Sygn. akt: KIO 342/17
POSTANOWIENIE
z dnia 3 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:
Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w Warszawie w
dniu 1 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 lutego 2017r. przez
wykonawcę Politechnikę Świętokrzyską z siedzibą w Kielcach,
Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Ostrowiec Świętokrzyski z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, ul. Jana
Głogowskiego 3/5
przy udziale
wykonawcy NASK Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Wąwozowa
18 lok. 010 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 342/17 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Politechnikę Świętokrzyską z siedzibą w
Kielcach, Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Politechnikę
Ś
więtokrzyską z siedzibą w Kielcach, Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………….
……………..
Sygn. akt 342/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie
usług operatora Miejskiej Sieci Światłowodowej wraz ze świadczeniem usług telefonicznych
oraz zapewnieniem dostępu do sieci internet i łącza sip-trunk przez okres 3 lat na terenie
miasta Ostrowca Świętokrzyskiego zostało wszczęte zamieszczeniem ogłoszenia w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2016r. za numerem 370714-2016.
W dniu 16 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w
tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy NASK Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Wąwozowa 18 lok. 10.
W dniu 21 lutego 2017r. wykonawca Politechnika Świętokrzyska z siedzibą w Kielcach, Al.
Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 lutego
2017r. udzielonego przez Rektora Politechniki, zgodnie z aktem wyboru Rektora i
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 września 1974r. Kopia odwołanie została
przekazana zamawiającemu w dniu 21 lutego 2017r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2) z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) – dalej PZP przez dokonanie wyboru oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia - ze względu na fakt, że przeprowadzone testy poprawności działania
usług oferowanych przez NASK S.A. nie uzyskały wyniku pozytywnego
ewentualnie,:
naruszenie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy PZP w zw. z art.
139 ust 1 ustawy PZP w zw. z Motywem 42 Decyzji nr K(2011) 8121 z dnia 10.11.2011 r.
Komisji Europejskiej notyfikującą pomoc publiczną dla projektu „Sieć Szerokopasmowa
Polski Wschodniej" w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 8 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty
NASK S.A., podlegającej odrzuceniu z uwagi na to, iż realizacja zadania w oparciu o ich
ofertę jest niemożliwa.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty NASK S.A.:
- jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ewentualnie
-jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.
3. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako spełniającej
wymogi SIWZ.
obciążenie kosztami postępowania Gminę Ostrowiec Świętokrzyski.
dopuszczenie dowodów określonych w treści niniejszego odwołania na okoliczność
dokonania przez zamawiającego wyboru oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ) określił, iż „Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, przed
dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, będzie zobowiązany do przeprowadzenia
testów zgodnie z wymogami określonymi w SOPZ, w terminie nie dłuższym niż 2 dni ód
powiadomienia przez Zamawiającego."
W dniu 14 lutego 2017 r. Zamawiający zaprosił NASK S.A. do przeprowadzenia testów w
dniu 15 lub 16 lutego.
Testy przeprowadzono 15 lutego 2017 r., zaś ich przebieg został utrwalony w załączniku nr 1
do Protokołu z przeprowadzonych testów przepustowości łączy.
Protokół został podpisany zarówno przez przedstawicieli Zamawiającego, jak i
przedstawicieli NASK S.A. W załączniku nr 1 do protokołu, na stronach od, nr 9 do nr 15
udokumentowano test poziomu strat pakietów. Dla łącza podstawowego na ogólną liczbę
wysłanych 5000 pakietów utracono 1 (jeden) pakiet, co zgodnie z zasadami obliczania
wartości procentowych stanowi 0,02%, a nie - jak podano - 0,0002%. Podobnie rzecz ma się
dla łącza zapasowego. Na ogólną liczbę wysłanych 5000 pakietów utracono 3 (trzy) pakiety,
co stanowi 0,06%, a nie-jak podano-0,0006%.
Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w punkcie 4.1. ppkt c), określił
ż
e: „Zamawiający uzna wynik testu za pozytywny jeśli wykazany w teście poziom strat
pakietów (braku odpowiedzi) nie przekroczy 0,01% wysyłanych pakietów".
W związku z tym, wyniki testu poziomu strat pakietów niesłusznie zostały uznane za
pozytywne. Ponieważ SOPZ określa, że: „Pozytywny rezultat wszystkich wymienionych
testów jest konieczny do uznania prawidłowości działania usług", dlatego Protokół z
przeprowadzonych testów zawiera nieuprawnioną konkluzję, iż „łącza dostępowe główne i
zapasowe działają poprawnie i spełniają warunki określone w postępowaniu".
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej testy należy „uznać za etap
merytorycznego badania oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia" (np. wyroki KIO 2361/11, KIO 2833/12). Tak też KIO w orzeczeniu sygn. akt
KIO 2015/13.
W dniu 9 stycznia 2017 r., w piśmie skierowanym do zamawiającego NASK S.A.
uzasadniając oferowaną przez siebie cenę realizacji zamówienia oświadczył, iż zrealizuje
przedmiotowe zamówienie posługując się infrastrukturą Sieci Szerokopasmowej Polski
Wschodniej (zwaną dalej SSPW).
Pismem z dnia 7 lutego 2017 r. odwołujący poinformował zamawiającego o
niedopuszczalności takiego sposobu realizacji zamówienia z powodu naruszenia Motywu 42
Decyzji nr K(2011)8121 z dnia 10.11.2011 r. Komisji Europejskiej notyfikującą pomoc
publiczną dla projektu „Sieć Szerokopasmową Polski Wschodniej" zgodnie, z którym „Aby
zminimalizować potencjalne zakłócenie konkurencji Władze polskie nie będą zezwalać
podmiotom trzecim na podłączanie do SSPW podstawowej infrastruktury szerokopasmowej
tam, gdzie występuje dostateczna konkurencja na poziomie takiej sieci lub gdzie istnieją co
najmniej dwie konkurujące infrastruktury podstawowej łączności szerokopasmowej
(gwarantującej co najmniej 2Mb/s użytkownikom końcowym).../'
W związku z brakiem jakiejkolwiek informacji ze strony zamawiającego w tym zakresie,
odwołujący zwrócił się z zapytaniem do właściciela SSPW województwa świętokrzyskiego,
którym jest Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego (zwany dalej UMWŚ). W
odpowiedzi odwołujący uzyskał kopię korespondencji pomiędzy UMWŚ a zamawiającym, z
której wynika jednoznacznie, iż niemożliwym jest korzystanie z sieci SSPW w celu
ś
wiadczenia usług na terenie miasta Ostrowiec Świętokrzyski.
W takim stanie rzeczy zamawiający nie może zawrzeć z NASK S.A. ważnej umowy na
ś
wiadczenie zamawianych usług. Odwołujący podkreślił, iż decyzje Komisji Europejskiej
stanowią źródła prawa wtórnego Unii Europejskiej i są wiążące dla jej adresatów, dlatego też
nieprzestrzeganie postanowień w nich zawartych traktować należy jako naruszenie prawa.
Dodatkowo zaznaczył, że aby świadczyć usługi za pośrednictwem SSPW, należy mieć
podpisaną umowę ramową z operatorem tejże sieci. Umowa ramowa w części 1, rozdziale 2,
pkt. 8,9 i 10 wyraźnie określa ograniczenia lokalizacyjne świadczenia usług.
NASK S.A. jako doświadczony świadczeniodawca przedmiotowych usług powinien mieć
wiedzę w tym zakresie, w szczególności na podstawie podpisanej umowy ramowej zawartej
pomiędzy operatorem SSPW a NASK S.A., czy też NASK Instytutem Badawczym, na
którego wiedzę i doświadczenie powołuje się w przedłożonej zamawiającemu ofercie. Wzór
umowy ramowej (który jest nienegocjowalny) jest dokumentem ogólnodostępnym, możliwym
do pobrania z witryny internetowej operatora SSPW.
Jako dowód odwołujący powołał wydruk umowy ramowej, pobranej z witryny
http://oswss.pl/wp- content/uploads/2016/12/Umowa-Ramowa.pdf
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania ponieważ w
przypadku dokonania przez zamawiającego prawidłowej oceny testów, a co za tym idzie -
prawidłowej oceny ofert, oferta Politechniki pozostanie jedyną ofertą nie podlegającą
odrzuceniu i spełniającą warunki określone w SIWZ, również ze względu na pozytywny wynik
przeprowadzonych przez Politechnikę testów łączy.
W dniu 21 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 lutego 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca NASK Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Wąwozowa 18
lok. 010 wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż jedynie utrzymanie w mocy czynności zamawiającego pozwoli
mu na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 lutego 2017r. udzielonego przez dwóch
członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji wykonawcy,
zgodnie z załączonym do przystąpienia odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 lutego 2017r.
Przystępujący wniósł o:
1. odrzucenie odwołania Politechniki Świętokrzyskiej w całości na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt. 1
2. oddalenie odwołania Politechniki Świętokrzyskiej w całości jako niezasadnego.
Co do wniosku o odrzucenie odwołania przystępujący wskazał, że odwołanie dotyczy w
istocie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza
z powodu jej rzekomej niezgodności z zapisami SIWZ. Wskazał, że uwzględniając treść
przepisu art, 180 ust. 2 ustawy oraz wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2
ustawy, zdaniem przystępującego, uzasadnione jest twierdzenie, że ustawa nie przyznaje
ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie do rozstrzygnięcia w przedmiocie
zaniechania odrzucenia oferty w postępowaniu poniżej progów.
Zaprezentowane stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
która w postanowieniu z dnia 05 września 2016 r., sygn. KIO 1599/16 wskazała, że nie
można uznać za uprawnione rozszerzenie pojęcia „wyboru najkorzystniejszej oferty",
wymienionego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy na zaniechanie czynności wyboru oferty, jako
ż
e przepis ten obejmuje swoim zakresem regulacji jedynie sytuację niedokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Ewentualne
odrzucenie oferty NASK S.A. z powodów podniesionych przez odwołującego pozostaje,
zatem według przystępującego, poza zakresem zastosowania normy wyrażonej w przepisie
art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i nie może stanowić podstawy wniesienia odwołania.
Przystępujący podniósł, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter wyjątku od zasady. W
przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań podprogowych
zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy
nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie". Przywołana regulacja -
jako mająca charakter wyjątku od zasady -nie powinna być interpretowana rozszerzająco.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jako
kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej wskazał w SIWZ cztery elementy:
cena -waga 60%,
posiadanie urządzenia zastępczego (Ul) - waga 10%,
posiadanie urządzenia zastępczego (U2) - waga 20%,
przeprowadzenie szkoleń - waga 10 %.
Zamawiający przeprowadził ocenę złożonych przez odwołującego i przystępującego ofert z
uwzględnieniem wszystkich wyżej wymienionych kryteriów, W zakresie kryteriów 2-4 obie
oferty zostały ocenione maksymalnie, zaś w zakresie kryterium cenowego oferta NASK SA
była korzystniejsza dla zamawiającego. Zamawiający - dokonując wyboru najkorzystniejszej
oferty nie posłużył się innymi kryteriami niż wskazane w SIWZ.
W świetle powyższego przystępujący uznał należy, że odwołanie winno zostać odrzucone.
Odnośnie do ewentualnego wniosku o oddalenie odwołania przystępujący wskazał, co
następuje.
W zakresie podniesionego przez odwołującego zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez dokonanie wyboru oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, to należy uwzględnić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m. in. w
wyroku z dnia 05 października 2012 r. sygn.: KIO 2007/12 oraz w wyroku z dnia 13 grudnia
2012 r., sygn; KIO 2635/12, iż: „zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów
okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i
skwantyfikowanym i fragmentami czy normami SIWZ".
Przystępujący przytoczył również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w
wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn.: KIO 833/16.
Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił możliwość powtórzenia
testów w celu wyeliminowania wpływu na wynik testów czynników niezależnych od operatora
(pkt 4.1. lit. c. załącznika nr 5 do SIWZ - SOPZ). Tym samym, postępując zgodnie z
dyrektywą literalnej wykładni postanowień SIWZ (na którą to konieczność wskazywała
Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku dnia 12 maja 2016 r., sygn. KIO 669/16), według
przystępującego uznać należy, że zamawiający dopuścił możliwość, iż z przyczyn
niezależnych od operatora wynik testów może okazać się negatywny. Tym samym, w ocenie
przystępującego jednoznaczne uznanie, że NASK S.A. nie jest zdolny do świadczenia usługi
określonej SIWZ mogłoby zostać dokonane dopiero po przeprowadzeniu powtórnych testów.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, ustalenie, że treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać z faktu, że oferta nie zapewnia realizacji
przedmiotu w całości (np. wyrok KIO z dnia 05 maja 2016 r., sygn.: KIO 585/16).
Kwestionowany przez odwołującego wynik testów dotyczy wyłącznie części opisanej
szczegółowo w punkcie 4.1 ppkt c) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Przystępujący zwrócił się w dniu 23 lutego 2017r z wnioskiem o ponowne przeprowadzenie
testów w zakresie kwestionowanym przez odwołującego na podstawie zapisu w załączniku
nr 5 do SIWZ (pkt.4.1). Żądanie to nie zostało zgłoszone na wcześniejszym etapie
postępowania z uwagi na fakt, że wyniki testów poziomu strat pakietów zostały obliczone w
sposób ewidentnie błędny, jednak omyłki tej nie zauważył zarówno zamawiający jak i
przystępujący.
W świetle powyższego twierdzenia odwołującego o niezgodności oferty NASK z SIWZ są
według przystępującego przynajmniej za przedwczesne.
Ponadto wskazał, że zamawiający w załączniku nr.5 do SIWZ (pkt.2) wskazuje dopuszczalną
stratę pakietów na poziomie nie wyższym niż 0,1%, co oznacza że poziom strat jaki należy
wykazać w testach wynoszący 0,01%, jest dziesięciokrotnie zawyżony w stosunku do
faktycznych wymagań SLA, oraz że wyniki testów jakie uzyskał NASK S.A. odpowiadają
wymogom gwarancji SLA w załączniku nr 5 do SIWZ (pkt.2).
Przystępujący zwrócił uwagę na to że testy zostały wykonane do serwerów komercyjnych i
nie jest w stanie zagwarantować bezbłędnej odpowiedzi na zapytanie ICMP choćby ze
względu na fakt chwilowych przeciążeń tych serwerów za które wykonawca nie odpowiada-
Wykazane w testach wyniki ICMP na załączonych w protokole z testów screenach, pokazują
ż
e do serwerów polskich i zagranicznych łącze wykonawcy wykazuje 0,00% strat. Świadczy
to o spełnieniu warunków i jest podstawą by sądzić, iż powodem straty pakietu mogła być
chwilowa niedostępność komercyjnego serwera na skutek jego nadmiernego przeciążenia w
danej chwili. Wyniki testu według przystępującego pokazują że wśród pięciu serwerów do
których wysyłane były pakiety ICMP strata pakietów dla łącza zapasowego w przypadku
trzech serwerów wynosiła 0,00%, dla łącza głównego w przypadku czterech serwerów
wyniosła 0,00%. Wśród nich były serwery zagraniczne i polskie, Z dziesięciu tysięcy
wysłanych pakietów dla obu łącz (głównego i zapasowego) stracił w sumie 4 pakiety, Są to
według przystępującego pomijalne straty w kontekście działania usługi oraz wymagań SLA.
W zakresie podniesionego przez odwołującego zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 387 § 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z Motywem 42 Decyzji
nr K(2011) 8121 z dnia 10.11.2011 r. Komisji Europejskiej notyfikującą pomoc publiczną dla
projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej" w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, z uwagi na to, iż realizacja zadania w
oparciu o ofertę NASK SA jest niemożliwa, przystępujący wskazał, że NASK posłuży się
infrastrukturą Sieci Szerokopasmowych Polski Wschodniej - województwa świętokrzyskiego
do świadczenia usługi na podstawie wydanych warunków przez Operatora Infrastruktury.
Podstawą do wystąpienia o warunki techniczne w węźle Ostrowiec Świętokrzyski/090 pod
adresem Ostrowiec Świętokrzyski, ul. Świętokrzyska 22 jest spełnienie Warunkowego
dostępu do węzłów Sieci Szerokopasmowej Polski Wschodniej (SSPW). NASK świadczyć
będzie usługę o przepustowości 1800Mbps po optycznym kablu sieciowym zgodnie z
definicją sieci NGA podaną w notyfikacji.
Str. 9 notyfikacji „ 9 Zgodnie z motywem 53 wytycznych w sprawie sieci szerokopasmowych
sieci NGA to przewodowe sieci dostępowe, które składają się w całości lub częściowo z
elementów optycznych i które mogą zapewnić świadczenie usług szerokopasmowych
dostępu o wyższych parametrach (takich jak wyższa przepustowość) w porównaniu z
usługami świadczonymi za pomocą istniejących sieci z przewodów miedzianych, tj. w
niniejszym przypadku rozwiązania FTTx mogące zapewnić użytkownikom końcowym
minimalną prędkość 40Mb/s lub sieci kablowe mogące zagwarantować prędkość do 50Mb/s i
powyżej 50Mb/s przy zastosowaniu nowego standardu DOCSIS3.0"
Ostrowiec Świętokrzyski zakwalifikowany jest do obszaru kategorii 7
Dostęp warunkowy do SSPW określony jest w motywie 43 notyfikacji
Przystępujący przedstawił tabelę nr 2 Warunkowy dostęp do węzłów Sieci Szerokopasmowej
Polski Wschodniej (SSPW) wraz z rodzajem dostępnych usług podstawowego dostępu
szerokopasmowego (SSPW) wraz z rodzajem dostępnych usług podstawowego dostępu
szerokopasmowego, gdzie w pkt. 7 podano: liczba miejscowości w kategorii ogółem/liczba z
planowanym węzłem SSPW - 1153/64, istniejąca infrastruktura dystrybucyjna/włączając
ciemne włókna) - jedna lub więcej, podstawowa detaliczna oferta szerokopasmowa - jedna
lub więcej, infrastruktura NGA lub plany na najbliższą przyszłość - TAK, dostęp warunkowy
do SSPW - Węzły zlokalizowane w takiej miejscowości mogą być używane tylko jako węzły
techniczne16, z wyjątkiem sytuacji kiedy spełnione są następujące dwa warunki: a)
najbliższy istniejący lub planowany (w najbliższych 3 latach) optyczny węzeł dystrybucyjny
dostępny do wykorzystania w ramach sieci ostatniej mili NGA znajduje się nie bliżej niż ok. 4
km od planowanej lokalizacji węzła; b) na danym obszarze brak jest usług NGA (oraz brak
realnych planów w najbliższych 3 latach). W takim wypadku do SSPW mogą być podłączone
infrastruktury ostatniej mili NGA
Wskazał też na przypis 16:
15. LLU: Uwolnienie lokalnej pętli abonenckiej pozwala operatorom telekomunikacyjnym
korzystać z połączeń innych operatorów z głównej centrali telefonicznej do lokalu klienta.
16. W kategorii 7 wyodrębniono białe obszary NGA z większej miejscowości, gdzie już
istnieje (lub jest planowany) co najmniej jeden światłowodowy węzeł dystrybucyjny, z którego
można korzystać w ramach sieci „ostatniej mili" NGA. W konsekwencji interwencja publiczna
jest możliwa tylko w tych częściach danej miejscowości, gdzie usługi NGA nie są obecnie
ś
wiadczone ani nie są planowane w bliskiej przyszłości (najbliższe trzy lata), a jednocześnie
najbliższy istniejący lub planowany (w ciągu najbliższych trzech lat) światłowodowy węzeł
dystrybucyjny, z którego można korzystać w ramach sieci „ostatniej mili" NGA, znajduje się
nie bliżej niż ok, 4 km od planowanej lokalizacji węzła SSPW. Bez interwencji publicznej
obszary te nie miałyby dostępu do usług NGA, pomimo że znajdują się w większej
miejscowości, w której dostępny jest co najmniej jeden światłowodowy węzeł dystrybucyjny,
który może służyć do podłączenia sieci „ostatniej mili" NGA.
Podniósł, że spełnia dostęp warunkowy do SSPW w obszarze kategorii 7 podłączając
infrastrukturę ostatniej mili NGA oraz na podstawie faktu iż spełnione są dwa warunki.
Tab. 2 Węzły zlokalizowane w takiej miejscowości mogą być używane tylko jako węzły
techniczne
, z wyjątkiem sytuacji kiedy spełnione są następujące dwa warunki:
a) najbliższy istniejący lub planowany (w najbliższych 3 latach) optyczny węzeł dystrybucyjny
dostępny do wykorzystania w ramach sieci ostatniej mili NGA znajduje się nie bliżej niż ok
4km od planowanej lokalizacji węzła;
dowód spełnienia warunku a) to motyw 97 tej samej notyfikacji
Władze polskie twierdzą, że obszary należące do kategorii 4, 5, 6 i 7 są „białymi
obszarami NGA”, a zatem przedstawiły informacje na dowód spełnienia warunków
ustanowionych w motywach 75 i 78 wytycznych w sprawie sieci szerokopasmowych
(ponieważ niektóre z tych obszarów są tradycyjnymi „obszarami czarnymi" lub
nieproblematycznymi obszarami „szarymi"). W szczególności władze polskie wykazały
(zgodnie ze szczegółowym opisem w części III.2 niniejszej decyzji), że:
a)
ogólne warunki rynkowe nie są adekwatne: usługi NGA nie są świadczone na
ż
adnym obszarze należącym do tych kategorii (co wynika z konsultacji publicznych
przeprowadzonych przez władze polskie), a popytu na nowe usługi nie mogą zaspokoić
istniejące sieci;
b)
ponieważ sieć NGA nie istnieje, nawet przy regulacji narzuconej przez krajowy organ
regulacyjny dostęp do sieci nie może prowadzić do skutecznej konkurencji w obszarze NGA.
c)
ze względu na sytuację geograficzną lub konkurencyjną przedmiotowych obszarów
występują poważne bariery wejścia wykluczające potencjalne pojawienie się podmiotów
inwestujących w nową sieć NGA;
d)
ś
rodki i rozwiązania narzucone przez krajowy organ regulacyjny nie prowadzą do
rozwiązania problemów przy braku planów inwestycyjnych;
e)
istniejący operatorzy podstawowej infrastruktury szerokopasmowej nie zamierzają
inwestować w modernizację infrastruktury szerokopasmowej w ciągu trzech najbliższych lat,
aby zapewnić większą prędkość w odpowiedzi na popyt ze strony użytkowników.
b) na danym obszarze brak jest usług NGA (oraz brak realnych planów w najbliższych 3
latach). W takim wypadku do SSPW mogą być podłączone infrastruktury ostatniej mili NG.
dowód spełnienia warunku b) to motyw 97 tej samej notyfikacji, motyw 98 notyfikacji, motyw
Zatem, chociaż w gminach należących do kategorii 4-7 istnieje infrastruktura
szerokopasmowa, z dowodów dostarczonych przez władze polskie wynika, że żaden
operator nie ma wiarygodnego planu handlowego, którego celem byłaby modernizacja
infrastruktury zmierzająca do przekształcenia jej w sieć NGA w ciągu najbliższych trzech lat.
Jeżeli chodzi o podstawowe usługi szerokopasmowe, z danych dostarczonych przez władze
polskie wynika, że obszary te obsługuje co najmniej 2 konkurujących operatorów
infrastruktury lub LLU, zatem nie ma dowodów na potwierdzenie, że usługi te nie są
ś
wiadczone w konkurencyjnych warunkach.
(99) W związku z powyższym w miejscowościach należących do kategorii 4-7 SSPW może
być wykorzystywana do uzyskania dostępu do sieci szkieletowej tylko przez tych operatorów
będących stronami trzecimi, którzy inwestują w infrastrukturę NGA ostatniej mili (zgodnie z
przypisem 9), lecz nie przez operatorów pragnących wykorzystać sieć szkieletową w ramach
SSPW do celów podstawowej infrastruktury szerokopasmowej (np. ADSL, podstawowe
rozwiązania kablowe, bezprzewodowe lub mobilne).
Przystępujący nadmienił, że odwołujący przytoczył częściowy zapis notyfikacji, z
pominięciem jego istoty. Pełne brzmienie motywu 42 Decyzji KE:
(42) Aby zminimalizować potencjalne zakłócenia konkurencji, władze polskie nie będą
zezwalać podmiotom trzecim na podłączanie do SSPW podstawowej infrastruktury
szerokopasmowej tam, gdzie występuje dostateczna konkurencja na poziomie takiej sieci lub
gdzie istnieją co najmniej dwie konkurujące infrastruktury podstawowej łączności
szerokopasmowej
. Władze polskie argumentują, że takie ograniczenia w użytkowaniu sieci
SSPW ograniczą potencjalne zakłócanie konkurencji względem dostawców podstawowych
usług szerokopasmowych, lecz równocześnie będą zachęcać do budowy sieci NGA poprzez
podpisywanie umów na sieci szkieletowe z światłowodów kapilarnych w regionie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy, gdyż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem poniżej progów
unijnych, co wynika z informacji nadesłanej Izbie przez zamawiającego i jest potwierdzone
faktem, że publikacja ogłoszenia o zamówieniu została zamieszczona w Biuletynie
Zamówień Publicznych, a odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2
ustawy. Odwołujący podniósł zarzuty zaniechania odrzucenia oferty przystępującego,
pomimo tego, że w jego ocenie oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy, gdyż wyniki przeprowadzonych testów nie mieściły się w progu założonym
przez zamawiającego w siwz, jako dopuszczającym oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8
ustawy, gdyż była sprzeczna z przepisami kodeksu cywilnego jako oferta na świadczenie
niemożliwe.
Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu, to zdecydowanie nie mieszczą się w
katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego
wykonawcy czy zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj.
w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z
15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu
z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO
2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16,
postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu
z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16,
postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16,
postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu z 2
stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w
sprawie 2462/16, postanowieniu z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 122/17
oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017r. r. XII Ga 837/16
(niepublikowany
), wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017r. sygn. akt KIO
IV Ca 1051/16 i Izba nie znajduje podstaw do zmiany tej ustalonej linii. Izba ma świadomość,
iż Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne tj. Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia
21 grudnia 2016r. sygn. akt IX Ga 502/16, Sąd Okręgowy w Szczecinie z dnia 22 grudnia
2016r. sygn. akt II Ca 1461/16, a także Sąd Okręgowy w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017r.
sygn. akt XII Ga 1018/16, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017r. sygn. akt
XIX Ga 3/17, Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017r. sygn. akt I Ca 399/16),
jednak na chwilę obecną Izbie znane są uzasadnienia Sądu Okręgowego w Szczecinie i
Lublinie.
W obu tych uzasadnieniach Sądy odwoływały się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór
oferty najkorzystniejszej” jako ciągu czynności zamawiającego na etapie badania i oceny
ofert, które obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z badaniem
podmiotowym wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i zaniechaniami
związanymi z samą oceną ofert.
Izba na ten moment podziela w całości pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku, że
„(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie możliwości
wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i sprzeczne z
celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany ustawą
nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje
możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie czynności
zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty
najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens
wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A
zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do
definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja
nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór. Wniosek
taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i
tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia
powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne rozdzielenie
poszczególnych
czynności
zamawiającego
prowadzących
do
wyłonienia
oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Jak również Izba w całości uznaje za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, ca jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach
wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań
wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłąćznie o
skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku w
ocenie Izby stanowi wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba
podziela je w całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia w ocenie Izby nie
ukształtowała się większościowa czy przeważająca linia orzecznicza Sądów Okręgowych,
Izba nie ma podstaw odstąpienia od dotychczasowego jednolitego stanowiska. Być może
prezentowane zagadnienie prawne dojrzało do rozstrzygnięcia przez autorytet Sądu
Najwyższego lub przyjęcia przez władzę ustawodawczą postulatu de lege ferenda.
Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2016r. za numerem
370714-2016. Okolicznością niesporną pomiędzy stronami jest to, że wartość szacunkowa
zamówienia jest niższa niż kwoty wynikające z przepisów wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. (Odwołujący wniósł odwołanie przy zachowaniu terminu z
art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy, zaś zamawiający wprost w piśmie skierowanym na wezwanie
Izby potwierdził ten fakt). Postępowanie zostało wszczęte po 29 lipca 2016 r., a zatem mają
do niego zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu nadanym
ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1020).
Izba stoi na stanowisku, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy.
Poniżej przedstawiono zebraną całościową argumentację dotyczącą tego, że w pojęciu
„wybór oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 pkt. 6 ustawy nie mieści się zaniechanie
wykluczenia wykonawcy wybranego lub innych wykonawców ani zaniechanie odrzucenia
oferty wybranej lub ofert innych wykonawców.
„Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.
2 ustawy.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wartość zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane odwołanie nie dotyczy żadnego z
typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje wykładnia
przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6, który
stanowi, że odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru
najkorzystniejszej oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze
dotyczącym następującej kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty możliwe jest również kwestionowanie zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne - rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy.
Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż przepis art.
180 ust. 2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady, według której
poniżej tzw. progów unijnych środki ochrony prawnej w postaci odwołań do Krajowej Izby
Odwoławczej nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji zakresu
zaskarżenia konstrukcja: "odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:". Natomiast
zgodnie z ustaloną i powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni, wyjątki nie powinny być
interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty
nie powinno być wykładane rozszerzająco i rozciągane na czynności, których literalnie nie
dotyczy.
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i sformułowania
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa
tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór
oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka Polskiego
PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast
przypisywanie, że na wybór najkorzystniejszej oferty składają się również jakieś czynności
uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego ustalenia
kręgu ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje oparcia w samym
językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów
interpretacyjnych.
Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania wyboru
sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę, która nie jest najkorzystniejsza
spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza w świetle
określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert - w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,
ż
e zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia, czy w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie definiuje
bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: "Wybór najkorzystniejszej oferty". W rozdziale tym
pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają
się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np. normy
dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych - art.
83), uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy
przechowywania ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia… etc.
Ponadto szereg czynności, które Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które
mają składać się na dynamiczny proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w
sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej
kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia dodatkowo
fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia nabierają
pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że
właśnie z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona znacznym ryzykiem
naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony
prawnej jest uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle pozostałych czynności,
względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach art. 180 ust.
2 ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy.
Wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła możliwość wnoszenia odwołań w
postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie
odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione
przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego.
A contrario, na podstawie tych przepisów odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania.
Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim
wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas
bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.
Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów "ukrył" w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór
najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust.
2 - w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie nieprawidłowy i
możliwy do zakwestionowania li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie odrzucona
zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia tej
okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia
na nowo ukształtowana procedura udzielania zamówienia). Racjonalny ustawodawca
posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób
zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym
znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie
punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne
byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w
postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach
zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie
poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których wybór jest
dokonywany, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej i wpływały na ważność umowy w sprawie zamówienia. Wykładnia
rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska,
ż
e wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie wskazał,
od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie
postępowania. Żadne inne czynności czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza
nierzutujące na ważność umowy w sprawie zamówienia, nie wydają się tu szczególnie
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w postępowaniach nadprogowych - tym samym
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie o
tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę
nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje
zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost
wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek
zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i
sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie
natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi,
ż
e w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.
Dodać w tym zakresie można, iż czynności lub zaniechania zamawiającego podejmowane
lub niepodejmowane względem ofert zasadniczo różnią się od czynności związanych z
przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w postępowaniu czy
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, względem których również przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu przetargowego jest
czynnością niepodzielną i "ontycznie" jednorodną. Tym samym jakikolwiek brak czy
pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie
określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, będzie bezpośrednią wadą
określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej
i uprzedniej czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Wskazywanie na
okoliczność, iż art. 180 ust. 2 dotyczy jedynie czynności, a nie zaniechań zamawiającego,
nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 art. 180 ustawy i możliwości
zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji
zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców
zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej
w postępowaniach jednostopniowych, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń i
wykluczeni wykonawców jednocześnie. Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość
czynności wykluczenia i odrzuceń ofert oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich
odrębność.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie - w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej - zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również z
powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej),
należałoby
podnieść
kwestię
możliwości
jednoczesnego
zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie
została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed
ofertą odwołującego - co zresztą ma miejsce w zadaniu nr 2 w przedmiotowym
postępowaniu, i której zaniechanie odrzucenia Odwołujący również kwestionuje). W świetle
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania.
Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony
prawnej i różnicowania możliwości korzystania z odwołania ze względu na kwalifikację
wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę
od uznania za najkorzystniejszą, obarczone są według niego wadami przesądzającymi o
konieczności ich odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do
konsekwencji jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje
prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W
takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór
oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego
ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące
rzekomego celu jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp -
celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia.
Trudno bowiem przyjąć, iż rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań
jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów dotyczących
terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych przetargach
jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z
postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie
mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Alternatywą dla powyższego rozróżnienia
zakresu ochrony odwoławczej była zmiana sposobu liczenia terminów na wnoszenie
odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.
Właśnie najlepszą ilustracja powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka
wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej
progów unijnych. W zakresie tego typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność
czynności zamawiającego. Regulacja ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie
zmieniły się właściwie również przepisy dotyczące obliczania terminów na wniesienia
odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle
w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie
dotyczące np. zaniechania wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert
wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj.
przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości
wyboru ze względu na wybór oferty wykonawcy, który winien być wykluczony z
postępowania. Jest już na to za późno.
W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi do
sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój
pełny wymiar znajdzie jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo konieczne stanie
się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych czynności i
związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich, także w
postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten
sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy
odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy
zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień w postępowań podprogowych
lub godził się na różnicowanie liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie
Izby nie jest dopuszczalne w takim przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w trybach dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również
posługiwanie się argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru
najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę
wybrano, w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje
zastosowania, dlatego że wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności
prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko - jako zwieńczenie wszystkich czynności z
zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
również wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora -
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas
uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie
katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli
zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności
umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle
utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac
legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie
otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede
wszystkim, poza tym zakresem będą "zaniechania" zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia
w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez
Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców, co do możliwości
jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy
oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych
zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej
wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Dokonana w ten sposób wykładania nie kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór
najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego postępowania i sekwencji czynności,
które
go
poprzedzają.
Opiera
się
jedynie
na
historycznie
ugruntowanym
i
zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę, stanowisku, że nie wszystkie
czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych,
muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System
zamówień publicznych działa w ten sposób dość sprawnie od bardzo dawna, a ponadto
istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące wyłączenia pewnego zakresu czynności z
systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu
odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: "nie bez
znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy odwoławcze
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniające
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności procedur
odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie
do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych,
lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w aktualnym
stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej progów
wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28
grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w postępowaniach
podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie jednak Komisja
Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwracała
uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji
mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich z postępowania czy też
odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie wyjaśniającym KE
dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które
nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych z dnia
1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp w
brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego, że od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE
ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. - o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.„
"Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych
interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których
wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień o
wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i
usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.".
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady
generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest
równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą
tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo
użyty w art. 180 ust. 2 Pzp wyraz wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zniósł
różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i
postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu
katalogu
przesłanek
umożliwiających
wniesienie
odwołania
w
postępowaniach
podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal
ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.".
Dla składu orzekającego Izby przekonującym z przytoczonych argumentów jest argument
dotyczący tego, że ustawodawca w art. 182 ustawy przewidział te same momenty
rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania, jednak w postępowaniach powyżej
progów unijnych przy przyjęciu, że pojęcie „wyboru oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2
pkt. 6 ustawy dotyczy także zaniechań wykluczenia i zaniechań odrzuceń, odwołania będą
przysługiwać od daty poinformowania o wykluczeniu wykonawcy w postępowaniach
wielostopniowych, zaś w postępowaniach poniżej progów unijnych od daty informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Drugim argumentem, który uważam za najistotniejszy jest
to, że przy szerokim rozumieniu pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” trzeba przyjąć, że w
pojęciu tym mieści się także zweryfikowanie wszystkich wykonawców i ich ofert, tak aby do
oceny oferty najkorzystniejszej mieli dostęp tylko wykonawcy niewykluczeni i tacy, których
oferty nie podlegają odrzuceniu, a wówczas zbędne są przesłanki z pkt. 3 i 4 art. 180 ust. 2
ustawy. Jednak mimo wszystko to jeszcze nie jest główny argument, ale nierówność
traktowania wykonawców, gdyż wykonawca wybrany podlega szerszej ocenie, niż inny
wykonawca sklasyfikowany na dalszej pozycji. Stanowi o tym art. 26 ust. 2 ustawy, z którego
wynika, że co do wykonawcy wybranego zamawiający dysponuje tak jego własnymi
oświadczeniami z art. 25a ust. 1 ustawy jak i dokumentami, do których złożenia wezwał na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy, zaś co do pozostałych wykonawców ich brak podstaw
wykluczenia i zdolność do wykonania zamówienia od strony przedmiotowej zamawiający
ocenia poprzestając na oświadczeniach z art. 25a ust. 1 ustawy, a wykonawcy wybranemu
ustawodawca nie przewidział w art. 180 ust. 2 ustawy podstaw do kwestionowania
konkurencji. Oznacza to w ocenie Izby, że na gruncie zamówień podprogowych przyjęcie
założenia, że wolą ustawodawcy jest kontrola instancyjna wszystkich czynności składających
się na wybór oferty najkorzystniejszej, jest przejawem rozumowania ab absurdum, gdyż poza
postępowaniem kontrolnym, wykonawcy nie zostali wyposażeni w mechanizmy nadzoru nad
prawidłowością przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych,
ale mechanizm kontroli odwoławczej w postępowaniach podprogowych przejawia się w
ochronie wyłącznie własnego interesu w uzyskaniu zamówienia i to w ograniczonym
ustawowo zakresie. Oczywiście Izba nie kwestionuje faktu, że w powszechnym rozumieniu
pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się prawidłowość kwalifikowania i badania
prawidłowości złożonej oferty, uważa jednak, że w postępowaniach podprogowych
zamawiający ograniczył tę możliwość wyłącznie do badania prawidłowości badania oferty w
kryteriach oceny ofert.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art.
189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
………………….