KIO 1930/16 POSTANOWIENIE dnia 25 października 2016 roku

KIO 1930/16

Sygn. akt KIO 1930/16

POSTANOWIENIE

z dnia 25 października 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:

Robert Skrzeszewski

Marek Szafraniec

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 25 października 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2016 roku przez wykonawcę

Proexe Sp. z o.o., Al. Solidarności 115/lok. 2, 00-140 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez

Instytut Żywności i Żywienia im. prof. dra Aleksandra Szczygła,

ul. Powsińska 61/63, 02-903 Warszawa

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: P.

B. zamieszkałego przy ul. Madalińskiego 70/78e m 87 oraz R. K. zamieszkałego przy ul.

Kołobrzeskiej 52D lok. 2, 05-510 Konstancin Jeziorna – wspólników spółki cywilnej

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Rytm.org Interactive s.c., ul.

Kołobrzeska 52D lok. 2, 05-510 Konstancin Jeziorna, zgłaszających swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami

postępowania

obciąża

wykonawcę

Proexe

Sp.

z

o.o.,

Al. Solidarności 115/lok. 2, 00-140 Warszawa i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę

7 500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięciuset złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

KIO 1930/16

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

KIO 1930/16

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zwiększenie

funkcjonalności strony www w związku z realizacją Projektu (SPPW) KIK/34 „Zapobieganie

nadwadze i otyłości oraz chorobom przewlekłym poprzez edukację społeczeństwa

w zakresie żywienia i aktywności fizycznej” w ramach Szwajcarsko-Polskiego Programu

Współpracy” – IŻŻ-SPPW-13/2016, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

16 sierpnia 2016 roku pod numerem 301269-2016, prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego przez Instytut Żywności i Żywienia im. prof. dra Aleksandra Szczygła,

ul. Powsińska 61/63, 02-903 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca Proexe Sp. z o.o.,

Al. Solidarności 115/lok. 2, 00-140 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec

czynności

i

zaniechań

zamawiającego,

zarzucając

zamawiającemu

naruszenie

następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 91 ust. 1, art. 92 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej

oferty, która podlega odrzucenia, a wykonawca, który ją złożył (Rytm.org Interactive s.c.)

podlega wykluczeniu,

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

Rytm.org Interactive s.c.,

3. art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Rytm.org Interactive s.c.,

4. art. 87 ust. 1, poprzez wezwanie do wyjaśnień wykonawcy Rytm.org Interactive s.c., który nie

złożył wyjaśnień, ale uzupełnił ofertę, a zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany

w ofercie polegającej na zmianie podmiotu, który ofertę złożył,

5. art. 96 ust. 3 w zw. z § 4 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia

26 lipca 2016 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

poprzez zaniechanie odtajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez

wykonawcę Rytm.org Interactive s.c.,

6. art. 8 ust. 1, poprzez zaniechanie odtajnienia Wykazu usług wraz z dokumentami

potwierdzającymi należyte wykonanie złożonych przez wykonawcę Rytm.org Interactive s.c.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. odtajnienia uzasadnienia z dnia 2 września 2016 roku oraz Wykazu usług wraz

z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie,

3. odrzucenia oferty wykonawcy Rytm.org Interactive s.c.,

4. wykluczenia wykonawcy Rytm.org Interactive s.c.,

KIO 1930/16

5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

6. wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem wymogów formalnych.

Wpłynęło bowiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu

12 października 2016 roku w sytuacji, gdy informację o czynności zamawiającego

polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący otrzymał od zamawiającego

w dniu 7 października 2016 roku. Kopia odwołania została dostarczona zamawiającemu.

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości (7 500 zł) na rachunek Urzędu

Zamówień Publicznych.

Zamawiający, pismem z dnia 13 października 2016 roku przekazał pozostałym

wykonawcom wezwanie do udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia

odwołania przez Proexe Sp. z o.o z Warszawy.

W dniu 17 października 2016 roku (poniedziałek) do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego złożone przez P. B., zamieszkałego przy ul. Madalińskiego 70/78e m 87 oraz

R.

K.,

zamieszkałego

przy

ul.

K.

52D

lok.

05-510 K. J. – wspólników spółki cywilnej prowadzących działalność gospodarczą pod firmą

Rytm.org

Interactive

s.c.,

ul.

K.

52D

lok.

K.

J.

(w

ich

imieniu,

na

podstawie

pełnomocnictwa

z

dnia

14 października 2016 roku, działała radca prawny N. O.).

Zgłoszenie to Izba uznała za skuteczne, ponieważ zostało złożone w terminie,

przez

P.

B.

oraz

R.

K.,

tj.

osoby

–

wspólników

wskazanej

w formularzu ofertowym spółki cywilnej, którzy podpisali (złożyli) uznaną przez

zamawiającego za najkorzystniejszą ofertę (podając także w formularzu ofertowym numer

NIP i REGON spółki – spółka cywilna posiada podmiotowość prawnopodatkową – jest

płatnikiem VAT oraz może być płatnikiem składek na ubezpieczenie społeczne oraz

zdrowotne). Kopia zgłoszenia została drogą elektroniczną przekazana zamawiającemu

i odwołującemu

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem 301269-2016 w dniu 16 sierpnia 2016 roku (wydruk

ogłoszenia w aktach sprawy). Potwierdził to odwołujący w odwołaniu, wskazując ww. numer

i datę publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych (str. 3).

KIO 1930/16

Postępowanie dotyczy zamówienia na usługi, a wartość zamówienia – co nie było

sporne – nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy Pzp.

Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania

odwoławczego stosuje się przepisy ustawy Praw zamówień publicznych w brzmieniu

nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 roku

w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu

28 lipca 2016 roku.

Odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności wezwania

przystępującego do złożenia wyjaśnień, zaniechania odrzucenia oferty wybranej,

zaniechania

wykluczenia

wykonawcy,

którego

ofertę

zamawiający

wybrał

jako

najkorzystniejszą, a także zaniechania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa i Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte

wykonanie.

Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym

bez obecności stron i uczestników postępowania odwoławczego dokonała czynności

formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie

faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6

ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z dnia

22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

W art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie

przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

KIO 1930/16

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku

wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między

innymi

o

czynność

wyboru

oferty

najkorzystniejszej,

to

zdaniem

Izby

w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec której ustawodawca nadal

wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego, a nadto wobec zaniechań

zamawiającego.

Odwołanie dotyczy zaniechań zamawiającego:

•

zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,

•

zaniechania wykluczenia wykonawcy, który ofertę uznaną za najkorzystniejsza złożył,

•

zaniechania

odtajnienia

uzasadnienia

zastrzeżenia

tajemnicy

przedsiębiorstwa

i Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.

Z powodu braku takich czynności w katalogu wyspecyfikowanym w art. 180 ust. 2

ustawy Pzp (abstrahując w tym momencie od tego, że w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp mowa

wyłączenie o odwołaniu przysługującym wyłącznie wobec czynności, nie zaś wobec

zaniechań) stwierdzić należy, wobec uregulowania art. 189 ust. 2, że ustawa Pzp nie

przyznaje środka ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takich rozstrzygnięć.

Wyznaczony do rozpoznania przedmiotowego odwołania skład orzekający Izby

podziela

stanowisko

wyrażone

już

przez

Izbę

w

postanowieniu

z

dnia

18 października 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, zgodnie z którym:

„Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim

przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi,

zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności

odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego

wykonawcy z postępowania), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej

zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie

zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza

w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika

pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Przez wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć

KIO 1930/16

czynność zamawiającego polegającą na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ

kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby

tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi

unijne.

Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji

o wiele większej wagi nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,

jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.

Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi

w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano

możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.

Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach

poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania

racjonalności ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca

zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości

zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec

czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4,

zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty

odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario,

odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak

i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości

zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy

Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie

czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem

zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie

sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia

własnej oferty odwołującego, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy,

pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność

wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „zawarł” w przesłance dotyczącej

wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).

KIO 1930/16

Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na

podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto,

zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru

oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten

wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania

zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem

oferty najkorzystniejszej, gdyż wszystkie czynności podjęte w postępowaniu przez

zamawiającego, (oprócz unieważnienia postępowania), zmierzają do wyboru oferty

najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od

strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie

przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania - tylko to bowiem

pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).

W zasadzie z wyżej przedstawianych względów regulacja art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,

byłaby zbędna.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością.

W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1

ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4

ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do

wymagań przedmiotu zamówienia. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią

istotnych warunków zamówienia - oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod

uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) - poddawane są

czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi

się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie

wykonawcy z postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma

swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie - jednoznacznie

rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej

stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15,17 oraz 18 wyraźnie

rozróżnia

czynności

wykluczenia

wykonawcy,

odrzucenia

oferty

oraz

wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Bezpodstawne byłoby więc założenie, że czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty”

kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do

KIO 1930/16

odrzucenia oferty i wywodzenie z tego szerokiej legitymacji wykonawcy do skarżenia

czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących

zamówień o wartościach podprogowych. W przeciwieństwie do ogólnej formy regulacji z art.

180 ust. 1 ustawy Pzp, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami

ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,

art. 180 ust. 2 zawiera ściśle określone przesłanki dopuszczalności odwołania - podane

w sposób enumeratywny (numerus clausus), które nie poddają się wykładni rozszerzającej.

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy

odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.

zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności

procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie

wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień

publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw,

tj. w aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE

w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez

podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej

progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia

28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest

uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które

ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur

udzielania zamówień publicznych.

W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie

jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości w Komunikacie wyjaśniającym, 2006/C 179/2 PL Dziennik Urzędowy Unii

Europejskiej 1.8.2006 dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie

udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie

zamówień publicznych zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony

prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.

Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1

ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od

rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub

KIO 1930/16

przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek

przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia

4 września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:

W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu

dotyczącego:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania

o cenę;

2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty.

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie

projektu.

„Niezbędne

jest

zatem

wprowadzenie

systemu

gwarantującego

ochronę

podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do

postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to

na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla

zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania

o cenę;

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty.

Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną

pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w

przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia

ś

rodków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,

który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).

Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich

postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe

interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności

KIO 1930/16

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony

prawnej.”

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie

- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis

art. 180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania

o cenę;

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.

Na gruncie przywołanych wyżej regulacji ukształtowało się jednolite stanowisko

Krajowej Izby Odwoławczej, np. w postanowieniach sygn. akt: KIO/UZP 1318/08, KIO/UZP

1359/08, KIO/UZP 1474/08, KIO/UZP 1469/08, KIO/UZP 1487/08, KIO/UZP 1513/08,

KIO/UZP 1515/08, KIO/UZP 1520/08, KIO/UZP 1522/08, KIO/UZP 1535/08, że Izba

zobowiązana jest odrzucić odwołanie jeżeli dotyczy ono innych czynności (a więc nie

zaniechań dokonania czynności) niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp (obecnie

w art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp). Ustawodawca na gruncie ustawy Pzp w ramach środków

ochrony prawnej nie stosuje się do cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod

pojęciem czynności nie obejmuje zaniechań zamawiającego, czyniąc z nich odrębną

kategorię zachowań zamawiającego mających znaczenie prawne. Linia ta w orzecznictwie

Izby pozostaje kontynuowana.

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od

zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których

wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań

podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy

ś

wiadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca

w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej

w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie

o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania

w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie

przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany

rozszerzająco.

KIO 1930/16

Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie

służy wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający

jest zobowiązany na podstawie ustawy” i nie wskazuje enumeratywnie tych czynności.

Inaczej rzecz się przedstawia w odniesieniu do stosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie

była i jest mowa tylko o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy

wyłącznie wobec wymienionych czynności, zaś ustawodawca nawet nie wspomina

o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie,

ż

e w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak

i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przepisie).

Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego

zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku

ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach

zamawiającego o charakterze czynnym, wobec odwołującego wykonawcy, które

doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.

Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,

który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub

uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować

zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,

jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które

nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 tej ustawy.

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy

Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować

o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:

Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,

siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,

uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca

zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;

2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne

i prawne;

KIO 1930/16

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,

podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;

4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi:

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,

siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności

wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,

którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert

łączną punktację,

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,

a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,

wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,

nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,

unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty

najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji

zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.

Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty, czy wykluczał wykonawców

zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty

najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie

czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie -

w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej - zaniechania odrzucenia oferty

innego wykonawcy, czy zaniechanie wykluczenia innego wykonawcy nie daje się obronić

również z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wyłączyć, aby były

objęte zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie

zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór

oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego

KIO 1930/16

zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie

została (przykładowo - została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed

ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za

dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej - trudno byłoby uzasadnić takie

różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka

interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania

w postępowaniach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę

istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały

odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne

należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie

liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach

zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6

ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony

dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim

trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie

odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części

postępowania i cofnięcia go dopiero po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można

zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy, który postuluje

efektywność i szybkość procedur odwoławczych, ułatwiających planowane wykorzystanie

ś

rodków przeznaczanych na realizację zamówień publicznych, w zakładanych terminach.

Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko - jako zwieńczenie wszystkich czynności

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie

daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni

poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto

unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180

ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. Ponadto, zbędne byłoby utrzymanie regulacji art. 181

ustawy Pzp o możliwości poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy

czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany, na

które odwołanie nie przysługuje, gdyż przy nieuprawnionej - szerokiej interpretacji art. 180

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, sfera zaskarżenia odwołaniem działań i zaniechań zamawiającego

byłaby pełna (z wyłączeniem jedynie unieważnienia postępowania).

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest

wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora - Ministerstwa

Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień

międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu

okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach

KIO 1930/16

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana

zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180

ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana

jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków

ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego

uzasadnienia projektu ostatniej ustawy nowelizującej, a należałoby zakładać, że jeśli

ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to

zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu

nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia

w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań

zamawiającego, i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Skarżenie ofert

konkurentów opiera się na zarzutach zaniechania ich wykluczenia z postępowania, lub też

zaniechania odrzucenia ich ofert.

Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań

wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach

podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia

w brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z zasadami wykładni prawa, ale wręcz stoją

w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.

W ocenie Izby komentowany przepis - proceduralny, jest na tyle jasny, że powinien

być stosowany wprost. Nie podlega wykładni funkcjonalnej w oparciu o niesprecyzowane

cele, gdyż prowadziłoby to do niepewności prawa, powstawania niejasności, co do

obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej

art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach.

Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby, sprowadza się nadal do ochrony

podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach

nie może ingerować w treść przepisów w sposób wpływający diametralnie na ich inne

rozumienie i stosowanie, niż wynika to z ich brzmienia.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym

odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp, gdzie w pkt 6 mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś

zaniechaniu odrzucenia oferty innego wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą”.

KIO 1930/16

Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznym stanie prawnym,

tj. w postanowieniu z dnia 5 września 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16,

w postanowieniu z dnia 15 września 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16,

w postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16,

w postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16,

w postanowieniu z dnia 4 października 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16,

w postanowieniu z dnia 4 października 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16 oraz

w postanowieniu z dnia 18 października 2016 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że ustawa Pzp nie przyznaje

ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie wskazanych w odwołaniu zaniechań oraz

czynności. Zasadne zatem stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6

ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

KIO 1930/16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4

w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie

do wyniku postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………