KIO 2015/16 POSTANOWIENIE dnia 2 listopada 2016 roku

Sygn. akt KIO 2015/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 2 listopada 2016 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Paweł Trojan 

Członkowie: 

Agnieszka Trojanowska 

Renata Tubisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  2  listopada  2016  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

24  października 2016  roku  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

E.  B.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PUH  E.  B.,  ul. 

Poznańska 42, 63-040 Nowe Miasto oraz M. Development Spółka z o.o., ul. Poznańska 

99, 61-160 Czapury  w  postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Żerków, 

ul.  Adama  Mickiewicza  5,  63-210  Żerków  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Budowa  boiska  sportowego  o  nawierzchni  z  trawy  syntetycznej  w  m.  Żerków”  (znak 

ZP.271.04.2016)  

postanawia: 

Odrzuca odwołanie 

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia 

E.  B.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PUH  E.  B.,  ul. 

Poznańska 42, 63-040 Nowe Miasto oraz M. Development Spółka z o.o., ul. Poznańska 

99, 61-160 Czapury i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 

zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od 

odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Kaliszu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2015/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Żerków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa boiska sportowego o nawierzchni z trawy 

syntetycznej w m. Żerków” (znak ZP.271.04.2016). 

Izba ustaliła, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte w 

dniu  26.09.2016  r.  przez  zamieszczenie  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  na 

stronie  internetowej 

www.bzp.uzp.gov.pl

  pod  numerem  313522  –  2016  (BZP  z  dnia 

26.09.2016 r.) – wydruk ogłoszenia w aktach sprawy. Wartość szacunkowa zamówienia nie 

przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp.  Do  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania 

odwoławczego  stosuje  się  przepisy  nowelizacji  ustawy  Praw  zamówień  publicznych 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020),  opublikowanej  w 

dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która 

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.  

Odwołujący  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  E.  B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PUH E. B., ul. Poznańska 42, 63-040 Nowe 

Miasto  oraz  M.  Development  Spółka  z  o.o.,  ul.  Poznańska  99,  61-160  Czapury  wnieśli 

odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 

24 października 2016 roku. Informację o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  Odwołujący  otrzymał  w  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  18 

października  2016  roku.  Kopia  odwołania  została  dostarczona  Zamawiającemu  w 

ustawowym terminie, tj. w dniu 23.10.2016 r. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości 

na rachunek UZP.  

W  odwołaniu  Odwołujący,  w  związku  z  wyborem  przez  Zamawiającego  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  SODEX  Spółka  z  o.o.,    zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  naruszenie  art.  82  ust.  3  w  zw.  z  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  SODEX  Sp.  z  o.o.  jako 

niezgodnej z SIWZ; 

2.  naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  SODEX  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  w 

oparciu  o  dokonaną  przez  Zamawiającego  zmianę  jej  treści,  tj.  poprawę  formularza  oferty 

tego wykonawcy  w  zakresie terminu wykonania  z „30 miesięcy” na „30 dni”, który to termin 

stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy SODEX Sp. z o.o.; 

2. odrzucenie oferty wykonawcy SODEX Sp. z o.o.; 

3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty. 

Zamawiający  oświadczył,  iż  kopię  odwołania  przekazał  pozostałym  wykonawcom  

w  dniu  24  października  2016  roku.  Izba  ustaliła,  iż  do  momentu  wydania  niniejszego 

postanowienia, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło przystąpienie po żadnej 

ze stron postępowania odwoławczego.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  co 

następuje. 

Jak  ustalono  na  podstawie  akt  sprawy,  postępowanie  dotyczy  zamówienia 

publicznego  na  dostawy,  a  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołanie  w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

będącej  wynikiem  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  SODEX  Spółka  z  o.o.  jako 

niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  jak  również  czynności  dokonania  zmiany  treści  oferty  tego 

wykonawcy  w  oparciu  o  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  zdaniem  Odwołującego  nastąpiło  w 

sposób nieprawidłowy. Izba jednocześnie stwierdziła, że zarzut obejmujący art. 91 ust. 1 w 

zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  zarzutem  ściśle  powiązanym  z  zarzutem  obejmującym 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SODEX Spółka z o.o. – co jednoznacznie wynika 

z  treści  uzasadnienia  odwołania,  w  ramach  którego  Odwołujący  wskazał  i  ponowił  żądanie 

odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. 

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła,  że  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

Izba  w  niniejszym  składzie  podziela  argumentację  Izby  dotyczącą  interpretacji 

przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną w 

postanowieniach  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  KIO 

1674/16, KIO 1696/16, KIO 1750/16 oraz KIO 1816/16.     

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 

2016 roku Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp, 

odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  

W  powołanym  art.  180  ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  o  wartości 

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył  prawo  zaskarżenia  decyzji  Zamawiającego.  Odwołanie  dotyczy  zaniechania 

odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ. 

Z  powodu  braku  tego  typu  czynności  w  katalogu  pomieszczonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy 

Pzp stwierdzić należy,  iż  wobec  zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie 

przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza  znowelizowanego  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i  użycia  w  nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania    „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi 

zdaniem  Izby  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  i  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie 

niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia  wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy  Pzp.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę,  zgodnie  z  którą 

w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma 

przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty  Odwołującego  i  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe  przesądza,  że  pod  pojęciem 

„czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z postępowania,  wówczas  bowiem 

objęcie  tych  samych  czynności  dyspozycją  pkt  3  i  4  tegoż  artykułu  ustawy  byłyby  zbędne. 

Nie  należy  zatem  domniemywać,  że  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje 

zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich 

ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla  interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub 

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest 

ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli 

nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp. 

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”. 

Ustawodawca  w  wyniku nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  poniżej 

progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek 

umożliwiających  wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem 

katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od 

zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.  

Warto  także  podkreślić,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie 

o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  podprogowych  służy  wyłącznie  wobec  czynności, 

zaś  ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”.  Skoro  sama  zasada  konstytuująca 

wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  domniemywać,  że  wyłącznie  w przypadku 

przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności 

(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie 

art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego 

zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach.  Sytuacja  ta  nie 

uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na 

zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego 

wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

Tym  samym  konfrontując  treść  art.  180  ust.  1  oraz  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp 

wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  mogą  podlegać  zarówno  zaniechania,  jak  i  czynności  podmiotu 

zamawiającego  to  w  postępowaniu  poniżej  progów  UE  zaskarżeniu  podlegają  jedynie 

czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 

ustawy  Pzp  wynikało,  że  zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  w  świetle 

nowelizacji  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych 

czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał 

wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod  pojęciem 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  

i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie  postępowania.  Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele 

większe  znaczenia  nabiorą  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  będzie  w  znacznej  większości  przypadków 

obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabierze  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  2 

ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem  twierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie 

wzrośnie.  

Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2 

pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych 

(w  szczególności  przetargu  ograniczonego)  oraz  postępowań,  gdzie  celem  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość 

kwestionowania  również  zaniechań  w  ramach  tych  postępowań  doprowadzi  do  sytuacji,  że 

będzie  dochodziło  do  weryfikacji  już  zakończonych  etapów  postępowania  (np.  badania 

wniosków)  i  swego  rodzaju  „otwieranie”  na  nowo  terminów  umożliwiających  w  drodze 

ś

rodków ochrony prawnej kwestionowanie już prawomocnych czynności.    

Jak  wskazał  Izba  w  postanowieniu  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16, 

które  to  stanowisko  Izba  w  niniejszym  składzie  podziela  w  całości,  istotnym  argumentem 

przemawiającym  za  słusznością  prezentowanego  poglądu  jest  wyrażone  w  toku  prac 

legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące 

swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo 

Ś

rodowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu  okoliczności,  wobec  których  można 

zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych,  ograniczy 

efektywność  postępowań.  Wskazywano,  że  jeżeli  zaproponowana  zmiana  jest  konieczna, 

przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających  skorzystanie  ze  środków 

ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo 

Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, 

a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak 

jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania” 

zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.

  Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast 

wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu 

ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas 

obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się 

odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy  więc stwierdzić, że intencja 

autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na  zamiar 

utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie może  być  pomijana  przy 

interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać 

oczekiwań  wykonawców,  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni 

prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora 

projektu celów.  

Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 

7  -  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku  bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia. 

Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie  ukształtowała  się  treść  art.  180  ustawy 

Pzp. 

Zatem,  zarzuty  dotyczące  tego  typu  jak  opisane  w  rozpoznawanym  odwołaniu 

zdecydowanie  nie  mieszczą  się  w  katalogu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest 

wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu  odrzucenia 

wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Dlatego  też  odwołanie  podlegało 

odrzuceniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego 

zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 

2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2, 

ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym 

samym  zasadne  stało  się  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  tj. 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………