KIO 2059/16 POSTANOWIENIE dnia 7 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2059/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Anna Chudzik 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 7 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  października  2016  r.  przez  wykonawcę  Technika  IT 

S.A. w Gliwicach 

w postępowaniu prowadzonym przez Białowieski Park Narodowy z siedzibą w Białowieży 

przy udziale wykonawcy RetencjaPl sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1. odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Technika  IT  S.A.  w  Gliwicach  i  zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy 

pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Technika  IT  S.A.  w  Gliwicach 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 2059/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Białowieski  Park  Narodowy  z  siedzibą  w  Białowieży  –  prowadzi  w 

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą 

Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „dostawę  aparatury  pomiaru 

wód  wraz  z  instalacją,  uruchomieniem  i  szkoleniem  obsługi  przeprowadzonym  w  siedzibie 

zamawiającego”. 

Przedmiotem zamówienia są dostawy (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy). 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  330.020,00  zł,  co  stanowi  równowartość 

79.048,60 euro (pkt 2.6 protokołu postępowania, w aktach sprawy).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

4 października 2016 r., pozycja 317704 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).  

25  października  2016  r.  zamawiający  poinformował  wykonawcę  Technika  IT  S.A.  w 

Gliwicach,  zwanego  dalej  „odwołującym”,  o  wynikach  postępowania.  Wskazał,  że  jako 

najkorzystniejszą  wybrano  ofertę  złożoną  przez  wykonawcę  RetencjaPl  sp.  z  o.  o.  w 

Gdańsku,  zwanego  dalej  „przystępującym”,  która  uzyskała  łącznie  100  pkt,  z  czego  w 

kryterium „cena” 60 pkt, w kryterium „termin” 20 pkt, w kryterium „okres gwarancji” 20 pkt. Z 

tego  samego  pisma  wynikało,  że  oferta  odwołującego  –  na  postawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  SIWZ  -  została  skalsyfikowana  na  drugim  miejscu  uzyskując  łącznie  65,72 

pkt,  z  czego  w  kryterium  „ceny”  35,72  pkt,  w  kryterium  „termin”  10pkt,  w  kryterium  „okres 

gwarancji” 20 pkt.  

31  października  2016  r.  odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a)  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego, jako niespełniającej wymagań SIWZ; 

b)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie  postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a)  unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części I, 

b)  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  oraz  odrzucenie  oferty  przystępującego  i  dokonanie 

wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Postępowanie  zostało  wszczęte  4  października  2016  r.  (ogłoszenie  nr  317704  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania 

stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian 

wprowadzonych  ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw  (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Według  protokołu  postępowania  wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę 

330.020,00  zł  netto.  Stanowi  to  równowartość  79.048,60  euro.  Wartość  zamówienia  jest 

zatem  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2263),  wartość  zamówień  na  dostawy  lub  usługi  dla  zamawiających 

będących  m.in.  państwowymi  osobami  prawnymi  utworzonymi  na  podstawie  odrębnych 

ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, wynosi równowartość 135.000 euro.  

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwołania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu  (między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby 

przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec  których  ustawodawca 

również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.  

Istotą tego odwołania jest zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty uznanej za 

najkorzystniejszą  z  powodu  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ  (pkt  II  odwołania),  oraz  zarzut 

zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy, który tę ofertę złożył (pkt III 

odwołania), co nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast 

pozostałe  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  mają  charakter  wtórny  –  zarzut  dotyczący 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  został  oparty  na  okolicznościach  dotyczących 

przyznanej  tej  ofercie  oceny,  ale  wywiedziony  jako  konsekwencja  zaniechania  czynności 

odrzucenia  tej  oferty  i  zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawcy,  który  ją  złożył.  W 

związku  z  powyższym  o  dopuszczalności  wniesienia  przedmiotowego  odwołania  decyduje 

ocena  dopuszczalności  podniesienia  zarzutu  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty 

innego  wykonawcy  i  zaniechania  czynności  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z 

postępowania,  to  bowiem  zaniechanie  jest  istotą  sporu  i  to  w  nim  odwołujący  upatruje 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.  

 Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  (jak  również  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania),  a 

jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza  w 

ś

wietle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w 

rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów  i 

ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji  o 

wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i 

doświadczenie  osób,  które  będą  uczestniczyły  w  realizacji  zamówienia,  aspekty  społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w 

SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość 

zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obecnie 

obarczona  większym  niż  dotychczas  ryzykiem  naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca 

zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  A  contrario, 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i 

wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości zaskarżenia 

tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis 

ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie  czynności  i 

zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby 

utrzymanie  przesłanek  określonych  w  art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  ustawy  Pzp.  Nie  sposób 

bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami  prawidłowej 

legislacji,  chcąc  dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej 

oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  pierwszą  z  tych  możliwości 

przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), a drugą z 

niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

(pkt 6).  

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w 

postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz 

unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a  jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią 

istotnych  warunków  zamówienia  -  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl 

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod 

uwagę  tzw.  procedury  odwróconej  wprowadzonej  omawianą  nowelizacją)    -  poddawane  są 

czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi 

się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania”,  „odrzucenie  oferty”  oraz  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  ma 

swoją  odrębną  treść  normatywną  i  ugruntowane  w  praktyce  znaczenie  -  jednoznacznie 

rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z 

dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej 

stosowanego  trybu  przetargu  nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18  wyraźnie 

rozróżnia 

czynności 

wykluczenia 

wykonawcy, 

odrzucenia 

oferty 

oraz 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem  Prezesa Rady Ministrów z dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  w 

postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  że  od 

rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4 

września  2008  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia    protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. -  o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z 

dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”.  Ustawodawca  w 

wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony 

prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano 

jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie 

odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których 

odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on 

interpretowany rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o  tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc 

powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5, 

przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w  dodatku 

innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180 

ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, 

nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. 

Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 

czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o 

zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy 

Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub 

uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować 

zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, 

jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które 

nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o 

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali 

wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne;  

wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  –  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  w 

sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  łączną 

punktację,  

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  a  w 

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania 

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również  z 

powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 

180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  byłaby  jeszcze  bardziej  trudna  do  zastosowania  w  trybach,  w 

których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap 

postępowania.  W  takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby 

uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z 

art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do 

dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  –  nie 

nastąpił  bowiem  wybór  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do 

wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po 

pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – 

mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po 

wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar 

racjonalnego ustawodawcy.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  z 

zakresu  badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że  zmiana  jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece 

znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że 

doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w  sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni  i 

wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  o 

zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności 

wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym  samym  skład 

orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych 

orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r. 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w  postanowieniu  z  15  września  2016  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  1674/16,  w  postanowieniu  z  21  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1750/16, 

postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu z 

4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu z 13 października 

2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1862/16,  postanowieniu  z  18  października  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 1930/16. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Z  powyższego  przepisu  wynika  zakaz  wydawania  orzeczeń  o  charakterze 

merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie 

aniżeli  wyrok.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  jednak 

charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  1  ustawy  Pzp,  Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu niejawnym. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art. 

189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo  wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie  z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

…………………. 

…………………..