KIO 2026/16 POSTANOWIENIE dnia 8 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2026/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Sylwester Kuchnio 

Izabela Kuciak 

Emil Kuriata 

 
po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udział  stron  w  dniu  8  listopada  2016  r. 
w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24 
października  2016  r.  przez  P.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 
„COPY.NET.PL P. S.”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym 
przez Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Radomiu, 
 
przy udziale: 

•  Technet  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Radomiu, 

zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po  stronie 

zamawiającego, 

•  CEZAR C. M. i P. G. spółka jawna z siedzibą w Radomiu, zgłaszającej przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie; 
2.  kosztami  postępowania  obciąża  P.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą „COPY.NET.PL P. S.” i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną 
przez P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „COPY.NET.PL P. S.” 
tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Sygn. akt: KIO 2026/16 

U z a s a d n i e n i e 

 
 
Zamawiający,  Skarb  Państwa  –  Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Radomiu,  prowadzi  na 
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. 
U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)

  –  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”  –  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa urządzeń drukujących dla potrzeb 
jednostek Policji garnizonu mazowieckiego”. 
 
W  dniu  24  października  2016  r.,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp,  P.  S., 
prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „COPY.NET.PL  P.  S.”,  wniósł  do  Prezesa 
Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  względem  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 
podjętych w ww. postępowaniu, polegających na: 

1.  zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Technet Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu 

(dalej jako „Technet”) w zadaniu nr 1 i nr 2 oraz wyborze oferty tego wykonawcy w 
tych  zadaniach  jako  najkorzystniejszej,  pomimo,  iż  oferta  nie  odpowiadała  treści 
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 

2.  zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. j. z siedzibą w 

Radomiu (dalej jako „Cezar”) w zadaniu nr 2. 

 
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty TECHNET - pomimo 

tego, iż treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 

2.  art.  89  ust  1  pkt  6  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  TECHNET  i  oferty 

CEZAR - pomimo tego, iż treść złożonej oferty zawiera błędy  w obliczeniu ceny 
lub kosztu; 

3.  art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opis przedmiotu w sposób niejednoznaczny i w sposób, 

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

 
Odwołujący wniósł o  

1.  unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 
2.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej 

przez TECHNET w zadaniu nr 1 i nr 2, 

3.  odrzucenia oferty złożonej przez CEZAR w zadaniu nr 2 

4.  dokonanie  ponownej  oceny  ofert  i  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty 

Odwołującego. 

 
W uzasadnieniu odwołania wskazano: 
 
„I. Dnia 19.10.2016r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze oferty 
najkorzystniejszej.  Z  przedmiotowego  pisma  wynika,  iż  jako  najkorzystniejsza  w 
Postępowaniu w zadaniu nr 1 i nr 2 wybrana została oferta TECHNET. Zamawiający ocenił 
również i sklasyfikował oferty pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu.  
 
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY ZE WZGLĘDU NA NARUSZENIE ART. 89 UST. 1 
PKT. 2 i ART. 89 UST. 1 PKT 6 PZP 
 
1.  Stosownie  do  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt.  2  PZP  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 
treść nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie wskazuje się, iż „Niezgodność treści oferty 
z  treścią  SIWZ  zamówienia  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  -przedmiot  dostawy 
bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi  zamówienia, co do 
zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonaniu 
przedmiotu zamówienia  w stopniu  zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego." 
(wyrok  KIO  z  dnia  8  grudnia  2009r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  1567/09  i  wskazane  tam 
orzecznictwo, wyroki z 26 marca 2008r., sygn. akt KIO/UZP 218/08; 1 lutego 2005r. sygn. akt 
UZP/ZO/0-102/05, z dnia 14 marca 2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-423/05, z dnia 18 stycznia 
2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-4/06, z 28  lipca 2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1428/06, z dnia 5 
września 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2424/06.). 
W  doktrynie  (por.  J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  C.H.  Beck  2009) 
podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona 
odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 
Odmienność  ta  powinna  przejawiać  się  przede  wszystkim  w  zakresie,  proponowanego 
przedmiotu  zamówienia.  W  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przy  Urzędzie  Zamówień 
Publicznych z dnia 2010-07-30 w sprawie o sygn. akt KIO 1484/10 wskazano: "Treść SIWZ 
to,  przede  wszystkim,  zawarty  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  opis  potrzeb  i  wymagań 
Zamawiającego,  które  mają  być  zaspokojone  w  wyniku  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  przez  zawarcie  i  zrealizowanie  z  należytą  starannością  umowy  w 
sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do 
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, 
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i 

zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego" (por. wyrok KIO z dnia 8 
września 2008 r. sygn.. akt KIO/UZP 883/08)."  
 
Zgodnie  z  art.  29  ust  1  i  2  ustawy  Pzp  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 
uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 
oferty.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 
uczciwą konkurencję. 
Czynność dokonania opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności 
dokonywanych  przez  Zamawiającego  w  celu  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia.  Z  tej  przyczyny  przepisy  ustawy  wyznaczają  sposób  dokonywania  opisu 
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego 
jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wiec taki, który zapewnia, że 
wykonawcy  będą  w  stanie,  bez  dokonywania  dodatkowych  interpretacji,  zidentyfikować,  co 
jest  przedmiotem  zamówienia  (jakie  usługi,  dostawy  czy  roboty  budowlane),  i  że  wszystkie 
elementy  istotne  dla  wykonania  zamówienia  będą  w  nim  uwzględnione.  Opis  przedmiotu 
zamówienia  powinien  pozwolić  wykonawcom  na  przygotowanie  oferty  ’i  obliczenie  ceny,  z 
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu 
należy  dokonać  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  oraz 
uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 
oferty".  (Dzierżanowski Włodzimierz,  Jerzykowski  Jarosław,  Stachowiak  Małgorzata,  Prawo 
zamówień publicznych, wyd. WoltersKluwers). 
 
WYMAGANIA  ZAWARTE  W  SIWZ  W  ODNIESIENIU  DO  OFERT  POSZCZEGÓLNYCH 
WYKONAWCÓW 
 
Oferta TECHNET 
1. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zgodnie z zapisami w zał. nr 
5  i  6  żądał  zaoferowania  dostarczenia  materiałów  eksploatacyjnych  polecanych  przez 
producenta oferowanego sprzętu. 
Dostarczane materiały muszą być: 

  wolne od wad fizycznych i prawnych; 

  fabrycznie nowe, pełnowartościowe, nieregenerowane, nieprefabrykowane, wolne od 

wad technicznych, a także pochodzące z bieżącej produkcji i wytworzone seryjnie w 
cyklu produkcyjnym;  

  oryginalnie zapakowane, oznakowane etykietą producenta i symbolem pozwalającym 

na identyfikację ich parametrów. 

2.  Zamawiający  wymagał  w  załącznikach  5A  i  6A  do  wyliczenia  kosztów  eksploatacji,  w 
których należało uwzględnić wszystkie materiały eksploatacyjne (dla jednego urządzenia) 
Odwołujący wnosi, że oferta Technet nie spełnia postawionych wymagań oraz zawiera błędy 
w wyliczeniu ceny lub kosztu. Wykonawca Technet w swojej ofercie zaoferował: 

1.  w  zad.  1  toner  -  zamiennik  Asarto  o  symbolu  AS-LX106R02306  (niezgodne  z 

zapisami  siwz  i  odpowiedziami  udzielonymi  przez  Zamawiającego  w  dniu 
21.09.2016r) 

2.  w  zad.  2  toner  -  zamiennik  UNI-1  o  symbolu  X-106R02312  (niezgodne  z  zapisami 

siwz i odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 21.09.2016r) 

3.  W  załącznikach  5A  i  6A  -  Tabela  A,  do  wyliczenia  kosztów  eksploatacji,  w  których 

należało uwzględnić wszystkie materiały eksploatacyjne (dla jednego urządzenia), 
w  przypadku  tonera  -  toner  o  podwyższonej  wydajności  firma  Technet  wpisała 
tylko tonery, w dodatku w ilości ułamkowej (9,09), co nie jest realnym kosztem jaki 
miałby  ponieść  Zamawiający.  Zamawiający  by  zagwarantować  wydruk  100  000 
stron  powinien  zabezpieczyć  10  szt.  tonerów,  co  powoduje  wzrost  kosztu  jaki 
poniesie. 

Wykonawca Technet pominął w kosztach eksploatacji następujące materiały eksploatacyjne: 
- 

fuser - wydajności 90 000 str. 

rolki poboru - 60 000 str. 

rolka separująca - 60 000 str. 

Zaoferowany  toner  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi 

zamówienia, nie zaspokaja oczekiwań i interesów Zamawiającego. 
5. 

Zdaniem  Odwołującego  oferta  TECHNET  nie  spełnia  wymogu  opisanego  przez 

Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  zawiera  błędy  w 
obliczeniu ceny lub kosztu. 
W  tabeli  A  zał.  5A  i  6A  Wykonawca  TECHNET  wpisuje  części  ułamkowe  liczby  sztuk 
materiałów  eksploatacyjnych,  które  Zamawiający  powinien  zabezpieczyć  w  zakładanej 

ś

redniej liczbie wydruków (100 000) w okresie gwarancji. 

Po  pierwsze,  podana  ilość  sztuk  jest  nierealna  do  zrealizowania,  gdyż  żaden  materiał  nie 
występuj w części ułamkowej. 
Po drugie ilość sztuk 9,09 nie zabezpiecza wydrukowania żądanej ilości 100 000 wydruków. 
Toner o pojemności 11 000 x 9,09 sztuk = 99 900 wydruków. 
W  załącznikach  5A  -  Tabela  B  Technet  wpisał  śr.  zużycie  energii  (kWh/tydzień)  1,0005 
natomiast na stronie: http://www.eu- 
energystar.org/database/Show.php?type=printer&group=imaging&brands%5B%5D=Xerox 

ś

r. zużycie energii (kWh/tydzień) wynosi 2,0 

[…] 

W  załącznikach  5A  -  Tabela  B  Technet  wpisał  śr.  zużycie  energii  (kWh/tydzień)  1,25925 
natomiast na stronie: http://www.eu- 
energystar.org/database/Show.php?type=mfd&group=imaging&brands%5B%5D=Xerox  śr. 
zużycie energii (kWh/tydzień) wynosi 2,4 
[…] 
W związku z powyższym oferta Wykonawcy Technet podlega odrzuceniu na podstawie art. 
89  ust.  1  pkt  2  „Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 
specyfikacji...." oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w 
obliczeniu ceny lub kosztu". 
6. 

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  jednoznacznie  sformułował  treść  oferty  w 

zakresie  stawianych  wymagań,  jasna  jest  również  treść  oferty  w  zakresie  oferowanego 
tonera,  potwierdzona  treścią  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  opublikowanych 
21.09.2016r.  
 
II. Oferta CEZAR' 
 
Zdaniem  Odwołującego  oferta  Cezar  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  na 
podstawie art. 89 ust. pkt. 6 ustawy Pzp. 
Wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. J. przygotował ofertę w sposób nierzetelny, oferując 
powyższy toner w cenie netto: 127,00 zł w przypadku gdy wartość rynkowa tego produktu to: 
950,69 zł brutto (http://pl.lexmark- 
shop.eu/product info.php/info/p4008 502X-Kaseta-z-tonerem-zwrotna—10-000-stron-.html) 
 
Wykonawca  CEZAR  oferuje  zatem  toner  za  17%  ceny  rynkowej.  Kryteria  oceny,  na 
podstawie, których Zamawiający przyznaje punkty doprowadziły do tego, że ww. Wykonawca 
prawdopodobnie przeniósł część kosztów związanych z zakupem tonerów w cenę urządzeń. 
Takie  działanie  miało  na  celu  uzyskanie  najlepszej  pozycji  punktowej  i  realizację 
zamówienia. 
Niestety przygotowana w ten sposób oferta nie jest rzetelna i wprowadza Zamawiającego w 
błąd. Zaoferowana przez Wykonawcę CEZAR cena tonera nie odzwierciedla rzeczywistego 
kosztu jaki miałby ponieść Zamawiający, by zabezpieczyć materiały eksploatacyjne na 100 
000 wydruków. 
Mając  na  uwadze  wyjaśnienia  Wykonawcy  CEZAR,  zawierające  informację  o  opłacalności 
na  poziomie  10%  procent,  dodatkowo  poddaję  do  zastanowienia  się  nad  powodem 
rozbieżności w cenach materiałów eksploatacyjnych w ofercie a na wolnym rynku.  
 
 

Podsumowując Odwołujący wskazuje, co następuje: 
Wszystkie wyżej wymienione tezy skutkują koniecznością uznania złożonej w postępowaniu 
oferty  Wykonawcy  TECHNET,  za  ofertę  której  „treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 
istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3",  a  zatem  skutkują 
koniecznością odrzucenia przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz 
ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu - art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo 
zamówień publicznych. Ponownie wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 ustawy, 
„Zamawiający  odrzuca  ofertę  (...)"  wynika  z  powyższego,  iż  czynność  odrzucenia  oferty  w 
przypadku,  gdy  istnieją  ku  temu  jednoznaczne  przesłanki,  nie  jest  zależna  od  uznania 
Zamawiającego,  lecz  skutek  w  postaci  konieczności  podjęcia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 
wynika  wprost  z  przepisu  ustawy  Pzp.  W  tej  kwestii  wypowiedział  się  skład  orzekający 
Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 3 sierpnia 
2009r.  sprawie  o  sygn.  akt  KIO/UZP  907/09,  KIO/UZP  915/09:  „Zamawiający  na  każdym 
etapie  badania  oferty  -  bez  względu,  czy  jest  to  ocena  składanych  w  postępowaniu 
oświadczeń i dokumentów (w zakresie przedmiotu zamówienia - ocena przedmiotowa), czy 
też  jest  to  ocena  oferowanego  rozwiązania  na  etapie  przeprowadzania  testów  -  ma 
możliwość  i  wręcz  obowiązek  w  przypadku  powzięcia  informacji  o  okolicznościach 
stanowiących możliwość zastosowania przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp., do odrzucenia oferty 
wykonawcy, który takiemu przepisowi podlega".' 
Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  podnosi,  iż  w  przedmiotowej  sytuacji  z  uwagi  na 
faktyczną  niezgodność  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  przez  wskazanego  w  odwołaniu 
Wykonawcę, Zamawiający powinien działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 
odrzucić ofertę, jako niezgodną z treścią SIWZ.” 
 
 
 

Uwzględniając  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  odwołania  oraz 

dokumentacji 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

przesłanej 

przez 

Zamawiającego, Izba ustaliła, co następuje. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w 

przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11.  ust.    8  Pzp,  co  jest  pomiędzy 
stronami bezsporne. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczono  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr 

310308 w dniu 19.09.2016 r. 

Zarzuty  odwołania  dotyczyły  zaniechania  odrzucenia  ofert  Technet  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Radomiu  w  częściach  nr  1  i  2  zamówienia  oraz  CEZAR  C.  M.  i  P.  G.                        

S.j. z siedzibą w Radomiu w części nr 2 zamówienia, i tylko z tego względu kwestionowano 
prawidłowość wyboru oferty Technet w częściach nr 1 i 2 zamówienia. 

Ż

adnych  konkretnych  zarzutów  względem  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  w  odwołaniu  nie  sformułowano,  tj.  nie  podano, które  postanowienia 
SIWZ i w jaki sposób miały być niezgodne z powołanymi przepisami. Wskazano natomiast 
tego  typu  zarzut  w  petitum  odwołania  oraz  w  uzasadnieniu  odwołania  poczyniono  ogólne 
rozważania  na  temat  wagi  prawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  dla  prawidłowości 
całego postępowania. 
 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. 
Zgodnie  z  ww.  przepisem,  Izba  z  urzędu  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 
2 ustawy. 

Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje 
wyłącznie wobec czynności: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  o 

cenę;  

2)  określenia warunków udziału w postępowaniu;  
3)  wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 
4)  odrzucenia oferty odwołującego;  
5)  opisu przedmiotu zamówienia;  

wyboru najkorzystniejszej oferty.

 
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp,  a  rozpatrywane 
odwołanie nie dotyczy żadnego z typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 
Pzp. 

Kluczowym  zagadnieniem  dla  uzasadnienia  takiego  rozstrzygnięcia  pozostaje 

wykładnia przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z 
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności  dodanego ww. nowelizacją pkt 
6, który stanowi, iż odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  De  facto  sprowadza  się  to  do  zajęcia  stanowiska  w  sporze 
dotyczącym  następującej  kwestii:  czy  w  związku  z  możliwością  kwestionowania  wyboru 
najkorzystniejszej  oferty  możliwe  jest  również  kwestionowanie  zaniechania  wykluczenia 
wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. 

Orzecznictwo  Izby  pozostaje  w  tym  zakresie  jednolite  i  zgodne  –  rzeczony  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  dotyczy  li  tylko  kwestionowania  samej  czynności  wyboru 
najkorzystniejszej  spośród  ofert  pozostających  w  postępowaniu  na  podstawie  zastanych 
kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty 
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Dla przykładu można tu 
wskazać  postanowienia  Izby:  z  5  września  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1599/16;  z  15  września 
2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września 
2016 r. sygn. akt KIO 1750/16. 

Skład orzekający Izby zgadza się w pełni ze stanowiskiem wyrażanym w powyższych 

orzeczeniach Izby. 

Przystępując  do  uzasadnienia  przyjętej  wykładni,  na  wstępie  należy  wskazać,  iż 

przepis  art.  180  ust.  2  Pzp  jest  przepisem  ustanawiającym  wyjątek  od  ogólnej  zasady, 
według  której  poniżej  tzw.  progów  unijnych  środki  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołań  do 
Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  przysługują.  Przesądza  o  tym  zastosowana  w  regulacji 
zakresu  zaskarżenia  konstrukcja:  „odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności:”. 
Natomiast  zgodnie  z  ustaloną  i  powszechnie  przyjmowaną  zasadą  wykładni,  wyjątki  nie 
powinny  być  interpretowane  rozszerzająco.  Tym  samym  również  pojęcie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  nie  powinno  być  wykładane  rozszerzająco  i  rozciągane  na 

czynności, których literalnie nie dotyczy. 

Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i sformułowania 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa 

tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór 
oznacza  wybranie  jednej  z  kilku  możliwości  (tak  internetowy  Słownik  Języka  Polskiego 
PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast 
przypisywanie,  iż  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  składają  się  również  jakieś  czynności 
uprzednie,  dotyczące  kwalifikacji  ofert  czy  wykonawców  w  celu  prawidłowego  ustalenia 
kręgu  ofert,  spośród  których  dokonywany  jest  wybór,  nie  znajduje  oparcia  w  samym 
językowym  znaczeniu  terminu  i  jako  takie  wymaga  innych  niż  językowe  zabiegów 
interpretacyjnych.  

Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania 

wyboru  sensu  stricte,  a  więc  uznania  za  najkorzystniejszą  ofertę,  która  nie  jest 

najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza 
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w rozumieniu art. 2 pkt 5 
Pzp).  

Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który 

stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej 
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty 
określonych  w  SIWZ  kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem 
oferty.  W ocenie  Izby  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 
przedmiotem  odwołania  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 
mniejsza niż tzw. progi unijne. 

Pojęcia,  czy  w  tym  przypadku  czynności,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie 

definiuje bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. W rozdziale 
tym  pomieszczonych  jest  szereg  norm  odnoszących  się  do  różnych  czynności,  które  nie 
składają się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np. 
normy dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych 
–  art.  83),  uprawnień  wykonawcy  (art.  84),  przepisy  techniczne  dotyczące  otwarcia  czy 
przechowywania  ofert,  obowiązki  informacyjne  związane  z  udzieleniem  zamówienia…  etc. 
Ponadto  szereg  czynności,  które  Zamawiający  musi  bezwzględnie  przeprowadzić,  i  które 
mają składać się na dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w 
sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej 
kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania. 

Na  marginesie  można  dodać,  iż  za  prezentowanym  stanowiskiem  przemawia 

dodatkowo fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele  większego znaczenia 
nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą 
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 
stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia 
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej 
niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że 
właśnie  z  tego  powodu  w art.  180  ust.  2  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności 
wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obarczona  znacznym  ryzykiem 
naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków  ochrony 
prawnej jest uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  pkt  6  na  tle  pozostałych 

czynności,  względem  których  przysługuje  odwołanie,  określonych  w  pozostałych  punktach 

art.  180  ust.  2  ustawy  oraz  systemowa  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem 
domniemania racjonalności ustawodawcy.  

Wskazywana  nowelizacja  art.  180  ust.  2  Pzp  rozszerzyła  możliwość  wnoszenia 

odwołań  w postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając 
wniesienie  odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec 
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani 
zmienione

przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec 

czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania  oraz  czynności  odrzucenia  oferty 
odwołującego.  A  contrario,  na  podstawie  tych  przepisów  odwołanie  nie  przysługuje  wobec 
zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i wobec  zaniechania  wykluczenia 
innego wykonawcy z postępowania.  

Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są 
nim  wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty, 
wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 
4  Pzp.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z 
zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość  wnoszenia odwołań, tak wobec 
odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z 
tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność  wskazując 
(pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór 

najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 

2 – w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie nieprawidłowy i 
możliwy  do  zakwestionowania  li  tylko  na  podstawie  pkt  6,  jeżeli  niesłusznie  odrzucona 
zostałaby  oferta  odwołującego  (nie  byłoby  przy  tym  wcale  potrzeby  podnoszenia  tej 
okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia 
na  nowo  ukształtowana  procedura  udzielania  zamówienia).  Racjonalny  ustawodawca 
posługuje  się  metodami  legislacji  w  najprostszy  i  najbardziej  klarowny  sposób 
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym 
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6). 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 
zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 
w postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach 
zaskarżenia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie 
poprzedzające  ten  wybór  i  rzutujące  na  określenie  kręgu  ofert,  spośród  których  wybór  jest 

dokonywany,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 
zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 
oferty  najkorzystniejszej  i  wpływały  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia. Wykładnia 
rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska, 

ż

e  wszystkie  czynności  zamawiającego  związane  z  oceną  wniosków  lub  ofert,  oprócz 

unieważnienia  postępowania,  zmierzają  bezpośrednio  do  wyboru  oferty.  W  takiej  sytuacji 
racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego katalogu  pozytywnie,  ale  negatywnie  wskazał, 
od  czego  odwołanie  nie  przysługuje.  W  praktyce  byłoby  to  tylko  unieważnienie 
postępowania.  Żadne  inne  czynności  czy  zaniechania  zamawiającego,  zwłaszcza 
nierzutujące  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia,  nie  wydają  się  tu  szczególnie 
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań  w postępowaniach nadprogowych – tym samym 
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia. 

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 
służy  wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc 
powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5, 
przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w dodatku 
innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180 
ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie 
zaś  do  zaniechań,  i  sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy. 
Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 
czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina 
o zaniechaniach.  Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1 
ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania 
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej 
przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie 
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.  

Dodać  w  tym  zakresie  można,  iż  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego 

podejmowane  lub  niepodejmowane  względem  ofert  zasadniczo  różnią  się  od  czynności 
związanych  z  przygotowaniem  postępowania,  takich  jak:  określenie  warunków  udziału  w 
postępowaniu  czy  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  względem  których  również 

przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  ustawy.  Sporządzenie  dokumentu 
przetargowego  jest  czynnością  niepodzielną  i  „ontycznie”  jednorodną.  Tym  samym 
jakikolwiek  brak  czy  pominięcie  obowiązków  wynikających  z  bezwzględnie  obowiązujących 
przepisów  w  zakresie  określenia  warunków  czy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  będzie 
bezpośrednią  wadą  określenia  warunków  czy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  nie 
zaniechaniem  jakiejś  odrębnej  i  uprzedniej  czynności,  do  której  zamawiający  był 
zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż  art. 180 ust. 2 dotyczy jedynie czynności, a 
nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 
art.  180  ustawy  i  możliwości  zaskarżania  na  podstawie  tych  przepisów  treści  dokumentów 
przetargowych. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować 
o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 
zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 
zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 
Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej 
w  postępowaniach  jednostopniowych,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceń  i 
wykluczeni  wykonawców  jednocześnie.  Natomiast  obecnie,  tego  typu  czasowa  odległość 
czynności  wykluczenia  i  odrzuceń  ofert  oraz  wyboru  oferty,  dodatkowo  podkreśla  ich 
odrębność. 

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 
odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  nie  daje  się  obronić  również 
z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 
zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 
odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 
najkorzystniejszej), 

należałoby 

podnieść 

kwestię 

możliwości 

jednoczesnego 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie 
została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed 
ofertą  odwołującego  –  co  zresztą  ma  miejsce  w  zadaniu  nr  2  w  przedmiotowym 
postępowaniu, i której zaniechanie odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle 
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania. 
Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony 
prawnej  i  różnicowania  możliwości  korzystania  z  odwołania  ze  względu  na  kwalifikację 
wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę 

od  uznania  za  najkorzystniejszą,  obarczone  są  według  niego  wadami  przesądzającymi  o 
konieczności ich odrzucenia. 

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  prowadzi  do 

konsekwencji  jeszcze  trudniejszych  do  zaakceptowania  w  trybach,  w  których  następuje 
prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia 
wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania. 
W takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie 
wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1 
ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór 
oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po 
wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 
do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 
prekwalifikacji.  Nie  można  więc  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego 
ustawodawcy.  

Podkreślić  należy,  iż  prezentowana  wykładania  funkcjonalna  niweczy  argumenty 

dotyczące  rzekomego  celu  jakim  kierować  miał  się  ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180 
ust.  2  Pzp  –  celu  mającego  polegać  na  znaczącym  rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia  w 
postępowaniach  podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i 
ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć,  iż  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie 
postępowań  jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów 
dotyczących  terminów  na  wnoszenie  odwołań.  Innymi  słowy,  że  w  podprogowych 
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z 
postępowania  mógłby  zostać  zaskarżony,  natomiast  w  procedurach  dwustopniowych  ze 
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie 
mógłby  zostać zakwestionowany  z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia 
zakresu  ochrony  odwoławczej  była  zmiana  sposobu  liczenia  terminów  na  wnoszenie 
odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych. 

Właśnie  najlepszą  ilustracja  powyższego  stanowiska  jest  dotychczasowa  praktyka 

wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej 
progów  unijnych.  W  zakresie  tego  typu  postępowań  zasadą  jest  pełna  zaskarżalność 
czynności  zamawiającego.  Regulacja  ustawowa  w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie.  Nie 
zmieniły  się  właściwie  również  przepisy  dotyczące  obliczania  terminów  na  wniesienia 
odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle 
w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie 

dotyczące  np.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  i  zaproszenia  go  do  składania  ofert 
wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. 
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości 
wyboru  ze  względu  na  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony  z 
postępowania. Jest już na to za późno. 

W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi 

do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój 
pełny  wymiar  znajdzie  jedynie  w  postępowaniach  jednostopniowych,  albo  konieczne  stanie 
się  również  odejście  od  dotychczasowej  praktyki  skarżenia  podejmowanych  czynności  i 
związanych  z  nimi  zaniechań,  w  czasie  liczonym  od  poinformowania  o  nich,  także  w 
postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten 
sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy 
odrzucenia  jego  oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej 
oferty  może  być  zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem 
wszystkich  okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 
(za  prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 
podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  iż  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 
zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych 
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach 
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie 
Izby  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej 
oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również 
posługiwanie  się  argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru 
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 
wybrano,  w  przetargu  dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów,  nie  znajduje 
zastosowania,  dlatego  że  wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności 
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 
daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko 
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

również  wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  – 
Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas 
uzgodnień  międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie 
katalogu  okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w 
postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli 
zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności 
umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle 
utrzymanie  art.  180  ust.  2 ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac 
legislacyjnych,  że  zmiana  jest  korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie 
otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede 

wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 
legislacyjnych,  w  tym  z  samego  uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że 
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby 
to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia 
w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 
zamawiającego  i  nie  może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez 
Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców, co do możliwości 
jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy 
oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych 
zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej 
wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów. 

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  przekreśla  zasad  legalizmu  prowadzonego 
postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór 
najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności, 
które  go  poprzedzają.  Opiera  się  jedynie  na  historycznie  ugruntowanym  i 
zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę,  stanowisku,  że  nie  wszystkie 
czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 
zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 
istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności  z 
systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  nie  mieszczą  się  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie 
mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu 
odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. 

Natomiast  żadnych  nadających  się  do  rozpoznania  zarzutów  odnoszących  się  do 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  180  ust.  2  pkt  5  ustawy,  w  treści 
odwołania nie sformułowano. 

Ponadto  odwołanie  w  tym  zakresie  i  tak  podlegałoby  odrzuceniu  na  podstawie  art. 

189  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  182  ust.  2  pkt  2  Pzp  –  jako  dotyczące  treści  specyfikacji 
istotnych warunków zamówienia i wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 
15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 
rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 
poz. 238).