KIO 1816/16 POSTANOWIENIE dnia 4 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1816/16 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 4 października 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Członkowie:   

Barbara Bettman 

Renata Tubisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  4  października  2016 

roku w Warszawie odwołania wniesionego 28 września 2016 roku przez 

wykonawcę W. R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.  R.  bringMore  advertising  z 

siedzibą  w  Chorzowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Centrum 

Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie, 

orzeka: 

1. Odrzuca odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę 

W.  R.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą W. R. bringMore advertising z siedzibą w Chorzowie i zalicza 

w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  oraz  z  2016  r.  2016  r.  poz.  831  i  996)  na 

niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

………………. 

Sygn. akt: KIO 1816/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Centrum  Projektów  Polska  Cyfrowa  z  siedzibą  w  Warszawie

  – 

prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na Internetową Kampanię informacyjno-promocyjną promocji działań w ramach 

Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020 – nr ZP/8/2016.  

W dniu 28 września 2016 r. wykonawca W. R. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  nazwą  W.  R.  bringMore  advertising  z  siedzibą  w  Chorzowie  wniósł  odwołanie  wobec 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  „INFINITY  MEDIA”  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie, dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Ideo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  znajdującej  się  w 

rankingu  ocen  Zamawiającego  na  miejscu  drugim.  Oferta  Odwołującego  w  rankingu  ocen 

Zamawiającego  znajdował  się  na  miejscu  trzecim.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  wykonania  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

„INFINITY  MEDIA”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Ideo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Rzeszowie.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  16  sierpnia  2016  r.  (ogłoszenie  nr  301170 

w Biuletynie  zamówień  publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania 

stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian 

wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw  (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Według informacji przedstawionej przez Zamawiającego wartość zamówienia została 

oszacowana na kwotę 500.000,00 zł., t.j. mniej niż kwota określona w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwoływania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu 

(między  innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu 

orzekającego  Izby  przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec 

których ustawodawca również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.  

Istotą  tego  odwołania  jest  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą  oraz  oferty  znajdującej  się  w  rankingu  ocen  Zamawiającego  na  drugim 

miejscu z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ, co nie mieści się w katalogu określonym 

art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ponadto  zarzut  dotyczący  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie 

został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony 

jako  konsekwencja  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty,  podobnie  jak  zarzut  dotyczący 

zaniechania  odrzucenia  oferty  znajdującej  się  w  rankingu  ocen  Zamawiającego  na  drugim 

miejscu,  który  zresztą  sam  w  sobie  jest  w  sposób  oczywisty  wyłączony  w  postępowaniach 

poniżej  progów.  W  związku  z  powyższym  o dopuszczalności  wniesienia  przedmiotowego 

odwołania  decyduje  ocena  dopuszczalności  podniesienia  zarzutów  zaniechania  odrzucenia 

ofert  innych  wykonawców,  to  bowiem  zaniechanie  jest  istotą  sporu  i  to  w  nim  Odwołujący 

upatruje naruszenia przez Zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.  

Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  ofert  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  (jak  również  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania), 

a jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej 

może 

być 

przedmiotem 

odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w art.  180  ust.  2  Pzp  dodano 

możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest 

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca 

zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia  odwołań  w postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione

przesłanki  z  pkt  3  i  4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania.  A  contrario, 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak 

i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z postępowania.  Możliwości 

zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie 

czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas  bowiem 

zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  pierwszą  z  tych 

możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), 

a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (pkt 6).  

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz 

unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Wyraźnego podkreślenia wymaga również, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma 

charakter  wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień, 

których  wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków

ochrony  prawnej  w postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  powyżej  progów. 

Zdecydowano  jedynie  o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających 

wniesienie  odwołania  w postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności, 

wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może 

być on interpretowany rozszerzająco.

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc 

powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5, 

przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w dodatku 

innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180 

ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania  zamawiającego, nie 

zaś  do  zaniechań,  i  sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy. 

Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 

czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina 

o zaniechaniach.  Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1 

ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania 

poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej 

przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  w brzmieniu sprzed nowelizacji  zamawiający miał obowiązek jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), powstaje pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego 

samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie  została  (na  przykład  jak  to 

miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym – gdy oferta została sklasyfikowana na drugim 

miejscu,  za  ofertą  wybraną,  a  przed  ofertą  Odwołującego).  Nie  sposób  znaleźć  argumenty 

przemawiające  za  dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  strony  – 

trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze 

bardziej  trudna  do  zastosowania  w trybach,  w których  następuje  prekwalifikacja 

wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru 

najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z 

jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od 

przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  z 

powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty 

najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania  dopiero  po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle  utrzymanie  art.  180  ust. 

2 ustawy Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że  zmiana jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.

 Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece 

znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że 

doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni 

i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem  Prezesa Rady Ministrów z dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  w 

postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. Realizując powyższe postulaty ustawodawca 

krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o 

zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82, 

poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia  protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość 

zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej 

nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w 

brzmieniu:  W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia  

protestu dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  o 

cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Ponadto  następna  nowelizacja  z  dnia  2  grudnia  2009  r.  -    o  zmianie  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  223,  poz.  1778)  w 

omawianym  zakresie  -  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i 

wprowadziła  przepis  art.  180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w  życie 

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe  argumenty  wskazują,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  miał  i  ma 

również  obecnie  charakter  wyjątku  od  zasady  generalnej.  Ustawodawca  zatem 

konsekwentnie  w  swoich  założeniach  przyjmuje,  że  katalog  czynności,  wobec  których 

odwołanie przysługuje – w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych - nadal 

ma charakter wyjątku od zasady, i nie może być on interpretowany rozszerzająco.  

W  ocenie  Izby  komentowany  przepis  -  proceduralny,  jest  na  tyle  jasny,  że  powinien 

być  stosowany  wprost.  Nie  podlega  wykładni  funkcjonalnej  w  oparciu  o  niesprecyzowane 

cele,  gdyż  prowadziłoby  to  do  niepewności  prawa,  powstawania  niejasności,  co  do 

obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej 

art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach. 

Przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  ocenie  Izby,  sprowadza  się  nadal  do  ochrony 

podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza nie 

pełni  roli  prawotwórczej.  W  wydawanych  orzeczeniach  nie  może  ingerować  w  treść 

przepisów  w  sposób  wpływający  diametralnie  na  ich  inne  rozumienie  i  stosowanie,  niż 

wynika to z ich brzmienia.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś 

zaniechaniu  odrzucenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym 

samym  skład  orzekający  Izby  podzielił  jednolite  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu 

z  5  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w  postanowieniu  z  15  września 

2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1674/16,  w  postanowieniu  z  21  września  2016  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z dnia 29 września 2016 r. w sprawie o 

sygn. akt KIO 1750/16 oraz w postanowieniu z dnia 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 1810/16.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

……………….