiającego za złożoną z „rażąco niską ceną" w sytuacji gdy kilka cen
jednostkowych -
także zdaniem zamawiającego - jest zaniżonych. Odwołujący zwracał także
uwagę, że na wysoki stopień ogółu uzasadnienia oraz operowanie „uproszczeniami" oraz
pojęciami „nieostrymi". I tak zamawiający wielokrotnie miał stwierdzać, że „można założyć"
(np. str. 4), pomijając okoliczność, iż kwestia jego założeń nie musi być zgodna z polityką
prowadzenia biznesu przez w
ykonawcę oraz co najważniejsze, iż jego założenia nie muszą
być słuszne. Ponieważ zamawiający nie podał materiałów źródłowych na których opiera swe
założenia, trudno je zweryfikować i co najistotniejsze odnieść się do nich w odwołaniu.
Odwołujący AVR argumentował, że zamawiający omawiając na str. 5 pisma z dnia 29
czerwca 2018 r. doświadczenie, zaplecze sprzętowe, ludzkie oraz infrastrukturę dostępną
AVR. na terenie województwa podkarpackiego wskazał, iż „każdy z Wykonawców" posiada
(jak sądził odwołujący) na terenie województwa podkarpackiego podobną jak odwołujący
infrastrukturę. Jest to informacja nieprawdziwa, a w zakresie odnoszącym się do przedmiotu
zamówienia można przyjąć, iż zbliżoną posiada tylko wykonawca FUHP L.K. Zdecydowanie
krócej jednak utrzymuje dwa odcinki autostrady A4. Odwołujący przypominał, iż od 22 marca
2013 r. oraz 9 marca 2015 utrzymuje odcinki autostrady A4 (Tarnów Północ - Dębica) oraz
(Jarosław - Korczowa /do granicy państwa/). Tymczasem wspomniany Wykonawca FUHP K.
- utrzymuje
także dwa odcinki tej samej autostrady z tym, że drugi odcinek (Rzeszów -
Jarosław) utrzymuje od jesieni roku 2017. Wydaje się więc, iż doświadczenie wykonawców
(z uwagi na czas realizacji) jest inne
. Tym samym nie jest prawdą - jak twierdził zamawiający
iż doświadczenie „każdego z wykonawców" jest takie samo (Wykonawcy ZABERD S.A,
BUDiA Standard sp.
z o.o. w ogóle praktycznie nie funkcjonują na lokalnym rynku).
Wykonawca Eurovia Polska S.A. wskazany natomiast przez z
amawiającego nie posiada na
terenie w
ojewództwa podkarpackiego ale i całego kraju doświadczenia w kompleksowym
utrzymaniu drogi kategorii „A" (autostrady) i nie można powiedzieć, iż ma nawet podobne
doświadczenie, albowiem podmiot ten co do zasady nie zajmuje się utrzymywaniem dróg, a
dodatko
wo swoje kontrakty o takim charakterze realizuje przez podwykonawców (m.in. w
województwie podkarpackim ZTiBD Białowąs), co zamawiający jako podmiot dla którego
w
ykonawca ten kontrakty wykonuje musi wiedzieć. Dlatego odmawianie odwołującemu AVR
tego akurat
czynnika, który wpływa na obniżenie metody wykonania zamówienia jest
niezgodne ze stanem faktycznym.
Zdaniem odwołującego AVR niezrozumiały jest także wywód zamawiającego
dotyczący ilości realizowanych kontraktów przez spółkę AVR i jej zaangażowania
sprzętowego (zamawiający na str.5 - pierwszy akapit - dokonuje takiej analizy oceniając stan
posiadania spółki na kontraktach realizowanych przez AVR). Wydaje się że ocenie
z
amawiający winien poddać wyjaśnienia, a nie park maszynowy Wykonawcy, albowiem w
tym za
kresie jak się zdaje zamawiający nie ma pełnej wiedzy, zwłaszcza, iż spółka należy do
grupy kapitałowej o międzynarodowym rodowodzie co także jest czynnikiem mogącym
wpłynąć na łatwość w dostępie do sprzętu. Wywiódł, że na str. 35 - 50 przedstawił w
wyjaśnieniach „obiektywne czynniki kształtujące cenę ofertową AVR S.A" wraz ze
wskazaniem stosownych dowodów. I tak na str. 36 - 40 wskazano „oszczędność metody
wykonania zamówienia", zwracając uwagę zamawiającego na dostępność tanich środków do
zapobiegania śliskości wraz z dowodem potwierdzającym tę okoliczność. Następnie
odniesiono się do kosztów paliwa dostępnego wykonawcy z przywołaniem dwóch dowodów
uwiarygadniających ten wywód. Wykazano ponadto (str. 38) sprzęt którym dysponuje spółka
oraz co istotne z pun
ktu widzenia złożonych wyjaśnień (str. 39 pkt 5) wskazano na
możliwość wykorzystania do realizacji kontraktów nowych pojazdów. Dalej (str. 40 - 42)
w
ykonawca wskazał na „wybrane rozwiązania techniczne i technologiczne" których
zastosowanie wpłynęło na możliwość obniżenia ceny oferty (w szczególności odwołujący
AVR zwrócił uwagę na lit b i dowody do tego fragmentu wyjaśnień oraz pkt 2 - 4 (wraz z
dowodam
i). W świetle tego co próbował wykazać zamawiający, odwołujący zwrócił uwagę na
wskazane na str. 43 wyjaśnień „Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia
dostępne dla Wykonawcy AVR S.A." (pkt 1), które pozostają w sprzeczności z twierdzeniem
z
amawiającego, iż w zakresie sprzętu, doświadczenia i kadry każdy z wykonawców
dysponuje takimi samymi walorami.
Z przywoływanego fragmentu wyjaśnień AVR S.A.
wynika, iż tak nie jest, a ponadto wykazano tam zaangażowanie - w jednym tylko - z kilku
obszarów działalności spółki, która działa także na rynku odpadów i utrzymania czystości i
zieleni w miastach.
Zdaniem o
dwołującego AVR zestawienie przywoływanego fragmentu wyjaśnień
(pozwalające na zidentyfikowanie ok. 20 dowodów) z uzasadnieniem zamawiającego
zawartym na str. 5-
6 pokazuje, iż zamawiający nie odniósł się merytorycznie nie tylko do
wyjaśnień, ale także nie zakwestionował przedstawionych dowodów, czy nie przedstawił
dowodów przeciwnych i w sposób ogólny i wybiórczy (pomijając okoliczności nie pasujące do
przyjętego przez niego schematu uzasadnienia) uznał, że wskazany fragment wyjaśnień jest
nieprzekonywający. W tym fragmencie uzasadnienia zamawiający formułował też
twierdzenia odnoszące się do innych wykonawców np. „to rozwiązanie, wedle wiedzy
z
amawiającego stosują wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu", pomimo, iż - co potwierdza protokół postępowania - tylko dwóch z nich (AVR
S.A., FUHP L.K.
) zostało wezwanych do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 i
ust.
1 ustawy pzp w zakresie zadania 1 (potwierdza „protokół postępowania" (dla zadania 1)
poz. 27 pisma oznaczone nr 94 i 95). Podobnie z
amawiający stwierdza w odniesieniu do
obniżenia kosztów paliwa (str. 4) : „można założyć, że każdy z wykonawców, którzy złożyli
oferty w tym postępowaniu przyjęli takie samo założenie". Według odwołującego pytanie,
które powstaje to skąd zamawiający posiadał taką wiedzę skoro - co zakłada odwołujący -
nie kontaktuje się ze składającymi oferty w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w
SIWZ, a z treści protokołu postępowania wynika brak jakichkolwiek wyjaśnień składanych w
omawianym obszarze przez w
ykonawców zajmujących w rankingu pozycje 3-5.
Według odwołującego niemerytoryczny charakter ma treść uzasadnienia na str. 6 (w
zakresie pkt 4), która stanowi osobistą „wycieczkę" zamawiającego, który stwierdza:
„Zamawiający podczas dotychczasowej współpracy z Wykonawcą poznał jego strategię w
realizacji koszenia, polegającą na odwlekaniu i przeciąganiu koszenia, skutkujące
niedotrzymaniem standardu i zastrzeżeniami do Zamawiającego o jakoby nadmiernym jego
egzekwowaniu i zna jego możliwości w tym zakresie”. Odwołujący zauważył, iż ten sam
Zamawiający już po wszczęciu przedmiotowego postępowania (26 marca 2018 r.) wystawił
identyczne - j
ak wielokrotnie wcześniej - referencje z których wynika „należyte wykonanie
usługi". Co więcej - o ile na jednym z odcinków (Jarosław - Korczowa) wykonawca miał
nałożone kary umowne to argumentacja wskazana powyżej jest zupełnie nieprawdziwa w
stosunku do drugiego z odcinków autostrady A4 znajdującej się pod jurysdykcją GDDKiA
O/Rzeszów (Tarnów - Sędziszów), gdzie kar wykonawca nie otrzymał. Zdaniem
odwołującego powstaje pytanie w jakim celu zamawiający posługujący się retoryką jak ta
wskazana powyżej, pomija pewne okoliczności (fakt wystawiania referencji) lub należyte
wykonywanie innych usług na odcinku autostrady również nadzorowanej przez GDDKiA
O/Rzeszów, a uwypukla inne okoliczności wygodne dla hipotezy którą przyjął w
uzasadnieniu.
Przechodząc do kolejnego z punktów (nr 5) odwołujący zwrócił uwagę na
uproszczony sposób analizy zamawiającego, który dokonuje prostych działań
matematycznych otrzymując wartości w istocie niskie, ale nie znajdujące pokrycia w
rzeczywistości. Nie może bowiem stanowić argumentu dla uznania niewiarygodności
wyjaśnień wykonawcy kilkuzdaniowy wywód, nie poparty żadnymi sprawdzani wartościami,
które
podsumowuje
proste
działanie
matematyczne.
Zamawiający
wskazuje
niedoszacowanie kosztów utrzymania nasadzeń z uwagi na jak stwierdza „znaczne
zaniżenie w szczególności kosztów materiałów tj. sadzonek (drzewa krzewy, pnącza), paliki,
ko
ra, środki chemiczne, woda (podlewanie), materiały ogrodnicze do cięć i pielęgnacji, siatki
ochronne itp.", które wykonawca przyjął na poziomie wskazanym w uzasadnieniu i uważa, że
założona kwota jest niewystarczająca biorąc pod uwagę zniszczenia spowodowane przez
chociażby dziką zwierzynę i sprzęt koszący. Nie odpowiada zamawiający jednak na jakiej
podstawie zakłada i w jaki sposób to czyni, że wykonawca będzie kosił i uszkadzał drzewa,
krzewy i inne roślinne, które ma utrzymywać. Nie wskazuje ilości takich uszkodzonych roślin
które przyjął do swej kalkulacji. Ponadto co najistotniejsze nie wykazuje w którym miejscu
OPZ lub wyjaśnień do SIWZ znajduje się informacja o tym ile zniszczeń drzew i krzewów
przez dzika zwierzynę miał przyjąć wykonawca w swoich kalkulacjach. Tym samym
zagadnieniem kluczowym jest ustalenie jaka jest zdaniem z
amawiającego ilość właściwa i
jakiej ilości nie zakwestionowałby w składanych wyjaśnieniach. Ponadto zdaniem
z
amawiającego wykonawca zakłada nierealny czas na pielęgnację nasadzeń (drzewa,
krzewy, pnącza, rośliny wodne). Co do wadliwości sposobu kalkulacji odwołujący AVR
zapowiedział odniesienie się na rozprawie przed Izbą. Wskazywał, że pielęgnacja odbywa
się wg potrzeb (OPZ. Załącznik 4.1 Szczegółowy harmonogram prac str. 5 z 8 - wskazano,
że utrzymanie zieleni odbywa się na bieżąco wg potrzeb w okresie od marca/kwietnia do
wrz
eśnia/października każdego roku i nie oznacza, że każde ze 139 tysięcy nasadzeń
potrzebuje pielęgnacji każdego roku jak zapewne przyjął zamawiający. Wreszcie,
z
amawiający pominął fakt, iż odwołujący AVR otrzymał ofertę dwóch profesjonalnych
podmiotów zajmujących się utrzymaniem zieleni na drogach (w tym autostradach), którą
załączył do wyjaśnień (str. 93) i przedstawił ją jako dowód potwierdzający realność wyliczeń.
Ponadto z
amawiający do dowodów w ogóle nie odniósł się i nawet ich nie zakwestionował.
Odnosząc się do pkt 7 uzasadnienia czynności odrzucenia odwołujący AVR podniósł,
że do wniosku zamawiającego nie można merytorycznie odnieść się w odwołaniu, albowiem
nie wiadomo (z treści uzasadnienia) jakie „założenia" przyjął zamawiający, i w oparciu o jakie
dokumenty to uczynił (za wyjątkiem odwołania się do OPZ (str. 97 pkt 2.06 ppkt 1.2).
Natomiast podobnie jak w wielu przywoływanych przykładach zamawiający dokonuje
prostych operacji na liczbach bez jakichkolwiek zmiennych i parametrów. Podstawowa
wątpliwość odwołującego AVR wynika z faktu, iż w swym krótkim wywodzie zamawiający
pomija m.in. treść ppkt 1.1. OPZ (str. 97) oraz nie wyjaśnia dlaczego przyjął, iż „odnowę"
oznakowania należy w każdym przypadku wykonywać przez 6 lat (pomijając np. kwestie
gwarancji, sytuacji nadzwyczajnych).Takie „uproszczenie" pozwala po raz kolejny wypaczyć
obraz złożonych wyjaśnień, jednocześnie nie dając dostatecznej ilości informacji
potrzebnych o
dwołującemu AVR, który powinien poznać motywy decyzji GDDKiA
O/Rzeszów.
Odnosząc się do podsumowania informacji o odrzuceniu oferty odwołujący AVR
podniósł, że zamawiający przeprowadził niezwiązany z treścią złożonych wyjaśnień - a
dot
yczący „prawidłowego utrzymania dróg" - wywód (str. 9 - 11), ustawiając się w pozycji
podmiotu dbającego o „uczciwą walkę wykonawców". W konsekwencji - z uwagi na fakt, iż
AVR w wyjaśnieniach powołuje się m.in. na „efekt skali" i zamiar kompleksowego
utrzy
mywania sieci autostrad województwa - stwierdził, iż odwołujący AVR wpisuje się w -
jak można zrozumieć „nieuczciwy" - sposób walki o rynek, co potwierdza m.in. ubiegłoroczne
postępowanie na utrzymanie autostrady A4. W dalszej części zamawiający wciąż nie
odnosząc się w ogóle do złożonych wyjaśnień, ich jakości, kluczowych elementów, które
zaważyły o odrzuceniu oferty pozwala sobie na analizę „dużych kontraktów budowlanych" w
regio
nie, wyprowadzając zupełnie niezwiązane z oceną wyjaśnień wnioski. W kilkunastu
zdaniach, które zdają się nie mieć nic wspólnego z aktualnym postępowaniem, zamawiający
zwraca uwagę na problem upadających firm, bolesne skutki niedoszacowań, by płynnie
ocenić wpływ tych czynników na bezpieczeństwo użytkowników dróg. Wywód swój GDDKiA
O/Rzeszów kończy historią własnych doświadczeń z wykonawcami, których oferty
odrzucono z uwagi na
rażąco niską cenę z których jedna upadła. Odwołujący AVR wywiódł,
że argumentacja zamawiającego nie jest rzeczowa, chłodna, nie odwołuje się do
konkretnych d
okumentów, na których zamawiający oparł się badając wyjaśnienia, do
konkretnych zapisów SIWZ, ale ma charakter pobieżny, ogólny i niemerytoryczny, zaś w
wielu miejscach sprawia wrażenie niepogłębionej.
Odwołujący AVR argumentował, że zamawiający w uzasadnieniu stwierdza ponadto
(str. 10), że przyjął w przedmiotowym postępowaniu, iż realna jest cena EUROVIA POLSKA
S.A. Z uzasadnienia nie wynika natomiast dlaczego
zamawiający przyjął, iż cena oferty
EUROVIA POLSKA S.A. jest realna
, skoro przez całe uzasadnienie odrzucenia oferty AVR
S.A. wskazywał, iż jego założenia - a więc jak można się domyślić szacunek zamówienia -
prezentuje wartości właściwe. Zamawiający pomija także fakt, iż dotychczas realizujący
usługę na przedmiotowym odcinku autostrady A4 i fragmencie drogi ekspresowej
wykonawca FUHP L.K.
, który zapewne ma najpełniejszą wiedzę o drodze, zdarzeniach na
niej, a w konsekwencji i kosztach z tym związanych wycenił swą ofertę na poziomie nie
EUROVII POLSKA S.A., czy szacunku z
amawiającego, ale właśnie AVR S.A.
Argumentował, że po zestawieniu oferty AVR S.A. ¡ EUROVIA POLSKA S.A. zamawiający
stwierdza
: „Na tym prostym przykładzie widać ewidentnie, że założenia i wyliczenia przyjęte
przez Wykonawcę w jego wyjaśnieniach są nierzetelne, niewiarygodne i potwierdzają
podejrzenia Zamawiającego o nierealności zaoferowanej ceny. Z powyższego wynika, iż
ocena została dokonana nie w wyniku analizy wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez
AVR S.A. ale matematycznych
działań i niejasnego przyjęcia, iż oferta EUROVIA POLSKA
S.A. jest realna.
Odwołujący AVR podniósł także, że nie przedstawiono mu jakichkolwiek dokumentów
potwi
erdzających istnienie „analizy", „badania", złożonych wyjaśnień stwierdzając jedynie w
piśmie z dnia 5 lipca 2018 r. przekazanym pocztą elektroniczną: „W związku z wnioskiem o
udostępnienie stosownego dokumentu sporządzonego w formie pisemnej dokumentującego
wyniki prac komisji przetargowej w odniesieniu do oceny wyjaśnień AVR S.A. z dnia
4.06.2018r.
Zamawiający wskazuje, że analiza oraz ocena przedmiotowych wyjaśnień wraz z
uzasadnieniem podjętej decyzji została zawarta w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu
oferty AVR S.A. z dnia 29.06.2018 r.
Innymi słowy tak skonstruowana odpowiedź odbiera
za
mawiającemu prawo prezentowania podczas rozprawy innych jeszcze dokumentów
postępowania, albowiem AVR S.A. wniosło o udostępnienie ich kompletu i jak wynika z treści
przywołanego pisma wszystkie zostały odwołującemu przekazane.
Co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy pzp, art. 90 ust. 3 ustawy pzp w zw.
z art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy
pzp w zw. z art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy
odwołujący AVR w pierwszej kolejności odniósł się do
treści wezwania z dnia 23 maja 2018 r. Argumentował, że wystosowano je w celu ustalenia
czy oferta
zawiera rażąco niska cenę wnosząc o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Ponadto zamawiający zwrócił
się z poleceniem „złożenia dowodów", które uwiarygadniałyby złożone wyjaśnienia. Co
istotne z
amawiający zwrócił uwagę, iż ich ocena odbędzie się w oparciu o złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, oraz, że będzie brał pod uwagę
obiektywne czynniki
, a w szczególności te wskazane w ustawie pzp. Wreszcie zamawiający
poprosił wykonawcę o wyjaśnienie czy w oferowanej cenie zostały uwzględnione i w jakiej
wysokości koszty wskazane w pkt 1 - 4, prosząc jednocześnie o wyjaśnienie cen
poszczególnych pozycji kosztorysu. Zamawiający zastrzegł, iż wyjaśnienia muszą być
merytoryczne i
wykonawca winien dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez z
amawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty za którą wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia. W ostatniej części wezwania zamawiający wskazał na
możliwość uwzględnienia w wyjaśnieniach wszystkich informacji i dowodów, które
wykonawca uzna za istotne.
Odwołujący AVR podniósł, że złożył zamawiającemu obszerny materiał do analizy,
który poparł szeregiem dowodów. Większość z przywołanych dowodów nie została w
uzasadnieniu o odrzuceniu oferty z dnia 29 czerwca 2018 r. przez z
amawiającego
zakwestionowana i nawet omówiona czy poddana analizie. W przeciwnym bowiem razie
okoliczność taka winna zostać wykazana. Świadczy to o tym, iż zamawiający uznał dowody
za wiarygodne.
Jedynym z dowodów do którego odniósł się zamawiający były oferty
podwykonawców AVR S.A.
Zdaniem odwołującego AVR nie może obronić się wywód zamawiającego zawarty w
pkt 8 uzasadnienia (str. 6 -
7), sprowadzający się do zapytania, które zadał sobie
Zamawia
jący i odpowiedzi na nie: „czy oświadczenie podmiotu prywatnego można traktować
jako potwierdzenie faktów mających istotne znaczenie dla oceny realności ceny? Zdaniem
Zamawiającego nie…”. Kontynuując Zamawiający prowadzi wywód o „dokumentach
urzędowych sporządzonych w przepisanej formie" i zestawia je z „oświadczeniami podmiotu
prywatnego/dokumentem prywatnym", który w jego ocenie nie jest „dowodem", o którym
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Taka retoryka jest nie do przyjęcia. Po pierwsze
ustawodawca nie wprowadza
rozróżnienia dowodów posługując się w art. 90 ust 1 ustawy
pzp terminem „dowód". W konsekwencji z literalnego brzmienia przepisu nie można
wyciągać wniosków ponad te wynikające z brzmienia art. 90 ust 1 ustawy pzp. Po wtóre jak
w
skazano wyżej, orzecznictwo za dowód uznaje każdy dowód nie dokonując ich gradacji i
hierarchizacji. Po trzecie z treści wezwania z dnia 23 maja 2018 r. wynika co najmniej w kilku
miejscach, iż zamawiający oczekiwał złożenia dowodów bez określenia jakie dowody będzie
honor
ował, a którym wiary nie da z uwagi na ich formę. W konsekwencji stwierdzenie jakie
zawarł w końcowej części pkt 8 str. 7 „W związku z powyższym Zamawiający stoi na
stanowisku, że dowody przedstawione przez Wykonawcę w formie ofert, zamówień itp. nie
stano
wią rzetelnego poparcia/udowodnienia złożonych wyjaśnień", a oparte na wywodzie o
wadze
dowodów jest sprzeczne z literalną treścią art. 90 ust. 1 ustawy PZP, treścią
wezwania z dnia 23 maja 2018 r. oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny.
Odwołujący
wywi
ódł, że zamawiający w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp nie bada założeń, które do
wyliczenia swych ofert przyjęli podwykonawcy, ale cenę oferty AVR S.A., albowiem to ten
w
ykonawca ma wyjaśnić dlaczego i w jaki sposób skalkulował cenę swej oferty. Dlatego też
zastrzeżenia
z
amawiającego,
iż
oferty
podwykonawców
są
na
fragmentach
formularzy/
kosztorysów załączonych do SIWZ oraz, że z „kosztorysów tych nie wynika tym
samym jakie założenia do kalkulacji ceny przyjęli podwykonawcy np. co do ilości i rodzaju
sprzętu: co do ilości robocizny i czasu pracy ludzi, co do rodzaju i ilości zużytych materiałów
itd. j
akie czynniki cenotwórcze (koszty) i w jakiej wysokości przyjęli", nie są poparte żadnymi
konkretnymi regulacjami, które takich działań zabraniałyby. Co więcej kolejny z fragmentów
wezwania do którego odwołuje się zamawiający odnosi się do wykonawcy, a nie
podwykonawców, bo wezwanie kierowane jest do wykonawcy, a podwykonawca składając
ofertę nie jest zobowiązany do „wylistowania" wszystkich czynników o których wspomina
z
amawiający i jest to okoliczność powszechna w praktyce. Wykonawcę bowiem interesuje,
za ile podwykonawca wykona dane prace, tak by mógł on je uwzględnić - jak uczynił to AVR
S.A. -
w swej ofercie, nakładając na prace podwykonawcy odpowiednią marżę.
Zdaniem odwołującego AVR zamawiający w pkt 8 stwierdzając - „pozorną" zdaniem
o
dwołującego - „niespójność" i „brak logiki wyjaśnień", zapomina, że sam pisze, że
Wykonawca wykona „większość", ale nie całość prac z uwzględnieniem podwykonawców, co
zresztą wykonawca sygnalizował w pkt 7 Formularza „Oferta” str. 3. Po drugie pomija, iż
pewne prace korzystniej jest by wykonali podwykonawcy, a inne by wykonał sam
podwykonawca. Ponieważ wywód zamawiającego nie jest pogłębiony i rozwinięty trudno z
nim polemizować, albowiem odwołujący nie wie co dokładnie autor uzasadnienia chciał
wskazać. Odwołujący AVR argumentował, iż lakoniczność tego fragmentu uzasadnienia
dowodzi o celowej próbie spłycenia zagadnienia, tak by w końcowej fazie wywodu uznać, że
wyjaśnienia AVR S.A. są niespójne i nielogiczne. Wskazywał, iż zamawiający pominął
zupełnie (nie odnosząc się do konkretnych stron pisma z dnia 4 czerwca 2018 r.) wyjaśnienia
wykonawcy (np. str. 132 -
147 i inne odnoszące się do podwykonawców), na których
wskazano warianty wykonania konkretnej grupy prac, zysk w
ykonawcy, metodologię
działania, sprzęt i kalkulację. Odwołujący wywiódł, że w każdym z przypadków tj. od pkt 2 -
10 z
amawiający wykazuje się stosowaniem uproszczeń, przyjmuje dla oceny wyjaśnień
parametry nie wynik
ające ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, miast tego
opiera się na własnych szacunkach i założeniach. Co istotne, a co chociażby potwierdzają
pytania do p
rzedmiotowego postępowania owe szacunki i założenia nie muszą być
wiarygodne, albowiem zama
wiający co sam przyznał wielokrotnie w dokumentach
postępowania, nie ma pełnej wiedzy o ilości zdarzeń i kosztach utrzymania drogi. W
konsekwencji nie sposób uznać założenia i szacunki zamawiającego z uzasadnienia za
pewne, a to z uwagi na okoliczności wskazane powyżej oraz brak wskazania skąd te dane
pochodzą, tym bardziej, że jak wskazał zamawiający w piśmie do wykonawcy, nie posiada
on innych niż uzasadnienie analiz, a przekazany na wezwanie z dnia 3 lipca 2018 roku
szacunek z
amawiającego jest zdekompletowany i nie zawiera wszystkich pozycji.
Odwołujący argumentował, że z analizy przekazanego materiału (Formularz 1.2 - utrzymanie
rutynowe) wynika bowiem, że wartość końcowa w przekazanym dokumencie zawiera błąd, a
wartości ujęte w tabelach dla utrzymania rutynowego nie dają kwoty końcowej 61 828 738,81
zł netto tylko kwotę 30 585 795,29 zł netto (różnica wynosi aż 31 242 943,52 zł netto) co
świadczy zapewne o ich niekompletności. Ponadto jak można dostrzec, przekazany
wykonawcy AVR SA kosztorys szacunkowy G
DDKIA został „przerwany" w poz. 1.2 po
Grupie nr 2.10. bez uwzględnienia poz. z grupy 2.12 „Zimowe utrzymanie" oraz Grupy 2.13
„Pozostałe wydatki związane z utrzymaniem sieci dróg krajowych".
Odwołujący AVR odniósł się także do próby dowodzenia nierealności ceny oferty
o
dwołującego się m.in. przez pryzmat jej zestawienia z innymi ofertami przedłożonymi w tym
postępowaniu. Zestawienie takie nie świadczy jednak o nierealności ceny oferty AVR, ale o
różnicy procentowej pomiędzy cenami ofert, co nie przesądza zarówno o rażąco niskiej cenie
oferty, ani tym bardziej o jej realności. Zamawiający nie odnosi sie także przy ocenie
wyjaśnień AVR S.A. do dowodów złożonych przez odwołującego na wezwanie i nie
kwestionuje ich m.in. w obszarze pkt 3, 4, 5, 6, 10. Ocenia natomiast wielokrotnie
wyjaśnienia AVR S.A. nie z perspektywy przedmiotu zamówienia (o czym wspomniał w
wezwaniu z dnia 23 maja 2018 r.) i do czego był zobowiązany, ale innych kontraktów,
postępowań, wykonawców, analizy rynku budowy autostrad, potencjalnej kondycji spółki
AVR S.A.
Odwołujący AVR podniósł także, że zamawiający odrzucając ofertę z uwagi na
wskazane w zarzutach art. 90 ust 3 ustawy Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp powinien
przedstawić dowody świadczące o tym, że wyjaśnienia są niewystarczające i nie
potwier
dzają realności oferowanych cen. Same spekulacje, rozważania, niepoparte
dowodami założenia stanową tylko projekcję zamawiającego, która nie musi być prawdziwa.
Ponadto gdyby przyjąć, że każdy zamawiający może - w taki sposób jak uczyniła to GDDKiA
O/Rzeszów - kwestionować wyjaśnienia w obszarze zaproponowanych cen oferty lub cen
jednostkowych to przy założeniu, że zamawiający zawsze może zastosować tryb wyjaśnienia
ceny złożonej oferty, prowadziłoby to do zupełnej i niekontrolowanej działalności
z
amawiających w tym obszarze, którzy mogliby odrzucić każdą ofertę i w ten sposób
sterować postępowaniem naruszając zasady wyrażone w ustawie m.in. te z art. 7 ust 1 i 3
ustawy Pzp.
Odwołujący AVR zwrócił także uwagę na możliwość kilkukrotnego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp
odwołujący wskazał na naruszenie polegające na zdawkowym i nie
p
opartym żadnymi konkretnymi argumentami uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
AVR.
Odwołujący podniósł, że dominującą (poza pkt 9 uzasadnienia z dnia 29 czerwca
2018 r.) jest retoryka, wedle
której oferta AVR S.A. zawiera znaczne niedoszacowanie i
niez
godność z wymaganiami SIWZ....." (str. 8), „przyjęcie przez Wykonawcę liczby
pracowników patrolu oraz czasów na objazdy ciągu głównego i dróg pozostałych świadczy
jednoznacznie o niemożności spełnienia wymagań OPZ, a co z tym idzie do niezgodności
oferty S
IWZ". Odwołujący wywiódł, że zamawiający na potrzeby odrzucenia oferty
odwołującego AVR „tworzy” nieistniejące zapisy SIWZ i OPZ czyniąc to dodatkowo w oparciu
o swe „szacunkowe" kalkulacje i „założenia", a nie jasne i klarowne postanowienia
dokumentacji przetargowej.
Odwołujący AVR podniósł, że zawartość uzasadnienia na str. 9-11 stanowi rodzaj
beletrystyki nie odnoszącej się w ogóle do podstaw odrzucenia oferty AVR S.A. ze str. 1.
Skoro na w
ykonawcę nakłada się obowiązek złożenia wyczerpujących i popartych dowodami
wyjaśnień, to symetrycznie zamawiający - jeśli faktycznie dokona analizy takich wyjaśnień i
uzna je za
niewystarczające, ogólne, wymijające - powinien także przedstawić odpowiednio
jakościową argumentację, która powinna opierać się na konkretnych danych, materiałach i
dowodach, a nie dokumencie tak ogólnym i subiektywnym jak ten z 29 czerwca 2018 r.
Odwołujący AVR wywiódł, że zamawiający w swej decyzji o odrzuceniu oferty AVR
S.A. :
myli się wskazując błędną ilość pojazdów do ZUD, które podaje Zamawiający na str.
8 dotyczy zadania nr 2),
mija się z prawdą (w zakresie okoliczności, iż każdy z Wykonawców biorących udział
w postępowaniu posiada identyczne doświadczenie, zasoby sprzętowe i ludzkie przy
wykonywaniu podobnych
zadań w województwie podkarpackim),
pomija fakt, iż w roku 2016 zamawiający zamierzał przekazać AVR w trybie z wolnej
ręki odcinek autostrady A4, co przeczy twierdzeniom, iż wykonawca jest nierzetelny (wniósł
także w tym celu odwołanie do Izby KIO 983/16 i skargę do SO w Rzeszowie sygn. VI Ga
pomija niewygodne dla siebie okoliczności i fakt cyklicznego wystawienia referencji AVR
S.A. potwierdzających należyte wykonywanie usługi na odcinkach autostrady A4 Jarosław -
Korczowa, Tarnów - Dębica,
pomija niewygodny w kon
tekście uzasadnienia fakt, iż na kontrakcie realizowanym na
odcinku Tarnów - Dębica nie nałożył żadnej kary na wykonawcę,
zapomina, że od początku trwania realizacji kontraktu Jarosław - Korczowa o którym
wspomina na str. 6 (którego dotyczy zdanie pierwsze od góry tekstu) nałożył na wykonawcę -
trwaj
ący około 4 lata obowiązek utrzymywania zieleni na obszarze przekraczającym ten z
SIWZ i OPZ postępowania, o ok. 315 ha (dwukrotnie więcej niż w OPZ) na co wykonawca,
celem utrzymyw
ania dobrych relacji zgodził się (wcześniej zamawiający nie dostrzegający
swego błędu nakładał na wykonawcę kary umowne i zmusił go do poniesienia kosztów
utrzymania tego terenu),
pozwala sobie w uzasadnieniu na nieprofesjonalne i niemerytoryczne wycieczki do
w
ykonawcy świadczące o tym, iż ocena nie ma charakteru obiektywnego (str. 6 - pierwsze
zdanie od góry tekstu, str. 9 - analiza polityki AVR S.A. na Podkarpaciu i inne).
Według odwołującego AVR zamawiający porusza się na zbyt wysokim poziomie
ogółu, by uznać jego działania za zgodne z ustawą pzp. Można zauważyć, iż zamawiający
podaje około 8-9 przesłanek (argumentów), które zadecydowały o podjętej przez niego
decyzji. Pominąwszy nietrafione i nie mogące wpłynąć na ocenę złożonych wyjaśnień - z
uwagi na abstrakcyjny charakter:
arytmetyczne wykazywanie „nierealności" ceny oferty AVR S.A. (str. 3-4)
porównania cen jednostkowych składanych przez AVR w różnych przetargach
organizowanych przez GDDKiA O/Rzeszów (str. 4),
porównania cen jednostkowych oferty AVR S.A. złożonych w zadaniu 1 i 2
przedmiotowego postępowania (str. 4)
nie popartą dowodami ocenę możliwości sprzętowych i kadrowych spółki AVR S.A.
(str. 5),
oceny „realności" ceny oferty AVR, badanej poprzez jej zestawienie z innymi cenami
ofe
rt w przedmiotowym postępowaniu (str. 3-4 oraz 10)
cały wywód na str. 9 - 11 nie związany zupełnie z wyjaśnieniami AVR S.A.
należy zauważyć, iż lista wspomnianych argumentów zmniejsza się do kilku (pkt 2, 3,
4, 5, 6, 7, 10 . Tym samym w ocenie Odwołującego AVR realną podstawą do uznania
wyjaśnień złożonych przez AVR w rozległych wyjaśnieniach (wraz z kilkudziesięcioma
dowodami w postaci
umów, faktur, ofert, wydruków z systemów itp.) za podlegające
odrzuceniu (art. 90 ust.
3 ustawy pzp), stały się niczym nie poparte założenia zamawiającego
zaprezentowane na 4 stronach. Z uwagi na okoliczność, iż elementy te są integralnie
związane ze złożonymi wyjaśnieniami wykonawca zobowiązał się wyjaśnić przedmiotowe
okoliczności na utajnionej części rozprawy. Odwołujący wywiódł, że zamawiający uzasadnił
swą decyzję w zakresie zastosowania art. 90 ust 3 ustawy pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 4
ustawy pzp -
informacjami, których źródła nie podał przyjmując a priori, iż są one właściwymi.
Taki sposób uzasadnienia oceny złożonych wyjaśnień uniemożliwia m.in. polemikę
o
dwołującego z zamawiającym, albowiem formułując zarzuty odwołania, nie jest on w stanie
precyzyjnie odnosić się do podjętych rozstrzygnięć, co w sposób istotny wpływa na wynik
postępowania. Decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty AVR - ocenianą przez pryzmat
uzasadnienia -
cechuje więc nie tylko subiektywizm i zupełna dowolność, ale daje pewien
obraz oceny złożonych wyjaśnień, które nie badane były indywidualnie ale odnoszono je do
pewnych danych „uniwersalnych".
Odwołujący K. w sprawie o sygn. akt KIO 1367/18 wniósł odwołanie wobec:
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia,
czynności odrzucenia oferty odwołującego K.,
czynności uznania jako bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez odwołującego K.
Odwołujący K. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez nieprawidłowe przyjęcie, że
wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że cena jego oferty jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, w
sytuacji, gdy cena oferty o
dwołującego została skalkulowana w sposób prawidłowy, tj.
uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia wynikające z SIWZ, ustalone na
poziomic
rynkowym
dostępnym odwołującemu, co potwierdzają złożone
z
amawiającemu wyjaśnienia, ewentualnie naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7
Pzp przez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy wskazane przez zamawiającego
okoliczności mające wskazywać na nierynkowy charakter zaoferowanej ceny, nie miały
miejsca i wynikają z błędnego zrozumienia przez zamawiającego treści złożonych przez
o
dwołującego wyjaśnień;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego jako niezgodnej z treścią
SIWZ, w sytuacji gdy oferta o
dwołującego jest zgodna z wymogami SIWZ jak również
naruszenie art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
3) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że odwołujący w sposób nieskuteczny
zastrzegł informacje przekazane w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w trybie art.
90 ust.
1 Pzp jako tajemnica przedsiębiorstwa, co skutkuje zamiarem udostępnienia
przez z
amawiającego informacji, o których mowa konkurentom odwołującego, w sytuacji,
gdy zastrzeżone przez odwołującego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa,
co zostało Zamawiającemu odpowiednio wykazane;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzen
ie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zac
howania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący K. wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego, w tym ewentualnie dokonanie ponownego wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zaniechania czynności polegającej na odtajnieniu prawidłowo zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień odwołującego dotyczących wyliczenia przez niego
ceny oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący K. podniósł, że składając zamawiającemu
wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, w sposób szczegółowy wyjaśnił sposób skalkulowania
przez siebie ceny ofertowej, w tym także w zakresie pozycji wskazanych w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień oraz przedstawił stosowne dowody na poprawność złożonych przez
siebie wyjaśnień kalkulację własną wraz z dokumentami potwierdzającym, że koszty podane
w kalkulacji zostały przyjęte na prawidłowym poziomie - umowami, fakturami, itp. Odwołujący
udowodnił więc, że jego cena ma charakter rynkowy - nie jest rażąco niska.
Odwołujący K. wywiódł, że w pierwszej kolejności zamawiający wskazał na różnice
procentowe pomiędzy ceną ofertową odwołującego K. oraz wartością szacunkową
zamówienia, wskazując kolejno, w jakich pozycjach, czy zakresach robót zaniżenie to jest
największe względem szacunków zamawiającego, czy średnich cen innych wykonawców.
Kolejno z
amawiający wskazał na pozycje kosztorysowe, w których jego zdaniem odwołujący,
drastycznie zaniżył koszty względem tych, jakie zaoferował w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiającego w ubiegłym roku, a dotyczącym utrzymania sąsiedniego odcinka
autostrady A4
. Odwołujący podniósł, że różnice procentowe wskazane przez zamawiającego
same w sobie nie świadczą o tym, że cena oferty odwołującego ma charakter rażąco niskiej.
Różnica do wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego może wynikać z różnych
względów, w tym także z faktu, iż wykonawca kalkulując cenę ofertową uwzględnia w niej
uzyskane przez siebie rabaty, czy inne pozytywne skutki efektu skali, których zamawiający,
nie wykonując takiej działalności, nie osiąga i w ślad za tym nie uwzględnia w swoich
kalkulacjach.
Także różnice pomiędzy cenami jednostkowymi oferowanymi przez różnych
wykonawców w tym samym postępowaniu są zjawiskiem naturalnym, typowym. Każdy z
wykonawców, dążąc do optymalizacji swoich kosztów, zmniejsza koszty własne (a więc
koszt wykonania t
ej samej pozycji przez różnych wykonawców może być inny) i nadto w
różny sposób przypisuje do tych samych pozycji kosztorysu koszty wspólne dla większej
liczby pozycji kosztorysowych, wycenę ryzyka, czy zakładany zysk (do danej pozycji jeden
wykonawca może np. nie przypisać kosztów ogólnych lub zysku w sytuacji, gdy inny w tej
właśnie pozycji ujmie te elementy cenotwórcze). Również proste odwołanie się do cen
oferowanych przez o
dwołującego w innym postępowaniu nie jest uprawnione, choćby z
uwagi na różnice w opisie przedmiotu zamówienia, czy specyfice ich wykonania.
Odwołujący K. wywiódł, że zamawiający przedstawiając różnego rodzaju porównania
procentowe, nie odnosi ich wprost do złożonych przez odwołującego wyjaśnień. W
szczególności poza pozycjami dotyczącymi oznakowania cienkowarstwowego i zieleni
wskazanymi w części uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty określonej jako pkt 1 lit. a) i
dodatkowo opisanymi w dalszej części uzasadnienia, zamawiający w dalszej części
uzasadnienia nie zakwestionował poprawności złożonych przez odwołującego wyjaśnień -
realnego charakteru założonej przez odwołującego ceny względem innych pozycji
wymienionych w pkt ) lit. a). Innymi słowy zamawiający, mimo iż otrzymał szczegółowe
wyjaśnienia co do sposobu wyliczenia ceny np. za utrzymanie nawierzchni, czy znaków,
samych wyjaśnień (ich poprawności, rzetelności) nie kwestionuje, poprzestając na
wskazaniu różnicy procentowej między ceną zaoferowaną i zakresem prac w tym i w
poprzednim postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że podał w wyjaśnieniach korzystne dla siebie
okoliczności realizacji zamówienia. Odwołujący nie badał, na ile te korzystne okoliczności są
dostępne innym wykonawcom. Odwołujący mógł i to wykazał, jak owe okoliczności
pr
zekładają się na wysokość ponoszonych przez niego kosztów wykonania zamówienia.
Nawet przyjęcie, że wskazane przez odwołującego okoliczności są dostępne innym
wykonawcom, nie jest przesądzające dla uznania, że cena ofertowa odwołującego ma
charakter rażąco niskiej.
Odwołujący K. podniósł także, że okoliczności przedstawione przez zamawiającego w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nie uprawniają do tezy, że odwołujący
zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przeciwnie,
zestawienie argumentacji z
amawiającego z treścią złożonych przez odwołującego wyjaśnień,
wskazuje, że podniesione przez zamawiającego wątpliwości są niezasadne i nie mogą
świadczyć o zaniżeniu ceny ofertowej przez odwołującego. Ewentualnie Odwołujący postawił
z
arzut zaniechania skierowania do niego kolejnego, bardziej szczegółowego wezwania w
zakresie wątpliwości zamawiającego co do prawidłowości całości ceny ofertowej, przez
pryzmat pierwszych wyjaśnień. W niniejszej sprawie, nie mamy do czynienia z taką sytuacją,
że złożone przez odwołującego wyjaśnienia potwierdzają nierynkowy charakter zaoferowanej
cen
y. a co najwyżej przyjęty przez wykonawcę sposób prezentacji wyjaśnień mógł
skutkować pewnymi wątpliwościami, które jednak można co potwierdza powyższe
uzasadni
enie łatwo rozwiać, zwłaszcza dzięki zestawieniu treści poszczególnych tabel
kalkulacji.
Co do n
iezgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ odwołujący K. podniósł, że z
treści uzasadnienia decyzji nie sposób wywieść, z jakim zapisem SIWZ jest niezgodna treść
złożonej przez odwołującego oferty i z czego to zamawiający wywodzi. Zamawiający
naruszył tym samym podstawowe zasady prowadzenia postępowania - zasadę
przejrzystości (art. 7 Pzp) i zasadę uzasadnienia decyzji zamawiającego (art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp). W tej sytuacji o
dwołujący nie może w sposób poprawmy skonstruować zarzutów
odwołania. Odwołujący wskazał, że składając ofertę, zgodnie z pkt 12 oświadczył:
zapoznaliśmy się z Istotnymi dla Stron postanowieniami umowy zawartymi w Specyfikacji
Istotnych Wa
runków Zamówienia i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do
zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
Wywiódł, że składając ofertę w rozumieniu cywilnoprawnym, zobowiązał się do wykonania
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w SIWZ.
Nie spo
sób uznać, że wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty o
dwołującego okoliczności - przy założeniu, że okoliczności podane jako
uzasadnienie do uznania ceny oferty o
dwołującego za rażąco niską stanowią jednocześnie o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ - mogą stanowić o niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający błędnie interpretuje wyjaśnienia złożone przez
o
dwołującego, co szczegółowo zostało opisane powyżej i którą to argumentację odwołujący
podtrzym
ał, a co za tym idzie zakres świadczenia odwołującego wynikający z oferty jest
zgody z wymogami SIWZ.
Także błąd co do powierzchni odnowy oznakowania popełniony w
kalkulacji nic może świadczyć o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący K. podniósł, że nie miał możliwości ustalenia w ofercie innego zakresu
prac, a co
za tym idzie błąd popełniony przez niego przy tworzeniu kalkulacji ceny ofertowej
może świadczyć tylko o zaniżeniu kosztów wykonania danej pozycji w kalkulacji (co jednak
nie
świadczy o rażąco niskiej cenie, a co zostało szczegółowo wyjaśnione wcześniej), a nie o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zaznaczył, że zamawiający nie oczekiwał podania
w ofercie ilości powierzchni oznakowania przewidzianej do odnowy, więc wyjaśnienia
złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie mogą być przesądzające dla przyjęcia, że wykonawca
zadeklarował mniejszą powierzchnię odnowy oznakowania niż wymaganą SIWZ -
wykraczają poza treść oferty, którą wymagał zamawiający. Wracając do kwestii samego
uzasadnienia, mając na uwadze treść art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
argumentował, że taki sposób skonstruowania uzasadnienia faktycznego decyzji
zamaw
iającego o odrzuceniu oferty odwołującego jest niezgodny z przywołanymi
przepisami. Zamawiający powinien był sporządzić uzasadnienie faktyczne decyzji o
odrzuceniu oferty o
dwołującego w taki sposób, by odwołujący mógł poznać rzeczywisty
zakres stawianych mu zarzutów. Tylko taki sposób skonstruowania decyzji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego, pozwoliłby wykonawcy skorzystać w pełni z przysługujących mu
środków ochrony prawnej.
Uzasadniając zarzuty odnoszące się do zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący K. podniósł, że zastrzeżenie treści wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego dokonane zostało skutecznie i nic powinno być
kwestionowane przez z
amawiającego. Zamawiający, kwestionując skuteczność dokonanego
zastrzeżenia, nie wykazuje przy tym, z jakich względów dana, zastrzegana przez
o
dwołującego informacja nie ma waloru przedsiębiorstwa, poprzestając na parafrazowaniu
wyroków Izby, nie odnoszących się wprost do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Aby
wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, odwołujący wskazał, że łącznie wystąpiły
przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wywiódł, że znane jest mu, że zastrzeżeniu podlega informacja, nie zaś
cały dokument. Właśnie z tej przyczyny odwołujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa jedynie szczegółowe wyjaśnienia ceny w tym kalkulację i dokumenty
źródłowe do niej. Z treści tych dokumentów nie sposób przy tym wydzielić pojedynczych
informacji, które mogą nie mieć charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa - mowa tu bowiem o
opracowaniu, które ma charakter kompleksowy, a informacje zawarte w poszczególnych
dokumentach nawzajem się uzupełniają, tworząc spójną, logiczną całość. Informacje
zawarte w tych dokumentach mają przy tym jednorodny charakter - wskazują na koszty
ponoszone przez o
dwołującego, sposób ich przypisania do pozycji kosztorysowych i
podmioty z o
dwołującym współpracujące (są zastrzegane z tych samych względów, z uwagi
na to, że łącznie mają one wartość gospodarczą dla wykonawcy). W tej sytuacji, niemożliwe
jest wykazanie -
względem każdej pojedynczej informacji, z jakich względów ma ona walor
tajemnicy przedsiębiorstwa i jaką wartość gospodarczą informacja ta przedstawia - jak
chciałby tego zamawiający. Brak wykazania tej okoliczności nie świadczy jednak o
nieskutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro wykazanie takie nastąpiło
względem informacji zastrzeganych ocenianych jako całość.
Odwołujący K. podniósł, że ze względu na obszerność wyjaśnienia zawarte zostały
na 131 stronach. Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł się nie tylko do nakładów
finansowych, ale także do swojego doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu tego
zamówienia przez ostatnie 6 lat oraz przy wykonywaniu innych podobnych zamówień m. in.
na sąsiednich odcinkach autostrady A4. Te doświadczenia właśnie przełożyły się m. in. na
przyjętą przez odwołującego do wyliczenia ceny ofertowej czasochłonność czynności
opisanych w SI
WZ, Podnieść należy, że dla niektórych pozycji cenowych zamawiający nie
określił w SIWZ zaangażowania czasowego pracowników wykonawcy, a wymagał tylko
wykonywania czynności w określonych krotnościach, czy wykonania określonej czynności w
określonym standardzie. Odwołujący musiał zatem określić, jaki będzie konieczny nakład
pracy i sprzętu. Na objętość wyjaśnień wpłynął znaczny stopień ich szczegółowości.
Odwołujący dołożył należytej staranności, aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego w
zakresie wysokości ceny oferty. Nie jest więc tak jak twierdzi zamawiający, że zastrzeżone
dokumenty mają wartość tylko dla tego postępowania. Zamawiający nie uzasadnił swojego
twierdzenia, że traktowanie zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
niewiarygodne. Fakt, iż odwołujący zastrzegł dużą ilość dokumentów, wynika tylko z faktu, iż
o
dwołujący złożył obszerne wyjaśnienia ceny, poparte licznymi dowodami. Jego rzetelność
przy sporządzaniu wyjaśnień nie może pozbawiać go prawa do zastrzeżenia ich treści jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób wykazać wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji poprzez podanie konkretnych kwot, niemniej fakt, iż dana informacja ma wartość
gospodarczą można oceniać przez pryzmat doświadczenia życiowego. Informacje handlowe,
a te są przekazane zamawiającemu w niniejszej sprawie, nie są udostępniane przez
przedsiębiorców konkurentom, przy czym dzieje się tak właśnie z uwagi na wartość tych
informacji dla prowadzon
ej działalności. Niezrozumiałe w kontekście art. 11 ust. 4 uznk jest
tak
że oczekiwanie zamawiającego, by odwołujący wykazał, że podejmowane przez niego
działania mające na celu zachowanie informacji w poufności mają charakter „działań
nadzwyczajnych
”. Fakt, że Odwołujący stosuje powszechne na rynku i sprawdzone metody
np. klauzule poufności w umowach ze współpracownikami, zabezpieczenia fizyczne
dokumentów nie oznacza, że chroniona w ten sposób informacja nie ma waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wywiódł, że w niniejszej sprawie nie poprzestał na
zacytowaniu orzeczeń Izby i treści przepisów.
Odwołujący K. podkreślał, że kalkulacja ceny opiera się w swej istocie na
dotychczasowych doświadczeniach i wiedzy odwołującego, wynikających z realizacji
po
przednich umów zamówieniowych. Udostępnienie informacji niejawnych pozostałym
wykonawcom mogłoby przyczynić się do powstania szkody u odwołującego. Nieprawdą jest
fakt, iż wyjaśnienia te jako przygotowane dla celów niniejszego zamówienia nie podlegają
ochr
onie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wszelkie zaproponowane tam rozwiązania mają
bowiem charakter technologiczny i organizacyjny oraz wymierną wartość rynkową, istotną
dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku a więc odnoszącą się także do kolejnych
po
stępowań.
Odwołujący K. argumentował, że opisana przez niego metodologia jest
odzwierciedleniem sposobu organizacji pracy o
dwołującego, stanowi zbiór doświadczeń
wynikających z realizacji poprzednich projektów, w tym kontraktów na sąsiednich odcinkach
aut
ostrady A4. W świetle tych okoliczności nie można uznać zarzutu zamawiającego za
zasadny.
Zastrzegane informacje przedstawiają samodzielną wartość handlową w stopniu
uzasadniającym konieczność ich ochrony przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna
wartość informacji wynika z faktu, że informacje te zawierają dane, które pozwalają na
uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy (źródeł zaopatrzenia,
podmiotów współpracujących z odwołującym i zaoferowanych przez nich cen, metod
organizacji pracy, czy wreszcie zasady przypisywania przez o
dwołującego kosztów i zysku
do danego zakresu robót). Dokumenty załączone do kalkulacji wskazują na podmioty, z
którymi odwołujący współpracuje (dostawców) i wynegocjowane z nimi warunki współpracy,
w tym ceny. Wiedza, gdzie i za ile o
dwołujący zakupuje materiały i usługi jest kluczowa dla
konkurentów. Pozwala na przewidzenie strategii cenowej odwołującego, czy też pozyskanie
tych samych dostawc
ów/usługodawców. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie
wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami w przyszłych
postępowaniach zamówieniowych.
I
nformacje zawarte w przedkładanych dokumentach nie są informacjami powszechnie
dostępnymi, a odwołujący podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w
tajemnicy.
Odwołujący K. argumentował, że wszystkie informacje dotyczące elementów
kalkulacji ceny spełniają warunek poufności, tj. odwołujący dołożył wszelkich starań, żeby
żadne dane nie były dostępne publicznie. Nic sposób wobec tego uznać argumentacji
wyrażonej w piśmie na str. 2 za prawidłową: Podkreślał, że elementy opisu zawarte w
wyjaśnieniach miały na celu wyłącznie zobrazowanie, w jaki sposób spełniona jest
przesłanka zachowania dokumentacji w poufności. Odwołujący ograniczył się do wskazania,
że całość dokumentów składających się na wycenę oferty jest przechowywana w
zamykanym biurze właściciela firmy, dokumenty w postaci papierowej w zamkniętej szafie, a
dokumenty w wersji elektronicznej na kilku komputerach zabezpieczonych h
asłami. I treść
pisma z
amawiającego błędnie sugeruje, jakoby odwołujący dokonał szczegółowego opisu
pomieszczeń, wnętrza budynku będącego siedzibą firmy, jak również sprzętu znajdującego
się w nim (wyposażenie). Nie jest to prawdą. Odwołujący miał na celu podkreślenie, że
wszelkie wymogi związane z ograniczeniem dostępu osób trzecich do zastrzeżonych
dokumentów są przez niego zachowane.
Z
treści pisma wynika, że zamawiający uznałby za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jeśli każdy dokument byłby indywidualnie zastrzeżony i zachowany w
poufności. Nie sposób zgodzić się z takim rozumowaniem. Oczywistym jest, że odwołujący
zawiera umowy z wieloma kontrahentami, klientami i dostawcami. Transakcji potwierdzonych
fakturami jest zatem ogromna ilość. Nie można wymagać od wykonawcy, który zamierza
objąć tajemnicą przedsiębiorstwa nazwy kontrahentów czy ceny materiałów, aby każdą
fakturę z osobna analizował pod względem informacji wrażliwych, których ujawnienie może
narazić go na potencjalną szkodę. Takie podejście nie znajduje uzasadnienia w praktyce
gospodarczej i stanowi naruszenie zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący K. zastrzegł także część uzasadnienia faktycznego swego odwołania,
wskazując, że zawiera jego tajemnicę przedsiębiorstwa (s. 7 – 10 uzasadnienia odwołania).
Ta część uzasadnienia odwołania odnosiła się bardziej szczegółowo do trzech grup przyczyn
odrzucenia poruszonych przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
K. Kwestie te dotyczyły odnowy oznakowania, zieleni (nasadzeń drzew, krzewów i
pozostałych) oraz okresu przyjętego do kalkulacji ceny ofertowej. Z uwagi na zastrzeżenie ta
część uzasadnienia faktycznego odwołania nie została przytoczona.
Odwołujący AVR w sprawie o sygn. akt KIO 1387/18 złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego określonej przez niego jako zamiar odtajnienia informacji
zastrzeżonych przez odwołującego AVR jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień
złożonych przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący AVR zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej także jako „uznk") oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy
Pzp prz
ez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż odwołujący w sposób nieskuteczny
zastrzegł informacje w złożonych w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnieniach, w konsekwencji czego zamawiający zamierza udostępnić informacje i
dowody tam zawarte wszystkim zainteresowanym podmiotom w tym konkurentom
z
amawiającego, w sytuacji gdy doszło do skutecznego i zasadnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczci
wej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący AVR wniósł o zakazanie zamawiającemu odtajnienia prawidłowo
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień odwołującego AVR.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący AVR podniósł, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa było skuteczne i zawierało wszelkie niezbędne elementy w tym m.in.
uzasadnienie łącznego wystąpienia przesłanek art. 11 ust 4 uznk oraz wykazanie, które nie
ograniczyło się tylko do deklaracji wykonawcy ale również do przedstawienia z ostrożności
procesowej dowodów.
Odwołujący AVR argumentował, że wykazał łączne ziszczenie się trzech przesłanek
o których mowa w art. 11 ust 4 uznk (kolejno pkt 2.1, 2.2, 2.3,.2.4, 2.5) na str. 6-16 złożonych
wyjaśnień wraz z dowodami uwiarygadniającymi wskazane okoliczności. Co najistotniejsze
z
amawiający nie wskazał dlaczego przedłożonym dowodom nie dał wiary zupełnie je
p
omijając, pomimo, iż złożono je dla uwiarygodnienia uzasadnienia zastrzeżenia w
omawianym zakresie. A
naliza złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust. 1 pzp
wraz z dowodami pozwoliłaby zamawiającemu na dostrzeżenie dokumentów, które są
kategoryzowane jako te podlegające zastrzeżeniu (umowy, oferty, rozwiązania techniczne,
metody kalkulacji ceny itp.). Np. na str. 7 uzasadnienia zast
rzeżenia zamawiający ma
wskazane wprost jakie informacje z zasadniczej i utajnionej
części wyjaśnień (występujące
tam) podlegają zastrzeżeniu. Wykonawca wskazał także jakie działania podjął w celu
zachowania poufności informacji. Na koniec zwrócono uwagę na skutki ujawnienia
informacji, które zastrzegł wykonawca. Zamawiający tymczasem poza ogólnym
s
twierdzeniem, iż nie uznaje on uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy za skuteczne, nie
odwołał się do konkretnych zapisów, dowodów i nie przywołał na potwierdzenie swoich tez
stanowiska doktryny i orzecznictwa, które uwiarygodniałyby jego pogląd. Uwagę
o
dwołującego zwrócił także fakt, że zamawiający w informacji przekazanej AVR S.A. w dniu
29 czerwca 2018 r. w której odrzucił jego ofertę oraz piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. nadal
zastrzegał pewne ich fragmenty - w zakresie dotyczącym AVR S.A. - jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, co świadczy o tym, iż na dzień 29 czerwca 2018 r. czyli na moment
odrzucenia oferty AVR S.A. i wyboru oferty innego wykonawcy, n
ie miał żadnych zastrzeżeń
co do skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych w dniu 4 czerwca 2018 r. Gdyby
bowiem przyjąć koncepcję - kwestionowaną zresztą przez AVR SA - iż zamawiający może
samodzielnie odtajnić nieskutecznie zastrzeżone informacje winien uczynić to niezwłocznie,
po stwierdzeniu braku łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust 4 uznk nie później
jednak niż w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty tj. 29 czerwca 2018 r.
N
awet gdyby przyjąć - z ostrożności, a z czym nie zgadza się Odwołujący - iż w
spo
sób nieprawidłowy zastrzegł on informacje i dowody ze złożonych GDDKiA O/Rzeszów
wyjaśnień lub nie uzasadnił właściwie zastrzeżenia, to ostatnim momentem na odtajnienie
może być dzień 29 czerwca 2018 r. tj. moment zakończenia badania ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, a nie 3 lipca 2018 r. w którym dodatkowo zamawiający zaznacza, iż
„biorąc pod uwagę interes Wykonawcy" uczyni to 16 lipca 2018 r.
Tymczasem zamawi
ający nie tylko niezwłocznie nie odtajnia wyjaśnień, ale informuje
wyk
onawcę, iż po odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty EUROVIA POLSKA S.A. odtajni ją
16 lipca 2018 r.
Co więcej na pismo wykonawcy z dnia 10 lipca 2018 r. w którym ten nie
wyraża zgody na odtajnienie wyjaśnień zamawiający w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2018 r.
podtrzymuje swoje stanowisko, al
e co znamienne stwierdza, że: „zamawiający wskazuje, że
po
analizie treści przedstawionego w piśmie z dnia 04.06.2018 r. uzasadnienia zastrzeżenia
informacji oraz wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, z dniem 03.07.2018 r. uznał że
wyżej wskazane pismo nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednak biorąc pod uwagę
interes Wykonawcy pismem z dnia 03.07.2018
r. zawiadomił jedynie, że fizyczne
udostępnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji
nastąpi po upływie terminu na złożenie przez wykonawcę środka ochrony prawnej.
Anal
izując treść odpowiedzi można dostrzec, iż „po analizie treści przedstawionego w piśmie
z dnia 04.06.2018 r. uzasadnienia zastrzeżenia informacji oraz wyjaśnień", a więc jak
zakłada odwołujący w okresie pomiędzy otrzymaniem wyjaśnień, a odrzuceniem oferty AVR
S.A. Zamawiający badał skuteczność zastrzeżenia. Ponieważ jak wskazano do momentu
odrzucenia oferty AVR S.A i wyboru oferty Eurovia Polska S.A. wyjaśnień nie odtajnił,
stwierdzenie, iż biorąc pod uwagę interes Wykonawcy pismem z dnia 03.07.2018 r.
zawiadomił jedynie, że fizyczne udostępnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa informacji nastąpi po upływie terminu na złożenie przez
Wykonawcę środka ochrony prawnej." jest niezgodne nie tylko z koniecznością
„niezwłocznego odtajniania" wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji najpóźniej do momentu wyboru oferty ale także narusza równe traktowanie
w
ykonawców („biorąc pod uwagę interes Wykonawcy").
Odwołujący AVR argumentował, że wątpliwą i negowaną jest prerogatywa
z
amawiającego do samodzielnego odtajnienia zastrzeżonych - nawet jego zdaniem
niesłusznie zastrzeżonych. W konsekwencji uznać należy, że po pierwsze odwołujący
skutecznie zastrzegł i uzasadnił zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych
wyjaśnień. Gdyby natomiast przyjąć - z ostrożności procesowej - iż uczynił to niezgodnie ze
sztuką, to z uwagi na zaprezentowane stanowisko doktryny, Zamawiający bez zgody
w
ykonawcy nie może odtajnić wyjaśnień. Gdyby jednak przyjąć, iż i to stanowisko jest
nie
słuszne zamawiający ma obowiązek odtajnić informacje zastrzeżone w trybie art. 11 ust 4
uznk najpóźniej do wyboru najkorzystniejszej oferty (koniec badania ofert), który w
przedmiotowym postępowaniu nastąpił 29 czerwca 2018 r., a nie poinformować 3 lipca 2018
r. AVR S.A, iż „odtajnienie" nastąpi 16 lipca 2018 r. wskazując jednocześnie, iż czyni to
biorąc pod uwagę interes wykonawcy.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w których wniósł o oddalenie odwołań
w całości. W odpowiedziach na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1357/18 i KIO 1387/18
po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca L.K., prowadzący w Zielonce
działalność gospodarczą pod nazwą L.K., Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna.
Wniósł o oddalenie obu odwołań. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Do wszystkich
postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich. Wniósł o
oddalenie wszystkich
odwołań. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacje
SIWZ,
odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę odwołującego AVR,
ofertę odwołującego K., wezwania skierowane przez zamawiającego do obu
odwo
łujących do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, wyjaśnienia złożone
przez obu odwołujących w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienia o odrzuceniu
ofert złożonych przez obu odwołujących, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
odwołania, zgłoszenia przystąpień, pisma procesowe stron i
uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron i uczestnik
ów postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniach odwoławczych w sprawie o
sygn. akt KIO 1357/18 i KIO 1387/18
w charakterze uczestnika postępowania po stronie
zamawiającego wykonawcę L.K., prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod
nazwą L.K., Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna, uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp,
zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału we wszystkich postępowaniach odwoławczych
w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Eurovia
Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący
wykaza
ł interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania wniesionego w
sprawie o sygn. akt KIO 1387/18. Zama
wiający treść wniosku ostatecznie sformułował w
trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron 24 lipca 2018 r. Podniósł, że odwołanie w sprawie
o sygn. akt KIO 1387/18 podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Argumentował, że przesłana zamawiającemu wersja odwołania nie może być uznana za
kopię odwołania złożonego do Izby, gdyż nie zawierała podpisu.
Stanowisko zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami
Izby
, za kopię odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, rozumie się treść
odwołania. Celem tego przepisu jest umożliwienie zamawiającemu zapoznania się z
merytorycznym stanowiskiem strony przeciwnej. Brak podpisu na
wersji odwołania
przesłanej zamawiającemu nie oznacza zatem, że zamawiającemu nie przekazano jego
kopii.
Analogiczne stanowisko wyrażono choćby w postanowieniu Sądu Okręgowego w Łodzi
z 23 kwietnia 2015 r. sygn. akt III Ca 302/15. Bezzasadne było powołanie się na
postanowienie Izby z 7 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1557/17. Uszło uwadze
zamawiającego, że ww. postanowienie zostało uchylone postanowieniem Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga z 9 listopada 2017 r. sygn. akt IV Ca 1720/17.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez obu
odwołujących interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferty obu odwołujących zostały odrzucone a złożone
przez nich wyjaśnienia odtajnione. Zamawiający wybrał także jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez przystępującego Eurovia. Odwołujący domagali się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swych ofert i unieważnienia czynności
odtajnienia ich wyjaśnień. Ewentualne ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp odrzucił ofertę któregoś z odwołujących i nieprawidłowo odtajnił ich wyjaśnienia
skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności,
czego efektem może być wybór oferty któregoś z odwołujących, jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
KIO 1357/18
Chybione okazały się zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym przez
odwołującego AVR w sprawie o sygn. akt KIO 1357/18.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia na zadaniu 1 jest całoroczne utrzymanie
autostrady A4, drogi ekspresowej S19 i dróg krajowych nr 97, 9, 94 na wskazanych w SIWZ
odcinkach.
Na sfinansowanie zamówienia w części 1 zamówienia zamawiający przeznaczył
kwotę 86.353.587,27 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert swe oferty na zadanie 1
złożyli następujący wykonawcy:
Budia Standard sp. z o.o.
– 90.746.866,63 zł brutto,
Zaberd S.A.
– 87.245.866,63 zł brutto,
wykonawca AVR S.A.
– 55.819.186,60 zł brutto,
Przystępujący Eurovia Polska S.A. – 79.603.126,72 zł brutto,
Odwołujący K. – 58.665.856,77 zł brutto.
Ustalo
no także, że zamawiający pismem z dnia 23 maja 2018 r. wezwał
odwołującego AVR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Pismem z dnia 4
czerwca 2018 r. odwołujący AVR złożył wyjaśnienia. Zastrzegł, że treść tych wyjaśnień od
str. 34 do 168 nie mo
że być udostępniana innym wykonawcom, gdyż stanowi tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. poinformował
odwołującego AVR o odrzuceniu jego oferty. Uzasadnienie to zostanie przedstawione w
wersji, ja
ką sporządził zamawiający z uwzględnieniem zastrzeżenia niektórych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego AVR. Pełna wersja znajduje się w aktach
sprawy i została przekazana odwołującemu AVR.
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną:
- ar
t. 89. ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, tj. Zamawiający
odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę, tj. ofertę Wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu f
aktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że treść
złożonych wyjaśnień, potwierdzająca wysokość ceny ofertowej jak również poszczególnych
cen jednostkowych, jednoznacznie wskazuje, że cena ofertowa skalkulowana jest
nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SIWZ, jest nierealna i rażąco niska. Zamawiający
informuje, że stwierdzono w szczególności następujące kwestie potwierdzające wystąpienie
rażąco niskiej ceny oraz potwierdzających niezgodność oferty z SIWZ.
Niedoszacowanie ceny oferty AVR w ujęciu całkowitym w stosunku do SKWZ na
poziomie kwoty 30 534 400,67 zł (co stanowi zaniżenie o 35,36%) i w stosunku do
średniej z wszystkich ofert (którą sam Wykonawca AVR wskazuje w swoich
wyjaśnieniach jako najbardziej rynkową) na poziomie kwoty 18 597 222,46 zł (co stanowi
zaniżenie o 24,99%). Powyższe obrazuje załącznik nr 1 Zestawienie zależności
kwotowych cen zaoferowanych przez Wykonawców.
Niedoszacowanie ceny oferty AVR w stosunku do SKWZ na poziomie kwoty 8 936
608,97 zł i w stosunku do średniej z wszystkich ofert (którą sam AVR wskazuje jako
najbardziej rynkową) na poziomie kwoty 5 399 170,19 zł biorąc pod uwagę jedynie
wartości utrzymania rutynowego w elementach gdzie stwierdzono 5 krotne zaniżenie
wartości w stosunku do SKWZ i średniej z wszystkich ofert (czyli wartości od 80% do
99%) z pominięciem pozostałych cen zaniżonych o mniejsze wartości czyli wartości od
30% do 80%.
Ponadto cena oferty AVR jest zaniżona w stosunku do SKWZ na poziomie 23 218
007,60 zł (co stanowi zaniżenie o 37,55%) i w stosunku do średniej z wszystkich ofert na
poziomie 13 774 659,98 zł (co stanowi zaniżenie o 26,61%) biorąc pod uwagę wartości
utrzymania rutynowego w elementach gdzie stwierdzono zaniżenie wartości od 30% do
99% w stosunku do SKWZ i średniej z wszystkich ofert (warunek występowania Rażąco
Niskiej Ceny).
Wykonawca w ofercie złożonej na przedmiotowe postępowanie drastycznie zaniżył
również swoje własne ceny w stosunku do cen złożonych w ubiegłorocznym
post
ępowaniu na „Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A4 na odcinku
Rzeszów Wschód bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem) wraz ze wszystkimi
elementami administrowanej
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie” w analogicznych elementach/pozycjach np. pozycje zaniżone od
80% do 97%:
a. Grupa nr 2.08 Estetyka
• Osłony przeciwolśnieniowe w pasie dzielącym - 86%;
• Ekrany przeciwolśnieniowe/akustyczne - 84%;
• Ekrany akustyczne (mycie) - 97%;
• Kamienie na przejściach dla zwierząt - 89%;
b. Grupa nr 2.12 Zimowe utrzymanie
• Nawierzchnia (jezdnie na OUA, MOP, PPO) - 87%;
• Chodniki - OUA - 90%;
Ponadto Wykonawca w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu na zadanie nr
1 ma drastycznie zaniżone swoje własne kwoty w stosunku do zadania nr 2, co w świetle
całokształtu zaoferowania rażąco niskiej ceny dodatkowo powoduje braku wiarygodności
oferty np.:
a.
Grupa nr 2.01 Nawierzchnia dróg krajowych
i. Nawierzchnia dróg dojazdowych (żwirowych) (naprawy j remonty) - 67% mniej niż w
zadaniu nr 2;
b. Grupa nr 2.04 Odwodnienie
i. Ścieki korytkowe – 73% mniej niż w zadaniu nr 2;
c. Grupa nr 2.06 Oznakowanie
i. Bramownice i inne konstrukcje wsporcze nad jezdni -
73% mniej niż w zadaniu nr 2;
d. Grupa nr 2.07 Bezpieczeństwo
i. Osłony przeciwolśnieniowe w pasie dzielącym - 61% mniej niż w zadaniu nr 2;
ii. Ekrany przeciwolśnieníowe/akustyczne i akustyczne - 67% mniej niż w zadaniu nr 2;
iii. Lampy U-
35 tworzące falę świetlną wraz z tablicami U-3 na podstawach oraz
akumulator z obudową do przykręcenia do gruntu - 63% mniej niż w zadaniu nr 2;
Zgodnie
z orzecznictwem Izby okoliczności te same w sobie nie przesądzają o RNC
oferty Wykonawcy, niemniej w powiązaniu z treścią wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę, przyjąć należy, że Wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazane przez Wykonawcę oszczędności metod wykonania zamówienia pkt 2.1.1.
wyjaśnień nie są metodami, które są stosowane wyłącznie przez Wykonawcę - nie są
dla niego właściwe, a ich stosowanie cechuje w znacznej części wszystkich
wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu. Okoliczności te nie mogą więc
decydować o obniżeniu kosztów wykonania zamówienia względem innych wykonawców
i to w takim stopniu, by uzasadniało to wysokość zaoferowanej ceny:
obniżenie kosztów paliwa poprzez korzystanie z istniejącej na OUA Rzeszów stacji
paliw wskazać należy, że stacja paliw została wybudowana w takim właśnie celu i z
dużym prawdopodobieństwem można założyć, że każdy z wykonawców, którzy złożyli
oferty w tym postępowaniu przyjęli takie samo założenie, jak Wykonawca, tj. że nie
będzie korzystać ze stacji paliw zewnętrznych, a sprzęt będzie tankowany na stacji na
OUA. Ponadto w taki sposób usługa była wykonywana w latach poprzednich.
dysponowanie własnym rozbudowanym zapleczem technicznym i technologicznym
wskazane przez Wykonawcę zaplecze sprzętowe, biorąc pod uwagę ilość kontraktów
realizowanych obecnie przez Wykonawcę (pkt. 2.1.2 ppkt 1 wyjaśnień) i stawiane w nich
wymagania sprzętowe, jest małe (tajemnica przedsiębiorstwa).
Bardzie
j prawdopodobne wydaje się więc, że Wykonawca dla potrzeb realizacji
zamówienia będzie musiał zakupić/najmować dodatkowy sprzęt, na co Wykonawca
pośrednio wskazuje w pkt 4.3.1 wyjaśnień. Sytuacja nie jest więc wyjątkowo korzystna
względem innych wykonawców. Zamawiający zwraca uwagę, że o kosztach wykonania
zamówienia decyduje ilość jednostek sprzętowych, które Wykonawca rzeczywiście
zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia, a te jednostki zostały wskazane przede
wszystkim w tabeli 4.3.1.1 wyjaśnień. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że
Wykonawca zadeklarował wykorzystanie do realizacji zamówienia jedynie minimalnych
ilości sprzętów określonych w załączniku nr 14.1 do OPZ.
posiadanie doświadczenia, zaplecza sprzętowego, ludzkiego oraz infrastruktury
d
ostępnej na terenie województwa podkarpackiego - wskazać należy, że każdy z
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu jest wykonawcą wyspecjalizowanym
w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia, który realizuje lub realizował dla
zamawiającego (zarówno dla GDDKiA O/Rzeszów, jak i innych Oddziałów) tego typu
usługi (kompleksowo utrzymywał lub utrzymuje odcinki dróg), Każdy z tych wykonawców
realizując taki kontrakt musiał opracować wzory dokumentów, Program Zapewnienia
Jakości itp. (wszystkie Oddziały GDDKiA stosują analogiczne wymogi), także więc inni
wykonawcy mają niezbędną wiedzę i doświadczenie do realizacji takiego zamówienia.
Co także istotne, dwaj inni wykonawcy FUHP L.K. i Eurovia również świadczą usługi na
terenie województwa podkarpackiego na kontraktach GDDKiA. Sytuacja Wykonawcy nie
jest więc wyjątkowa.
Wykorzystanie własnych pracowników wykonujących usługę w okresie zimowym
(ZUD) do wykonywania zamówienia w okresie letnim również to rozwiązanie, wedle
wiedzy Zamawiającego stosują wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, i którzy składają oferty na analogiczne zamówienia udzielane przez
zamawiającego.
Niedoszacowanie kosztów wykonywanych robót w poszczególnych pozycjach poprzez
brak ujęcia w nich nakładów na czasową organizację ruchu i oznakowanie ruchu
podczas ich prowadzenia. W wyjaśnieniach poza kilkoma ogólnymi punktami w których
zawarto wzmiankę o zapewnieniu oznakowaniu robót, brak jest konkretnych informacji o
ujęciu tych kosztów, co powinno być wyszczególnione w każdej pozycji zgodnie z
zapytaniem Zamawiającego. Nadmieniamy, że tak ważny dla bezpieczeństwa ruchu
drogowego i samych pracowników Wykonawcy, jak również bardzo cenotwórczy
czynnik, nie powinien być tak potraktowany ( ... tajemnica przedsiębiorstwa).
Niedoszacowanie
kosztów
koszenia
powierzchni
zielonych
tajemnica
przedsiębiorstwa) na co wskazują nierealnie niska wartość danej pozycji tj. 4 059 289,58
zł, która jest o 2 485 428,21 zł (co stanowi zaniżenie o 38%) niższa od wartości
wy
liczonej w SKWZ oraz 2 152 796,87 zł (co stanowi zaniżenie o 35%) niższa od
średniej z ofert (tajemnica przedsiębiorstwa). Niedoszacowanie to w konsekwencji
prowadzi do sytuacji, w której Wykonawca nie będzie w stanie prawidłowo realizować
koszenia i tak n
p. nie dotrzymuje standardów koszenia wynikających z umowy za co rok
w rok jest karany na odcinku autostrady A4 Jarosław - Korczowa. Zamawiający podczas
dotychczasowej współpracy z Wykonawcę poznał jego strategię w realizacji usługi
koszenia, polegającą na odwlekaniu i przeciąganiu koszenia, skutkujące
niedotrzymywaniem standardu i zastrzeżeniami do Zamawiającego o jakoby
nadmiernym jego egzekwowaniu i zna jego możliwości w tym zakresie. W związku z
czym nie uznaje za prawdziwe opisanych szeroko w wyjaśnianych możliwości i
kompetencji Wykonawcy wpływających na możliwość zaoferowania tej usługi w tak
niskiej cenie, a mówimy tu o zaniżeniu rzędu ponad 2 mln złotych ( ... tajemnica
przedsiębiorstwa).
Niedoszacowanie kosztów utrzymania nasadzeń, z uwagi na znaczne zaniżenie w
szczególności kosztów materiałów tj. sadzonek (drzewa krzewy pnącza), paliki, kora,
środki chemiczne, woda (podlewanie), materiały ogrodnicze do cięć i pielęgnacji siatki
ochronne, itp., ( ... tajemnica przedsiębiorstwa). Zakładana kwota jest niewystarczająca
biorąc pod uwagę zniszczenia spowodowane przez chociażby dziką zwierzynę i sprzęt
koszący (... tajemnica przedsiębiorstwa)
Wykonawca
nie
doszacował
również
kosztów
w
zakresie
oznakowania
grubowarstwowego i strukturalnego. Zgodnie z OPZ
wykonawcy mają utrzymać 67 709
m2 przedmiotowego oznakowania ( ... tajemnica przedsiębiorstwa)
Zgodnie z OPZ str. 97 pkt 2.06 ppkt 1,2 należy co roku wykonać odnowę oznakowania
poziomego cienkowarstwowego. Ilość w przedmiarze 9755 m2 przez 6 lat daje 58530
m2 ( ... tajemnica przedsiębiorstwa) a więc niedoszacowanie wynosi 29 759,80zł.
Wyjaśnienia są niespójne i sprzeczne m.in. z uwagi na argumenty Wykonawcy, że
większość robót i usług wykona siłami własnymi przez co osiągnie oszczędność w
stosunku do podwy
konawstwa, w sytuacji gdzie w dalszej części wyjaśnień powołuje się
na znaczne oszczędność poprzez podzlecanie robót usług (... tajemnica
przedsiębiorstwa).
Ponadto należy wskazać, że w zasadzie wszystkie przedstawione przez Wykonawcę
oferty podwykonawców zostały skonstruowane w taki sam sposób. Podwykonawcy
wypełnili odpowiednie fragmenty formularzy/kosztorysów załączonych do SIWZ, podając
swoje własne ceny. Z kosztorysów tych nie wynika tym samym, jakie założenia do
kalkulacji ceny przyjęli podwykonawcy (np. co do ilości i rodzaju sprzętu, co do ilości
robocizny i czasu pracy ludzi, co do rodzaju i ilości zużytych materiałów itd.), jakie
czynniki cenotwórcze (koszty) i w jakiej wysokości przyjęli.
Zamawiający w wezwaniu wprost wskazał, że oczekuje dla wszystkich pozycji
formularzy cenowych przedstawienia kosztów ich wykonania z podziałem na koszty
robocizny, sprzętu i materiałów oraz kosztów pośrednich i zysku oraz opisu, jakie
zakresy i jakie działania założył w ramach realizacji poszczególnych pozycji wykonawca.
Przedstawienie w odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie kalkulacji uproszczonych
podwykonawcy, nie stanowi realizacji treści wezwania.
Ważnym aspektem wpływającym na ocenę Zamawiającego przedstawionych ofert od
podwykonawców jest kwestia czy oświadczenie podmiotu prywatnego można traktować
jako potwierdzenie faktów mających istotne znaczenie dla oceny realności ceny?
Zdaniem zamawiającego nie ponieważ dokumenty urzędowe, sporządzone w
przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy
państwowe stanowią dowód tego co w nich urzędowo zaświadczone. W przeciwieństwie
do dokumentów urzędowych, oświadczenie podmiotu prywatnego / dokument prywatny
(sporządzone w formie pisemnej albo elektronicznej) stanowi dowód tego, że osoba,
która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Jeżeli więc
wykonawca ma przedstawić dowody na okoliczność, że usługa, maszyna czy materiał
kosztują 1zł, to oświadczenie współpracującego podmiotu prywatnego powiązanego
wspólnym interesem z Wykonawcą, potwierdzające, że zasoby te kosztują 1zł, nie
stanowi dowodu potwierdzającego, iż faktycznie koszt wynoszą 1zł, Jest to jedynie
dowód na okoliczność, że oferent/podwykonawca tak twierdzi (zgodnie z prawdą lub też
się z nią mijając).
W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że „dowody” przedstawione
przez Wykonawcę w formie ofert, zamówień itp. Nie stanowią rzetelnego poparcia
/udowodnienia złożonych wyjaśnień.
Wykorzystanie nowych pojazdów - wskazać należy, że Zamawiający w OPZ wskazał
wymagany wiek pojazdów, wymagał np., by solarki i pługi (sprzęt ZUD) były w
momencie zawierania umowy nie starsze niż 2 lata, pojazd patrolowy, pojazd patrolowo -
kontrolny, pojazdy dostawcze, były nie starsze niż 5 lat (pkt 2.8 OPZ). Nadto, wszyscy
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w kryterium oceny ofert „Jakość”
zadeklarowali zastosowanie wszystkich nośników ZUD spełniających normę emisji
spalin EURO 5 lub wyższą.
Warto przy tym zaznaczyć, że Wykonawca w tabeli 4.3.1.1 wyjaśnień podał wiek
pojazdów, które zamierza wykorzystywać do realizacji zamówienia i nie są to pojazdy,
które byłyby wyłącznie pojazdami nowymi, np. samochody osobowe i dostawcze będą
pochodziły z roczników 2012-2018 (w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał, by nie były
starsze
niż 5 lat w dacie podpisania umowy). Wbrew wymogom OPZ, Wykonawca
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia nawet starszymi pojazdami niż było to
dopuszczalne.
Błędne założenie wykonywania wielu robót i usług siłami patrolu, co jest niemożliwe z
uwagi na
minimalne wymagania co do objazdów ciągu głównego i dróg dojazdowych.
Wykonawca zakłada wykonanie szeregu prac wynikających z bieżących potrzeb
pracownikami wykonującymi patrol, którzy nie będą w stanie ich wykonać nawet w
sytuacji braku zdarzeń, kolizji i wypadków na drodze, a co dopiero w sytuacji gdy będą
musieli interweniować na drodze. W takich sytuacjach do realizacji patrolu wymagany
być może dodatkowy patrol lub niezwłoczne przejęcie zdarzenia przez innych
pracowników Wykonawcy, czego nie da się wykonać przy zatrudnieniu jakie zakłada
Wykonawca (... tajemnica przedsiębiorstwa).
W OPZ str. 153 liczba pracowników pkt 7 ppkt. 6 Wykonawca oddeleguje liczbę
pracowników by mógł realizować w sposób ciągły 24godz/dobę we wszystkie dni
tygodnia przy uwzględnieniu dwuzmianowego cyklu pracy.
W czasie opadów wszystkie pojazdy ZUD tj. pługi i pługosolarki tj. 12 szt. do tego
ładowarka i wytwornica solarki: 13 osób x 2 zmiany - 26 osób
Ww. osoby poza sezonem ZUD są wykorzystywane do innych czynności np. koszenia
cz
yli tę ilość należy przyjąć na cały rok.
Ponadto wymagane jest 3 dyżurnych + 1 osoba na zastępstwa urlopy chorobowe i itp. w
sumie 4 osoby.
Wymagane jest 12 osób do obsady patroli ciągu głównego i pozostałych dróg.
(wyliczenia poniżej)
Według wiedzy Zamawiającego potrzebny czas na sam objazd pozostałych dróg wynosi
min. 7 godzin, a przy uwzględnieniu, że będą dokonywać drobnych napraw utrzymywać
częściowo czystość, monitorować ogrodzenia i bramy potrzebny czas 8-10 godzin.
W celu zachowania wymaganych cza
sów zabezpieczenia zdarzeń na drodze oprócz
patrolu potrzebna jest grupa interwencyjna, która w przypadku potrzeby dłuższego
zabezpieczenia zdarzenia przejmie czynności wykonywane doraźnie przez patrol, który
musi przecież na bieżąco patrolować, żeby spełnić wymagania zakładane w
harmonogramie objazdów, i nie może zabezpieczać i obsługiwać zdarzenia/wypadku
przez kilka godzin. Potrzeba min 2 osoby, czyli:
30dni x 24 godz. x 2 osoby
— 1440 godz. / 180 godzin (1 etat) daje 8 osób + 1 osoba na
zastępstwa urlopy chorobowe i itp. w sumie 9 osób.
Dodatkowo min 2 etaty sprzątaczki na MOP-y i OUA.
Następnie Kierownik Utrzymania i zastępca ponieważ jest konieczna dyspozycyjność
24h/dobę - kolejne 2 osoby.
Sumarycznie daje to liczbę 55 etatowych pracowników, a AVR założył (tajemnica
przedsiębiorstwa) co jest (tajemnica przedsiębiorstwa) za mało licząc tylko minimalne
liczby etatów.
Należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, z którego wynika znaczne niedoszacowanie i
niezgodność z wymaganiami SIWZ, że Wykonawca błędnie założył, iż pracownicy
patrolu będą wykorzystywani (... tajemnica przedsiębiorstwa) na dobę do patrolowania, a
pozostały czas do innych prac (... tajemnica przedsiębiorstwa).
Zwiększając średnią prędkość jazdy do 50-60 km/h czas ten można skrócić do około 3
godzin na jeden objazd co i tak daje 7 objazdów x 3 godz. — 21 godzin na dobę. Do
tego należałoby przyjąć jakiś czas na zatrzymanie, interwencję, który jest potrzebny na
usunięcie zagrażających bezpieczeństwu przedmiotów z jezdni, zamknięcie bramy/furtki,
zabezpieczenie/oznakowanie unieruchomionych na drodze pojazdów (bardzo częsty
przypadek -
nawet kilka przypadków na dobę) plus czas na interwencje przerwy itp. Czyli
2 osoby z patrolu są wykorzystane 24 godziny na dobę. Jak widać patrol ma mało czasu
na
zatankowanie, zmianę obsady, przerwę czy posiłek, a Wykonawca wyjaśnił, że będą
dodatkowo wykorzystywani do wielu innych prac, i to ma przynieść dodatkowe
oszczędności. Analogicznie jest z błędnie przyjętym czasem objazdu dróg pozostałych tj.
Wykonawca prz
yjął (... tajemnica przedsiębiorstwa), gdzie aby przejechać wszystkie
pozostałe drogi bez czasu zatrzymania (a taki czas należy przewidzieć ponieważ prawie
codziennie są jakieś interwencje) potrzeba tak naprawdę min. 7 godzin plus dodatkowy
czas jw. daje w sumie 8-
10 godzin. Do wyliczeń przyjmując wartość min. wychodzi:
365dni x 2 osoby x 24 godz. =17520 godz na rok -
ciąg główny;
365dni x 2 osoby x 8 godz. = 5840 godz na rok -
drogi pozostałe;
Sumarycznie daje to 23360 godz w roku dzieląc to przez 2000 godz (tyle max. może
przepracować pracownik z nadgodzinami, po odjęciu urlopów, w ciągu roku), daje to
11,68 osoby. Biorąc pod uwagę zastępstwa trzeba przyjąć min. 12 osób. Jak wynika z
wyjaśnień (str. 116 wyjaśnień) Wykonawca przyjął do patrolowania ( tajemnica
przedsiębiorstwa) osoby za mało. Ponadto Wykonawca opisał, że jeszcze z tej pozycji
zostanie sporo godzin do wykorzystania pracowników do innych prac ( ... tajemnica
przedsiębiorstwa).
W związku z tym że jest duże niedoszacowanie roboczogodzin na patrolowanie jest tak
też z kosztem za paliwo wyliczonym jako pochodna czasu potrzebnego na wykonanie
prac. Należy więc również doliczyć do kosztów wydatki na paliwo spalane przez drugi
pojazd ( ... tajemnica przedsiębiorstwa)
Sumarycznie daje to
kwotę 1 416 930,00zł.
Reasumując Wykonawca założył za duże oszczędności wynikające z wykorzystania
pracowników patrolu do innych zadań. Następstwem tych błędnych założeń było błędne
wyliczenie/zaniżenie kosztów paliwa, co stanowi potwierdzenie wystąpienia rażąco
niskiej ceny.
Ponadto przyjęcie przez Wykonawcę liczby pracowników patrolu oraz czasów na
objazdy ciągu głównego i dróg pozostałych świadczy jednoznacznie o niemożliwości
spełnienia wymagań OPZ, a co za tym idzie o niegodności oferty z SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca zaoferował
cenę nierealną, a jego oferta w związku z błędnymi założeniami jest niezgodna z SIWZ i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
(…)
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący AVR w odwołaniu w ogóle nie odniósł się do
pkt 3 i pkt 6 uzasadnienia czy
nności odrzucenia, z czego należało wysnuć wniosek, iż te
podstaw
y odrzucenia jego oferty w ogóle nie zostały zakwestionowane.
Pkt 3 uzasadnienia czynności odrzucenia odnosił się do kwestii nieujęcia przez
odwołującego AVR w jego wyjaśnieniach informacji co do nakładów na czasową organizację
ruchu i oznakowanie ruchu. Odwołujący AVR nie odniósł się także w ogóle do pkt 6
uzasadnienia czynności odrzucenia, a mianowicie kwestii niedoszacowania kosztów w
zakresie oznakowania grubowarstwowego i strukturalnego. Co do obu tych podstaw
odrzucenia zamawia
jący przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia szczegółową
argumentację popartą wyliczeniami. Do powyższej argumentacji odwołujący się nie odniósł,
w szcze
gólności nie wskazał w odwołaniu tych części wyjaśnień, w których powinny zostać
opisane
koszty ujęte na czasową organizację ruchu i ich oznakowanie. Nie przedstawił w
odwołaniu własnych wyliczeń wynikających z wyjaśnień. Analogiczna sytuacja dotyczyła
okoliczności opisanych w pkt 6 uzasadnienia czynności odrzucenia.
Co do
powodów odrzucenia oferty odwołującego AVR opisanych w pkt 7
(niedoszacowanie kosztów odnowy oznakowania cienkowarstwowego) uzasadnienia
c
zynności odrzucenia, to zarzuty odwołania sprowadzały się do tego, że odwołujący miał nie
wiedzieć na czym zamawiający oparł swe wyliczenia. Odnosząc się do tak sformułowanego
zarzutu Izba stwierdziła, że Zamawiający w tej podstawie odrzucenia wskazał jednak na
postanowienie pkt 2.06 ppkt 1.2 s. 97 OPZ. Ponadto zamawiaj
ący przedstawił swe
wyliczenia
zawierające odniesienie do ilości przedmiarowych, okresu realizacji i wskazał
otrzymany iloczyn, a także wyliczył kwotę niedoszacowania. Nie można zatem uznać za
zasadnego zarzutu,
że nie wiadomo skąd te wyliczenia się wzięły, a tylko taki zarzut
postawiono w odwołaniu wobec pkt 7 uzasadnienia czynności odrzucenia oferty AVR.
Samych wyliczeń zamawiającego odwołujący nie podważył w odwołaniu, w szczególności
nie przed
stawił własnych obliczeń, wynikających ze złożonych kalkulacji i nie wykazał ich
poprawności. Wobec niewdania się odwołującego w tym zakresie w spór z zamawiającym
Izba nie mogła się odnieść w szerszym zakresie do omawianej podstawy odrzucenia.
Co do
zarzutów odwołującego AVR odnoszących się do pkt 2 uzasadnienia
czynności odrzucenia, to w zarzutach tych odwołujący AVR podnosił, iż wbrew stanowisku
zamawiaj
ącego nie można mówić o tym, aby odwołujący AVR na terenie województwa
podkarpackiego
posiadał doświadczenie, zaplecze sprzętowe, ludzkie oraz infrastrukturę
porównywalną do potencjału dostępnego innym wykonawcom.
Zarzuty te
należało uznać za bezzasadne. Uszło uwadze odwołującego, że
zamawia
jący w swym stanowisku porównywał potencjały wykonawców na obszarze całego
kraju a nie tylko na terenie woj
ewództwa podkarpackiego, tak jak to przyjął odwołujący AVR.
Niezależnie jednak od powyższego uszło uwadze odwołującego AVR, że w ramach
dowodzenia, że cena nie jest rażąco niska, niewystarczające jest wskazanie określonego
czynnika, który wykonawca uważa za umożliwiający mu obniżenie ceny. Koniecznym jest
bowiem udowodnienie w sposób szczegółowy i konkretny jak tak zidentyfikowany czynnik
umożliwił obniżenie ceny. Tymczasem odwołujący nacisk w odwołaniu i w toku postępowania
dowodowego położył wyłącznie na próbę wykazania, że jakieś czynniki wyłącznie jemu
dostępne istnieją, całkowicie z boku pozostawiając sferę ekonomiczną zagadnienia.
Co do
zarzutów odnoszących się do pkt 1 uzasadnienia czynności odrzucenia to Izba
stwierdzi
ła, że zarzuty te są niezasadne. Dostrzeżenia wymagało, że sam zamawiający
wyraźnie wskazał, że okoliczności przywołane w pkt 1 uzasadnienia same w sobie nie
przes
ądzają jeszcze o zaoferowaniu przez odwołującego AVR ceny rażąco niskiej
wyko
nawcy. Wskazywał, że dopiero w powiązaniu z innymi podstawami odrzucenia oferty
pozwa
lają wysnuć taką tezę. Rzeczywiście takie analizy porównawcze z uwzględnieniem
cen z innych kontraktów, czy cen jednostkowych na analogiczne elementy w innym zadaniu
same w sobie nie
świadczą jeszcze o RNC, ale mogą wskazywać na pewne wątpliwości,
które w połączeniu z konkretnymi przypadkami niedoszacowania kosztów pozwalają na
wysnucie tezy,
że cena ma charakter rażąco niski. W takim kontekście też ta argumentacja
została przywołana w pkt 1 uzasadnieniu czynności odrzucenia. Okoliczność, że kwestie te
same przez się nie mogą świadczyć o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej okazała się zatem
niesporna
między stronami. Wobec powyższego Izba przy wyrokowaniu pominęła jako
nieistot
ne dla rozstrzygnięcia sprawy rozliczne dowody złożone przez strony, w tym
zwłaszcza odwołującego AVR stanowiące fragmenty SIWZ z innych postępowań o
udzielenie zamówień a także ich rozstrzygnięcia.
Za chybione uznano zarzuty odwo
łującego AVR odnoszące się do pkt 4 uzasadnienia
czynności odrzucenia, tj. niedoszacowania kosztów koszenia powierzchni zielonych.
Izba stwierdziła, że odwołujący AVR w swych wyjaśnieniach (s. 89 i n.) jednoznacznie
w
skazał, że zamierza przeprowadzić koszenie jedynie 4 razy w roku. Oferta odwołującego
AVR okazała się z tego powodu wprost niezgodna z wymogami SIWZ dot. koszenia
zawartymi na str. 114 OPZ.
Zamawiający zastrzegł tam, że roślinność niska (trawa) nie może
być wyższa niż 30 cm na całej powierzchni objętej utrzymaniem za wyjątkiem pasa rozdziału,
miejsc obsługi podróżnych, OUA, gdzie roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 15
cm. Wysokość trawy 5 cm pod powierzchni gruntu. Koszenie powinno być wykonywane w
miarę potrzeb i nie mniej niż czterokrotnie w ciągu roku (…).
Z postanowień tych nie wynikało, że koszenie ma być wykonane jedynie 4 razy w
roku. Podstawowym wymogiem była konieczność zapewnienia jednoznacznie opisanego
standardu,
z czego należało wnosić, że koszeń tych należy wykonać więcej w ciągu sezonu,
o il
e zajdzie taka konieczność. Z powyższego wynikało, że w wycenie należało uwzględnić
nie tylko koszty czterokrotnego koszenia, ale
także zapewnić rezerwę na konieczność
utrzymania standardu opisanego w SIWZ.
Wobec skierowania przez zamawiającego
wezwania do
złożenia w trybie art. 90 ustawy Pzp, rolą wykonawcy wezwanego było
wyjaśnienie wysokości kosztów założonych na wykonanie tego elementu usługi, w tym
opisanie i uzasadnienie wysokości niezbędnej rezerwy.
Bezzasadne było powołanie się przez odwołującego AVR w trakcie rozprawy na
istnienie rezerwy w zakresie koszenia
, która miała być rzekomo przeznaczona na utrzymanie
standardu. Po pierwsze zarzutu takiego odwo
łujący AVR nie postawił w odwołaniu. Nie
twierdził, że przeznaczył na utrzymanie standardu jakąkolwiek rezerwę, umożliwiającą
skoszenie roślinności niskiej częściej niż 4 razy w roku. Wobec powyższego Izba nie mogła
się odnieść do zarzutu niepodniesionego w odwołaniu (art.192 ust. 7 ustawy Pzp). Z
ostr
ożności można jedynie wskazać, że odwołujący nigdzie w wyjaśnieniach nie wskazał
wyraźnie, iż opisywana przez niego w trakcie rozprawy rezerwa ma być przeznaczona
kos
zenie, natomiast złożył wyraźne oświadczenie o tym, iż zamierza kosić roślinność niską
jedynie 4 razy w ciągu roku.
Podkreślenia wymagało także, że odwołujący AVR w odwołaniu nie zakwestionował
stanowiska zamawia
jącego, który w uzasadnieniu czynności odrzucenia na podstawie
dotychczasowych cen podwykonawców odwołującego wyliczył średnią cenę za skoszenie 1
ha na poziomie 800-1200
zł. Na poparcie swego stanowiska zamawiający w trakcie rozprawy
złożył przykładowe faktury wystawione przez podwykonawców odwołującego AVR w maju i
czerwcu 2018 r., które zostały wtedy zaakceptowane przez przedstawicieli odwołującego
AVR.
Odwołujący do tego wyliczenia w odwołaniu w ogóle się nie odniósł. W konsekwencji
nie wyjaśnił, dlaczego w obecnym postępowaniu średnia cena za skoszenie 1 ha zmniejszyła
się o połowę powodując, że odwołujący AVR zamierza kosić roślinność niską za średnią
cenę jednostkową na poziomie ok. 500 zł za ha.
Za chybione uznano zarzuty
odwołania odnoszące się do pkt 8 uzasadnienia
czynności odrzucenia odwołującego AVR. W tej podstawie odrzucenia zamawiający
podniósł, że odwołujący częściowo zignorował jego wezwanie skierowane w trybie art. 90
ustawy Pzp w dniu 23 maja 2018 r. W odniesieniu
do części elementów usługi odwołujący
nie przedstawił kosztów ich wykonania z podziałem na koszt robocizny, sprzętu i materiałów
oraz kosztów pośrednich i zysku wraz z opisem, jakie działania założył w ramach
poszczególnych pozycji.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący AVR nie zakwestionował czynności wezwania
w drodze
środków ochrony prawnej, a zatem zobowiązany był się zastosować do wezwania
zamawia
jącego. Tymczasem, co nie było sporne, w stosunku do części pozycji, które
odwo
łujący zamierzał wykonać przy pomocy podwykonawców, wyjaśnienia nie zostały
złożone w oczekiwanej przez zamawiającego szczegółowości. Odwołujący AVR poprzestał
bowiem jedynie na
złożeniu ofert podwykonawców i to ogólnych, albowiem w
szcze
gółowości takiej, jaką zaprezentowano w formularzu cenowym. W tej sytuacji jedyną
wartością dodaną, jaką uzyskał zamawiający w wyniku przedstawionych wyjaśnień było
zatem
ujawnienie
marży samego odwołującego AVR. Powyższe uniemożliwiło
zamawia
jącemu zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji tych pozycji ofertowych. Na
konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części
przedmiotu oferty, które mają być wykonywane przy pomocy podwykonawcom zwracano
wielokrotnie uwagę w orzecznictwie KIO jak i sądów okręgowych sprawujący nad nadzór
instancyjny na orzecznictwem Izby (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego
2017 r. sygn. akt X Ga 535/16/za).
Wobec powyższego zarzut przedstawiony w odwołaniu
nie
potwierdził się.
Co do
pkt 5 uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego AVR
(niedoszacowanie
kosztów nasadzeń) Izba stwierdziła, że również w tym przypadku
odwołujący AVR nie zaprezentował w odwołaniu własnych wyliczeń w reakcji na wyliczenia
zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu czynności odrzucenia.
Zarzut
z odwołania sprowadzał się do postawienia przez odwołującego AVR kilku
pytań retorycznych np. w którym miejscu SIWZ znajdują się informacje i jaką ilość zniszczeń
drzew i krzewów przez dziką zwierzynę i wskutek koszenia wykonawca miał przyjąć w
wyjaśnieniach. Rzeczywiście takich danach w SIWZ nie było, co nie oznaczało jednak, że
wykonawca nie powinien w swej kalkulacji
przeznaczyć pewnej kwoty na zabezpieczenie
omawianego
ryzyka, które biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe jest istotne.
Okoliczność, iż takie ryzyko rzeczywiście występuje wykazał zamawiający składając dowód
w postaci protokołów odbioru w historycznych postępowaniach. (por. protokół z przeglądu
nasadzeń z firmą PBD Fachman w dniach 18.10.2017 – 7.11.2017 r. – załącznik nr 8 do
odpowiedzi na odwołanie).
Natomiast co do
sposobu wyliczeń przedstawionych przez zamawiającego w
uzasadnieniu czynności odrzucenia odwołujący AVR w ogóle się nie odniósł. W odwołaniu
zapowi
edział jedynie przedstawienie jakiejś argumentacji dopiero na rozprawie, co należało
uznać za spóźnione i niedopuszczalne z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba pominęła
przy wyrokowaniu dowody odnoszące się do zarzutów niepodniesionych w odwołaniu.
Co do pkt 10 uzasadnienia czynności odrzucenia (niedoszacowanie kosztów patrolu,
niedoszacowanie kosztów osobowych) odwołujący AVR zakwestionował stanowisko
zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Wywiódł, że z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynikało, aby należało zatrudnić 55 osób. Swój zarzut skonstruował
na tezie, że w stosunku do niektórych kategorii pracowników SIWZ nie zawierała wyraźnego
wskazania ich minimalnej liczby.
Argumentował, że skoro w pkt d pkt 2.7 OPZ zamawiający
– w odniesieniu do operatorów nośników ZUD - posłużył się sformułowaniem, iż należy ich
zapewnić „w ilości gwarantującej jednoczesną prace wszystkich nośników plus operatorów
rezerwowych” to jest to sformułowanie niejasne, ocenne. Wskazywał, że zamawiający nie
ma prawa w oparciu o nie kreować określonej liczby pracowników nie wynikającej wyraźnie z
treści SIWZ.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu Izba stwierdziła, że rzeczywiście
zamawiający nie narzucił sztywno wykonawcom wymaganej, ogólnej liczby niektórych grup
pracowników, powyższe dotyczyło operatorów ZUD. Nie oznaczało to jednak, że na
podstawie treści SIWZ nie dało się ustalić pewnej minimalnej liczby osób na podstawie liczby
narzuconych w SIWZ zadań, sposobu ich wykonywania i pracochłonności.
Izba stwierdziła ponadto, że w pkt 10 uzasadnienia czynności odrzucenia
zamawiający położył nacisk i przedstawił swe wyliczenia co do błędnego założenia
wykonywania wielu dodatkowych
robót i usług siłami patrolu. Powyższe miało być
niemożliwe z uwagi na minimalne wymagania co do objazdów ciągu głównego i dróg
dojazdowych.
Do tego fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia odwołujący AVR w
ogóle się nie odniósł i go nie zakwestionował. Stosowne wywody i dowody na ich poparcie
starał się przedstawiać dopiero w toku postępowania odwoławczego, co należało uznać za
spóźnione i niedopuszczalne (art. 192 ust. 7 Pzp). Dostrzec należało również, że w zakresie
tej podstawy odrzucenia odwołujący przedstawił w odwołaniu jedynie argumentację
odnoszącą się do podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, brakowało
natomiast jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie odnoszącej się do strony ekonomicznej
zagadnienia, tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Co do pkt 9 uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego AVR, tj.
zadeklarowania wykonania
zamówienia pojazdami osobowymi i patrolowanymi, patrolowo-
kontrolnymi, dostawczymi niezgodnymi z SIWZ, Izba
stwierdziła, że zarzuty odwołania nie
potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Odwołujący AVR w swych wyjaśnieniach w części szczegółowej wyraźnie wskazał, że
zamierza wykorzyst
ać do realizacji zamówienia pojazdy z lat 2012-2018. Co istotne w tabeli
na str. 161 wyjaśnień w przypadku niektórych pojazdów znalazła się adnotacja „wiek sprzętu
zgodny z OPZ”, jednakże wzmianki takiej brakowało w odniesieniu do tych rodzajów
poja
zdów, których wiek zamawiający zakwestionował w pkt 9 uzasadnienia czynności
odrzucenia. Wreszcie, informacja
o wieku pojazdów niezgodnym z SIWZ została też przez
wykonawcę konsekwentnie powtórzona na str. 37 wyjaśnień, w części ogólnej, gdzie była
mowa o pojazdach z lat 2012-2016/2017.
Powyższe okazało się niezgodne z treścią SIWZ. Zamawiający w pkt 2.8 OPZ
wymagał bowiem wykorzystania przez wykonawcę ww. rodzajów pojazdów nie starszych niż
5 lat w momencie podpisania umowy.
Wbrew stanowisku odwo
łującego AVR treść jego oferty niezgodna z SIWZ nie
podlegała wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp ani poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Powyższe oznaczałoby niedozwolone negocjacje zamawiającego z wykonawcą i
zastępowanie wyraźnych, ale niezgodnych z SIWZ oświadczeń odwołującego,
oświadczeniami nowymi. Wobec powyższego oferta odwołującego została prawidłowo
odrzucona jako niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie można się także zgodzić ze stanowiskiem jakoby uzasadnienie czynności
odrzucenia naruszało reguły opisane w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co miało utrudniać
odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej. Zamawiający w sposób obszerny i
precyzyjny opisał w czym upatruje przyczyn odrzucenia oferty, jak również jej niezgodności z
SIWZ. Podał podstawę tak prawną jak i faktyczną czynności odrzucenia. Dostrzeżenia
wymaga, że odwołujący nie miał problemów z identyfikacją podstaw odrzucenia. Powyższe
dotyczyło też czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z którymi to
okolicznościami odwołujący polemizował w odwołaniu. Okoliczność, iż zdaniem
odwołującego AVR podstawy odrzucenia jego oferty nie znajdują oparcia w rzeczywistości
nie świadczyła jeszcze o naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. O naruszeniu tego przepisu
można byłoby mówić wtedy, gdyby zamawiający nie podał odwołującemu powodów
odrzucenia jego oferty, co nie miało miejsca.
KIO 1367/18
Chybione okazały się zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym przez
odwołującego K. w sprawie o sygn. akt KIO 1367/18.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia na zadaniu 1 jest całoroczne utrzymanie
autostrady A4, drogi ekspresowej S19 i dróg krajowych nr 97, 9, 94 na wskazanych w SIWZ
odcinkach.
Na sfi
nansowanie zamówienia w części 1 zamówienia zamawiający przeznaczył
kwotę 86.353.587,27 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert swe oferty na zadanie 1
złożyli następujący wykonawcy:
1) Budia Standard sp. z o.o.
– 90.746.866,63 zł brutto,
2) Zaberd S.A.
– 87.245.866,63 zł brutto,
3) wykonawca AVR S.A.
– 55.819.186,60 zł brutto,
Przystępujący Eurovia Polska S.A. – 79.603.126,72 zł brutto,
Odwołujący K. – 58.665.856,77 zł brutto.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 23 maja 2018 r. wezwał odwołującego
K.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Pismem z dnia 4 czerwca 2018 r.
odwołujący K. złożył wyjaśnienia. Zastrzegł, że treść tych wyjaśnień nie może być
udostępniana innym wykonawcom, gdyż stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Ustalono tak
że, że zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. poinformował
odwołującego K. o odrzuceniu oferty odwołującego K. Uzasadnienie to zostanie
przedstawione w wersji, jaką sporządził zamawiający z uwzględnieniem zastrzeżenia
niektórych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego K. Pełna wersja znajduje
się w aktach sprawy i została przekazana odwołującemu K.
Zamawiający wskazał jako podstawę prawną:
art. 89. ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, tj. Zamawiający
odrz
uca ofertę Wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę, tj. ofertę Wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że treść
złożonych wyjaśnień, potwierdzająca wysokość ceny ofertowej, jednoznacznie wskazuje, że
cena ofertowa skalkulowana jest nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SIWZ, jest
nierealna i rażąco niska. Zamawiający informuje, że stwierdzono następujące kwestie
potwierdzające wystąpienie rażąco niskiej ceny oraz potwierdzających niezgodność oferty z
SIWZ.
1. Niedoszacowanie ceny oferty F.U.H.P. L.K.
w ujęciu całkowitym w stosunku do SIWZ na
poziomie kwoty 27.687.730,50 zł (co stanowi zaniżenie o 32,06%) i w stosunku do
średniej z wszystkich ofert na poziomie kwoty 15 750 552, 29 zł (co stanowi zaniżenie o
Niedoszacowanie ceny oferty F.U.H.P. L.K. w stosunku do SKWZ na poziomie kwoty 20
793 435,02 zł i w stosunku do średniej z wszystkich ofert na poziomie kwoty 11 775
403,68 zł biorąc pod uwagę jedynie wartości utrzymania rutynowego w elementach gdzie
stwierdzono 5 krotne zaniżenie wartości w stosunku do SKWZ i średniej z wszystkich
ofert (czyli wartości od 80% do 99%) z pominięciem pozostałych cen zaniżonych o
mniejsze wartości czyli wartości od 30% do 80%.
Ponadto cena oferty F.U.H.P. L.K.
jest zaniżona w stosunku do SKWZ na poziomie 35
228 083, 76 zł (co stanowi zaniżenie o 57,00%) i w stosunku do średniej z wszystkich
ofert na poziomie 21 553 713,23 zł (co stanowi zaniżenie o 41,60%) biorąc pod uwagę
wartości utrzymania rutynowego w elementach gdzie stwierdzono zaniżenie wartości od
30% do 99% w stosunku do SKWZ i średniej z wszystkich ofert (warunek występowania
Rażąco Niskiej Ceny).
Wykonawca w ofercie złożonej na przedmiotowe postępowanie drastycznie zaniżył swoje
własne ceny w stosunku do cen złożonych w ubiegłorocznym postępowaniu „Całoroczne
kompleksowe utrzymanie autostrady A4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do
Jarosław Zachód (z węzłem) wraz ze wszystkimi elementami administrowanej przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie” w analogicznych
elementach/pozycjach np. pozycje zaniżone od 80% do 97%:
pozycje zaniżone od 80% do 97%:
Nawierzchnia dróg kategorii innej niż krajowa zlokalizowanych w pasie drogowym -
Oznakowanie poziome cienkowarstwowe - 88%;
Znaki pionowe duże, średnie, małe - aktywne - 92%;
Osłony przeciwolśnieniowe w pasie dzielącym - 89%;
Ekrany akustyczne (mycie) - 99,5%;
Karpy na przejściach dla zwierząt -81%;
Kamienie
na przejściach dla zwierząt - 84%;
Zieleń (nasadzenia drzew, krzewów i pozostałych)- drzewa - 87%;
Nawierzchnia (jezdnie na OUA, MOP, PPO) -95%;
Chodniki - OUA - 85%;
Chodniki -
pozostałe -96%;
Nawierzchnia parkingów, placów manewrowych, miejsc do kontroli i miejsc pod
kolumny awaryjne - 89%;
Rutynowe objazdy w ramach patrolu Drogi - 90%;
Realizacja działań zgodnie z Planem Działań Ratowniczych - 81%;
Utrzymanie innych, nie wymienionych wyżej elementów oraz wykonywanie
pozostałych prac i czynności utrzymaniowych wynikających z realizacji umowy - 84%;
Utrzymanie czystości - obiekty mostowe - 86%;
Urządzenia dylatacyjne - modułowe -96%;
Łożyska garnkowe - 87%;
Łożyska elastomerowe - 93%;
Ponadto Wykonawca w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu na zadanie nr 1
ma drastycznie zaniżone swoje własne kwoty w stosunku do zadania nr 2, co w świetle
całokształtu zaoferowania rażąco niskiej ceny dodatkowo powoduje braku wiarygodności
oferty np.:
a.
Nawierzchnia dróg dojazdowych żwirowych (naprawy i remonty) - 99,8% mniej niż w
zadaniu nr 2;
b.
Znaki pionowe duże, średnie, małe - aktywne - 90% mniej niż w zadaniu nr 2;
c.
Nawierzchnia dróg dojazdowych żwirowych (utrzymanie czystości) - 90% mniej niż w
zadaniu nr 2;
Zgodnie z orzecznictwem
Izby okoliczności te same w sobie nie przesądzają o RNC
oferty Wykonawcy, niemniej w powiązaniu z treścią wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę, przyjąć należy, że Wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazane przez Wykonawcę oszczędności metod wykonania zamówienia nie są
metodami, które są stosowane wyłącznie przez Wykonawcę nie są dla niego właściwe, a
ich
stosowanie cechuje w znacznej części wszystkich wykonawców, którzy wzięli udział
w
postępowaniu. Okoliczności te nie mogą więc decydować o obniżeniu kosztów
wykona
nia zamówienia względem innych wykonawców i to w takim stopniu, by
uzasadniało to wysokość zaoferowanej ceny:
dysponowanie własnym rozbudowanym zapleczem technicznym i technologicznym -
wskazane przez Wykonawcę zaplecze sprzętowe, biorąc pod uwagę ilość kontraktów
realizowanych obecnie przez Wykonawcę dla GDDKiA O/Rzeszów i innych
Zamawiających, i stawiane w nich wymagania sprzętowe, jest stosunkowo małe. Bardziej
prawdopodob
ne wydaje się więc, że Wykonawca dla potrzeb realizacji zamówienia
będzie musiał zakupić/najmować dodatkowy sprzęt. Sytuacja nie jest więc wyjątkowo
korzystna względem innych wykonawców. Zamawiający zwraca uwagę, że o kosztach
wykonania zamówienia decyduje ilość jednostek sprzętowych, które Wykonawca
rzeczywiście zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia.
posiadanie doświadczenia, zaplecza sprzętowego, ludzkiego oraz infrastruktury
dostępnej na terenie województwa podkarpackiego - wskazać należy, że każdy z
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu jest wykonawcą wyspecjalizowanym
w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia, który realizuje lub realizował dla
zamawiającego (zarówno dla GDDKiA O/Rzeszów, jak i innych Oddziałów) tego typu
u
sługi (kompleksowo utrzymywał lub utrzymuje odcinki dróg), Każdy z tych wykonawców
realizując taki kontrakt musiał opracować wzory dokumentów, Program Zapewnienia
Jakości itp. (wszystkie Oddziały GDDKiA stosują analogiczne wymogi), także więc inni
wykonawc
y mają niezbędną wiedzę i doświadczenie do realizacji takiego zamówienia.
Co także istotne, dwaj inni wykonawcy AVR S.A. i Eurovia również świadczą usługi na
terenie województwa podkarpackiego na kontraktach GDDKiA. Sytuacja Wykonawcy nie
jest więc wyjątkowa.
Wykorzystanie własnych pracowników wykonujących usługę w okresie zimowym (ZUD)
do wykonywania zamówienia w okresie letnim również to rozwiązanie, wedle wiedzy
Zamawiającego stosują wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, i którzy składają oferty na analogiczne zamówienia udzielane przez
Zamawiającego.
Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących oznakowania poziomego cienkowarstwowego,
grubowarstwowego i strukturalnego błędnie przyjął roczny zakres odnowy oznakowania.
Co za tym i
dzie błędna jest również wartość pozycji na poziomie ( ... tajemnica
przedsiębiorstwa), 155 230,77 zł przedstawiona w formularzu cenowym 2.1 a (suma
pozycji 1.1, 1.2 , 2.1, 2.2, 3.1, 3.2). Dużym niedoszacowaniem jest też przyjęta cena
jednostkowa (tajemnic
a przedsiębiorstwa), na którą składa się robocizna, materiał, koszty
pośrednie i zysk (... tajemnica przedsiębiorstwa). Sumarycznie daje to kwotę 175 016 zł.
(tajemnica przedsiębiorstwa).
Wykonawca jednoznacznie wykazuje w kalkulacjach załączonych do wyjaśnień, że
przyjął koszty na 6 lat czyli 72 miesiące realizacji zamówienia, natomiast kontrakt będzie
realizowany przez 73 miesiące, co dowodzi że oferta jest skalkulowana niezgodnie z
wymaganiami SIWZ, a sama cena oferty niedoszacowana (tajemnica prze
dsiębiorstwa).
W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że Wykonawca zaoferował
cenę nierealną, a jego oferta w związku z błędnymi założeniami jest niezgodna z SIWZ i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
(…)
Reasumując Zamawiający stwierdza wystąpienie w cenie Wykonawcy RNC oraz
niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i postanawia odrzucić ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W pierwszej ko
lejności odwołujący K. podniósł w odwołaniu, że różnice procentowe
wskazane przez zamawiającego same w sobie nie świadczą o tym, że cena oferty
odwołującego ma charakter rażąco niskiej. Odnosząc się do tej argumentacji odwołującego
należało podnieść, że kwestia ta nie była sporna między stronami. Zamawiający w pkt 1
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego K. wyraźnie potwierdził, że
okoliczności te same w sobie nie przesadzają o cenie rażąco niskiej. Dopiero w powiązaniu z
treścią dostrzeżonych błędów w kalkulacji, niedoszacowań, czy niezgodności z SIWZ mogą
świadczyć o zaoferowaniu takiej ceny. Wobec powyższego stwierdzono, że w tym zakresie
nie ma sporu między stronami.
Co do kwestii
okresu przyjętego do realizacji zamówienia (pkt 5 uzasadnienia
czynności odrzucenia; pkt 5 części tajnej odwołania), to Izba stwierdziła, że zarzuty
odwołującego wobec tej podstawy odrzucenia nie potwierdziły się.
Zdaniem Izby
zamawiający prawidłowo ocenił, iż wykonawca K. przyjął w swej
kalkulacji 6-letni termin realizacji
usługi, a zatem 72 miesiące. Nie było sporne między
stronami, że termin realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ wynosił 73 miesiące. Wbrew
stanowisku
odwołującego K. w żadnym miejscu wyjaśnień i kalkulacji nie wskazał on, że 6
lat, o których wielokrotnie wspominał w wyjaśnieniach, należy rozumieć jako 6 sezonów.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy wezwanym
do złożenia wyjaśnień
spoczywa ciężar wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Jeżeli odwołujący użył w wyjaśnieniach i to wielokrotnie i w wielu miejscach terminu 6 lat, to
zamawiający miał prawo uznać, iż chodzi o 72 miesiące, biorąc pod uwagę, że na 1 rok
składa się 12 miesięcy. Jeżeli odwołujący K., wbrew powszechnemu znaczeniu terminu „rok”
nie utożsamiał go z 12 miesiącami, to powinien to wyraźnie wskazać zamawiającemu w
wy
jaśnieniach, tym bardziej, że zamawiający poprosił go o przedstawienie szczegółowej
kalkulacji. Skoro
odwołujący nie udowodnił zamawiającemu, że skalkulował koszty usługi na
wymagane 73
miesiące, to zamawiający miał obowiązek uznać, iż oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ. Niezależnie od powyższego wskutek nieujęcia w kalkulacji jednego miesiąca,
prawidłowo ustalono, że cena oferty odwołującego jest niedoszacowana o kwotę wskazaną
w
pkt 5 uzasadnienia czynności odrzucenia.
Co do drugiej z podstaw odrzucenia, a mianowicie ilości kwestii związanej z odnową
oznakowania poziomego cienkowarstwowego, grubowarstwowego i strukturalnego (pkt 3
uzasadnienia czynności odrzucenia, pkt 3 uzasadnienia w części tajnej odwołania) Izba
stwierdziła, że zarzuty odwołującego K. nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący przyznał w odwołaniu,
iż popełnił błąd co do powierzchni oznakowania przewidzianej do odnowy. Izba nie mogła
wziąć pod uwagę przeciwnej argumentacji odwołującego przedstawionej w trakcie rozprawy.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego starał się wywodzić, że jednak nie popełnił
błędu co do ilości oznakowania przewidzianej do odnowy.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które
nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Jeżeli odwołujący K. uważał, że omawiana podstawa
odrzucenia była nieprawidłowa, to powinien ją zakwestionować w odwołaniu, czego jednak
nie uczy
nił. Formułowanie nowych zarzutów wobec czynności odrzucenia w trakcie
postępowania odwoławczego należało zatem uznać za niedopuszczalne. Wobec
powyższego Izba zmuszona była to przyjęcia, że nie jest sporne pomiędzy stronami, iż
odwołujący K. faktycznie w kalkulacji wycenił nieprawidłową powierzchnię oznakowania
przewidzianą do odnowy. Błąd ten – jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia - miał
polegać na przyjęciu w kalkulacji do wyceny jedynie rocznego zakresu odnowy oznakowania,
zaś skutkiem tego błędu miała być błędna jest również wartość pozycji wskazanej przez
zamawiającego.
Odwołujący w zakresie podstawy odrzucenia z pkt 3 podniósł jedynie w odwołaniu, że
zamawiający miał nie wykazać w jaki sposób niedoszacowanie tej pozycji ofertowej
przełożyło się na niedoszacowanie całej ceny ofertowej. Powoływał się na wskazaną przez
siebie
w odwołaniu rezerwę. Izba stwierdziła, że zamawiający w każdej z podstaw
odrzucenia, o których była mowa w pkt 3-5 uzasadnienia czynności odrzucenia, przedstawił
swe wyl
iczenia co do wartości niedoszacowania. Dostrzec należało, że sumaryczna wartość
wszystkich niedoszacowań znacznie przewyższała kwotę rezerwy, na jaką odwołujący się
powołał w odwołaniu. Argument ten uznano zatem za nietrafny.
Izba przy wyrokowaniu pominęła dalsze zarzuty odwołującego, uznając, że nie
zostały one przedstawione w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Dostrzec należało, że
odwołujący w odwołaniu w szczególności nie zakwestionował dalszej przyczyny odrzucenia
wskazanej w pkt 3 , a mianowicie niedoszacowan
ia przyjętej ceny jednostkowej.
W konsekwencji Izba pominęła też dowody składane przez strony na poparcie
nowych, niepodlegających rozpoznaniu zarzutów, jako niemające znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Co do trzeciej z podstaw odrzucenia
oferty odwołującego K., dotyczącej kosztów
utrzymania zieleni (nasadzeń drzew, krzewów i pozostałych) (pkt 4 czynności odrzucenia;
pkt 4 uzasadnienia odwołania) Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego K. nie potwierdziły
się.
Odwołujący w odwołaniu wywodził, że zamawiający pominął w swej argumentacji
część kosztów osobowych zawartych z pozostałych pozycjach tabeli 2.08. Wskazywał, że
pozostałe koszty osobowe pozostawały ukryte w innych pozycjach tej właśnie tabeli.
Wskazywał na zawarty w kolumnie po stronie prawej tabeli łączny koszt robocizny.
Następnie koszt ten przeliczał na roboczogodziny.
Odnosząc się do takiej argumentacji odwołującego K. w pierwszej kolejności należało
podnieść, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp, to na odwołującym spoczywał ciężar
wykazania
realności ceny i jej istotnych składowych. Wyjaśnienia wykonawcy powinny
zostać w tej sposób sporządzone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego do
prawidłowości kalkulacji poszczególnych kosztów. Jeżeli wykonawca ukrył koszty osobowe w
innych pozycjach
, nie czyniąc o tym wyraźnej wzmianki w samej kalkulacji czy choćby w
części opisowej wyjaśnień, to nie może obecnie skutecznie zarzucać zamawiającemu, że ten
takiego elementu nie uw
zględnił dokonując weryfikacji poprawności kalkulacji kosztów
osobowych na utrzymanie zieleni.
Za gołosłowny uznano zarzut odwołującego, który wywodził, że opisane w SIWZ
czynności z zakresu utrzymania 1 nasadzenia będzie w stanie wykonywać w czasie
krótszym niż 90 sekund w ciągu roku. Za dowód nie może być uznane podpisane przez
pełnomocnika opracowanie „pielęgnacja drzewek, krzewów i pnączy”. Pismo to może być
uznane jedynie za stanowisko samego odwołującego. Natomiast za wiarygodny Izba uznała
dowód przeciwny, to jest opinię dendrologa K. M. z 12 czerwca 2018 r. złożoną przez
zamawiającego. Dokument sporządzony został przez specjalistę w tym zakresie, ujawniał
założenia i poparty został uzasadnieniem. Z opinii tej wynikało, że średni roczny czas
potrzebny na pielęgnację nasadzenia wynosi 90 sekund.
Izba nie
mogła wziąć pod uwagę dalszej argumentacji odwołującego, który aby
wykazać wyższą wysokość kosztów osobowych w zakresie utrzymania zieleni powołał się w
trakcie rozprawy i w sk
ładanych dowodach na kolejne pozycje kalkulacji poza grupą 2.08.
Argumentacji takiej
próżno było szukać w treści odwołania, gdzie odnoszono się tylko do
kosztów osobowych opisanych w tabeli 2.08.
Dodatkowo
jeżeli odwołujący aby wykazać, że skalkulowane przez niego koszty
osobowe jednak
przekładają się na 32 etaty musiał sięgnąć do kolejnych pozycji poza tabelą
2.08, to
oznaczało, że koszty osobowe z tabeli 2.08, nawet uwzględniając całość kosztów
robocizny opisanych w tej tabeli, nie pozwala
ją na zatrudnienie 32 osób do utrzymania
zieleni (w przeliczeniu na etat).
Za
chybiony uznano zarzut ewentualny, jakoby zamawiający zaniechał skierowania
do odwołującego K. kolejnego, bardziej szczegółowego wezwania. Zdaniem Izby brak było
podstaw do skierowania takiego wezwania. Wyjaśnienia odwołującego w zakresie
wskazanym w uzasa
dnieniu czynności odrzucenia były jasne, jednoznaczne i wyraźnie
świadczyły o niedoszacowaniu opisanych powyżej pozycji i o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ. Nie można zgodzić się z odwołującym, że błędny był jedynie sposób
prezentacji informacji
w wyjaśnieniach. W tej sytuacji skierowanie do odwołującego
kolejnego wezwania było bezcelowe, zaś umożliwienie odwołującemu wycofania się z tych
jednoznacznych oświadczeń oznaczałoby niedozwolone w świetle art. 87 ust. 1 ustawy pzp
negocjacje z wykonawcą.
Nie można się także zgodzić ze stanowiskiem jakoby uzasadnienie czynności
odrzucenia naruszało reguły opisane w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co miało utrudniać
odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej. Zamawiający w sposób obszerny i
precy
zyjny opisał w czym upatruje przyczyn odrzucenia oferty, jak również jej niezgodności z
SIWZ. Podał podstawę tak prawną jak i faktyczną czynności odrzucenia. Dostrzeżenia
wymaga, że odwołujący nie miał problemów z identyfikacją podstaw odrzucenia i był w stanie
poprawnie sformułować zarzuty. Powyższe dotyczyło też czynności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z którymi to okolicznościami odwołujący polemizował w
odwołaniu (choćby na str. 13 odwołania).
Za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.
Ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący K. złożył w dniu
4 czerwca 2018 r. wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Jednocześnie oświadczył, że zastrzega treść tych wyjaśnień i załączone do nich dowody z
uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawił uzasadnienie czynności zastrzeżenia (pkt
I pisma z dnia 4 czerwca 2018 r.).
Ustalono także, ze zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2018 r. stwierdził, iż
i
nformacje nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca nie wykazał,
że posiadają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawił uzasadnienie w tym
zakresie. Wskazał także, ze z dniem 16 lipca 2018 r. odtajni całość pisma z dnia 4 czerwca
2018 r. zawierającego wyjaśnienia wraz z dowodami.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2018 r. poinformował
odwołującego K., że podtrzymuje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 3 lipca 2018 r.
Informuje także, że z dniem 16 lipca 2018 r. na wniosek o udostępnienie dokumentów z
postępowania, udostępni pismo wykonawcy z 4 czerwca 2018 r. z wyłączeniem nazw
kontrahentów wykonawcy, zawartych w przedmiotowym piśmie oraz załączonych dowodach.
Izba stwie
rdziła, że odwołujący K. nie zdołał wykazać zamawiającemu w ustawowym
terminie,
iż zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawo
dawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano,
m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania:
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technol
ogiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Zdaniem Izby odwo
łujący K. w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazał
zama
wiającemu, jaką wartość gospodarczą posiadają informacje przez niego zastrzegane.
Jak wskazuje się w doktrynie na tle art. 11 ust. 4 uznk, dla ustalenia, iż dana informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie wystarcza wykazanie, że informacja ma charakter
handlowy, techniczny czy organizacyjny. Konieczne jest także udowodnienie, że informacja
taka posiada wartość gospodarczą. W konsekwencji odwołujący K. zobowiązany był
udowodnić zamawiającemu, jaką korzyść gospodarczą odniesienie z tego, że zastrzegane
informacje pozostan
ą poufne. Oprócz gołosłownych i ogólnych stwierdzeń, informacji takich
p
różno było szukać w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego
przez odwołującego K. Wykonawca wskazał jedynie na konieczność ochrony bliżej
niesprecyzowanej strategii budowania ceny i
potrzebę ochrony danych pozwalających
uzyskać wiedzę na temat aktywności przedsiębiorcy, źródeł zaopatrzenia, podmiotów
w
spółpracujących, cen, zasad przypisywania kosztów i zysku. Co do natomiast zasad
przyp
isywania kosztów, to odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił na czym
miałaby polegać wartość autorska przyjętej konstrukcji budowy ceny, ani na czym miałaby
polegać jej rzekoma nowość. Co więcej na str. 3 uzasadnienia zastrzeżenia odwołujący K.
wyraźnie wskazał, że sporządzona przez niego kalkulacja odzwierciedla sposób kalkulacji
również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że
powyższa argumentacja okazała się istotnie sprzeczna ze stanowiskiem prezentowanym
przez odwołującego K. w trakcie rozprawy, kiedy wywodził, że konstrukcja ceny w tym
postępowaniu miała charakter autorski, wynikający z jego doświadczeń i charakteryzuje się
nowością.
Izba stwierdziła także, że odwołujący K. nie sprostał obowiązkowi udowodnienia
zama
wiającemu, iż zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
a wykonawca podjął niezbędne działania celem zachowania ich w poufności.
Podkreślenia wymaga również, że sformułowanie „niezbędne” działania, którego
u
żywa ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk należy rozmieć jako działania skuteczne, w tym
znaczeniu, że gwarantują one, iż informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa
utrzymają swój status. W konsekwencji działania aby zostać uznane za niezbędne, muszą
dotyczyć całego łańcucha osób mających dostęp do takich danych, włącznie z
kontrahentami, jeżeli zastrzegane informacje od nich pochodzą.
Działania „niezbędne” to
innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane
infor
macje utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy
od dostawcy (podwykonawcy), przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący K. zastrzegł także jako tajemnicę
przedsiębiorstwa dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich typu faktury, umowy, oferty.
W przypadku tego rodzaju informacji pochodzących od osób trzecich, aby mówić o
spełnieniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest uprzedzenie tych
podmiotów o chęci zastrzeżenia danych i wdrożenie przez te podmioty działań celem
zachowania ich w
poufności. Na uwagę zasługiwał fakt, że w analizowanej sprawie
kontrahenci
odwołującego, na których dokumenty się powoływał, w ogóle nie wiedzieli, że
pochodzące od nich informacje są przez odwołującego traktowane jako tajne i że informacje
mają obowiązek chronić analogicznie jak odwołujący. Nic takiego bowiem nie wynikało z
wyjaśnień. W uzasadnieniu zabrakło także jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a nawet
argumentacji.
Wobec powy
ższego zarzut uznano za bezzasadny.
KIO 1387/18
Za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp.
Ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący AVR złożył w
dniu 4 czerwca 2018 r. wyjaśnienia co do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Jednocześnie oświadczył, że zastrzega rozdział 2, 3 i 4 wyjaśnień oraz dowody nr 1 i 2
z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawił uzasadnienie czynności zastrzeżenia.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2018 r. stwierdził, iż
informacje nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca nie wykazał,
że posiadają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawił uzasadnienie w tym
zakresie. Wskazał także, że z dniem 16 lipca 2018 r. odtajni całość pisma z dnia 4 czerwca
2018 r. zawierającego wyjaśnienia wraz z dowodami.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2018 r. poinformował
odwołującego AVR, że podtrzymuje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 3 lipca 2018 r.
Informuje także, że z dniem 16 lipca 2018 r. na wniosek o udostępnienie dokumentów z
postępowania, udostępni całość pisma wykonawcy z 4 czerwca 2018 r. z wyłączeniem nazw
kontrahentów wykonawcy, zawartych w przedmiotowym piśmie oraz załączonych dowodach.
W zakresie odwołania KIO 1387/18 aktualne pozostają rozważania Izby poczynione
na tle art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przy rozstrzygnięciu odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 1367/18.
Izba stwie
rdziła, że odwołujący AVR nie wykazał zamawiającemu wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji
. Odwołujący zobowiązany był udowodnić, w jaki
sposób utrata atrybutu tajności osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu odwołujący nie
sprostał. Za udowodnienie nie mogą zostać uznane ogólne sformułowania zawarte choćby w
pkt 2.5 uzasadnienia
czynności zastrzeżenia.
W tym fragmencie wyjaśnień odwołujący AVR oświadczył przykładowo, że
„ujawnienie informacji mogłoby wpłynąć na utratę w przyszłości zamówień”. Wykonawca
ogólnie i hasłowo jedynie powoływał się na rabaty, metody kalkulacji wyceny, bliżej
niesprecyzowane procedu
ry i strategie wyceny, inżynierię cenową. Odwołujący AVR nie tylko
nie udowodnił, ale nawet nie wyjaśnił jakie istotne novum w zakresie metody kalkulacji
wyceny, inżynierii cenowej zastosował, które jako niedostępne i nieznane innym
wykonawcom,
zasługiwałoby na ochronę. Co do rabatów, nie udowodniono zamawiającemu,
że są one np. niezwykle wysokie, czy dostępne jedynie odwołującemu. Nie wykazano, że
kontrahenci odwołującego AVR w ogóle mają świadomość, że udzielane przez nich rabaty
są tajne i mają obowiązek je chronić. Dostrzeżenia wymagało ponadto, że zamawiający
ostatecznie nie zdecydow
ał się odtajnić wyjaśnień odwołującego AVR w zakresie nazw jego
kontr
ahentów. Zatem nawet zakładając, że odwołujący wykazałby jakąkolwiek wartość
gospodarc
zą zastrzeganych informacji, to nie wiadomo, jak informacja na temat samych
wysoko
ści cen, bez nazw kontrahentów miałaby godzić w sytuację ekonomiczną
odwołującego AVR.
Odwołujący AVR nie sprostał także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane
informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne
działania celem zachowania ich w poufności. Odwołujący AVR nie udowodnił, aby jego
kontrahenci w og
óle wiedzieli, iż przekazywane odwołującemu faktury, oferty czy udzielane
rabaty
są informacjami poufnymi i mają obowiązek je chronić. Nie wykazano także, że
podmioty
te podjęły jakiekolwiek działania w tym zakresie.
Nie podzielono stanowiska odwołującego AVR, który wywodził, że zamawiający nie
może samodzielnie odtajnić wyjaśnień odwołującego bez uzyskania w tym zakresie jego
zgody. Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego pozostawało zgodne z utrwalonym
orzecznictwem w tym zakresie. W szczególności przywołania w tym miejscu wymagał pogląd
wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
. W uchwale tej stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego
za
kazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem
zama
wiający stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Nie może być uznana za przyczynę uwzględnienia odwołania okoliczność, że
zamaw
iający odtajnił wyjaśnienia dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Rzeczywiście, zamawiający zobowiązany jest do zbadania ofert przed wyborem oferty
najkorzystniejszej
. Do tego też momentu zobowiązany jest zbadać skuteczność zastrzeżenia
informacji jako tajemnic
y przedsiębiorstwa. Jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę w tym
pos
tępowaniu odwoławczym, że odtajnienie wyjaśnień odwołującego AVR odpowiadało
prawu,
naruszenie przepisów ustawy Pzp nie miało i nie może mieć wpływu na wynik
pos
tępowania (art. 192 ust. 2 Pzp).
W konsekwencji brak było podstaw do uwzględnienia odwołania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 4, 5, 6
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajow
a Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub
naruszenia
niekwalifikowanego,
musi skutkować oddaleniem odwołania. W
analizowanych sprawach nie stwierdzono żadnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, które
miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt
1-3 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie
do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywil
nego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Wszystkie
odwołania rozpoznane przez Izbę podlegały oddaleniu. Zatem
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosili odwołujący AVR i
odwołujący K.
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"