KIO 1810/16 POSTANOWIENIE dnia 4 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1810/16  

POSTANOWIENIE 

 z dnia 4 października  2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Barbara Bettman  

Członkowie:   

Anna Chudzik 

                                   Katarzyna Brzeska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 

4 października 2016 r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

27  września  2016  roku  przez  wykonawcę:  Geomar 

S.A.,  Al.  Piastów  30,  71-064  Szczecin,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: 

Powiat  Gryfiński,  ul.  Sprzymierzonych  4,  74-100  Gryfino,  zgłaszający 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  konsorcjum: 

TerraGIS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Mickiewicza 109/4, 71-280 Szczecin i P. S. firma „Solgeo 

Przemysław Solak”, 

                                                              orzeka: 

1.  Odrzuca odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego 

Geomar  S.A.,  Al.  Piastów  30,  71-064 

Szczecin,  

     2.1.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Geomar S.A., Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020),  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Szczecinie. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

………………. 

Sygn. akt: KIO 1810/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenia  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  „Założenie  baz  BDOT500  oraz  uzupełnienie  bazy  EGiB  o 

obiekty  budowlane  trwale  związane  z  budynkami”  (BZP  nr  303415  z  29.08.2016  r.),  o 

wartości  zamówienia  nieprzekraczającej  równowartości  kwoty  określonej  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp, w dniu 27 września 2016 r. 

zostało  wniesione  pisemne  odwołanie,  w  kopii  przekazane  zamawiającemu  w  tym  samym 

dniu przez wykonawcę: Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie. 

Wniesienie  odwołania  nastąpiło  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w 

postępowaniu w zakresie oceny ofert składanych w części I, II i III postępowania, o której to 

czynności wykonawcy zostali powiadomieni w dniu 22 września 2016 r. W częściach I, III III 

wybrana została oferta TerraGIS Sp. z o.o., zaś w części IV oferta odwołującego.     

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), dalej „ustawy Pzp”, tj.: 

1. art. 92 ust 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w częściach I, II i III postępowania - 

oferty podlegającej odrzuceniu, 

2.  art.  89  ust  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust  2  i  ust  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 

3.  art.  7  ust  1  Pzp  poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców  w  szczególności  zaś  przez 

wybór  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  I,  II  i  III  oferty,  która  zgodnie  z  przepisami 

podlega  odrzuceniu  i  traktowaniu  jej  na  równi  z  ofertami  wykonawców,  które  nie  podlegały 

odrzuceniu. 

Wobec  powyższego,  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I, II i III, 

2) powtórzenia czynności oceny ofert względem konsorcjum: TerraGIS Sp. z o.o. Sp. k. i P. 

S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „SOLGEO  P.  S.",  dalszej  części 

łącznie  zwanymi  konsorcjum  TerraGIS  Sp.  z  o.o.,  i  w  jej  wyniku  odrzucenie  oferty  tego 

wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp, 

3) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach I, II i III postępowania. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  i  żądań  odwołujący  podał,  że  zamawiający  w  dniu  29 

sierpnia 2016 roku zamieścił ogłoszenie o wszczęciu postępowania.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  założenie  bazy  BDOT500  oraz  uzupełniające  bazy 

EGiB  o  obiekty  budowlane  trwale  związane  z  budynkami  dla  następujących  obiektów 

ewidencyjnych w podziale na następujące części zamówienia: 

a) 

I część zamówienia: Miasto i Gmina Chojna 

b) 

II część zamówienia: Miasto i Gmina Moryń 

c) 

III część zamówienia: Miasto i Gmina Mieszkowice 

d) 

IV część zamówienia: Miasto Trzcińsko Zdrój. 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  składania  ofert  częściowych.  Przewidział  w  SIWZ,  że 

Części I -III zamówienia należy wykonać w podziale na trzy etapy:  

a) 

Etap  I  -  analiza  i  pozyskanie  danych  z  operatów  technicznych,  skanowanie  i 

kalibracja arkuszy mapy zasadniczej; 

b) 

Etap II - założenie i załadowanie bazy BDOT500 oraz aktualizacja bazy EGiB 

dla terenu miasta; 

c) 

Etap II -założenie i załadowanie bazy BDOT500 oraz aktualizacja bazy  EGiB 

dla terenu gminy. Część IV zamówienia miała być realizowana w jednym etapie. 

Zamawiający  wskazał  w  SIWZ,  że  oferty  cenowe  na  każdą  część  składane  będą 

odrębnie i wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany w ramach danej części. Ocena 

spełniania  warunków  udziału  natomiast  dokonywana  był  na  podstawie  jednego  kompletu 

dokumentów  właściwego  dla  każdej  z  części.  Termin  składania  ofert  upływał  w  dniu  9 

września 2016 roku. 

W dniu 22 września 2016 roku zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  dla  każdej  z  części. W  częściach  I,  III III  wybrana  została  oferta TerraGIS 

Sp.  z  o.o.,  zaś  w  części  IV  oferta  odwołującego.  Wykonawca  Terra  Gis  Sp.  z  o.o.  złożył 

ofertę  również  w  IV  części,  która  uplasowała  się  na  czwartej  pozycji,  natomiast  odwołujący 

również w częściach I, II i Ill - przy czym w I i II części jego oferta zajęła trzecie miejsce, w Ill 

natomiast  miejsce  drugie.  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  zgadza  się  z  dokonanym  wyborem 

jako najkorzystniejszej oferty TerraGIS w szczególności w części III zamówienia, wskazując 

jednocześnie,  że  z  uwagi  na  przyjęty  sposób  ofertowania  wynikający  z  SIWZ,  oferta 

TerraGIS Sp. z o.o. powinna zostać przez zamawiającego odrzucona z postępowania - jako 

całości. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  toku  badania  ofert,  w  dniu  14  września  2016  r. 

zamawiający  wzywał  TerraGIS  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny. W wezwaniu dokonanym na podstawie art. 90 ust 1a ustawy Pzp zamawiający określił, 

ż

e  oczekuje  od  TerraGIS  Sp.  z  o.o.  wyjaśnień  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na cenę oferty w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  nie  wskazał  w  treści  wezwania,  by 

ewentualnie  dotyczyło  ono  jednej  lub  wybranych  części  zamówienia,  w  których  TerraGIS 

złożył  ofertę.  Przyjął  zatem,  że  wyjaśnienie  dotyczyć  miało  każdego  elementu  ceny 

rozumianego zarówno jako każdej części jak i w ramach części każdego jej elementu. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  w  dniu  19  września  2016  r.  TerraGIS  Sp.  z  o.o.    złożył 

pismo  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  uznał,  że 

pismo  to  nie  może  w  świetle  przepisów  i  orzecznictwa  KIO  być  przyjęte  jako  wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny.  Zwrócił  uwagę,    że  pismo  to  nie  odnosi  się  do  wszystkich  elementów 

ceny,  a  jedynie  do  ceny  złożonej  w  I,  II  i  III  części  zamówienia,  pomija  natomiast  zupełnie 

część  IV,  w której  wykonawca  ten  również  złożył  ofertę,  a  badania jej  ceny  zamawiający  w 

ż

aden sposób - chociażby dorozumiany - nie wyłączył z zakresu żądanych wyjaśnień.  

Odwołujący  argumentował,  że  dla  badania  rażąco  niskiej  ceny  nie  ma  bowiem 

znaczenia,  czy  badana  oferta  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  czy  w  jego  części,  ale  ma  znaczenie  sam  fakt  określonej  różnicy  procentowej 

ceny oferty i innych złożonych ofert lub od wartości zamówienia. 

Odwołujący  uznał,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  TerraGIS  Sp.  z  o.o.  są lakoniczne, 

ogólnikowe i nierzetelne, nie zawierają żadnych przekonujących wyjaśnień, ani też żadnych 

dowodów  potwierdzających,  że  wykonanie  zamówienia,  czy  też  każdej  z  jego  części  jest 

możliwe za zaoferowaną cenę. 

Zauważył, że zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu 

przez  wykonawcę  ceny  w  oparciu  o  dostępne  mu  informacje,  które  uzyskuje  w  wyniku 

przedstawienia  przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnień  -  (temu  służy  procedura 

wyjaśnienia  opisana  w  art.  90  i  następnych  Pzp),  wykonawca  winien  podać  wszystkie 

informacje  dotyczące  kalkulacji  zaoferowanej  ceny,  w  tym  informacje  dotyczące  sposobu 

kalkulacji  ceny  oferty,  uwarunkowania  w  jakich  dokonywał  tej  kalkulacji,  szczególne 

przesłanki  warunkujące przyjęty  sposób  kalkulacji  i  inne  istotne  elementy  mające  wpływ  na 

wysokość  zaoferowanej  ceny  a  dowodzące  możliwości  zaoferowania  ceny  obniżonej  w 

stosunku  do  wartości  zamówienia.  Wyjaśnienia  -  informacje  jakie  przedstawił  wykonawca  - 

powinny  umożliwienie  zamawiającemu  podjęcie  decyzji,  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia 

oferty. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2015 r., 

sygn.  akt  KIO  499/15,  gdzie  wskazano:  „Izba  natomiast  może  ocenić  i  stwierdzić  w  takim 

przypadku  jedynie  czy  wyjaśnienia  w  tym  przedmiocie  były  wystarczające,  a  ich  ocena 

dokonana  przez  zamawiającego  prawidłowa.  Przynajmniej  na  takim  założeniu  opiera  się 

dominujące  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  KIO,  słuszne  stanowisko  w  sprawie 

konieczności  odrzucenia  oferty,  w  przypadku  gdy  złożone  wyjaśnienia  cenowe  były  zbyt 

niekonkretne,  lakoniczne  i  generalnie  nie  wykazywały  możliwości  zaoferowania  przez 

danego  wykonawcę  ceny  tak  niskiej.  Z  tego  względu  pomijano  uzupełnienia  wyjaśnień 

dokonywane  w  postępowaniu  odwoławczym.  Jak  bowiem  wskazał  Sąd  Okręgowy  w 

Poznaniu  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  4  czerwca  2008  r.,  sygn.  X  Ga  127/08:  "Wobec 

wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne 

albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 30 ust. 1 pzp, powtórne umożliwianie jednemu 

z  wykonawców  dokonywania  tej  czynności  z  pewnością  naruszyłoby  zasadę  uczciwej 

konkurencji.” 

Przytoczył  tezy  z  kolejnego  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  czerwca 

2014 r. (sygn. akt KIO 893/14), iż: „kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną 

rażąco  niską,  czy  też  nie,  powinna  być  rozstrzygnięta  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust 1 ustawy pzp prowadzone jest przez 

zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego 

prawidłowej  oceny  wyjaśnień  wykonawcy  w  toku  prowadzonej  procedury,  o  której  mowa  w 

art. 90 ustawy pzp."  

Przywołał  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z  dnia  30  lipca  2014  r.  (sygn.  akt 

XXIII  Ga  1293/14),  wydanym  w  wyniku  skargi  na  ww.  wyrok  Izby,  gdzie  pokreślono 

znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy 

Pzp, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w 

przypadku  braku  przedstawienia  przez  wykonawcę  takich  wyjaśnień,  które  wykażą,  że 

oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. 

Odwołujący podnosił oczywisty argument, że ustawodawca przesądził w ustawie Pzp, 

wprost wskazując w art. 90 ust 2, że to wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, iż 

jego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  i  udowodnić  to  na  etapie  postępowała  o  udzielenie 

zamówienia.  

Według  odwołującego  -  aktualna  i  wymagająca  podkreślenia  jest  wyrażona  w 

powoływanym  wyżej  orzecznictwie  teza  o  wymaganej  staranności  wykonawcy  w  składaniu 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  i  następnych  Pzp,  a  tym  samym  ryzyku  jakie  ponosi 

wykonawca  wezwany,  w  przypadku  uznania,  iż  są  to  wyjaśnienia  niewystarczające  do 

wykazania  legalnego  charakteru  jego  ceny.  Sformułował  generalny  postulat,  który  przy 

ocenie  wyjaśnień  wykonawców  powinien  być  egzekwowany  -  wyjaśnienia  powinny  być 

konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Za takie natomiast  

nie  uznał  wyjaśnień  TerraGiS  Sp.  z  o.o.  powołujących  się  chociażby  na  doświadczenie 

własne,  nie  wskazujących  w  jaki  sposób  wpływa  ono  na  obniżenie  sposobu  czy  metody 

realizacji  zamówienia.  W  przypadku  natomiast  kosztów  pracowniczych  zauważył,  że 

TerraGiS  Sp.  z  o.o.  szacuje  je  na  podstawie  średnich  zarobków  w  swojej  firmie,  nie 

wykazując  jednakże,  że  są  to  koszty  konkretnie  tych  pracowników,  których  delegował  do 

realizacji zamówienia (osoby, na których doświadczenie się powołał w ofercie). TerraGiS Sp. 

z  o.o.  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  uwiarygodniających  jego  twierdzenia,  żadnych 

kalkulacji czy informacji wskazujących na możliwość obniżenia ceny. Zauważył, że argument 

o  bliskości  siedziby  wykonawcy  -  siedzibie  zamawiającego,  a  w  związku  z  tym  brakiem 

kosztów delegacji jest nietrafiony, chociażby dlatego, że część wykonawców biorących udział 

w  postępowaniu  również  może  wykazać  się  analogiczną  odległością  od  siedziby 

zamawiającego,  co  nie  stanowi  jednak  o  braku  ponoszenia,  czy  też  znacznym 

zminimalizowaniu ewentualnych kosztów. 

Reasumując, pismo złożone przez TerraGiS Sp. z o.o. w dniu 19 września 2016 r. nie  

uznał  za  zgodne  z  przepisami  Pzp  -  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  nie 

obejmują one całości złożonej oferty, nie mają żadnej konkretnej treści i nie odnoszą się do 

zagadnień wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, ale przede 

wszystkim nie są w żaden sposób udowodnione. 

Odwołujący  podnosi,  że  informację  o  wyborze  ofert  w  każdej  z  części  zamówienia 

otrzymał  w  dniu  22  września  2016  roku,  a  z  uwagi  na  wartość  zamówienia  termin  do 

wniesienia  odwołania  upływa  w  dniu  27  września  2016  r.  i  został  przez  odwołującego 

dochowany. 

Odwołujący  powołał  się  na  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Odrzucenie  oferty 

TerraGiS  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  spowoduje,  że  oferta  złożona  przez  odwołującego  w  zakresie 

części III zostanie uznana za najkorzystniejszą. 

Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 września 2016 r. zgłoszenie przystąpienia do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  złożył  wykonawca  -  konsorcjum 

TerraGIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie i firma „Solgeo” P. S. .  

 Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  29  sierpnia  2016  r.  (ogłoszenie  nr  303415 

w Biuletynie  zamówień  publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania 

stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian 

wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw  (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Według informacji przedstawionej przez zamawiającego wartość zamówienia została 

oszacowana na kwotę 284 702,00 zł, jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  bowiem  z  §  1  pkt  2  lit.  a 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości 

zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń 

Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2263),  wartość  zamówień  na 

dostawy  lub  usługi  dla  zamawiających  będących  jednostkami  samorządu  terytorialnego 

wynosi  równowartość  135  000  euro  -  dla  dostaw  lub  usług.  Okoliczność,  że  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 ustawy Pzp, została przyznana przez odwołującego w treści odwołania. 

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  i  zgłaszającego  przystąpienie,  dokonała  czynności  formalnoprawnych  i 

sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  podlega 

odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych 

niż określone w art. 180 ust. 2 tej ustawy. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwoływania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu 

(między  innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu 

orzekającego  Izby  przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec 

których ustawodawca również po nowelizacji - nie przewidział możliwości zaskarżenia.  

Istotą  tego  odwołania  jest  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą  z powodu,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia w zakresie części I, II i III i IV zamówienia, a skarżony wykonawca - konsorcjum 

TerraGiS Sp. z o.o. Sp. k. w swoich wyjaśnieniach z dnia 19 września 2016 r. nie wykazał, 

ż

e  cena  jego  oferty  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej,    wobec  czego  według  twierdzeń 

odwołującego - przedmiotowa oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp, co nie mieści się w katalogu przesłanek dopuszczalności odwołania określonym 

art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Natomiast  pozostałe  zarzuty  podniesione  w odwołaniu  mają 

charakter  wtórny  -  zarzut  dotyczący  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  został  oparty  na 

okolicznościach  dotyczących  przyznanej  tej  ofercie  oceny  w  wyznaczonych  kryteriach,  ale 

wywiedziony jako konsekwencja zaniechania odrzucenia skarżonej oferty.  

W  związku  z  powyższym  o legitymacji  do  wniesienia  przedmiotowego  odwołania 

decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego 

wykonawcy,  to  bowiem  zaniechanie  jest  sednem  sporu,  i  to  w  nim  odwołujący  upatruje 

naruszenia przez zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.  

Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego 

wykonawcy  z  postępowania),  a jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć 

czynność  zamawiającego  polegającą  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ 

kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby 

tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większej  wagi  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w art.  180  ust.  2  Pzp  dodano 

możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest 

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca 

zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia  odwołań  w postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania.  A  contrario, 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak 

i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z   postępowania.  Możliwości 

zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie 

czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas  bowiem 

zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty  odwołującego,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy, 

pierwszą  z  tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność 

wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „zawarł”  w  przesłance  dotyczącej 

wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).  

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej,  gdyż  wszystkie  czynności  podjęte  w  postępowaniu  przez 

zamawiającego,  (oprócz  unieważnienia  postępowania),  zmierzają  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od 

strony  pozytywnej,  a jedynie  wskazałby  od  strony  negatywnej,  kiedy  odwołanie  nie 

przysługuje  (czynność  lub  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  -  tylko  to  bowiem 

pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

W zasadzie z wyżej przedstawianych względów  regulacja art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

byłaby zbędna.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią 

istotnych  warunków  zamówienia  -  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl 

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod 

uwagę  tzw.  procedury  odwróconej  wprowadzonej  omawianą  nowelizacją)    -  poddawane  są 

czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi 

się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania”,  „odrzucenie  oferty”  oraz  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  ma 

swoją  odrębną  treść  normatywną  i  ugruntowane  w  praktyce  znaczenie  -  jednoznacznie 

rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z 

dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej 

stosowanego  trybu  przetargu  nieograniczonego,  w  pozycjach  15,17  oraz  18  wyraźnie 

rozróżnia 

czynności 

wykluczenia 

wykonawcy, 

odrzucenia 

oferty 

oraz 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty.      

Bezpodstawne byłoby więc założenie, że czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty” 

kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do 

odrzucenia  oferty  i  wywodzenie  z  tego  szerokiej  legitymacji  wykonawcy  do  skarżenia 

czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących 

zamówień o wartościach podprogowych.     

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem  Prezesa Rady Ministrów z dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają    postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  w 

postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  że  od 

rozstrzygnięcia    protestu  przysługuje  odwołanie,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4 

września  2008  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia    protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  o 

cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. -  o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w  życie 

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  tą  jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zniósł  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej 

w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie 

o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania 

w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  „niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy”  i  nie  wskazuje  enumeratywnie  tych  czynności. 

Inaczej rzecz się przedstawia w odniesieniu do stosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie 

była  i  jest  mowa  tylko  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy 

wyłącznie  wobec  wymienionych  czynności,  zaś  ustawodawca  nawet  nie  wspomina  o 

zaniechaniach  zamawiającego.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie, 

ż

e  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5,  przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i 

zaniechania  czynności  (w dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przepisie). 

Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego 

zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku 

ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  wobec  odwołującego  wykonawcy,  które 

doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp, 

który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub 

uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować 

zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, 

jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które 

nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 tej ustawy. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  w brzmieniu sprzed nowelizacji  zamawiający miał obowiązek jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  uzasadnienie  jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy wykonawców, którzy  złożyli oferty, a także punktację przyznaną  ofertom w każdym 

kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2) wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty,  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie - 

w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  zaniechania  odrzucenia  oferty 

innego  wykonawcy,  czy  zaniechanie  wykluczenia  innego  wykonawcy  nie  daje  się  obronić 

również  z  powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wyłączyć,  aby  były 

objęte  zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie 

zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór 

oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość  jednoczesnego 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie 

została (przykładowo - została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed 

ofertą  odwołującego).  Z jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za 

dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  -  trudno  byłoby  uzasadnić  takie 

różnicowanie  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ponadto,  tak  szeroka 

interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania 

w postępowaniach,  w których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę 

istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały 

odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne 

należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie 

liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach 

zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp  -  nie  nastąpił  bowiem  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony 

dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim 

trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od  określonych  ustawą  terminów  na  wniesienie 

odwołania,  a  po  drugie  -  mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części 

postępowania  i  cofnięcia  go  dopiero  po  wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można 

zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego  ustawodawcy,  który  postuluje 

efektywność  i  szybkość  procedur  odwoławczych,  ułatwiających  planowane  wykorzystanie 

ś

rodków przeznaczanych na realizację zamówień publicznych, w zakładanych terminach.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  -  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. Ponadto, zbędne byłoby utrzymanie regulacji art. 181 

ustawy Pzp o możliwości poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy 

czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany,  na 

które  odwołanie  nie  przysługuje,  gdyż  przy  nieuprawnionej  -  szerokiej  interpretacji  art.  180 

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, sfera zaskarżenia odwołaniem działań i zaniechań zamawiającego 

byłaby pełna (z wyłączeniem jedynie unieważnienia postępowania).   

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  -  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle  utrzymanie  art.  180  ust. 

2 ustawy Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że  zmiana jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.

 Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia  projektu  ostatniej  ustawy  nowelizującej,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli 

ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to 

zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 

nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia 

w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 

zamawiającego, i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.  

Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie  może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań 

wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w 

brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z zasadami wykładni prawa, ale wręcz stoją w 

opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

W  ocenie  Izby  komentowany  przepis  -  proceduralny,  jest  na  tyle  jasny,  że  powinien 

być  stosowany  wprost.  Nie  podlega  wykładni  funkcjonalnej  w  oparciu  o  niesprecyzowane 

cele,  gdyż  prowadziłoby  to  do  niepewności  prawa,  powstawania  niejasności,  co  do 

obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej 

art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach. 

Przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  ocenie  Izby,  sprowadza  się  nadal  do  ochrony 

podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach 

nie  może  ingerować  w  treść  przepisów  w  sposób  wpływający  diametralnie  na  ich  inne 

rozumienie i stosowanie, niż wynika to z ich brzmienia.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp, gdzie w pkt 6 mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś 

zaniechaniu odrzucenia oferty innego wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą.  

Tym  samym  skład  orzekający  Izby  podzielił  jednolite  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  innych  orzeczeniach  wydanych  w  analogicznych  sprawach,  tj.  w 

postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 

15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16 oraz w postanowieniu z 21 września 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu sygn. akt  KIO 1750/16. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

W oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie  wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238)  Izba  obciążyła  kosztami  postępowania  odwołującego  i  zaliczyła  uiszczoną  kwotę 

wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

……………….