KIO 1910/16 POSTANOWIENIE dnia 18 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1910/16  

POSTANOWIENIE 

 z dnia 18 października  2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Barbara Bettman  

Członkowie:   

Anna Chudzik 

                                   Katarzyna Brzeska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 

18 października 2016 r. 

w Warszawie  odwołania  wniesionego 

10  października  2016  roku  przez  wykonawcę:  K. C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Handlowo-Usługowy  Zakład 

Instalacji  Sanitarnych  i  Gazowych  SANTEX,  ul.  Klonowa  5,  39-120  Sędziszów  Młp., 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

Gminę Wojnicz, ul. Rynek 1, 32-830 

Wojnicz, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy:  

A. 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. z o.o. Mochnaczka Wyżna 

118, 33-380 Krynica-Zdrój  - po stronie odwołującego,  

B. 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. z o.o., ul. 

Zgody 81, 33-100 Tarnów - po stronie zamawiającego  

                                                              orzeka: 

1.   Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego 

K.  C.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych 

SANTEX, ul. Klonowa 5, 39-120 Sędziszów Młp.,  

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego

  K.  C.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych 

i Gazowych SANTEX, ul. Klonowa 5, 39-120 Sędziszów Młp., tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), na 

niniejsze postanowienie  - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Tarnowie. 

  Przewodniczący:     

………………. 

        Członkowie: 

………………. 

           ………………. 

Sygn. akt: KIO 1910/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenia  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa sieci wodociągowej w gminie Wojnicz - część I 

(Ogłoszenie  BZP  nr  303214  -  2016  z  dnia  2016-08-26  r.),  o  wartości  zamówienia 

nieprzekraczającej  równowartości  kwoty  określonej  w  przepisach  wykonawczych  wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust  8  ustawy  Pzp,  w  dniu  10  października  2016  r.  zostało  wniesione 

pisemne  odwołanie,  w  kopii  przekazane  zamawiającemu  w  tym  samym  dniu  -  przez 

wykonawcę:  K.  C.  prowadzącego

  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Handlowo-Usługowy 

Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych SANTEX, z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim. 

Wniesienie  odwołania  nastąpiło  wobec  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -Usługowo  -Handlowego  MARTEX  Sp.  z  o.o.,  zaniechań 

zamawiającego w postępowaniu w zakresie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy, o której to 

czynności wykonawcy zostali powiadomieni w dniu 5 października 2016 r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. 

z 2016 r. poz. 1020), dalej „ustawy Pzp”, tj.: 

1.      art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Przedsiębiorstwa  Produkcyjno  -Usługowo  -Handlowego  MARTEX  Sp.  z  o.o.  (dalej 

„MARTEX”), mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  MARTEX, 

mimo  iż  oferta  tego  wykonawcy  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej jako „SIWZ”), 

art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z wskazanymi powyżej naruszeniami art. 89 ust. 1 pkt 4 

i  2  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z 

art.  7  ust.  3  Pzp  poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  którego  oferta 

nie może być wybrana w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego,  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  MARTEX  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności 

przywołanych w odwołaniu, 

odrzucenia  oferty  MARTEX  w  związku  zaistnieniem  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 4 Pzp, 

dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  dokonał  nieprawidłowej  w  świetle  ustawy  Pzp 

badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, która nastąpiła wg poniższej chronologii: 

1)   dnia 28.09.2016 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2)  dnia  29.09.2016  r.  odwołujący  złożył  zamawiającemu  pierwszą  informację  o 

dokonaniu  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności,  do  której  zamawiający  był 

zobowiązany, 

3)    w  dniu  30.09.2016  r.  zamawiający  unieważnił  wybór  najkorzystniejszej  oferty, 

wezwał  wykonawcę  MARTEX  do  dodatkowych  wyjaśnień  oraz  przystąpił  do  ponownego 

badania i oceny ofert, 

4)    w dniu 5.10.2016 r. zamawiający ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę 

firmy MARTEX, 

5)    w  wyniku  działania  zamawiającego  polegającego  na  nieprawidłowej  ocenie 

dodatkowych  wyjaśnień  Martex,  odwołujący  złożył  w  dn.  7.10.2016  r.  kolejną  informację  o 

niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, której dokonał zamawiający. 

W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że cena oferty MARTEX jest 

rażąco niska. 

Wyjaśniał,  że  wykonawca  MARTEX  kilkakrotnie  wzywany  był  do  złożenia  wyjaśnień 

lub  uzupełnienia  treści  złożonej  oferty.  Przy  czym  dwa  razy  zamawiający  wzywał  tego 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  związku  z  podjętą  wątpliwością  co  do  realności  ceny. 

Odwołujący  dodał,  że  obowiązek  wyjaśnienia  tej  wątpliwości  wynikał  bezpośrednio  z 

przepisów  ustawy  Pzp,  ze  względu  na  dysproporcję  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez 

MARTEX  a  cenami  innych  wykonawców.  Oferta  MARTEX  jest  bowiem  niższa  od  wartości 

szacunkowej  zamówienia  o  36,82%  i  o  24,23%  w  porównaniu  z  drugą  ofertą  w 

dotychczasowym  rankingu,  tj.  ofertą  odwołującego.  Odwołujący  podtrzymał  twierdzenie,  że 

oferta  konkurenta  jest  zaniżona  cenowo,  zwłaszcza  w  odniesieniu  do  zastosowanej  stawki 

roboczogodziny,  niepełnej  oferty  podstawowych  materiałów  wodociągowych,  a  nadto 

odwołujący  podnosił,  że  skarżony  wykonawca  nie  przedłożył  wystarczających  dowodów  na 

potwierdzenie realności ceny jego oferty. 

Jako  drugą  przyczynę,  z  powodu  której  oferta firmy  MARTEX  powinna  być  zdaniem 

odwołującego  odrzucona  wskazał  niezgodność  tej  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia 

Za  potwierdzenie  zaoferowania  przez  MARTEX  niezgodnych  z  dokumentacją 

techniczną  materiałów  uznał  odwołujący  ofertę  cenową,  złożoną  w  ramach  wyjaśnień 

uzupełniających  z  dnia  3  października  2016  r.  przez  wykonawcę  MARTEX.  Wynika  z  niej 

bowiem, że: 

wyceniono  rurę  PE/PE  100  RC  SDR11  -  podczas  gdy  zgodnie  ze  szczegółową 

specyfikacją  techniczną  pkt  2.2  powinna  to  być  rura  trójwarstwowa  RC  MULTIsafe3L,  lub 

równoważna  

-  wyceniono  trójniki  125/90  z  PE  -  podczas,  gdy  zgodnie  z  kosztorysem  powinny  to  być 

trójniki żeliwne (kilkukrotnie droższe od przyjętych). 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  poważne  ryzyko  unieważnienia  umowy  zawartej  w 

opisanych  okolicznościach  z  wykonawcą  MARTEX.  Zgodnie  z  treścią  art.  146  ust.  7  Pzp 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - działając z urzędu lub na wniosek - może wystąpić 

do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania.  

W  świetle  opisanych  okoliczności  nie  ulegało  wątpliwości  odwołującego,  że 

nieodrzucenie oferty wykonawcy MARTEX miało wpływ na wynik postępowania. Zaznaczył, 

ż

e lekceważenie naruszeń obowiązków wynikających z Prawa zamówień publicznych niesie 

nie  tylko  konsekwencje  określone  w  ustawie  Pzp,  lecz  także  ustanowione  w  innych  aktach 

prawnych, w tym w szczególności w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności 

za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej jako „Udfp”). Zgodnie z art. 17 ust. 1c 

Udfp  naruszeniem  dyscypliny  finansów  publicznych  jest  uchybienie  przepisom  o 

zamówieniach  publicznych,  jeżeli  naruszenie  to  miało  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący uznał, że opisane naruszenia są oczywiste, 

zatem  i  ryzyko  pociągnięcia  do  odpowiedzialności  osób  działających  za  zamawiającego 

przed  odpowiednią  komisją  orzekającą  w  sprawach  o  naruszenie  dyscypliny  finansów 

publicznych jest szczególnie duże. 

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  12  października  2016  r.,  przesłane  drogą 

elektroniczną  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego  złożył  w  dniu  14  października  2016  r.  wykonawca  -  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Inżynieryjnego  M.  Sp.  z  o.o.,  a  w  dniu  17  października  2016  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -Usługowo  -Handlowego  MARTEX  Sp.  z  o.o.  -  po  stronie 

zamawiającego. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  26  sierpnia  2016  r.  (ogłoszenie  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  nr  303214  -  2016  z  dnia  2016-08-26  r.),  w  związku  z  tym  do 

przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo  zamówień publicznych  z 

uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw    (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020), 

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Według  informacji  przedstawionej  przez  zamawiającego  z  dnia  13  października 

2016r.  wartość  szacunkowa  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  bowiem  z  §  1  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości 

zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń 

Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2263),  wartość  zamówień  na 

roboty  budowlane  dla  zamawiających  będących  jednostkami  samorządu  terytorialnego 

wynosi równowartość 5 225 000 euro. Okoliczność, że wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  została 

przyznana  przez  odwołującego,  poprzez  załączenie  jako  dowodu  pierwszej  strony 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  gdzie  w  punkcie  2.2.  Tryb  udzielenia 

zamówienia podano: „Przetarg nieograniczony poniżej kwoty wartości zamówienia określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.”   

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  i  zgłaszających  przystąpienie,  dokonała  czynności  formalnoprawnych  i 

sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych 

niż określone w art. 180 ust. 2 tej ustawy. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo,  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwoływania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu 

(między  innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu 

orzekającego  Izby  przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec 

których ustawodawca również po nowelizacji - nie przewidział możliwości zaskarżenia.  

Istotą  tego  odwołania  jest  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą  -  z powodu,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a 

skarżony wykonawca - Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowo -Handlowego MARTEX Sp. 

z  o.o.  w  swoich  wyjaśnieniach  nie  wykazał,  że  cena  jego  oferty  nie  ma  charakteru  rażąco 

niskiej, wobec czego według twierdzeń odwołującego - przedmiotowa oferta powinna zostać 

odrzucona  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  na  podstawie  art.  89  ust.  2  i  4  tej 

ustawy - co nie mieści się w katalogu przesłanek dopuszczalności odwołania określonym art. 

180 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast pozostałe zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy 

Pzp  -  podniesione  w odwołaniu  mają  charakter  pochodny.  Zarzut  dotyczący  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  nie  został  oparty  na  okolicznościach  dotyczących  przyznanej  tej  ofercie 

oceny  w  wyznaczonych  kryteriach,  ale  wywiedziony  -  jako  konsekwencja  zaniechania 

odrzucenia skarżonej oferty.  

W  związku  z  powyższym  o legitymacji  do  wniesienia  przedmiotowego  odwołania 

decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego 

wykonawcy,  to  bowiem  zaniechanie  jest  istotą  sporu,  i  to  w  nim  odwołujący  upatruje 

naruszenia przez zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.  

Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego 

wykonawcy  z  postępowania),  a jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć 

czynność  zamawiającego  polegającą  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ 

kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby 

tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większej  wagi  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w art.  180  ust.  2  Pzp  dodano 

możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest 

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca 

zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia  odwołań  w postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania.  A  contrario, 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak 

i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z   postępowania.  Możliwości 

zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie 

czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas  bowiem 

zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty  odwołującego,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy, 

pierwszą  z  tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność 

wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „zawarł”  w  przesłance  dotyczącej 

wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).  

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej,  gdyż  wszystkie  czynności  podjęte  w  postępowaniu  przez 

zamawiającego,  (oprócz  unieważnienia  postępowania),  zmierzają  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od 

strony  pozytywnej,  a jedynie  wskazałby  od  strony  negatywnej,  kiedy  odwołanie  nie 

przysługuje  (czynność  lub  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  -  tylko  to  bowiem 

pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

W zasadzie z wyżej przedstawianych względów  regulacja art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

byłaby zbędna.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią 

istotnych  warunków  zamówienia  -  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl 

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod 

uwagę  tzw.  procedury  odwróconej  wprowadzonej  omawianą  nowelizacją)    -  poddawane  są 

czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi 

się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania”,  „odrzucenie  oferty”  oraz  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  ma 

swoją  odrębną  treść  normatywną  i  ugruntowane  w  praktyce  znaczenie  -  jednoznacznie 

rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z 

dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej 

stosowanego  trybu  przetargu  nieograniczonego,  w  pozycjach  15,17  oraz  18  wyraźnie 

rozróżnia 

czynności 

wykluczenia 

wykonawcy, 

odrzucenia 

oferty 

oraz 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty.      

Bezpodstawne byłoby więc założenie, że czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty” 

kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do 

odrzucenia  oferty  i  wywodzenie  z  tego  szerokiej  legitymacji  wykonawcy  do  skarżenia 

czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących 

zamówień o wartościach podprogowych. W przeciwieństwie do ogólnej formy regulacji z art. 

180  ust.  1  ustawy  Pzp,  że  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  art. 

180  ust.  2  zawiera  ściśle  określone  przesłanki  dopuszczalności  odwołania  -  podane  w 

sposób enumeratywny (numerus clausus), które nie poddają się wykładni rozszerzającej. 

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  w 

postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości  w  Komunikacie  wyjaśniającym,  2006/C  179/2  PL  Dziennik  Urzędowy  Unii 

Europejskiej  1.8.2006  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień  publicznych  zwracała  uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony 

prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interes  wykonawców,  takich  jak 

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.  

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  że  od 

rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4 

września  2008  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia  protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  o 

cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. -  o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w  życie 

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Na  gruncie  przywołanych  wyżej  regulacji  ukształtowało  się  jednolite  stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  np.  w  postanowieniach  sygn.  akt:  KIO/UZP  1318/08,  KIO/UZP 

1359/08,  KIO/UZP  1474/08,  KIO/UZP  1469/08,  KIO/UZP  1487/08,  KIO/UZP  1513/08, 

KIO/UZP  1515/08,  KIO/UZP  1520/08,  KIO/UZP  1522/08,  KIO/UZP  1535/08,  że  Izba 

zobowiązana  jest  odrzucić  odwołanie  jeżeli  dotyczy  ono  innych  czynności  (a  więc  nie 

zaniechań dokonania czynności) niż  wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp (obecnie  w 

art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp). Ustawodawca na gruncie ustawy Pzp w ramach środków ochrony 

prawnej nie stosuje się do cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod pojęciem 

czynności  nie  obejmuje  zaniechań  zamawiającego,  czyniąc  z  nich  odrębną  kategorię 

zachowań  zamawiającego  mających  znaczenie  prawne.  Linia  ta  w  orzecznictwie  Izby 

pozostaje kontynuowana.       

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  tą  jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zniósł  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej 

w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie 

o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania 

w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  „niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy”  i  nie  wskazuje  enumeratywnie  tych  czynności. 

Inaczej rzecz się przedstawia w odniesieniu do stosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie 

była  i  jest  mowa  tylko  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy 

wyłącznie  wobec  wymienionych  czynności,  zaś  ustawodawca  nawet  nie  wspomina  o 

zaniechaniach  zamawiającego.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie, 

ż

e  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5,  przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i 

zaniechania  czynności  (w dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przepisie). 

Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego 

zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku 

ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  wobec  odwołującego  wykonawcy,  które 

doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp, 

który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub 

uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować 

zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, 

jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które 

nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 tej ustawy. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  w brzmieniu sprzed nowelizacji  zamawiający miał obowiązek jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  uzasadnienie  jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy wykonawców, którzy  złożyli oferty, a także punktację przyznaną  ofertom w każdym 

kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2) wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty,  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie - 

w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  zaniechania  odrzucenia  oferty 

innego  wykonawcy,  czy  zaniechanie  wykluczenia  innego  wykonawcy  nie  daje  się  obronić 

również  z  powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wyłączyć,  aby  były 

objęte  zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie 

zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór 

oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość  jednoczesnego 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie 

została (przykładowo - została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed 

ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających  za 

dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  -  trudno  byłoby  uzasadnić  takie 

różnicowanie  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ponadto,  tak  szeroka 

interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania 

w postępowaniach,  w których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę 

istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały 

odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne 

należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie 

liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach 

zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp  -  nie  nastąpił  bowiem  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony 

dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim 

trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od  określonych  ustawą  terminów  na  wniesienie 

odwołania,  a  po  drugie  -  mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części 

postępowania  i  cofnięcia  go  dopiero  po  wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można 

zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego  ustawodawcy,  który  postuluje 

efektywność  i  szybkość  procedur  odwoławczych,  ułatwiających  planowane  wykorzystanie 

ś

rodków przeznaczanych na realizację zamówień publicznych, w zakładanych terminach.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  -  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. Ponadto, zbędne byłoby utrzymanie regulacji art. 181 

ustawy Pzp o możliwości poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy 

czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany,  na 

które  odwołanie  nie  przysługuje,  gdyż  przy  nieuprawnionej  -  szerokiej  interpretacji  art.  180 

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, sfera zaskarżenia odwołaniem działań i zaniechań zamawiającego 

byłaby pełna (z wyłączeniem jedynie unieważnienia postępowania).   

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  -  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle  utrzymanie  art.  180  ust. 

2 ustawy Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia  projektu  ostatniej  ustawy  nowelizującej,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli 

ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to 

zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 

nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia 

w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 

zamawiającego,  i  nie  może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Skarżenie  ofert 

konkurentów  opiera  się  na  zarzutach  zaniechania  ich  wykluczenia  z  postępowania,  lub  też 

zaniechania odrzucenia ich ofert.   

Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie  może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań 

wykonawców,  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w 

brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z zasadami wykładni prawa, ale wręcz stoją w 

opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

W  ocenie  Izby  komentowany  przepis  -  proceduralny,  jest  na  tyle  jasny,  że  powinien 

być  stosowany  wprost.  Nie  podlega  wykładni  funkcjonalnej  w  oparciu  o  niesprecyzowane 

cele,  gdyż  prowadziłoby  to  do  niepewności  prawa,  powstawania  niejasności,  co  do 

obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej 

art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach. 

Przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  ocenie  Izby,  sprowadza  się  nadal  do  ochrony 

podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach 

nie  może  ingerować  w  treść  przepisów  w  sposób  wpływający  diametralnie  na  ich  inne 

rozumienie i stosowanie, niż wynika to z ich brzmienia.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp, gdzie w pkt 6 mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś 

zaniechaniu odrzucenia oferty innego wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą.  

Tym  samym  skład  orzekający  Izby  podzielił  jednolite  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznym stanie prawnym, 

tj.  w  postanowieniu  z  5  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w 

postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16 w postanowieniu z 

21  września  2016r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1696/16,  w  postanowieniu  sygn.  akt  KIO 

1750/16 oraz w postanowieniu sygn. akt KIO 1816/16.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

W oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie  wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238)  Izba  obciążyła  kosztami  postępowania  odwołującego  i  zaliczyła  uiszczoną  kwotę 

wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

            ……………….