KIO 557/17 POSTANOWIENIE dnia 30 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 557/17 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 30 marca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

                                                        Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 30 

marca  2017  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  w  dniu  21  marca  2017  roku  przez 

wykonawcę  GEO  Sp.  z  o.o.,  ul.  Złota  Góra  19a,  37-550  Radymno  w postępowaniu 

prowadzonym przez Gminę Głusk, Dominów, Rynek 1, 20-388 Lublin  

orzeka: 

1.   odrzuca odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  GEO  Sp.  z  o.o.,  ul.  Złota  Góra  19a, 

37-550  Radymno  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł 

00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  GEO  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Złota Góra 19a, 37-550 Radymno tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

                                                                               Przewodniczący:……………………  

Sygn. akt: KIO 557/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Gmina Głusk, Dominów, Rynek 1, 20-388 Lublin wszczął postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Abramowice Prywatne i Kalinówka, 

gm.  Głusk  w  ramach  projektu  Rozbudowa  kanalizacji  w  aglomeracji  Lublin  Gmina  Głusk  - 

zadanie I”.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  w  przedmiotowym  przetargu  jest  niższa  od  kwot 

wskazanych  w  przepisach  wykonawczych,  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust  8  ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz 

ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

pod numerem 16678-2017 z dnia 30 stycznia 2017 r.  

W  dniu  16  marca  2017  r.  Odwołujący:  GEO  Sp.  z  o.o.,  ul.  Złota  Góra  19a,  37-550 

Radymno powziął informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  obejmującą  zatrzymanie 

wadium  wniesionego  przez  Odwołującego  w  dniu  21  marca  2017r.  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  46  ust.  4a 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 

ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp  poprzez  niewłaściwe  zastosowanie  polegające  na 

zatrzymaniu  wadium  wniesionego  przez  Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  przyczyny 

zatrzymania wadium nie zaistniały. 

Wskazując  na  powyższe  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  zatrzymania  wadium  wniesionego  przez  Odwołującego  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej. 

W  dniu  23  marca  2017r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie  wnosząc 

między innymi o jego odrzucenie z powodu jego niedopuszczalności. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Izba reprezentuje stanowisko, że powyższy przepis w postępowaniach podprogowych 

został  przez  ustawodawcę  zawężony  jedynie  do  sytuacji  wyraźnie  w  nich  wskazanych  i  nie 

może być interpretowany rozszerzająco.  

W  ocenie  Izby  nie  może  być  rozpoznany  zarzut  czynności  zatrzymania  przez 

Zamawiającego  wadium  wniesionego  przez  Odwołującego  z  przetargu  z  racji  nie  ujęcia  tej 

sytuacji w katalogu powyższego przepisu art. 180 ust.2 ustawy Pzp. 

Za  powyższym  znaczeniem  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  decydują 

argumenty z zakresu wykładni literalnej.  

Dosłowne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania jedynie 

czynności enumeratywnie wymienionych w tym przepisie.  

Wymaga  również  zauważenia,  że  nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp., 

normodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o 

wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również 

wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, nie przewidział jednak takiej możliwości w odniesieniu do czynności 

zatrzymania wadium.  

Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione

przesłanki  z  pkt.  3  i  4, 

zgodnie,  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.  

Izba  również  zwróciła  uwagę,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter 

wyjątkowy  w  stosunku  do  zasady,  że  do  postępowań  innych  niż  podprogowe  odwołanie 

przysługuje, co potwierdza również użycie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przez ustawodawcę 

sformułowania „wyłącznie”, a to decyduje, że niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy.  

Podczas,  gdy  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  była  i  jest  mowa  jedynie  o tym,  że 

odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie  wobec  czynności 

wymienionych w tym przepisie.  

Dodatkowo  Izba  dostrzegła,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

brzmieniu  sprzed  nowelizacji,  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Treść tego przepisu była następująca:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie 

faktyczne i prawne;  

wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  –  jeżeli  postępowanie  jest 

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania 

o cenę;  

terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa 

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp ma następujące brzmienie: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert 

łączną punktację,  

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Z  powyższego  brzmienia  tych  przepisów  należy  wnioskować,  że  ustawodawca 

odrębnie  wypowiadał  się  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniu  (pkt  2), 

odrzuceniu  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego 

informowania o tych czynnościach, a zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał 

oferty  czy  wykluczał  wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą,  a  także 

Zamawiający  ma  prawo  bez  ograniczeń  czasowych  w  przetargu  podejmować  odrębnie 

decyzję o zatrzymaniu wadium. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  zarzut  podniesiony  w  niniejszym 

odwołaniu zdecydowanie nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynnościach  tam  wskazanych,  z  pominięciem  czynności 

zatrzymania wadium.  

W tym stanie rzeczy postanowiono jak na wstępie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

                                                                          Przewodniczący:……………………….