KIO 876/17 POSTANOWIENIE dnia 9 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 876/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Barbara Bettman 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Anna Chudzik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w Warszawie 

w  dniu  9  maja 

2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja 

2017r.  przez  wykonawcę:  Ratownik  M.  W.  spółka  jawna,  ul.  Odyńca  55/10,  02-606 

Warszawa,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Szpital  Powiatowy  im. 

Jana Pawła II, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce,  

postanawia: 

 odrzucić odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego: 

Ratownik  M.  W.  spółka  jawna,  ul. 

Odyńca 55/10, 02-606 Warszawa i:  

2.1. zalicza  w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

 odwołującego: Ratownik M. W. 

spółka jawna, ul. Odyńca 55/10, 02-606 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Olsztynie. 

Przewodniczący:      ……………….. 

Członkowie:   

……………….. 

……………….. 

Sygn. akt: 876/17 

Uzasadnienie 

W  postępowaniu  na  „Zakup  ambulansu  typu  C  dla  Szpitala  Powiatowego  w 

Bartoszycach",  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot 

określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (Ogłoszenie  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu 

29 marca 2017 r. pod nr 54485 - 2017), w dniu  2 maja 2017 r. zostało wniesione  w formie 

pisemnej  odwołanie  przez  wykonawcę  Ratownik  M.  W.  spółka  jawna  z  siedzibą  w 

Warszawie.  

Odwołanie  złożono  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  o  której 

wykonawcy zostali powiadomieni w dniu 25 kwietnia 2017 r. i wobec zaniechania odrzucenia 

ofert wykonawców: W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. oraz MEDfinance S.A.  

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  04.05.2017  r.  zgłoszenie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  złożył  w  dniu  05.05.2017  r.  wykonawca  W.A.S. 

Wietmarscher Polska sp. z o.o. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu:  Szpitalowi  Powiatowemu  im.  Jana  Pawła  II  w 

Bartoszycach  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579), tj. art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert 

wykonawców: 

a)  W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o.  

b)  MEDfinance S.A.  

-  mimo,  iż  ww.  oferty  nie  odpowiadają  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  - 

szczegółowo wskazanych w treści uzasadnienia. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

W  uzasadnieniu  zgłoszonych  zarzutów  i  żądań  odwołujący  podał,  że  jest  jednym  z 

czołowych dostawców sprzętu ratownictwa medycznego w Polsce. Utrzymywał, że w wyniku 

czynności  zamawiającego  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia,  a  tym  samym  został  naruszony  jej  interes,  czym  odwołujący  uzasadniał 

legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej. 

I. 

W  odniesieniu  do  oferty  W.A.S.  Wietmarscher  Polska  sp.  z  o.o.  odwołujący 

podnosił następujące zarzuty.  

1.Kolor  nadwozia  żółty:  We  wstępie  zał.  nr  6  do  SIWZ  zamawiający  wymagał:  „Ambulans 

wraz  ze  sprzętem  medycznym  ma  spełniać  wymagania  określone  w  obowiązującej  polskiej 

normie PN EN 1789+A1:2011 (w zakresie ambulansu typu C" oraz „i PN EN 1865". Norma 

PN  EN  1789+A1:2011  określa  dwa  dopuszczalne  kolory  nadwozia  takiego  ambulansu,  tj. 

biały  lub  żółty  RAL1016.  Paleta  kolorów  RAL  wymienia  kilkanaście  barw  żółtych,  jednakże 

każda  ma  inne  oznaczenie.  Wykonawca  W.A.S.  Wietmarscher  Polska  sp.  z  o.o.  nie 

zaoferował  koloru  zgodnego  z  SIWZ.  Zaoferowany  kolor  żółty  nie  jest  zgodny  z  wymogami 

normy  PN  EN  1789+A1:2011.  Nadwozie  w  kolorze  żółty,  standard  samochodu  VW  Crafter 

jest  tańszym  rozwiązaniem  niż  nadwozie  w  kolorze  RAL  1016.  Dodatkowo  dłuższy  jest  też 

czas  oczekiwania  na  taki  pojazd  wynoszący  często  nawet  ok.  6  m-cy,  co  uniemożliwiłoby 

dostawę w terminie zgodnym z SIWZ. 

2 Wymóg pkt VI ppkt 3 SIWZ - niezależne od pracy silnika ogrzewanie przedziału kierowcy i 

przedziału medycznego. Wykonawca W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. zadał pytanie o 

dopuszczenie  ogrzewania  powietrznego  przedziału  medycznego  oraz  grzałkę  w  bloku 

silnika. Pytanie dotyczyło tylko tych dwóch aspektów. W swoich odpowiedziach zamawiający 

nie wskazał, że rezygnuje z niezależnego ogrzewania kabiny kierowcy. W.A.S. Wietmarscher 

Polska  sp.  z  o.o.  nie  zaoferował  wymaganego  niezależnego  ogrzewania  kabiny  kierowcy, 

stąd jego oferta jest według odwołującego - niezgodna z treścią SIWZ. 

3. W pkt XVII ppkt. 6 SIWZ został postawiony wymóg do transportera noszy „wszystkie kółka 

jezdne  o  średnicy  min. 250  mm,  skrętne  w  zakresie  360  stopni  umożliwiające  prowadzenie 

noszy  bokiem  do  kierunku  jazdy  przez  1  osobę,  z  blokadą  przednich  kółek  do  jazdy  na 

wprost; kółka umożliwiające jazdę zarówno w pomieszczeniach zamkniętych jak i poza nimi 

na  utwardzonych  nawierzchniach  (na  otwartych  przestrzeniach).  Podać  średnicę  kółek  w 

mm."  Wykonawca  W.A.S.  Wietmarscher  Polska  sp.  z  o.o.  zadał  pytania  dotyczące  kółek, 

jednakże  nie  dotyczyło  ono  prowadzenia  noszy  w  bok  „zarówno  w  pomieszczeniach 

zamkniętych jak i poza nimi na utwardzonych nawierzchniach (na otwartych przestrzeniach).” 

Zaoferowany  transporter,  tj.  Stollenwerk  model  4002,  zdaniem  odwołującego  -  nie  spełnia 

tego  wymogu.  Ten  transporter  umożliwia  prowadzenie  w  bok  tylko  w  pomieszczeniach 

zamkniętych, gdyż umożliwia to dodatkowa trzecia para kółek o średnicy niezgodnej z normą 

PN EN 1865.  

4.  W  odpowiedziach  na  pytania  zamawiający  wprowadził  wymóg  posiadania  przez  nosze 

„stojaka  na  kroplówki".  W.A.S.  Wietmarscher  Polska  sp.  z  o.o.  w  swoim  opisie  noszy  w 

prawej  kolumnie  tabeli  nie  potwierdził,  że  oferuje  wymagany  stojak.  Według  odwołującego 

ww. wykonawca nie zaoferował stojaka, przez co cena oferty jest niższa jednakże niezgodna 

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

II. 

W  odniesieniu  do  oferty  MEDfinance  S.A.  odwołujący  podnosił  następujące 

zarzuty.  

       Zamawiający  w  pkt  VI.  ppkt  3  SIWZ  postanowił,  iż  wymaga  niezależnego  od  pracy 

silnika  ogrzewania  przedziału  kierowcy  i  przedziału  medycznego.  Jeden  z  wykonawców 

zadał  pytanie  o  dopuszczenie  ogrzewania  powietrznego  przedziału  medycznego  oraz 

grzałkę  w  bloku  silnika.  Pytanie  dotyczyło  tylko  tych  dwóch  zagadnień.  W  swoich 

odpowiedziach zamawiający nie wspominał, że rezygnuje z niezależnego ogrzewania kabiny 

kierowcy. Zdaniem odwołującego wykonawca MEDfinance S.A nie zaoferował wymaganego 

niezależnego ogrzewania kabiny kierowcy, co potwierdził w swoich wyjaśnieniach złożonych 

na wezwanie zamawiającego, stąd jego oferta jest niezgodna z SIWZ. 

Odwołujący  na  poparcie  swoich  twierdzeń  w  zakresie  konieczności  odrzucenia  ofert 

ww.  wykonawców  przytoczył  tezę  z  orzeczenia  Zespołu  Arbitrów  z  dnia  15  lipca  2004  r. 

(sygn.  akt:  UZP/ZO/0-1058/04),  w  którym  stwierdzono,  że:  „W  ocenie  Zespołu  Arbitrów 

niezgodność treści oferty należy ocenić w kategoriach oferty zdefiniowanej art. 66 kc. par. 1, 

czyli  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  w 

merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo jak pisze Jerzy Pieróg w swoim 

komentarzu  do  ustawy:  „Oferta  nieodpowiadająca  treści  specyfikacji  to  taka,  która  jest 

sporządzona  odmiennie,  niż  określają  postanowienia  siwz.  Odmienność  ta  powinna  się 

przede wszystkim przejawiać w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu 

jego realizacji." (J. Pieróg, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz", C.H, Beck 2004, str. 

223, teza 4). Stanowisko to znalazło akceptację w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

26 marca 2008 r. Sygn. akt KIO/UZP 218/08, w którym wyrażono pogląd, iż oferta niezgodna 

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  to  taka,  która  jest  sporządzona 

odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się 

w  zakresie  proponowanego  przedmiotu  zamówienia,  jak  też  w  sposobie  jego  realizacji. 

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce 

w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot  dostawy  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji 

przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym 

oczekiwania i interesy Zamawiającego. Nie bez znaczenia dla rozpatrywanego problemu jest 

także  treść  orzeczenia  KIO  z  dnia  6  marca  2008  r.,  Sygn.  akt:  KIO/UZP  151/08,  w  którym 

stwierdzono  „Użyte  przez  ustawodawcę  w  treści  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  sformułowania 

„treść  oferty"  i  „treść  SIWZ"  jednoznacznie  wskazują  na  aspekt  merytoryczny  obu 

dokumentów.  Treść  SIWZ  to,  przede  wszystkim,  zawarty  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

opis  potrzeb  i  wymagań  zamawiającego,  które  mają  być  zaspokojone  w  wyniku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przez  zawarcie  i  zrealizowanie  z  należytą 

starannością  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Treść  oferty  to  jednostronne 

zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  oznaczonego  świadczenia,  które  zostanie 

zrealizowane  na  rzecz  zamawiającego,  jeżeli  oferta  złożona  przez  wykonawcę  zostanie 

uznana  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  i  zostanie  z  nim  zawarta  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Świadczenie  wykonawcy  ma  odpowiadać  opisanym  w  SIWZ 

potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) 

przesadza  o  tym,  czy  treść  oferty  odpowiada  treści  SIWZ.  Odwołujący  podnosił,  że  SO  w 

Warszawie  w  wyroku  z  dnia  28  listopada  2005  r.,  sygn.  akt:  V  Ca  398/05  podał,  że 

„postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte 

na  sztywnych  regułach  wynikających  z  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych".  Tezę 

powyższą  potwierdził  i  rozszerzył  także  SO  w  Gorzowie Wielkopolskim w  dniu  28  września 

2005  r.  sygn.  akt  II  Ca  29/05  twierdząc:  „formalizm  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  uzasadnia  stosowanie  rygorów  w  przypadku  ofert  niespełniających  wymogów 

specyfikacji". Odwołujący wspomniał o wyroku ZA z 28 stycznia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-

121/05: „Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w 

taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności 

lub  niezgodności  ze  swoimi  intencjami  -  w  tym  przypadku  bardzo  blisko  jest  już  do 

dowolności  ocen,  co  narusza  art.  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych".  Powyższe, 

potwierdza także orzeczenie ZA z 24 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-82/05 „Zgodnie z 

treścią art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków  zamówienia. Powyższy 

przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej 

musi  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Oferta  nie  odpowiadająca  treści  specyfikacji  to  taka, 

która jest sporządzona  odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność 

ta  może  przejawiać  się  w  zakresie  proponowanego  przedmiotu  zamówienia,  jak  też  w 

sposobie  jego  realizacji.  Niezgodność  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot  dostawy  nie  odpowiada 

opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków 

realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu 

zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  zamawiającego".  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP1429/08) wskazała, iż: „Oferta posiada 

walor  oświadczenia  woli  w  rozumieniu  przepisów  prawa  cywilnego,  które  w  zestawieniu  ze 

specyfiką  prawa  zamówień  publicznych,  jest  skuteczne,  jeśli  oferta  spełnia  wymogi 

nakładane  przez  Zamawiającego,  a  w  szczególności  zaś  wtedy,  kiedy  odpowiada  SIWZ". 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  12  lutego  2009  r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  133/09) 

wskazała  także,  iż:  „Działanie  Zamawiającego  polegające  na  wybiórczym  traktowaniu 

wymagań ustalonych w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie 

zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.” 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Postępowanie  jest  prowadzone  w  procedurze  poniżej  progów  unijnych,  gdyż  zamawiający 

określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 256 725,00 zł, co stanowi równowartość 

61 492,49 euro.  

Odwołujący zarzucał zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 

a)  W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. (punktacja 90,39)  

b)  MEDfinance S.A. (punktacja 79,34) 

-  mimo,  iż  ww.  oferty  nie  odpowiadają  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Oferta odwołującego otrzymała punktację 74,47.   

Postępowanie  zostało  wszczęte  po  28  lipca  2016  r.,  a  zatem  mają  do  niego 

zastosowanie  przepisy  ustawy  w  brzmieniu  nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o 

zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw

  (Dz.  U.  z 

2016r. poz. 1020). 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 6 

ustawy,  gdyż  postępowanie  jest  prowadzone  w  procedurze  poniżej  progów  unijnych,  co 

wynika  z  informacji  nadesłanej  Izbie  przez  zamawiającego  i  jest  potwierdzone  faktem,  że 

publikacja  ogłoszenia  o  zamówieniu  została  zamieszczona  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych, a odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Odwołujący  podniósł  zarzuty  zaniechania  odrzucenia  ofert  wykonawców,  które  są 

korzystniejsze  od  oferty  odwołującego,  pomimo  tego,  że  w  jego  ocenie  oferty  te  podlegały 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyż ich treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu,  to  zdecydowanie  nie  mieszczą 

się  one  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia ofert 

innych  wykonawców,  w  tym  zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  którą 

uznano za najkorzystniejszą.  

Tym  samym,  skład  orzekający  Izby  podzielił  jednolite  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  innych  orzeczeniach  wydanych  w  analogicznych  sprawach,  tj.  w 

postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 

15  września  2016  r.  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  1674/16,  w  postanowieniu  z  21  września 

2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, 

postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu 

z  18  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowieniu  z  25 

października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. 

w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowieniu  z  8  listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO 

2026/16,  postanowieniu  z  7  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2059/16, 

postanowieniu  z  16  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2084/16,  postanowieniu 

z 17 listopada  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2128/16,  postanowieniu  z  29  listopada 

2016r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o 

sygn.  akt  KIO  2203/16,  postanowieniu  z  1  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

2211/16,  postanowieniu  z  30  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2232/16, 

postanowieniu z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2292/16,  postanowieniu  z  15  grudnia  2016  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2355/16,  postanowieniu  z  30  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2397/16, 

postanowieniu  z  2  stycznia  2017  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2405/16,  postanowieniu  z  5 

stycznia  2017  r.  w  sprawie  2462/16,  oraz  postanowieniach  za  rok  2017  wydanych  w 

sprawach o sygnaturach KIO 115/17, KIO 122/17, KIO 160/17, KIO 200/17, KIO 210/17, KIO 

230/17,  KIO  246/17,  KIO  260/17,  KIO  342/17,  KIO  343/17,  KIO  344/17,  KIO  347/17,  KIO 

424/17,  KIO  434/17,  KIO  436/17,  KIO  475/17,  KIO  516/17,  KIO  521/17,  KIO  526/17,  KIO 

529/17,  KIO  530/17,  KIO  557/17,  KIO  570/17,  KIO  587/17,  KIO  611/17,  KIO  642/17,  KIO 

673/17,  KIO  677/17,  KIO  696/17,  KIO  709/17,  KIO  722/17,  KIO  724/17,  KIO  725/17,  KIO 

751/17 i KIO 800/17, w

 wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017r. r. XII Ga 

837/16  (niepublikowany)

,  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Płocku  z  dnia  1  lutego  2017r.  sygn. 

akt KIO IV Ca 1051/16, i Izba nie znajduje podstaw do zmiany tej ustalonej linii.  

Izbie jest wiadome, że Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne tj. wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  (sygn.  akt:  IX  Ga  502/16),  wyrok 

Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca 1461/16), wyrok 

Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 1018/16), wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  13  lutego  2017  r.  (sygn.  akt:  XIX  Ga  3/17),  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Przemyślu  z  dnia  16  lutego  2017  r.  (sygn.  akt:  I  Ca  399/16),  wyrok 

Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 145/17), wyrok Sądu 

Okręgowego  w  Kaliszu  z  dnia  9  marca  2017  r.  (sygn.  akt:  II  Ca  116/17),  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 1626/16), wyrok Sądu 

Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 60/17), postanowienie 

Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 17 marca 2017 r. (sygn. akt: VII Ga 61/17), wyrok Sądu 

Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 115/17), wyrok Sądu 

Okręgowego  w  Opolu  z  dnia  4  kwietnia  2017  r.  (sygn.  akt:  VI  Ga  56/17),  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: I Ca 51/17), postanowienie Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1517/16)], 2 wyroki 

oddalające  skargi  Prezesa  Urzędu  [zaskarżony  skargą kasacyjną  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 837/16), wyrok Sądu Okręgowego w 

Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. (sygn. akt: IV Ca 1051/16)] oraz 2 postanowienia o umorzeniu 

postępowania  sądowego  [postanowienie  Sądu  Okręgowego  w  Olsztynie  z  dnia  6  grudnia 

2016 r. (sygn. akt: V Ga 325/16), postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 27 

stycznia  2017  r.  (sygn.  akt:  II  Ca  1142/16).  Jednak  na  chwilę  obecną,  Izbie  znane  są 

uzasadnienia Sądu Okręgowego w Szczecinie, Lublinie, Białymstoku i Katowicach.  

W  tych  uzasadnieniach  Sądy  Okręgowe  odwoływały  się  do  szerokiego  rozumienia 

pojęcia  „wybór  oferty  najkorzystniejszej”  -  jako  ciągu  czynności  zamawiającego  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert,  które  obejmują  czynności  i  zaniechania  zamawiającego  związane  z 

badaniem  podmiotowym  wykonawcy  i  przedmiotowym  oferty  oraz  z  czynnościami  i 

zaniechaniami związanymi z samą oceną ofert.  

W  ocenie  Izby  przeciwko  takiej  szerokiej  wykładni  pojęcia  „wybór  oferty 

najkorzystniejszej”  przemawia  przede  wszystkim  to,  że  akceptacja  tego  rozumienia 

prowadziłaby  do  różnicowania  sytuacji  wykonawców  w  zależności  od  obranego  trybu 

postępowania. Sądy, których uzasadnienia są Izbie znane, skupiają się na treści art. 7 ust. 3 

ustawy,  tj.  nakazu  wyboru  wykonawcy  wyłonionego  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  jednak 

przepis  ten  także  nakazuje  równe  traktowanie  wykonawców,  który  to  nakaz  w  ocenie  Izby 

rozciąga  się  także  na  postępowanie  odwoławcze.  Gdyby  przyjąć  koncepcję  szerokiego 

rozumienia  pojęcia  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  to  wykonawcy  niezaproszonemu  do 

składania oferty, czy oferty ostatecznej, wyłącznie z powodu niezakwalifikowania się na tak 

zwaną  „krótką  listę”  z  powodu  zbyt  małej  liczby  punktów,  czy  też  z  powodu  tego,  że  na 

„krótką listę” zakwalifikowali się wykonawcy, którzy powinni być odrzuceni lub wykluczeni, nie 

przysługiwałoby  odwołanie,  bo  nie  może  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

kontestować  przyznanej  mu  ilości  punktów,  ani  odrzuceń  czy  wykluczeń  innych 

wykonawców.  Natomiast  wykonawca  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  mógłby 

kwestionować zaniechania wykluczenia i odrzucenia wykonawcy wybranego.  

W  ocenie  Izby  skupienie  się  wyłącznie  na  trybie  przetargu  nieograniczonego  i 

pominięcie  istnienia  innych  trybów  postępowania  powoduje,  że  nie  dostrzeżono,  iż 

ustawodawca  krajowy  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  zabezpiecza  jedynie 

niektóre,  uznane  przez  siebie  za  najistotniejsze,  interesy  wykonawców.  Zamawiający  może 

bowiem  w  sposób  nie  podlegający  kontroli  odwoławczej  zakwalifikować  na  „krótką  listę” 

wykonawców 

„niegodnych” 

i 

spośród 

nich 

następnie 

dokonać 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  a  przecież  samo  ustalenie  „krótkiej  listy”  przekłada  się  następnie  na 

prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Z tego względu Izba, na ten moment, podziela w całości pogląd wyrażony przez Sąd 

Okręgowy  w  Płocku,  że  „(…)  zamiarem  ustawodawcy  nowelizującego  przepisy  było 

dopuszczenie  możliwości  wnoszenia  odwołań  wobec  ściśle  ustanowionych  czynności 

zamawiającego  i  sprzeczne  z  celem  tego  unormowania  jest  stosowanie  wykładni 

rozszerzającej.  Dodany  ustawą  nowelizującą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  do  art.  180  ust.  2 

p.z.p  punkt  6.,  który  przewiduje  możliwość  wniesienia  odwołania  wobec  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  nie  należy  interpretować  w  taki  sposób,  że  podciągać  pod  niego 

wszystkie  czynności  zamawiającego  dokonywane  w  ramach  badania  i  oceny  ofert 

prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu 

Okręgowego,  zatraciłaby  sens  wyjątkowości  wnoszenia  odwołań  w  odniesieniu  do  tzw. 

postępowań podprogowych. A  zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy  rozumieć w sposób 

wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej 

w  art.  2  pkt  5  p.z.p.  (…)  Definicja  nie  zawiera  zastrzeżenia,  iż  najkorzystniejsza  oferta 

wybierana  jest  spośród  ofert  niepodlegających  wykluczeniu  bądź  odrzuceniu.  Jak  wynika  z 

ustawy p.z.p. odrzucenie oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) 

są  czynnościami  odrębnymi  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzającymi  de  facto 

wybór. Wniosek taki  wysnuć  można  również,  rozważając  treść  art.  92  ust.  1  p.z.p.  obecnie 

obowiązującego i tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). 

Zmiana  brzmienia  powyższego  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  oznacza  wyraźne 

rozdzielenie  poszczególnych  czynności  zamawiającego  prowadzących  do  wyłonienia  oferty 

najkorzystniejszej.  Uprzednio  zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach 

wykluczonych,  obecnie  czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi 

do  wniosku,  że  zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza 

wykonawców,  a  dopiero  później  spośród  pozostałych  ofert  dokonuje  wyboru 

najkorzystniejszej.  Zakres  pojęcia  oferty  najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91 

ust.  1  p.z.p.,  wedle  którego  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis 

ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu 

tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz 

art.  92  ust.  1  p.z.p.,  oznacza,  że  celem  ustawodawcy  było  wyróżnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  od  pozostałych  czynności  zamawiającego  poprzedzających  tenże 

wybór.  Nie  można  przy  tym  pominąć  faktu,  iż  odwołanie  w  pełnym  zakresie  przysługuje 

jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 

1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności 

zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej 

sprawie,  odwołanie  może  być  wniesione  wyłącznie  na  czynności  zamawiającego  określone 

w  art.  180  ust.  2.  Ustawodawca  ewidentnie  rozróżnił  czynności  od  zaniechania  czynności. 

Jest  to  kolejny  argument  przemawiający  za  tym,  iż  w  postępowaniach  podprogowych 

zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach 

odwoławczych.”  

Jak  również  Izba  w  całości  uznaje  za  własne  stanowisko  Sągu  Okręgowego  w 

Gdańsku,  który  wskazał,  że  ani  organy  administracji  publicznej,  ani  sądy  nie  mają 

kompetencji  do  tworzenia  prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa  także  w  drodze 

interpretacji  przepisów  prawnych.  Sąd  zauważył,  że  zbyt  szeroka  wykładnia  skarżącego, 

zgodnie z którą zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty,  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  w  zakresie  badania  i  oceny  ofert  w  istocie 

zmierza  do  stworzenia  nowych  podstaw  odwołania,  i  jest  zbyt  daleko  idącym  zabiegiem 

interpretacyjnym.  Sąd  ocenił  argumenty  Izby  jako  przekonujące,  racjonalne  i  oparte  o  treść 

norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach 

wykładni  i  jej  znaczenia  dla  krajowych  zamówień  publicznych,  a  także  oczekiwań 

wykonawców.  Sąd  podzielił  stanowisko  Izby,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  także  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystnijszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Za  przkonującą 

argumentację  uznał  wzrost  znaczenia  kryteriów  pozacenowych,  wyjątkowy  charakter 

regulacji  art.  180  ust.  2  ustawy.  Przyjęcie  stanowiska  skarżącego  prowadziłoby  do 

wprowadzenia  zasady  skarżenia  niemalże  wszystkich  czynności  zamawiającego,  co 

powodowałoby,  że  nieracjonalne  byłby  pozostawienie  przez  ustawodawcę  przesłanek  art. 

180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, że art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi  wyłącznie o 

skarżeniu  czynności,  a  nie  o  możliwości  skarżenia  zaniechań.  Również  Sąd  nie  dopatrzył 

się,  aby  wolą  ustawodawcy  w  toku  prac  legislacyjnych  -  było  umożliwienie  skarżenia  tych 

czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.  

W ocenie Izby, stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy 

w  Gdańsku  stanowią  wnikliwą  i  pełną  analizę  obowiązujących  przepisów  ustawy  i  Izba 

podziela je w całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia nie ukształtowała 

się  jednolita  linia  orzecznicza  Sądów  Okręgowych,  Izba  nie  ma  podstaw  odstąpienia  od 

dotychczasowego  stanowiska.  Izba  w  szeregu  orzeczeń  wyrażała  pogląd,  że  być  może 

prezentowane  zagadnienie  prawne  dojrzało  do  rozstrzygnięcia  przez  autorytet  Sądu 

Najwyższego  lub  przyjęcia  przez  władzę  ustawodawczą  postulatu  de  lege  ferenda.  W  tym 

zakresie należy stwierdzić, iż Izbie wiadome jest, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych 

wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 r. 

(sygn. akt: XII Ga 837/16) oddalającego skargę Prezesa Urzędu na postanowienie Krajowej 

Izby  Odwoławczej  o  odrzuceniu  odwołania  wniesionego  w  oparciu  o  przesłankę  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  poniżej  progów  unijnych.  Na  datę  jednak 

podejmowania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie zapadło jeszcze rozstrzygnięcie Sądu 

Najwyższego. 

Z  przytaczanych  względów,  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.  

Poniżej  przedstawiono  argumentację  zawartą  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej dotyczącą tego, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 

pkt.  6  ustawy  nie  mieści  się  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  wybranego  lub  innych 

wykonawców ani zaniechanie odrzucenia oferty wybranej lub ofert innych wykonawców. 

Zgodnie  z  ww.  przepisem,  Izba  z  urzędu  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 

2 ustawy.   

Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje 

wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Wartość  zamówienia  jest  w  tym  przypadku  mniejsza  niż  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane odwołanie nie dotyczy 

ż

adnego z typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.  

Kluczowym  zagadnieniem  dla  uzasadnienia  takiego  rozstrzygnięcia  pozostaje 

wykładnia  przepisu  art.  180  ust.  2  Pzp  w  jego  znowelizowanej  postaci  ustawą  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6, który 

stanowi,  że  odwołanie  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych  dotyczyć  może  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze dotyczącym następującej 

kwestii:  czy  w  związku  z  możliwością  kwestionowania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

możliwe  jest  również  kwestionowanie  zaniechania  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  lub 

odrzucenia jego oferty.  

Orzecznictwo  Izby  pozostaje  w  tym  zakresie  jednolite  i  zgodne  -  rzeczony  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  dotyczy,  li  tylko  kwestionowania  samej  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej spośród ofert w postępowaniu na podstawie kryteriów wyboru określonych 

w  SIWZ.  Nie  dotyczy  natomiast  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranej  lub  zaniechania 

wykluczenia składającego ją wykonawcy.  

Uzasadniając przyjętą wykładnię, na wstępie należy wskazać, iż przepis art. 180 ust. 

2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady, według której poniżej tzw. 

progów  unijnych  środki  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołań  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji zakresu zaskarżenia konstrukcja: 

"odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności:  "Natomiast  zgodnie  z  ustaloną  i 

powszechnie  przyjmowaną  zasadą  wykładni,  wyjątki  nie  powinny  być  interpretowane 

rozszerzająco.  Tym  samym  również  pojęcie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  może  być 

wykładane rozszerzająco i rozciągane na czynności, których literalnie nie dotyczy.  

Za  prezentowanym  rozumieniem  normy  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i 

sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  -  przemawia  przede  wszystkim 

wykładnia  językowa  tego  przepisu.  Zgodnie  z  podstawowym,  słownikowym  znaczeniem, 

pojęcie  wybór  oznacza  wybranie  jednej  z  kilku  możliwości  (tak  internetowy  Słownik  Języka 

Polskiego PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. 

Natomiast  przypisywanie,  że  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  składają  się  również  jakieś 

czynności  uprzednie,  dotyczące  kwalifikacji  ofert  czy  wykonawców  w  celu  prawidłowego 

ustalenia  kręgu  ofert,  spośród  których  dokonywany  jest  wybór,  nie  znajduje  oparcia  w 

samym  językowym  znaczeniu  terminu  i  jako  takie  wymaga  innych  niż  językowe  zabiegów 

interpretacyjnych.  Tym  samym,  literalne  brzmienie  przepisu  dotyczy,  li  tylko  możliwości 

kwestionowania  wyboru  sensu  stricte,  a  więc  uznania  za  najkorzystniejszą  ofertę, 

(najkorzystniejszą  w  świetle  określonych  przez  zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  -  w 

rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).  

Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który 

stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej 

należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty 

określonych  w  SIWZ  kryteriów  i  ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem 

oferty.  W  ocenie  Izby,  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 

przedmiotem  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

mniejsza niż tzw. progi unijne.  

Pojęcia  -  w  tym  przypadku  czynności,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  definiuje 

bynajmniej  tytuł  rozdziału  4  ustawy:  "Wybór  najkorzystniejszej  oferty".  W  rozdziale  tym 

pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają 

się  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  i  siłą  rzeczy  nie  mogą  go  stanowić.  Są  to  np.  normy 

dotyczące  przygotowania  postępowania  (dopuszczenie  składania  ofert  wariantowych  -  art. 

83),  uprawnień  wykonawcy  (art.  84),  przepisy  techniczne  dotyczące  otwarcia  czy 

przechowywania  ofert,  obowiązki  informacyjne  związane  z  udzieleniem  zamówienia…  etc. 

Ponadto  szereg  czynności,  które  zamawiający  musi  bezwzględnie  przeprowadzić,  i  które 

mają składać się na prowadzony proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy  w 

sprawie  zamówienia, regulowane jest poza  ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej 

kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.  

Na  marginesie  można  dodać,  iż  za  prezentowanym  stanowiskiem  przemawia 

dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  kolejnych  nowelizacji  przepisów  o  wiele  większego  znaczenia 

nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia 

nabiera  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że 

właśnie  z  tego  powodu  w  art.  180  ust.  2  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obarczona  znacznym  ryzykiem 

naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków  ochrony 

prawnej jest uzasadnione. Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle 

pozostałych czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych 

punktach art. 180 ust. 2 ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem 

domniemania racjonalności ustawodawcy.  

Nie  można  pomijać,  że  wskazywana  nowelizacja  art.  180  ust.  2  Pzp  rozszerzyła 

możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów 

unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4,  zgodnie  z  którymi  odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  oraz 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego.  A  contrario,  na  podstawie  tych  przepisów 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i 

wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości zaskarżenia 

tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis 

ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie  czynności  i 

zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby 

utrzymanie  przesłanek  określonych  w  art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  Pzp.  Nie  sposób  bowiem 

twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, 

chcąc  dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań,  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i 

zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w 

odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych 

powodów  "ukrył"  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  6). 

Rozszerzająca  interpretacja  pkt  6  oraz  użytego  tam  pojęcia  wybór  najkorzystniejszej  oferty 

prowadzi  do  konstatacji o  zbędności  przepisu  punktu  4  art.  180  ust.  2  - w  takim  przypadku 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  byłby  przecież  równie  nieprawidłowy  i  możliwy  do 

zakwestionowania, li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie odrzucona zostałaby oferta 

odwołującego  (nie  byłoby  przy  tym  wcale  potrzeby  podnoszenia  tej  okoliczności  wcześniej, 

na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia na nowo ukształtowana 

procedura  udzielania  zamówienia).  Racjonalny  ustawodawca  posługuje  się  metodami 

legislacji  w  najprostszy  i  najbardziej  klarowny  sposób  zapewniającymi  zamierzony  efekt 

regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym znaczeniu normatywnym (pkt 4 

zawiera  się  w  pkt  6).  Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie 

odwołań  na  podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

sensu  stricto,  zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających 

zaskarżeniu  w  postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w 

ramach  zaskarżenia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde 

zaniechanie poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których 

wybór  jest  dokonywany,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i 

zaniechania  zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a 

wyborem  oferty  najkorzystniejszej  i  wpływały  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia. 

Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do 

stanowiska,  że  wszystkie  czynności  zamawiającego  związane  z  oceną  wniosków  lub  ofert, 

oprócz  unieważnienia  postępowania,  zmierzają  bezpośrednio  do  wyboru  oferty.  W  takiej 

sytuacji  racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  pozytywnie,  ale  negatywnie 

wskazał,  od  czego  odwołanie  nie  przysługuje.  W  praktyce  byłoby  to  tylko  unieważnienie 

postępowania.  Żadne  inne  czynności  czy  zaniechania  zamawiającego,  zwłaszcza 

nierzutujące  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia,  nie  wydają  się  tu  szczególnie 

istotne  i  nie  stanowią  przedmiotu  odwołań  w  postępowaniach  nadprogowych  -  tym  samym 

ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o  tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc 

powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5, 

przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w  dodatku 

innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180 

ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania  zamawiającego, nie 

zaś  do  zaniechań,  i  sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy. 

Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 

czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o 

zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy 

Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub 

uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować 

zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, 

jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które 

nie  przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2.  Dodać  w  tym  zakresie  można,  iż 

czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  podejmowane  lub  niepodejmowane  względem 

ofert  zasadniczo  różnią  się  od  czynności  związanych  z  przygotowaniem  postępowania, 

takich jak: określenie warunków udziału w postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu 

zamówienia, względem których również przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 

ustawy. Sporządzenie dokumentu przetargowego jest czynnością niepodzielną i "ontycznie" 

jednorodną.  Tym  samym,  jakikolwiek  brak  czy  pominięcie  obowiązków  wynikających  z 

bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  w  zakresie  określenia  warunków  czy  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  będzie  bezpośrednią  wadą  określenia  warunków  czy  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  a  nie  zaniechaniem  jakiejś  odrębnej  i  uprzedniej  czynności,  do 

której zamawiający był zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180 ust. 2 dotyczy 

jedynie  czynności,  a  nie  zaniechań  zamawiającego,  nie  przekreśla  więc  znaczenia 

normatywnego  pkt  2  i  5  ust.  2  art.  180  ustawy  i  możliwości  zaskarżania  na  podstawie  tych 

przepisów treści dokumentów przetargowych.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować 

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  uzasadnienie  jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i 

adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym 

kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta.  

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:  

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  łączną 

punktację,  

2)   wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  a  w 

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania 

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Historycznie  zamawiający  dokonywał,  przynajmniej  w  postępowaniach  jednostopniowych, 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceń  i  wykluczenia  wykonawców  jednocześnie. 

Natomiast  obecnie,  tego  typu  czasowa  odległość  czynności  wykluczenia  i  odrzuceń  ofert 

oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich odrębność. Interpretacja funkcjonalna art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  sposób  dopuszczający  zaskarżanie  -  w  ramach  odwołań  wobec 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  zaniechania  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również z powodu konsekwencji praktycznych, 

co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte  zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że 

dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania  odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art. 

180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  podnieść  kwestię 

możliwości  jednoczesnego  zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do 

oferty,  która  wybrana  nie  została  (przykładowo,  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu, 

za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego - co zresztą ma miejsce w przedmiotowym 

postępowaniu,  i  której  zaniechanie  odrzucenia  odwołujący  również  kwestionuje),  gdyż 

odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: 

c)  W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o.  

d)  MEDfinance S.A.  

W świetle brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp wykluczona jest możliwość zaskarżenia 

takiego  zaniechania.  Z  drugiej  strony  trudno  wskazać  ratio  legis  takiego  ukształtowania 

systemu  środków  ochrony  prawnej  i  różnicowania  możliwości  korzystania  z  odwołania  ze 

względu na kwalifikację wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty 

oddzielające  jego  ofertę  od  uznania  za  najkorzystniejszą,  obarczone  są  według 

odwołującego wadami przesądzającymi o konieczności ich odrzucenia.  

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  prowadzi  do 

konsekwencji  jeszcze  trudniejszych  do  zaakceptowania  w  trybach,  w  których  następuje 

prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania.  W 

takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z  art.  182  ust.  1 

ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór 

oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji.  Nie  można  więc  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego 

ustawodawcy.  

Podkreślić  należy,  iż  prezentowana  wykładnia  funkcjonalna  niweczy  argumenty 

dotyczące  rzekomego  celu  jakim  kierować  miał  się  ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180 

ust.  2  Pzp  -  celu  mającego  polegać  na  znaczącym  rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia  w 

postępowaniach  podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i 

ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć,  iż  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie 

postępowań  jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów 

dotyczących  terminów  na  wnoszenie  odwołań.  Innymi  słowy,  że  w  podprogowych 

przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z 

postępowania  mógłby  zostać  zaskarżony,  natomiast  w  procedurach  dwustopniowych  ze 

względu  na  upływ  terminu  zaskarżenia  czynności  prekwalifikacji,  wybór  najkorzystniejszej 

oferty  nie  mógłby  zostać  zakwestionowany  z  tego  powodu.  Właśnie  najlepszą  ilustracją 

powyższego  stanowiska  jest  dotychczasowa  praktyka  wnoszenia  i  przyjmowania  odwołań 

dotyczących  trybów  dwustopniowych  o  wartości powyżej  progów  unijnych. W  zakresie  tego 

typu  postępowań  zasadą  jest  pełna  zaskarżalność  czynności  zamawiającego.  Regulacja 

ustawowa  w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie.  Nie  zmieniły  się  właściwie  również  przepisy 

dotyczące  obliczania  terminów  na  wniesienia  odwołania,  które  liczone  są  od  czynności 

zamawiającego  (art.  182  ust.  1  Pzp).  W  ich  świetle,  w  przypadku  trybów  dwustopniowych, 

przewidujących  prekwalifikację  wykonawcy,  odwołanie  dotyczące  np.  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  i  zaproszenia  go  do  składania  ofert  wnoszone  jest  w  terminie 

liczonym  od  tej  czynności.  Na  następnym  etapie  postępowania,  tj.  przy  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości wyboru oferty 

wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony  z  postępowania,  gdyż  byłoby  to  działanie 

spóźnione.  

W świetle powyższego wykładnia rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi 

do  sytuacji,  w  której  postulowane  rozszerzenie  możliwości  skarżenia  ofert  konkurentów  - 

swój  pełny  wymiar  znajdowałaby  jedynie  w  postępowaniach  jednostopniowych,  albo 

konieczne stanie się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych 

czynności  i  związanych  z  nimi  zaniechań,  w  czasie  liczonym  od  poinformowania  o  nich, 

także  w  postępowaniach  nadprogowych.  Skoro  wybór  najkorzystniejszej  oferty  rozumiany 

jest  w  ten  sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy, 

czy odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej 

oferty  może  być  zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem 

wszystkich  okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 

(za  prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  iż  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  lub  godził  się  na  różnicowanie 

liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych i nadprogowych, 

gdy  przepisy  dotyczące  terminów  są  takie  same.  W  ocenie  Izby  nie  jest  dopuszczalne  w 

takim  przypadku  odmienne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  trybach 

dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również  posługiwanie  się 

argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  ze  względu  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  w 

przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania, dlatego że 

wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności  prekwalifikacyjnych.  Prawo  takich 

sytuacji nie rozróżnia.  

Podsumowując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  -  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  z 

zakresu  badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko 

unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.  

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

również  wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  - 

Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas 

uzgodnień  międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie 

katalogu  okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w 

postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli 

zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności 

umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle 

utrzymanie  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac 

legislacyjnych,  że  zmiana  jest  korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie 

otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede 

wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  "zaniechania"  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica. 

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych,  w  tym  z  samego  uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że 

jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby 

to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 

nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia 

w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 

zamawiającego  i  nie  może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez 

Izbę  wykładnia  nie  może  jednocześnie  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców,  co  do 

możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w 

sytuacji gdy  nie  znajdują  one  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z 

wszystkimi regułami wykładni prawa, a także gdy stoją w opozycji do wyników tej wykładni i 

wyartykułowanych  przez  autora  projektu  celów.  Dokonana  w  ten  sposób  wykładnia  nie 

kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla 

zasad legalizmu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również 

oczywistej  konstatacji,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego 

postępowania  i  sekwencji  czynności,  które  go  poprzedzają.  Opiera  się  jedynie  na 

historycznie  ugruntowanym  i  zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę, 

stanowisku,  że  nie  wszystkie  czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach 

poniżej  tzw.  progów  unijnych,  muszą  podlegać  kontroli  w  ramach  istniejącego  systemu 

ś

rodków  ochrony  prawnej.  System  zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość 

sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto  istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące 

wyłączenia pewnego zakresu czynności  z systemu środków ochrony prawnej (np. działania 

licznych instytucji kontrolnych).  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  nie  mieszczą  się  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie 

mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu 

odrzucenia oferty wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą, lub ofert poprzedzających 

ocenę oferty odwołującego.  

Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą  w  jednym  z  postanowień  (sygn.  akt  KIO  1810/16)  a  mianowicie,  że:  "nie 

bez  znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków 

odwoławczych  w  postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy 

krajowego.  Jednocześnie  jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo 

Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości,  zwracała  uwagę  na  konieczność  zapewnienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interes 

wykonawców,  takich  jak  wykluczenie  ich  z  postępowania  czy  też  odrzucenie  oferty.  Takie 

stanowisko  znalazło  wyraz  w  Komunikacie  wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa 

wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie  udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są 

jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie  zamówień  publicznych  z  dnia  1  sierpnia 

2006  r.  Realizując  powyższe  postulaty  Komisji  Europejskiej  ustawodawca  krajowy  zmienił 

treść  art.  184  ust.  1  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r. -  o  zmianie  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, 

ż

e od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa 

lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4 

września  2008  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia  protestu 

dotyczącego:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty.  

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie 

projektu:  „Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:  

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty.  

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą  wykonawcy  wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej."  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego  

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z 

dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.  

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady 

generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest 

równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą 

tą jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo 

użyty  w art. 180 ust. 2 Pzp  wyraz  wyłącznie. Ustawodawca  w  wyniku nowelizacji nie  zniósł 

różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych  i 

postępowaniach  powyżej  progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu 

katalogu 

przesłanek 

umożliwiających 

wniesienie 

odwołania 

w 

postępowaniach 

podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal 

ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.  

Dla  składu  orzekającego  Izby  przekonującym  z  przytoczonych  argumentów  jest 

argument dotyczący tego, że ustawodawca w art. 182 ustawy przewidział te same momenty 

rozpoczęcia  biegu  terminu  na  wniesienie  odwołania,  jednak  w  postępowaniach  powyżej 

progów unijnych przy przyjęciu, że pojęcie „wyboru oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 

pkt.  6  ustawy  dotyczy  także  zaniechań  wykluczenia  i  zaniechań  odrzuceń,  odwołania  będą 

przysługiwać  od  daty  poinformowania  o  wykluczeniu  wykonawcy  w  postępowaniach 

wielostopniowych,  zaś  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  od  daty  informacji  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej. Drugim argumentem, jest to, że przy szerokim rozumieniu 

pojęcia  „wybór  oferty  najkorzystniejszej”  trzeba  przyjąć,  że  w  pojęciu  tym  mieści  się  także 

zweryfikowanie  wykonawcy  i  jego  oferty,  tak  aby  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  miał 

dostęp tylko wykonawca niewykluczony, którego oferta nie podlega odrzuceniu, a wówczas 

zbędne  są  przesłanki  z  pkt.  3  i  4  art.  180  ust.  2  ustawy.  Głównym  jednak  argumentem, 

byłaby  nierówność  traktowania  wykonawców,  gdyż  wykonawca  wybrany  i  jego  oferta 

podlega  pełnej  ocenie,  w  przeciwieństwie  do  innych  wykonawców  sklasyfikowanych  na 

dalszej pozycji według kryteriów. Stanowi o tym art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika, 

ż

e co do wykonawcy wybranego zamawiający dysponuje tak jego własnymi oświadczeniami 

z art. 25a ust. 1 ustawy jak i dokumentami, do których złożenia wezwał na podstawie art. 26 

ust.  2  ustawy  Pzp,  zaś  co  do  pozostałych  wykonawców  -  ich  brak  podstaw  wykluczenia  i 

zdolność  do  wykonania  zamówienia  od  strony  przedmiotowej  zamawiający  ocenia 

poprzestając  na  oświadczeniach  z  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  wykonawcy  wybranemu 

ustawodawca  nie  przewidział  w  art.  180  ust.  2  ustawy  podstaw  do  kwestionowania  ofert 

konkurencji.  Oznacza  to  w  ocenie  Izby,  że  na  gruncie  zamówień  podprogowych  przyjęcie 

założenia, że wolą ustawodawcy jest kontrola instancyjna wszystkich czynności składających 

się  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  nie  znajduje  normatywnego  wsparcia,  gdyż  poza 

postępowaniem kontrolnym, wykonawcy nie zostali wyposażeni w mechanizmy nadzoru nad 

prawidłowością  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  poniżej  progów  unijnych, 

ale  mechanizm  kontroli  odwoławczej  w  postępowaniach  podprogowych  przejawia  się  w 

ochronie  wyłącznie  własnego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  i  to  w  ograniczonym 

ustawowo zakresie.  

Oczywiście  Izba  nie  kwestionuje  faktu,  że  w  obiegowym  rozumieniu  pojęcia  „wybór 

oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  prawidłowość  oceny  złożonej  oferty,  należało  jednak 

zastosować  kwalifikację  prawną  dopuszczalności  zaskarżenia  czynności  na  podstawie  art. 

180  ust.  2  pkt  6  Pzp,  że  w  postępowaniach  podprogowych  ustawodawca  ograniczył  tę 

możliwość wyłącznie do badania prawidłowości oferty w kryteriach oceny ofert.  

Stwierdzenie  którejkolwiek  podstaw  określonych  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  które 

pozostają  ustalane  z  urzędu,  w  tym  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  6  Pzp,  gdy  odwołanie 

dotyczy  innych  czynności  niż  określone  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  -  obliguje  Izbę  do 

odrzucenia odwołania.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zdanie  1  ustawy  Pzp,  Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu niejawnym. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art. 

189 ust. 3 zdanie 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238,  Dz.  U  z  2017  r.  poz.

  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z 

poglądem  jednolicie  prezentowanym  w  orzecznictwie  tak  Izby,  jak  i  Sądów  Okręgowych,  w 

przypadku  odrzucenia  odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu, 

zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10 

ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., 

sygn. akt XII Ga 517/11). 

Przewodniczący:      ………………… 

       Członkowie: 

………………… 

………………….