KIO 2084/16 POSTANOWIENIE dnia 16 listopada 2016 roku

Sygn. akt KIO 2084/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 16 listopada 2016 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Marzena Teresa Ordysińska 

Członkowie: 

Andrzej Niwicki  

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym  z udziałem stron w dniu 16  listopada 2016 roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

2 listopada 2016 roku przez  wykonawcę  Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej 

„EMPEGEK”  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Sierpcu  w postępowaniu 

prowadzonym przez Gminę Gozdowo w Gozdowie

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę

  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej  „EMPEGEK”  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Sierpcu  i  zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej „EMPEGEK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sierpcu tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Płocku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2084/16 

Uzasadnienie 

I.  Gmina  Gozdowo  w  Gozdowie  (zwana  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na 

wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. ,,Odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Gozdowo w 2017 roku”. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

z dnia  13  października  2016  r.,  poz.  323373

.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164  z  poźn.  zm.;    dalej:  Prawo  zamówień 

publicznych),  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  22  czerwca  2016  r. 

o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw    (Dz.  U. 

z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. 

W  dniu  2  listopada  2016  r.  wykonawca  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej  „EMPEGEK”  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Sierpcu

  (dalej: 

Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących 

przepisów:  

art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w  zw.  z art. 3 ust. 1 Ustawy z dn. 

16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 964) i w zw. z art. 

8 ust. 2 i ust. 4 Ustawy z dn. 08.03.2013r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych 

(tj.  Dz.U.  z  2016  r.  poz.  684),  poprzez  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  SITA  Płocka 

Gospodarka  Komunalna  Spółka  z  o.o.  i  w  konsekwencji  dokonanie  jej  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  pomimo  tego,  że  zaoferowanie  przez  wykonawcę  SITA  Płocka 

Gospodarka Komunalna Spółka z o.o. w złożonej ofercie jako kryterium oceny ofert terminu 

płatności faktury „90 dni”, który ma stanowić treść postanowienia §. 9 ust. 5 umowy zawartej 

w wyniku udzielenia zamówienia, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 

ust. 1 UZNK polegający na tym, że: 

• 

było działaniem sprzecznym z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa art. 8 

ust. 2 ustawy o terminach zapłaty zgodnie, z którym „w transakcjach handlowych, w których 

dłużnikiem  jest  podmiot  publiczny  (...)  termin  zapłaty  określony  w  umowie  nie  może 

przekraczać 30 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury”, a ponadto 

• 

było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym przez, to 

ż

e:  (1)  z  uwagi  na  status  Zamawiającego  jako  jednostki  finansów  publicznych  oraz 

konsekwencje  prawne  zapłaty  przez  Zamawiającego  zobowiązań  pieniężnych  po  upływie 

30 dni  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury,  z  prawdopodobieństwem  graniczącym 

z pewnością  można  przyjąć,  że  Zamawiający  będzie  dokonywał  zapłaty  faktur  w  terminach 

nie dłuższych niż 30 dni niezależnie od formalnego terminu płatności określonego w umowie 

na  90  dni,  a  tym  samym  zaoferowanie  terminu  zapłaty  90  dni  nie  stanowiło  realnego 

instrumentu  uczciwej  konkurencji  w  obrocie  gospodarczym,  lecz  miało  na  celu  wyłącznie 

wygranie  przetargu  i  wyeliminowanie  w  ten  sposób  konkurentów,  oferujących  w  dobrej 

wierze  termin  zapłaty  nie  stanowiący  naruszenia  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów 

prawa  i  realny  do  stosowania  przez  Zamawiającego  w  procesie  wykonywania  umowy 

zawartej  w  wyniku  udzielania  zamówienia;  (2)  zaoferowany  termin  płatności faktury  90  dni, 

rażąco  odbiega  od  powszechnie  stosowanego  standardu  terminów  płatności  w  umowach 

o odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zawieranych przez gminy; 

• 

 naruszało  interes  innego  przedsiębiorcy  biorącego  udział  w  postępowaniu 

o udzielenie 

zamówienia  - 

Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej 

„EMPEGEK” Sp. z o.o. w Sierpcu, który zaoferował termin płatności zgodny z powszechnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz  realny  do  wykonywania  przez  Zamawiającego, 

a ponadto 

• 

 zagrażało naruszeniem interesu klienta Gminy Gozdowo - w przypadku dokonywania 

przez  Zamawiającego  po  upływie  30  dni  od  dnia  doręczenia  dłużnikowi  faktury,  w  związku 

z określeniem w umowie terminu płatności na 90 dni, poprzez: 

zagrożenie koniecznością zapłaty odsetek ustawowych za okres po upływie 30 dni od 

dnia  doręczenia  faktury  do  dnia  zapłaty  oraz  zryczałtowanych  kosztów  dochodzenia  tych 

zobowiązań  na  żądanie  Wierzyciela,  które  może  zostać  zgłoszone  przez  okres  do 

przedawnienia tych roszczeń tj. trzech lat; 

narażenie na zarzut dokonywania wydatków publicznych z naruszeniem art. 44 ust. 1 

pkt 2 i ust. 3 pkt 1-3 ustawy z dn. 27.08.2009r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. 

poz. 2164); 

narażenie na zarzut dopuszczenia się przez Wójta Gminy i Skarbnika Gminy czynów 

naruszenia  dyscypliny  finansów  publicznych  z  art.  16  ust.  1  Ustawy  z  dn.  17.12.2004r. 

o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 

168)  polegających  na  niewykonaniu  zobowiązania  pieniężnego  jednostki  sektora  finansów 

publicznych  w  terminie  przewidzianym  przez  ustawodawcę  w  art.  8  ust.  4  ustawy 

o terminach zapłaty, którego skutkiem jest zapłata odsetek; 

narażenie Wójta Gminy  na  zarzut  popełnienia  przestępstwa  z  art.  231  §.  1 kodeksu 

karnego polegającego na tym, że nie dopełniając obowiązku zapłaty świadczeń pieniężnych 

w  terminie  przewidzianym  przez  ustawodawcę  w  art.  8  ust.  4  ustawy  o  terminach  zapłaty 

działał  na  szkodę  interesu  publicznego  narażając  Gminę  na  konieczność  zapłaty  odsetek 

i kosztów ich dochodzenia na żądanie wierzyciela, które może zostać zgłoszone przez okres 

do przedawnienia tych roszczeń tj. trzech lat; 

art.  89  ust.  1  pkt  l  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez 

nieodrzucenie  oferty  wykonawcy  SITA  Płocka  Gospodarka  Komunalna  Spółka  z  o.o. 

i dokonanie  jej  wyboru  jako  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  w  ocenie  oferty 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  SITA  Płocka  Gospodarka  Komunalna  Spółka  z  o.o. 

terminu płatności faktury „90 dni”, co stanowiło naruszenie określonych w art. 7 ust. 1 Prawa 

zamówień publicznych wymogów prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia: 

2.2.1.  zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności,  rozumianą  między  innymi,  jako  wymóg 

dokonywania oceny kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty 

w  stopniu  i  zakresie  nie  przekraczającym  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego,  w  tym 

w szczególności  z  uwzględnieniem  możliwości  realnego  korzystania  z  tych  kryteriów  przy 

wykonywaniu umowy; 

2.2.2.  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  rozumianej  jako  nakaz 

oceny  przez  Zamawiającego  czy  oferowanie  przez  wykonawców  wielkości  i  parametry 

określonych  przez  Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  będą  służyły  realnemu  spełnieniu 

oczekiwań  Zamawiającego  przy  wykonywaniu  zamówienia,  czy  są  przez  niektórych 

z Wykonawców  oferowane  jedynie  w  celu  uzyskania  zamówienia  i  uniemożliwienia 

konkurowania  w  uzyskaniu  zamówienia  przez  innych  wykonawców  oferujących, 

z zachowaniem  obowiązujących  przepisów  prawa  i  dobrych  obyczajów  w  obrocie 

gospodarczym,  takie  parametry  kryteriów  wyboru  oferty,  które  są  zgodne  z  prawem  oraz 

realnie spełniają i zabezpieczają interesy Zamawiającego. 

Na poparcie swoich wywodów Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z: 

dokumentacji 

postępowania 

o 

zamówienie 

publiczne 

prowadzonej 

przez 

Zamawiającego; 

zeznań  świadka  D.  K.,  adres  Urząd  Gminy  w  Gozdowie,  ul. Krystyna  Gozdawy  19, 

09-213  Gozdowo  na  okoliczności:  czy  jako  Wójt  Gminy  Gozdowo,  po  zawarciu  w  wyniku 

przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego umowy o świadczenie usług odbioru, 

transportu  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z nieruchomości  położonych  na 

terenie Gminy  Gozdowo  w  2017  roku,  z Wykonawcą  SITA  Płocka  Gospodarka  Komunalna 

Spółka  z  o.o.,  przewidującej  w  §.  9  ust.  5  termin  płatności  faktur  w  ciągu  90  dni  od  daty 

złożenia  faktury  u  Zamawiającego,  będzie  polecał  zapłatę  zobowiązań  pieniężnych  w 

terminach  przekraczających  30  dni  od  daty  złożenia  faktury,  pomimo  zagrożenia 

konsekwencjami: (1) koniecznością zapłaty odsetek ustawowych za okres po upływie 30 dni 

od dnia doręczenia faktury do dnia zapłaty oraz zryczałtowanych kosztów dochodzenia tych 

roszczeń o równowartości 40 EURO, na żądanie Wierzyciela, które może zostać zgłoszone 

przez  okres  do  przedawnienia  tych  roszczeń  tj.  trzech  lat;  (2) narażenia  na  zarzut 

dokonywania  wydatków publicznych  z naruszeniem przepisów ustawy z  dn. 27.08.2009r. o 

finansach  publicznych;  (3)  narażenia  na  zarzut  dopuszczenia  się  przez  Wójta  Gminy  i 

Skarbnika  Gminy  czynów  naruszenia  dyscypliny  finansów  publicznych;  (4)  narażenia  na 

zarzut  popełnienia  przez  Wójta  Gminy  przestępstwa  z  art.  231  §  1  kodeksu  karnego, 

polegającego na narażeniu interesu publicznego w wyniku niedopełnienia obowiązku zapłaty 

zobowiązań  pieniężnych  w  terminie  nie  powodującym  zagrożenia  obowiązkiem  zapłaty 

odsetek; 

kopii  dokumentów  w  postaci  załączonych  do  niniejszego  odwołania  oraz  złożonych 

na  terminie  rozprawy  umów  o  świadczenie  usług  odbioru,  transportu  i  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  położonych  na  terenach  gmin,  na  okoliczności 

stosowanych  powszechnie  w  obrocie  gospodarczym  długości  terminów  zapłaty  przez 

jednostki  samorządu  terytorialnego  zobowiązań  pieniężnych  wynikających  z  umów 

podobnego rodzaju. 

W konsekwencji Odwołujący wnosił o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy SITA 

Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o.; 

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  Zamawiającego  Gminę  Gozdowo 

i zaliczenie  do  kosztów  postępowania:  uiszczonej  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania kwoty 7 500zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600zł plus podatek VAT 

zgodnie z rachunkiem, który zostanie złożony na rozprawie oraz uiszczoną opłatą skarbową 

od pełnomocnictwa w wysokości 17zł, a ponadto zasądzenie tych kosztów postępowania od 

Zamawiającego  Gminy  Gozdowo  na  rzecz  wykonawcy  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki Komunalnej „EMPEGEK” Sp. z o.o. w Sierpcu. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  wnosił  o  jego 

oddalenie. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpi  wykonawca  SITA 

Płocka Gospodarka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku, którego 

oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). 

II.  Izba  z  urzędu  bada,  czy  zachodzą  przesłanki  odrzucenia  odwołania,  o  których  mowa 

w art.  189  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych.  Ponieważ  nie  było  wątpliwości,  że  wartość 

zamówienia  oszacowano  poniżej  kwot,  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8  Prawa  zamówień  publicznych  (zgodne  oświadczenie  Stron  i  Przystępującego 

na  posiedzeniu,  pismo  Zamawiającego  z  dnia  8  listopada  2016  r.,  wskazujące  na  wartość 

zamówienia,  w  aktach  sprawy),  Izba  musiała  zbadać,  czy  odwołanie  dotyczy  czynności, 

o których mowa w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Dokonując analizy zarzutów 

odwołania, 

w 

ś

wietle 

przywołanego 

przepisu 

Prawa 

zamówień 

publicznych 

i dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający stwierdził, że 

odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  Prawa  zamówień 

publicznych,  ponieważ  nie  dotyczy  żadnej  z  czynności,  wymienionych  w  art.  180  ust.  2 

Prawa zamówień publicznych. 

Zasadniczym zarzutem rozpatrywanego odwołania jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 

2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych,  tj.  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  przez  Zamawiającego,  mimo  że,  zdaniem  Odwołującego,  Przystępujący 

popełnił  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  wskazując  w  swojej  ofercie,  w  jednym  z  kryteriów 

oceny ofert (Zamawiający jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert opisał kryterium 

,,termin  płatności  faktur”,  bez  określania  ,,od…  do…”  terminu,  jaki  wykonawcy  mogą 

zadeklarować w ofertach) termin 90-dniowy, co jest sprzeczne w ocenie Odwołującego z art. 

8 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. 

W  przywołanym  wyżej  art.  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  wskazano 

jednoznacznie,  iż  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej,  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  (tj.  poniżej  tzw.  progów  unijnych),  odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zasadniczy  zarzut  odwołania,  tj.  ,,zaniechanie  odrzucenia  Przystępującego” 

niewątpliwie  nie  jest  żadną  z  czynności,  wymienionych  w  art.  180  ust.  2  pkt  1-5  Prawa 

zamówień publicznych. Analizy wymaga, czy ,,zaniechanie odrzucenia” można przypisać do 

czynności,  o  której  mowa  w  pkt  6,  tj.  czy  pojęcie  ,,zaniechania  odrzucenia”  mieści  się 

w pojęciu czynności ,,wyboru oferty najkorzystniejszej” w znaczeniu użytym w art. 180 ust. 2 

pkt  6  Prawa  zamówień  publicznych.  Kluczowe  zatem  dla  ustalenia,  czy  odwołanie  podlega 

odrzuceniu,  było  ustalenie  znaczenia  treści  pkt  6,  dodanego  nowelizacją  Prawa  zamówień 

publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. 

Po pierwsze, należy zauważyć, że w przepisach dotyczących odwołań ustawodawca 

wyraźnie rozróżnia kategorię ,,czynności” od kategorii ,,zaniechań czynności”: zgodnie z art. 

180  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej 

z przepisami  ustawy  czynności  lub  zaniechania  czynności.  Z  kolei  art.  180  ust.  2  Prawa 

zamówień  publicznych,  statuujący  wyjątek  od  ogólnej  reguły  (zasadą  jest,  że  odwołanie 

w pełnym  zakresie  przysługuje  wykonawcom  w  postępowaniach  powyżej  tzw.  progów 

unijnych),  wyraźnie  zezwala  na  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu  poniżej  tzw.  progów 

unijnych  wyłącznie  od  wymienionych  w  nim  ,,czynności”.  Skoro  z  art.  180  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych  wynika,  że  ,,zaniechania”  nie  mieszczą  się  w  ,,czynnościach”,  ale 

stanowią  osobną  kategorię  podstaw  faktycznych  do  wniesienia  odwołania,  to  z  zestawienia 

art.  180  ust.  1  i  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  można  wysnuć  wniosek,  że 

odwołanie  poniżej  progów  unijnych  nie  przysługuje  wobec  zaniechań  Zamawiającego, 

a jedynie wobec czynności, enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  drugie,  można  również  dostrzec,  że  ustawodawca  zakres  znaczenia  pojęcia 

,,wybór  oferty  najkorzystniejszej”  w  pkt  6  art.  180  ust.  2  zastosował  w  innym,  węższym 

znaczeniu,  niż  potocznie  rozumiany  –  w  pojęciu  tym  nie  mieści  się  podjęcie  decyzji 

o wykluczeniu  wykonawcy  i  odrzuceniu  oferty  wykonawcy,  ponieważ  w  osobnych  punktach 

przywoływanego  przepisu  wymieniono  przesłankę  odwoławczą  ,,wykluczenia  odwołującego 

z  postępowania”  i  ,,odrzucenia  oferty  odwołującego”  (art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  Prawa 

zamówień publicznych). 

W  konsekwencji,  poszukiwanie  znaczenia  pojęcia  ,,wybór  oferty  najkorzystniejszej”, 

o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że 

pojęcie  to  należy  rozumieć  wąsko.  Nie  można  bowiem,  zakładając  racjonalność 

i konsekwencję  ustawodawcy,  twierdzić,  że  ,,wybór  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje 

,,zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty”.  Wąskie  rozumienie  pojęcia  ,,wybór  oferty 

najkorzystniejszej” należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Taki  zakres  pojęcia  ,,wybór  oferty  najkorzystniejszej”  jest 

określony w art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany 

jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych 

jest  skorelowany  z przesłanką  wskazaną  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  Prawa  zamówień 

publicznych.  Oznacza  to,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  mógłby  wnosić  o przyznanie 

Przystępującemu  mniejszej  ilości  punktów  w kwestionowanym  kryterium,  ale  nie  może 

(poniżej 

tzw. 

progów 

unijnych) 

kwestionować 

zaniechania 

odrzucenia 

oferty 

Przystępującego.  W  niniejszym  postępowaniu  zarzut  odwołania  co  prawda  związany  był 

z kryteriami  oceny  ofert,  ale  Odwołujący  nie  skarżył  błędnej,  wadliwej  oceny  w  kryterium 

pozacenowym i nie wnosił o przyznanie Przystępującemu mniejszej ilości punktów w ramach 

oceny  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  ,,na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych 

w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia”  (wybór  oferty  w  wąskim  znaczeniu),  ale 

kwestionował zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego. W tym 

kontekście  dla  oceny  dopuszczalności  rozstrzygnięcia  merytorycznego  odwołania  nie  ma 

znaczenia,  że  przyczyna,  w  której  Odwołujący  upatruje  podstawy  faktycznej  wniesienia 

odwołania tkwi w oświadczeniu, które było podstawą oceny ofert w kryterium pozacenowym. 

Na  wąskie  rozumienie  pojęcia  ,,wybór  oferty  najkorzystniejszej”  wskazuje  również 

analiza art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 

1 Prawa zamówień publicznych wynikał obowiązek jednoczesnego informowania o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali 

wykluczeni z postępowania: ,,niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  uzasadnienie  jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym 

kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”  

Zgodnie  z  obowiązującym  brzmieniem    art.  92  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych, 

zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Z  treści  przytoczonego  przepisu  wynika,  że  ustawodawca  wyraźnie  rozróżnia  wybór 

oferty  najkorzystniejszej  i  wykluczenie  wykonawcy/odrzucenie  oferty:  odrębnie  wypowiada 

się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3). 

Nie  można  nie  zauważyć,  że  po  wejściu  w  życie  nowelizacji  Prawa  zamówień  publicznych 

w dniu  28  lipca  2016  r.,  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania 

o tych  czynnościach.  Można  więc  zakładać,  że  czynności  podejmowane  w  postępowaniu 

będą  rozłożone  w  czasie  w  stopniu  znacznie  większym,  niż  dotychczas,  co  doprowadzi  do 

tego,  że  deprecjonowana  kolejnymi  nowelizacjami  Prawa  zamówień  publicznych  zasada 

koncentracji  środków  ochrony  prawnej  zostanie  zupełnie  wyrugowana  z  polskiego  systemu 

odwoławczego.  Nowelizacja,  która  weszła  w  życie  28  lipca  2016  r.,  sankcjonuje  bowiem 

sekwencyjne,  rozłożone  w  czasie,  dokonywanie  kolejnych  czynności  w postępowaniu  przez 

zamawiającego,  który  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców  z  postępowania, 

a następnie  dokonywał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W takim  kontekście  nie  można 

przyjmować, że  w pojęciu  „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się pojęcie „zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty”,  ponieważ  do  odrzucenia  oferty  będzie  dochodziło  przed 

dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można również zaakceptować poglądu, że 

skoro  ustawodawca  daje  wykonawcy  możliwość  kwestionowania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  pkt  6  art.  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych,  to  pozwala  tym 

samym  na  kwestionowanie  wszystkich  wcześniejszych  działań,  które  prowadzą  do  wyboru 

oferty  -  ponieważ  konsekwencją  byłoby  umożliwienie  wzruszania  wszelkich  wcześniejszych 

czynności i zaniechań zamawiającego, zapadłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

w  tym  przykładowo  –  nieprawidłowych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  jednolicie  wyraża  w  orzecznictwie  pogląd  o  wąskim 

rozumieniu pojęcia ,,wyboru oferty najkorzystniejszej”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 

Prawa  zamówień  publicznych:  ,,przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru 

oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko

 – jako zwieńczenie wszystkich czynności  

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele 

większe  znaczenia  nabiorą  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabierze  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  2 

ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem  twierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie 

wzrośnie.”  (sygn.  akt  KIO  1599/16;  analogiczny  pogląd  został  wyrażony  również 

w orzeczeniach  KIO  1674/16,  KIO  1696/16,  KIO  1750/16,  KIO  1808/16,  KIO  1812/16, 

KIO 1816/16,  KIO  1862/16,  KIO  1910/16,  KIO  1930/16,  KIO  2015/16,  KIO  2026/16,  KIO 

2059/16).  Izba  również  zauważała,  że  ,,w  toku  uzgodnień  międzyresortowych  pracy  nad 

nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, 

wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, 

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  „

Przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano, 

ż

e  do  rozważenia  jest  rezygnacja  z  pkt  7  -  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku 

bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.” (sygn. akt KIO 1599/16). 

Reasumując,  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  podniesiony 

w rozpatrywanym odwołaniu nie mieści się w zamkniętym katalogu podstaw odwoławczych, 

wymienionych  w  art.  180  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych,  czego  konsekwencją  jest 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  Prawa  zamówień  publicznych, 

ponieważ zostało wniesione w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Prawa  zamówień  publicznych,    czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu 

o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………