KIO 709/17 POSTANOWIENIE dnia 21 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 709/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek-Bujak 

Andrzej Niwicki 

po  rozpoznaniu  w  dniu  21  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10 

kwietnia 2017 r. przez wykonawcę 

Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Samodzielny  Publiczny  ZOZ 

Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Śniadeckiego (ul. M. Skłodowskiej-Curie 26, 19-950 

Białystok) 

przy  udziale  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  J.  C.,  A.  M.  „Medica”  spółka  jawna  (ul.  Przemysłowa  4a,  59-300 

Lublin) 

postanawia: 

 odrzuca odwołanie;  

2. kosztami postępowania obciąża

 Odwołującego Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-

758  Bydgoszcz)

  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł 

00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Polmil sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Białymstoku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 709/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Samodzielny  Publiczny  ZOZ  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  J. 

Ś

niadeckiego  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem  jest  Dostawa  drobnego  Sprzętu  Medycznego  jednorazowego  użytku. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  6  lutego  2017  roku  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod numerem 20356-2017. 

10  kwietnia  2017  roku  Odwołujący  Polmil  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  od  czynności 

zamawiającego  polegającej  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  J.  C.,  A.  M. 

„Medica”  spółka  jawna,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  wyboru  oferty Wykonawcy  J.  C.,  A. M.  „Medica”  spółka 

jawna, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 17, powtórzenia czynności 

badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 17, odrzucenia oferty złożonej przez J. C., A. M. 

„Medica”  spółka  jawna  oraz  uznanie,  że  ofertę  najkorzystniejszą  w  zakresie  pakietu  nr  17 

złożył Odwołujący.  

Informację  o  wynikach  postępowania,  w  tym  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  o 

wynikach oceny ofert  Zamawiający przesłał faksem 5 kwietnia 2017 r. Wartość zamówienia 

ustalona  została  przez  Zamawiającego  na  kwotę  667601,86  zł  i  nie  przekracza  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Ustawy.  Również  wysokość 

uiszczonego  wpisu,  wymaganego  dla  dostaw,  w  wysokości  7.500  zł,  wskazuje  na 

postępowanie  o  wartości  zamówienia  nie  przekraczającej  kwoty  wynikające  z 

rozporządzenia z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej (Dz. U. poz. 2263 ze zm.).    

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca J. C., A. M. 

„Medica” spółka jawna. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  bez  udziału  stron  i 

wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  stwierdziła,  że  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia 

odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jako 

dotyczącego innych czynności, niż określone na w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, po nowelizacji 

dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych 

oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). 

Odwołujący Polmil sp. z o.o. w treści odwołania podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. C., A. M. “Medica” spółka 

jawna z siedzibą w Lublinie.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji  z  22  czerwca  2016 

roku  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp. W  powołanym  art. 

180 ust. 2 ustawy wskazano, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec 

czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  w  wyniku  nowelizacji 

przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między  innymi  o  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego,  w  ślad  za  dotychczasowym 

orzecznictwem Izby w tym zakresie, w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, 

wobec  których  ustawodawca  nadal  wyłączył  prawo  zaskarżenia  decyzji  Zamawiającego. 

Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej 

niezgodności  z  postanowieniami  SIWZ.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności  w  katalogu  w 

art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  stwierdzić  należy,  że  ustawa  nie  przyznaje  w  art.  189  ust.  2 

ochrony  prawnej  w  postaci  możliwości  wniesienia  odwołania  odnośnie  takiego 

rozstrzygnięcia.  

Izba  podziela  dotychczasową  argumentację  Izby  dotyczącą  interpretacji  przesłanki 

zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną w jednolitym 

w  tym  zakresie  orzecznictwie  Izby,  tj.    postanowieniach  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 

15  września  2016  r.  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  1674/16,  w  postanowieniu  z  21  września 

2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, 

postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu 

z  18  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowieniu  z  25 

października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. 

w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowieniu  z  8  listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO 

2026/16,  postanowieniu  z  7  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2059/16, 

postanowieniu  z  16  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2084/16,  postanowieniu 

z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 

r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2203/16,  postanowieniu  z  1  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2211/16, 

postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14 

grudnia  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2283/16,  postanowieniu  z  13  grudnia  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO  2298/16,  postanowieniu  z  22  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2355/16, 

postanowieniu  z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu  z 2 

stycznia  2017  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2405/16,  postanowieniu  z  5  stycznia  2017  r.  w 

sprawie  2462/16,  postanowieniu  z  dnia  26  stycznia  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

122/17, jak również postanowieniu z dnia 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt 342/17. 

Izba podziela dotychczas wyrażane stanowisko, zgodnie z którym:  

„Analiza  znowelizowanego  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i  użycia  w  nim  przez 

ustawodawcę sformułowania  „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem 

Izby  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  i  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru 

oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę,  zgodnie  z  którą 

w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma 

przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty  Odwołującego  i  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe  przesądza,  że  pod  pojęciem 

„czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z postępowania,  wówczas  bowiem 

objęcie  tych  samych  czynności  dyspozycją  pkt  3  i  4  tegoż  artykułu  ustawy  byłyby  zbędne. 

Nie  należy  zatem  domniemywać,  że  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje 

zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich 

ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla  interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub 

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena  lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest 

ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli 

nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. 

Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku 

od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”.  Ustawodawca  w 

wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony 

prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej progów. Zdecydowano 

jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie 

odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których 

odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  wyjątków  nie  można 

interpretować rozszerzająco.  

Warto  także  podkreślić,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy  wobec 

niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie 

o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  podprogowych  służy  wyłącznie  wobec  czynności, 

zaś  ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”.  Skoro  sama  zasada  konstytuująca 

wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  domniemywać,  że  wyłącznie  w przypadku 

przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności 

(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie 

art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego 

zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach.  Sytuacja  ta  nie 

uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na 

zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego 

wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

Tym  samym  konfrontując  treść  art.  180  ust.  1  oraz  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  wskazać 

należy,  że o  ile  w ramach postępowań powyżej  progów UE  zaskarżeniu w drodze środków 

ochrony  prawnej  mogą  podlegać  zarówno  zaniechania,  jak  i  czynności  podmiotu 

zamawiającego  to  w  postępowaniu  poniżej  progów  UE  zaskarżeniu  podlegają  jedynie 

czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań)”.  

W  świetle  powyższego,  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  nie  mieszczą  się  w  katalogu 

określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  o zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za 

najkorzystniejszą.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę wpisu w wysokości 7.500 zł.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………