KIO 298/18 WYROK dnia 6 marca 2018 roku

KIO 298/18 

Sygn. akt: KIO 298/18 

WYROK 

z dnia 6 marca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  6  marca 

2018  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lutego  2018  roku  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  – konsorcjum w składzie:  

ECM  Group  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  IDOM  Inżynieria,  Architektura  

i  Dora

dztwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w postępowaniu  prowadzonym  przez  

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji 

z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

MGGP  S.A.  z  siedzibą w  Tarnowie,  zgłaszającego  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  ECM  Group  Polska  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu i: 

KIO 298/18 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  

ECM  Group  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  IDOM  Inżynieria, 

Architektura  i  Dora

dztwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

konsorcjum  w  składzie:  ECM  Group  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na 

rzecz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji  

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy) 

stanowiąca  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 298/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b 

ustawy  z  dnia 29 stycznia 2004  r.   Prawo zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

KIO 298/18 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  przez  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74 03-734 Warszawa 

(dalej  „zamawiający”)  na  Nadzór  oraz  pełnienie  funkcji  Inżyniera  projektu  nad  realizacją 

inwestycji w ramach projektu POIiŚ 5.1-20 „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R 

na  liniach  kolejowych  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w 

ramach  NPWERTMS”,  

nr.  ref.  postępowania  9090/IRZU/08343/05709/17/P,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  ECM  Group  Polska  S.A.  (Lider),  ul. 

Rondo ONZ 1 00-

124 Warszawa oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. 

(Partner) ul. Belgijska 18, 54-

404 Wrocław (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 

badania i oceny ofert oraz nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

zaniechania odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty 

wykonawcy  MGGP  S.A.  (dalej  „MGGP”)  w  postaci  wykazu  osób,  które  zostały 

wyznaczone  do  realizacji  projektu,  pomimo  braku  wykazania  przez  wykonawcę 

MGGP przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  MGGP  z  postępowania,  pomimo,  iż  

z dokumentów załączonych do oferty tegoż wykonawcy nie wynika spełnienie przez 

niego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  opisanego  w  pkt.  8.6.1  IDW  w  postaci 

wykazania  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

wykonania  jednej  usługi  polegającej  na  zarządzaniu  i  nadzorze  nad kompleksowym 

projektem  inwestycyjnym  obejmującym  co  najmniej  wdrożenie  systemu 

ERTMS/GSM-

R  projektowanego  do  współpracy  z  systemem  ETCS  poziom  2,  przy 

czym całkowita wartość projektu nie może być mniejsza niż 100 000 000 PLN netto, 

błędnego  przyznania  wykonawcom,  którzy  złożyli  swoje  oferty  w  postępowaniu 

punktów  w  Kryterium  1,  tj.  Całkowita  Cena  brutto,  na  skutek  czego  wykonawca 

MGGP  otrzymał większą ilość punktów niż wynika to z właściwego wzoru opisanego  

w pkt. 19.9 IDW, 

błędnego  przyznania  odwołującemu  punktów  w  Kryterium  2  „Metodologia”, 

podkryterium  2  Rozm

owa  z  inżynierem  projektu,  poprzez  przyznanie  5,38  pkt, 

podczas,  gdy  odwołujący  w  tym  podkryterium  powinien  uzyskać  maksymalną 

punktację tj. 10 pkt. 

KIO 298/18 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r.  P

rawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze 

zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu, i którego 

oferta nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych kryteriów oceny ofert, 

2.  a

rt.  96  ust.  3  i  art.  8  ust.  1  i  3  w  związku  z  art.  7  ust.  1,  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  dokumentów  w  postaci  wykazu  osób,  które  zostały  wyznaczone  do 

realizacji  przedmiotowego  projektu,  złożonych  przez  MGGP  pomimo,  iż  informacje 

zawarte  w  tych  dokum

entach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zaś 

Wykonawca  nie  zastrzegł  skutecznie  objęcia  tych  dokumentów  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, 

art.  24  ust.  1  pkt  12,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  MGGP  z  postępowania, 

pomimo  iż  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  nie 

wykazał  wykonania  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  wykonania  jednej  usługi  polegającej  na  zarządzaniu  i  nadzorze  nad 

kompleksowym  projektem  inwestycyjnym  obejmującym  co  najmniej  wdrożenie 

systemu  ERTMS/GSM-

R projektowanego do współpracy z systemem ETCS poziom 

2, przy czym całkowita wartość projektu nie może być mniejsza niż 100 000 000 PLN 

netto;  Przedstawione  przez  Wykonawcę  referencje  wskazują  na  wykonanie  dwóch 

usług, co nie może być uznane za spełnienie warunku opisane przez Zamawiającego 

w SIWZ, 

art.  24aa  ust.  1,  poprzez  dokonanie  oceny  ofert,  tak  jakby  w  postępowaniu  brały 

udział  tylko  dwa  podmioty,  podczas  gdy  ocenie  powinny  podlegać  wszystkie  cztery 

oferty  złożone  w  postępowaniu,  co  skutkowało  przyznaniem  wykonawcom  błędnie 

punktów w Kryterium 1 tj. „Całkowita Cena brutto”, 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, 

art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapew

niający  zachowania  uczciwej  konkurencji  poprzez  doprowadzenie  do 

sytuacji,  w  której  ocena  ofert  dokonana  została  wbrew  art.  24  aa  ustawy  Pzp,  jak 

również  w  sposób  nieprawidłowy  przyznane  zostały  punkty  w  ramach  Kryterium  2 

„Metodologia”, podkryterium 2 Rozmowa z inżynierem projektu, 

art. 91 ust. 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, 

8.  art.  44  ust.  3  ustawy  o  finansach  publicznych,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

przekraczającej  kwotę,  którą  zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia, 

podcz

as,  gdy  oferta  o  10  mln tańsza  spełniała  wszystkie  warunki  udziału  i  powinna 

zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

KIO 298/18 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, 

odtajnienia  wskazanych  w 

odwołaniu dokumentów dotyczących wykazu osób 

złożonych przez MGGP, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

wykluczenia wykonawcy MGGP, 

odrzucenia oferty wykonawcy MGGP,  

dokonania  ponownej  oceny  ofert  w  tym  przyznanie  odwołującemu  10  pkt.  

w  ramac

h Kryterium 2 „Metodologia”, podkryterium 2 Rozmowa z inżynierem 

projektu, a także zastosowanie przez zamawiającego w ramach Kryterium 1 tj. 

„Całkowita Cena brutto” wzoru znajdującego się w pkt. 19.9 b) IDW, 

wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  nadto  o  dopuszczenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do 

odwołania. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  dokumentów  w  postaci  „ Wykazu 

osób”  złożonych  przez  wykonawcę  MGGP  odwołujący  wskazał,  że  objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez 

wykonawcę,  który  dokonuje  zastrzeżenia,  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  

w przepisie art. 11 ust. 4 UoZNK, tj. wykazania, że dana informacja: 

1.  ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

handlowy 

lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie do pierwszej z przesłanek odwołujący stwierdził, że powszechnie przyjmuje 

się,  że  informacjami  organizacyjnymi  są  dane  używane  w  bieżącej  działalności 

przedsiębiorstwa, informacjami technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące 

procesu produkcji, czy też usług świadczonych przez przedsiębiorcę, zastrzegając  że każda 

taka informacja musi mieć wartość gospodarczą. 

Odnośnie  do  drugiej  z  przesłanek  stwierdził,  że  przyjmuje  się,  że  informacja 

(wiadomość)  „nieujawniona  do  wiadomości  publicznej”,  to  informacja,  która  nie  jest  znana 

ogółowi,  innym  przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są 

zainteresowane  jej  posiadaniem.  Uzupełnił,  że  informacja  ujawniona  do  wiadomości 

publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny  konkurent)  może 

dowiedzieć  się  o  niej  drogą  zwykłą  i  dozwoloną;  w  szczególności  przesłanka  ta  wyłącza 

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej 

KIO 298/18 

drodze,  

w  szczególności  w  sytuacji, gdy  istnieje obowiązek  ich  ujawniania na  podstawie odrębnych 

przepisów prawa lub gdy są publikowane w powszechnie jawnych rejestrach. 

Odnośnie do trzeciej z przesłanek stwierdził, że podjęcie niezbędnych działań w celu 

zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie 

może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  żadnych 

specjalnych  starań  z  ich  strony;  w  szczególności  za  podjęcie  takich  działań  można  uznać 

zawarcie  odpowiednich  umów  o  poufności  lub  umieszczenie  stosownych  klauzul  w 

umowach. 

W ocenie 

odwołującego dokonane przez MGGP zastrzeżenie jawności części oferty 

oraz  składanych  później  wykazów  było  i  jest  bezpodstawne,  ponieważ  zawarte  w  tych 

dokumentach informacje nie realizują łącznie ww. przesłanek. 

Wskazał  w  związku z  powyższym,  że zgodnie z  uchwałą Sądu Najwyższego z  dnia 

21  października  2005  roku  (Sygn.  akt:  III  CZP  74/05)  zamawiający  powinien  odtajnić 

zastrzeżone  informacje,  czego  nie  uczynił,  naruszając  w  szczególności  zasadę  jawności 

postępowania, jak i zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  nie  dokonał  rzeczywistego 

badania wykazania przez MGGP spełnienia się ww. przesłanek definicji ustawowej, a jedynie 

formalnie  uznał  zastrzeżenie  za  prawidłowe  na  podstawie  samego  złożenia  oświadczenia 

przez tego wykonawcę. 

Podał, że MGGP zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz osób na potrzeby 

weryfikacji kryterium 3 „Personel Inżyniera” (zgodnie z Załącznikiem nr 8 do IDW). Wyjaśnił, 

że tym kryterium ocenie podlegało doświadczenie wyłącznie kluczowych członków Personelu 

Wykonawcy tj. Inżyniera Projektu (1 osoba) oraz Inżyniera Rezydenta (4 osoby). Dodał, że 

zamawiający  przyznawał  punkty  za  każdy  projekt,  w  którym  wskazane  w  wykazie  osoby 

pełniły  funkcję Inżyniera  Projektu lub  Inżyniera Rezydenta  lub też  Dyrektora  Projektu  przez 

co najmniej 12 miesięcy, przy czym punktowane były jedynie projekty obejmujące wdrożenie 

systemu ERTMS/GSM-R zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 8.6.1 lit. a-c IDW. 

Dowód: Wykaz osób został przedstawiony zamawiającemu pismem z 11 grudnia 2017 roku.  

Odwołujący wskazał, że wykonawca MGGP zawarł również uzasadnienie dla objęcia 

tajemnicą przedsiębiorstwa załącznika w postaci wykazu osób.  

Zdaniem  odwołującego    MGGP  wskazało  w  sposób  niezwykle  ogólnikowy,  że 

za

strzeżone  informacje  spełniają  wymogi  ustawowe,  jak  również  posiadają  wartość 

gospodarczą;  wykonawca  wskazał  na  unikalne  na  polskim  rynku  kwalifikacje  wskazanych 

osób oraz groźbę utraty zasobów osobowych. Odwołujący podkreślił, że wykonawca MGGP 

KIO 298/18 

nie przeds

tawił żadnych dowodów świadczących o wartości gospodarczej czy też podjętych 

krokach mających na celu ochronę rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa, wniosek ograniczył 

się jedynie do oświadczeń. 

Dowód: treść IDW, pismo MGGP z dnia 11 grudnia 2017 roku. 

W  oc

enie  odwołującego  odnośnie  żadnej  z  informacji  nie  wykazano  spełnienia  się 

przesłanek  ustawowej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  tj.  wartości  gospodarczej,  braku 

ujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania 

p

oufności.  Powołał  się  na  wyrok  z  dnia  17  maja  2017  roku,  sygn.  akt  KIO  864/17  i  KIO 

872/17, zgodnie z którym: „...w celu wykazania tych przesłanek niezbędne jest przedłożenie 

dowodów  na  powoływane  okoliczności,  podjętych  działań  w  celu  zachowania  poufności.  W 

tym  konkretnym  przypadku  niezbędne  było  przedłożenie,  choćby  przykładowych  umów  

z  pracownikami  i  personelem  niezatrudnionym  na  podstawie  umowy  o  prace,  w  których  to 

umowach zawarte byłyby odpowiednie klauzule...” 

Stwierdził,  że  MGGP  nie  wykazał,  że  skutecznie  zobowiązało  członków  personelu 

oraz  osoby  sporządzające  ofertę  do  zachowania  w  poufności  faktu  wskazania  konkretnych 

osób  

w wykazie osób. 

Wskazał,  że  MGGP  wykonywał  już  na  rzecz  zamawiającego  zamówienie  związane  

z  budową  infrastruktury  systemu  ERTMS/GSM-R  (odcinek  linii  kolejowej  E  30  Legnica-

Wrocław-Opole),  w  realizacji  którego  to  zamówienia  –  wedle  odwołującego  –  udział  brali 

inżynierowi,  którzy  zostali  z  pewnością  dedykowani  również  dla  przedmiotowego  projektu; 

działaniem  nieracjonalnym  byłaby  zmiana  składu  sprawdzonego  już  zespołu,  a  zwłaszcza 

jego  kluczowych  członków.  Uzupełnił,  że  na  wąskim  rynku  firm  świadczących  usługi 

Inżyniera  Projektu  dla  PKP  PLK  S.A.  osoby  te  są  zatem  znane,  a  uzyskanie  zestawienia 

osób, 

które  

w imieniu MGGP realizowa

ły ww. projekt możliwe jest w ramach regulacji Ustawy o dostępie 

do informacji publicznej. 

Wskazał także, że projekty dotyczące systemu ERTMS realizowane są w Polsce co 

najmniej od 2013 roku, co oznacza, że nie jest to projekt innowacyjny, który wymaga nowych 

specjalistów o niespotykanych wcześniej kompetencjach. 

W  ocenie  odwołującego  MGGP  wskazało  w  uzasadnieniu  jedynie  gołosłownie,  że 

zastrzeżone  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  bez  jakiegokolwiek  rozwinięcia  tej 

kwestii, w tym rzeczywistego wykazania 

tej wartości. Powołał się na wyrok z dnia 13 marca 

2017  roku  KIO  385/17,  zgodnie  z  którym:  „W  ocenie  Izby  argumentacja  przystępującego 

odnośnie  wartości  gospodarczej  informacji  okazała  się  ogólna,  wręcz  szczątkowa.  Jak 

wynikało  

KIO 298/18 

z  powyższego,  wykonawca  powoływał  się  jedynie  lakonicznie  na  sytuację  na  rynku  i 

znaczenie  wiedzy  fachowej  osób.  Wspomniał  także  jednym  zdaniem  o  zaostrzeniu  walki  o 

pracowników. Nie wiadomo czy jak, jeżeli tak to kiedy, przystępujący zetknął się z praktyką 

podkupowania  osób,  jakiej  liczby  osób  w  jego  firmie  taka  praktyka  dotknęła.  Na  te 

okoliczność  nie  przedstawiono  też  zamawiającemu  żadnego  dowodu.  Przystępujący  nie 

wykazał  również,  aby  wymagane  w  SIWZ  doświadczenie  miało  charakter  wyjątkowo 

specjalistyczny,  unikalny,  usprawiedliw

iający  przypuszczenie,  że  na  rynku  może  istnieć 

praktyka agresywnego pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile osób z 

doświadczeniem zawodowym wymaganym przez zamawiającego jest dostępnych na rynku.” 

Powołał  się  nadto  na  wyrok  z  dnia  12  stycznia  2015  roku  sygn.  KIO  2784/14,  zgodnie  z 

którym:  „Wykonawca  zastrzegający  określone  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość 

ta  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  -  poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako 

wartości  niematerialnej  i  prawnej  (...),  posiadająca  określoną  wartość  dającą  się  ująć  w 

określonych  jednostkach  pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona 

jako  przynależne  uprawnionemu  wartości.  Za  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą 

dla danego wykonawcy, można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały 

walor  Wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych, 

zebranych na potrzeby danego po

stępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.” 

Zwrócił  uwagę,  że  treść  wykazu  osób  determinowana  jest  przez  SIWZ,  który  w 

sposób  precyzyjny  wskazuje,  jakie  dane  powinny  zostać  wykazane,  przedmiotem  wykazu 

jest jedynie pięć osób kluczowego personelu Wykonawcy. Powołał się na wyrok o sygn. akt 

KIO  385/17,  zgodnie  z  którym:  „Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  wykazie  osób,  Wykonawcy 

zobowiązani  byli  ujawnić  ograniczoną  ilość  informacji.  Znajdowały  się  tam  tylko  dane 

odnośnie 

imienia  

i  nazwiska  kilku  osób,  opis  fragmentu  ich  doświadczenia  zawodowego,  podstawy 

dysponowania  przez  Wykonawcę  dana  osobą,  posiadane  przez  nią  uprawnienia  

i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności w analizowanej sprawie istotnym 

było,  iż  należało  ujawnić  nie  całe  doświadczenie  zawodowe  kandydata,  ale  opis  jego 

doświadczenia  w  zakresie  koniecznym  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym 

dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony”. 

Nadto powołał się na orzeczenie KIO 297/13, zgodnie z którym: „W ocenie Izby, tak 

wyartykułowane  uzasadnienie  utajnienia  informacji,  a  przede  wszystkim  zawartość 

informacyjna  pisma  z  dnia  21  stycznia  2013  roku,  nie  są  wystarczające  dla  uznania,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą podkreślić, 

że  to  jawność  postępowania  jest  zasadą,  czyli  ma  ona  pierwszorzędne  znaczenie  na 

KIO 298/18 

wszystkich  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wszelkie 

odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie  ogólnych 

wyjaśnień  bez  wskazania  konkretnych  dowodów,  nie  może  być  podstawą  do  jej 

ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  Wykonawcom  biorącym  udział 

w  przyszłych  postępowaniach  dokonywanie  zastrzeżeń  jawności  informacji  składanych  w 

postępowaniu  

o  zamówienie  publiczne  w  każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za 

korzystne  dla  siebie,  bez  konieczności  poczynienia  jakichkolwiek  wcześniejszych  starań 

po

zwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do 

nagminnego  naruszania  zasady  jawności  postępowania  i  jako  takie  -  byłoby  zjawiskiem 

niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców.  W  konsekwencji 

ograniczałoby  możliwość  kontroli  działań  i  zaniechań  Zamawiającego,  w  trybie  środków 

ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego 

za

strzegania  informacji,  w  istocie  zostaliby  pozbawieni  możliwości  kwestionowania 

nieznanych  im  informacji.  Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że  ciężar  udowodnienia 

skuteczności  poczynionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  spoczywa  na 

podmiocie,  który  z  tego  działania  wyciąga  korzystne  dla  siebie  skutki  prawne.  Nie  można 

przyjąć,  że  to  na  Odwołującym,  który  nie  ma  możliwości  zapoznania  się  z  treścią 

zastrzeżonych  przez  wykonawców  dokumentów,  winien  przedstawić  dowody  na 

bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego wykonawcę”. 

Zdaniem  odwołującego  zarzut  dotyczący  odtajnienia  części  oferty  jest  tym  bardziej 

zasadny  w  świetle  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

MGGP  z  postępowania,  pomimo  iż  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku wskazanego w pkt. 8.6.1 IDW na 

który  to  warunek  powołuje  się  zamawiający  również  w  ramach  kryterium  dotyczącego 

personelu Inżyniera. 

Podniósł,  że  ustawodawca  nie  uregulował  trybu  badania  skuteczności  zastrzeżenia 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  przepisy  ustawy  Pzp  nie  wskazują 

wprost  od  jakiego  zdarzenia  rozpoczyna  się  bieg  terminu  do  wniesienia  odwołania  na 

utajnienie części oferty danego wykonawcy. 

Stwierdził,  że  zarzut  odwołującego  złożony  został  w  ustawowym  terminie,  gdyż 

dopiero  chwila  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  jest  właściwa  dla  oceny 

całokształtu  działań  zamawiającego  wobec  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

dokonanego przez wykonawcę. 

KIO 298/18 

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia MGGP z postępowania pomimo, 

iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku wskazanego w pkt 

8.6.1 IDW stwierdził, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2016 roku  

(K

IO  2342/16)  Izba  wskazała,  iż  precyzyjne  i  jasne  formułowanie  warunków  przetargu,  

a  następnie  ich  literalne  i  ścisłe  egzekwowanie  jest  jedną  z  podstawowych  gwarancji,  czy 

wręcz warunkiem sine qua non realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców;  szczególnie  wybór  oferty  winien  być  dokonywany  stricte  według  zasad 

przewidzianych w SIWZ, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji. 

Podał,  że  w  pkt.  8.6.1  IDW  w  zakresie  warunku  określonego  w  pkt.  8.2.3  IDW 

zamawiający  wymagał  wykazania  przez  wykonawcę  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie) 

wykonania jednej usługi polegającej na zarządzaniu i nadzorze nad kompleksowym 

projektem  inwestycyjnym  obejmującej  co  najmniej  wdrożenie  systemu  ERTMS/GSM-R 

projektowanego do współpracy z systemem ETCS poziom 2, które obejmowało co najmniej: 



projekt  i  budowę  obiektów  radiokomunikacyjnych  (wież  i  kontenerów 

telekomunikacyjnych), 



  proje

kt  i  budowę  sieci  teletransmisyjnej  (kabla  światłowodowego  i  niezbędnych 

urządzeń teletransmisyjnych), 



certyfikację  (certyfikat  WE)  systemu  GSM-R  w  zakresie  kolejowego  podsystemu 

„sterowanie” oraz uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji; 

a całkowita wartość nadzorowanego projektu nie była mniejsza niż 100 mln PLN netto. 

Wskazał także, że wykonawca MGGP, pismem z dnia 11 grudnia 2017 roku, podał, iż 

sprawował  nadzór  i  zarządzanie  projektem,  budową  i  wdrożeniem  systemu  ERTMS  na 

odcinku  linii  kolejowej  E30  Legnica-

Wrocław-Opole  w  ramach  projektu  POiŚ  7.1-14 

„Modernizacja  linii  kolejowej  E30  Etap  II,  wdrożenie  ERTMS/ETCS  i  ERTMS/GSM-R  w 

Polsce na odcinku Legnica  - 

Wrocław-Opole, w miejscu tabeli przeznaczonej na wskazanie 

nazwy  zamówienia,  wskazano  dwa  numery  umów  zawarte  z  zamawiającym  tj.  umowę  

nr  90/125/0012/13/Z/I  oraz  umowę  nr  90/125/0001/16/Z/I,  a  także  różne  daty  realizacji 

zamówienia, tj. od 25.10.2013 do 24.12.2015 oraz od 19.02.2016 do 31.07.2017. 

W ocenie odwołującego oznacza to, że dla spełnienie warunku MGGP wskazało nie 

jedną, a dwie usługi, objęte odrębnymi umowami i wykonywane w różnym czasokresie. 

Dowód: tabela załączona przez MGGP S.A. 

Podniósł,  że  gdyby  zamawiający  dopuszczał  spełnienie  warunku,  poprzez 

przedstawienie  więcej  niż  jednej  usługi,  to  powinien  to  w  sposób  jednoznaczny  wskazać  

w SIWZ. Natomiast sformułowanie, iż wymagane jest „wykonanie jednej usługi” nie pozwala 

wykonawcom na wykazanie spełnienie warunku w ramach większej ilości usług. 

KIO 298/18 

W  ocenie  odwołującego  potwierdza  to  sformułowanie  w  tabeli,  którą  należało 

wypełnić – przy nazwie zamówienia zamawiający prosił o wskazanie numeru umowy, a nie 

umów. 

Stanął  na  stanowisku,  że  pomimo  faktu,  że  Zamawiający  nie  zdefiniował  w  ramach  SIWZ 

pojęć takich jak „usługa”, „projekt” czy „zamówienie” to, mając na uwadze literalne brzmienie 

SIWZ, nie ma wątpliwości, że wykonawca powinien wykazać jedną usługę czy zamówienie w 

ramach jednego Projektu.  

Uznał,  że  wykonawca  MGGP  wykazał  nie  jedną  a  dwie  usługi,  o  czym  świadczy 

zarówno  wskazanie  dwóch  różnych  umów  jak  i  rożnych  dat  realizacji,  podkreślając  że 

przerwa  pomiędzy  zakończeniem  jednej  a  rozpoczęciem  drugiej  usługi  wynosiła  prawie  2 

miesiące – nie było ciągłości. 

Zdaniem odwołującego warunek, w którym istniałaby możliwość wykazania więcej niż 

jednej usługi, byłby warunkiem łatwiejszym do spełnienia, a tym samym mogłoby się zmienić 

grono wykonawców, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu. 

Zwrócił uwagę na fakt, że żadna z usług wskazanych przez MGGP samodzielnie nie 

spełnia warunku o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW, a także że na 24.12.2015 roku czyli dzień 

wskazany  jako  zakończenie  pierwszej  z  usług,  zamówienie  nie  uzyskało  wymaganej 

certyfikacji. 

Podsumował,  że  brak  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  kwalifikowany 

jest  jako  podstawa  do  wykluczenia  wykonawcy  w  oparciu  o  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  dokonanie  przez  zamawiającego  oceny  ofert  tak,  jakby  

w  postępowaniu  brały  udział  tytko  dwa  podmioty,  podczas  gdy  ocenie  powinny  podlegać 

wszystkie  cztery  oferty  złożone  w  postępowaniu  odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt.  19.1 

IDW zamawiający skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp,  

tj.  zamawiający  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a  następnie  zbada  czy  wykonawca,  którego 

oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki 

udziału w postępowaniu. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  może,  w 

postępowaniu prowadzonym  w  trybie przetargu nieograniczonego,  najpierw  dokonać  oceny 

ofert,  a  następnie  zbadać,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o 

ile taka możliwość została przewidziana w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Na  tej  podstawie  uznał,  że  zamawiający  dokonuje  oceny  ofert  wszystkich 

wykonawców,  a  efektem  tej  oceny  ofert  jest  ocena  oferty  najkorzystniejszej  i  ocena 

KIO 298/18 

wyko

nawcy,  który  ta  ofertę  złożył  pod  katem  braku  zaistnienia  przesłanek  do  wykluczenia  

z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Stwierdził, że możliwa i dopuszczona jest rezygnacja z prowadzenia postępowania na 

podstawie  art.  24aa  ust

awy  Pzp,  jednakże  musi  ona  nastąpić  przed  terminem  składania 

ofert,  a  nadto  musi  być  jednoznacznie  przedstawiona  podmiotom  chcącym  ubiegać  się  

o zamówienie;  niedopuszczalna  jest  dorozumiana  rezygnacja z  procedury  "odwróconej" jak 

również  rezygnacja  z  tej  procedury  po  terminie  składania  ofert  (za  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 643/17). Powołał się na wyrok z 27.10.2017 r. 

(KIO 2108/17), zgodnie z którym: „... przepisy PZP nie definiują pojęć badania i oceny oferty. 

Nie  sp

osób  jednak  nie  zauważyć,  że  są  to  czynności  poprzedzające  wybór  oferty 

najkorzystniejszej,  którego  prawidłowość  warunkowana  jest  przeprowadzeniem  ich  w 

zgodzie z przepisami ustawy PZP. Z analizy art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 PZP wynika, 

że  ocena  ofert  to  ich  uszeregowanie  w  oparciu  o  przyjęte  w  danym  postępowaniu  kryteria 

oceny  ofert,  pozwalające  zamawiającemu  na  ustalenie,  która  ze  złożonych  ofert  jest 

najkorzystniejsza  

i powinna zostać wybrana.” 

Podał,  że  w  postępowaniu  złożone  zostały  cztery  ważne  oferty,  tj.  oferta  EPC 

Consulting Engineers Sp. z o.o., MGGP S.A., odwołującego oraz J.S. Hamilton Poland S.A., 

o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia 20.09.2017 roku. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 20.09.2017 roku 

Oświadczył, że stosując procedurę odwróconą, w listopadzie 2017 roku zamawiający 

dokonał  oceny  złożonych  ofert  według  trzech  przyjętych  kryteriów,  tj.  biorąc  pod  uwagę 

całkowitą cenę brutto, metodologię oraz personel inżyniera. 

W  kryterium  nr  1  - 

Całkowita  cena  brutto  (pkt.  19.9  ID  W)  zamawiający  przyznał 

odwołującemu (a także innym oferentom) punkty na podstawie wzoru wskazanego w punkcie 

a, 

to jest wzoru opisanego dla przypadku, gdy liczba ofert w postępowaniu wyniesie od 1 do 

Podniósł, że zamawiający nie skorzystał ze wzoru opisanego w pkt. b, który to wzór 

odnosił  się  do  przypadku,  w  którym  liczba  ofert  podlegająca  ocenie  wynosi  4,  wzór  ten 

stosował średnią miarodajną wartości ofert. 

Dowód: protokół z oceny ofert z listopada 2017 roku 

Odwołujący  uznał,  że  mając  na  względzie  podstawową  zasadę  procedury 

odwróconej,  zamawiający  powinien  dokonać  oceny  wszystkich  ofert  złożonych  w  ramach 

postępowania,  

tj. czterech ofert.  

KIO 298/18 

Zdaniem  odwołującego  brak  jest  jakiegokolwiek  uzasadnienia  tak  faktycznego,  jak  

i  prawnego  dla  dokonania  oc

eny  mniejszej  ilości  ofert,  a  tym  samym  zastosowania  wzoru 

opisanego w pkt. a. 

Z  ostrożności  procesowej  wskazał,  iż  w  chwili  dokonywania  przez  zamawiającego 

oceny  ofert  (listopad  2017  roku)  wszystkie  4  oferty  pozostawały  zabezpieczone  wadium 

(wadia dla 2 o

fert wygasały dopiero w dniu 19 grudnia 2017 roku). 

Za  niezrozumiałą  i  nieuzasadnioną  uznał  nadto  zwłokę  zamawiającego  

z  zawiadomieniem  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

– ocena ofert miała bowiem miejsce  

w  listopadzie  2017  roku,  a  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy 

otrzymali w lutym 2018 roku. 

Odwołujący  przedstawił  symulację  wyliczenia  punktów  dla  Kryterium  nr  1,  

z  zastosowaniem  wzoru  z  użyciem  średniej  miarodajnej  wartości  ofert  (średnia  miarodajna 

dla postępowania wynosi 78 532 500 PLN), jak niżej. 

Wskazał,  że w  przypadku oferty  MGGP  powinien zostać  zastosowany  wzór  odpowiadający 

sytuacji, gdy cena brutto jest powyżej średniej miarodajnej czyli: 

XI  =  ((cena  oferty  najdroższej  -  cena  oferty  badanej  )/(cena  oferty  najdroższej  -  średnia 

miarodajna)*60+30)*waga kryterium% = ((85 815 000,39-84 501 000,00)/(85 815 000,39- 

78 532 500,00)*60+30)*60% = 24.50 pkt. 

Wskazał,  że  w  przypadku  jego  oferty  należałoby  zastosować  wzór,  gdy  cena  brutto  jest 

poniżej średniej miarodajnej czyli: 

XI 

=  ((średnia  miarodajna-cena  badanej  oferty)/(średnia  miarodajna-najniższa  oferta)* 

10+90)wartość  kryterium%  =  ((78  532  500,00-69  833  865,00)/(78  532  500,00-69  833 

865,00)* 10+90)*60% = 60 pkt. 

Na  podstawie  wyliczeń  stwierdził,  że  MGGP  S.A.,  przy  zastosowaniu  właściwego 

wzoru w ramach kryterium nr 1, otrzymuje 

łącznie 64.50 pkt, natomiast oferta odwołującego 

nadal 75.38 pkt. 

co powoduje, że jest ofertą najkorzystniejszą. 

Podsumował,  że  czynność  zamawiającego  dokonana  została  z  naruszeniem  art.  24 

aa ustawy 

Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik 

postępowania. 

W odniesieniu do  pozostałych zarzutów  odwołujący  wskazał,  iż  w  przesłanym  przez 

zamawiającego Protokole Oceny Ofert z listopada 2017 roku brak jest załącznika w postaci 

Protokołu  Oceny  Komisji  z  rozmowy  z  Inżynierem  Projektu,  która  odbyła  się  w  20.10.2017 

roku  w  siedzibie  zamawiającego,  wobec  czego  brak  jest  możliwości  pełnej  weryfikacji 

sposobu oceny odwołującego. 

Wyjaśnił, że w ramach podkryterium 2 – Rozmowa z Inżynierem Projektu przyznano 

odwołującemu 5.38 pkt na 10 punktów możliwych. 

KIO 298/18 

Stanął  na  stanowisku,  że  przedmiotowe  kryterium  zawiera  w  sobie  dużą  dozę 

subiektywności,  przy  czym  zauważył,  że  Członkowie  Komisji  przyznając  punkty  powinni 

kierować się jednoznacznymi przesłankami, a także zasadą równości i uczciwej konkurencji. 

Oświadczył,  że  Inżynier  Projektu  delegowany  przez  odwołującego  jest  osobą,  która 

od  wielu  lat  związana  jest  z  branżą  kolejową  i  jako  Inżynier  Projektu  zrealizowała  szereg 

inwestycji  w  k

tórych  inwestorem  był  zamawiający;  wskazany  Inżynier  niejednokrotnie  brał 

udział  

w tożsamych rozmowach z Komisją i uzyskiwał maksymalną ilość punktów. 

Podkreślił,  że  rozmowa  z  Inżynierem  opiera  się  na  standardowych  pytaniach  i  jest 

związana  z  przedłożoną  w  ofercie  metodologią,  za  którą  odwołujący  otrzymał  maksymalną 

ilość punktów. 

W  ocenie  odwołującego,  w  trakcie  rozmowy,  Inżynier  w  sposób  kompletny  

i  wyczerpujący  udzielił  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  Komisji,  wobec  czego  brak  jest 

podstaw do 

przyznania ilości punktów mniejszej niż maksymalna. 

W  ocenie  odwołującego  działania  zamawiającego  naruszyły  także  art.  44  ust.  3 

ustawy  o  finansach  publicznych  (wydatki  publiczne  powinny  być  dokonywane  w  sposób 

celowy  

i  oszczędny,  z  zachowaniem  zasad  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z  danych  nakładów, 

optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  założonych  celów),  ponieważ 

uznanie  przez  zamawiającego  za  najkorzystniejszą  oferty,  która  przekracza  kwotę,  jaką 

zamawiający  przeznaczył  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia,  podczas,  gdy  inna 

oferta spełnia wszelkie wymagania określone w SIWZ i mieści się w założonym budżecie jest 

działaniem  sprzecznym  z  podstawowymi  zasadami  rządzącymi  wydatkowaniem  środków 

publicznych. 

Na podstawie dokumentacji p

rzedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  

z oryginałem przy piśmie z dnia 28 lutego 2018 roku, w tym:  



postanowień  Instrukcji  dla  Wykonawców  (część  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia),  



Protokołu 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia  w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego (DRUK ZP_PN), 



Streszczenia  protokołu  z  rozmowy  przeprowadzonej  w  Warszawie  w  dniu  

20.10.2017 r. w odniesieniu do osoby wskazanej przez przy

stępującego, 



Protokołu  oceny  ofert  w  odniesieniu  do  oferty  odwołującego  i  przystępującego  

z listopada 2017 roku 

KIO 298/18 



Wykazu wykonanych usług złożonego przez przystępującego, 



  Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2018 roku, 

a  także  na  podstawie  Pisma  procesowego  odwołującego  z  dnia  1  marca  2018  roku  wraz  

z  załącznikami,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  5  marca  2018 

roku,  Certyfikatu  Weryfikacji  WE  Nr  1467/6/SH1/15/CCT/PL/291  z  dnia  15  czerwca  2015 

roku oraz Certyfikatu Weryfikacji WE Nr 1467/6/SH1/15/CCT/PL/291 z dnia 20 stycznia 2016 

roku, 

a  nadto 

stanowisk  stron  i  przystępującego  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  w  dalszej  kolejności,  że  wykonawca  wnoszący 

od

wołanie  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany 

możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy,                                                  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe 

dokonanie 

c

zynności 

badania  

i  oceny  ofert 

oznacza,  że  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp 

dawałoby  odwołującemu  szansę  na  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci wykazu osób, które zostały 

wyznaczone  do  realizacji  przedmiotowego  projektu,  złożonych  przez  przystępującego 

pomimo,  iż  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, zaś przystępujący nie zastrzegł skutecznie objęcia tych dokumentów jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa, czym naruszył przepis art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 w związku z 

art. 

ust. 1 ustawy Pzp 

– odwołanie w odniesieniu do tego zarzutu nie przysługuje odwołującemu. 

Art. 96 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „ Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki 

do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

KIO 298/18 

zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od 

dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.” 

Art. 

180  ust.  1  ustawy  Pzp  brzmi:  „Odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie ustawy.

” 

Fakt,  że  protokół  wraz  z  załącznikami  oraz  oferty  są  jawne  nie  oznacza 

„automatycznie” obowiązku zamawiającego do ich przesłania wykonawcom uczestniczącym 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  brak  przepisu  obligującego 

zamawiającego  do  takiej  czynności.  Obowiązek  taki  byłby  nieracjonalny  (nie  każdy 

wykonawca jest zainteresowany przesłaniem mu wszystkich, czy choćby części dokumentów 

), a nadto stanowiłby nadmierne obciążenie dla zamawiającego. 

Udostępnienie,  o  którym  mowa  w  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  jest  obowiązkiem 

zamawiającego,  aktualizującym  się  od  momentu  złożenia  przez  wykonawcę  do 

zamawiającego wniosku o udostępnienie. Innymi słowy zamawiający działa każdorazowo nie 

„z  inicjatywy  własnej”,  ale  „z  inicjatywy  wykonawcy”,  który  zainteresowany  udostępnieniem 

określonych dokumentów składa do zamawiającego wniosek. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  odwołujący  nie  składał  do  zamawiającego  

wniosku  o  udostępnienie  wykazu  osób,  które  zostały  wyznaczone  do  realizacji 

pr

zedmiotowego  projektu,  złożonego  przez  przystępującego  –  przedłożona  przez 

zamawiającego  dokumentacja  takiego  wniosku  nie  zawiera,  zaś  odwołujący  w  odwołaniu 

stwierdził jedynie, że „dopiero chwila zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej jest 

właściwa  dla  oceny  całokształtu  działań  Zamawiającego  wobec  zastrzeżenia 

przedsiębiorstwa  dokonanego  przez  Wykonawcę”,  co  potwierdza,  że  odwołujący  takiego 

wniosku  do  zamawiającego  nie  kierował,  uznając  jedynie  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej  

(z dnia 8 lutego 2018 roku) jako początek terminu na złożenie odwołania. 

Nie sposób zatem uznać, że obowiązkiem zamawiającego na podstawie ustawy Pzp 

było  udostępnienie  odwołującego,  bez  uprzedniego  wniosku  odwołującego,  wykazu  osób 

złożonego przez przystępującego. 

W  konsekwencji  uznać  należało,  że  odwołującemu  odwołanie  w  przypadku  tego 

zarz

utu nie przysługiwało – zarzut dotyczy czynności, której wykonanie nie jest obowiązkiem 

zamawiającego na podstawie ustawy Pzp. 

KIO 298/18 

Podkreślić  należy,  że  stanowisko  zamawiającego,  iż  zastrzeżenie  przez 

przystępującego  informacji  w  wykazie  było  skuteczne,  zostało  zaprezentowane  dopiero  w 

dniu 5 marca 2018 roku w Odpowiedzi na odwołanie. 

Zarzut  zaniechanie  wykluczenia 

przystępującego  z  postępowania,  pomimo  iż  nie 

wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  nie  wykazał  wykonania  w 

okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonania  jednej  usługi 

polegającej  na  zarządzaniu  i  nadzorze  nad  kompleksowym  projektem  inwestycyjnym 

obejmującym  co  najmniej  wdrożenie  systemu  ERTMS/GSM-R  projektowanego  do 

współpracy z systemem ETCS poziom 2, przy czym całkowita wartość projektu nie może być 

mniejsza 

niż  

100  000  000  PLN  netto,  przedstawione  przez 

przystępującego  referencje  wskazują  na 

wykonanie  dwóch  usług,  co  nie  może  być  uznane  za  spełnienie  warunku  opisane  przez 

z

amawiającego  w  SIWZ,  czym  zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  nie 

potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Odwołujący  zakwestionował  spełnianie  przez  przystępującego  warunku  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  (warunek  określony  w  pkt.  8.2.3.  IDW),  w  zakresie  którego, 

zgodnie  z  pkt.  8.6.1.  IDW  „(…)  wymagane  jest  wykazanie  przez  Wykonawcę  w  okresie 

ostatn

ich  pięciu  lat  przed  upływem  składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności 

jest krótszy – w tym okresie) wykonanie jednej usługi polegającej na zarządzaniu i nadzorze 

nad kompleksowym projektem inwestycyjnym obejmującym co najmniej wdrożenie systemu 

ERTMS/GSM-

R  projektowanego  do  współpracy  z  systemem  ETCS  poziom  2,  które 

obejmowało co najmniej:  

a)  projekt  i 

budowę  obiektów  radiokomunikacyjnych  wież  i  kontenerów 

telekomunikacyjnych),  

b) 

projekt  i  budowę  sieci  teletransmisyjnej  (kabla  światłowodowego  i  niezbędnych 

urządzeń teletransmisyjnych),  

c) 

certyfikację (certyfikat WE) systemu GSM-R w zakresie kolejowego podsystemu 

„sterowanie” oraz uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji,  

a  całkowita  wartość  nadzorowanego  projektu  nie  była  mniejsza  niż  100  000  000,00  (sto 

milionów) PLN netto.”  

W  opisie  kolumny  drugiej  tabeli,  którą  –  zgodnie  z  opracowanym  przez 

zamawiającego wzorem Wykazu zamówień wykonanych przez wykonawcę – mieli uzupełnić 

wykonawcy,  zamawiający  podał:  „Nazwa  zamówienia  (wskazane  jest  również  podanie 

KIO 298/18 

numeru  umowy*)

,  przy  czym  symbolowi  „*”  zamawiający  nadał  następujące  znaczenie:  „* 

Podać w przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego zostały wykonane 

prace w w/w wykazie”. 

P

rzystępujący  w  złożonym  Wykazie  zamówień  wykonanych  przez  wykonawcę 

wskazał  nadzór  i  zarządzanie  nad  opisanym  projektem,  realizowane  na  podstawie  dwóch 

umów,  

w  odniesieniu  do  których  wskazał  wartość  powyżej  114  mln  złotych  oraz  dwa  terminy  jej 

realizacji: 25.10.2013 r. 

– 24.12.2015 r. oraz 19.02.2016 r. – 31.07.2017 r. 

Stanowisko  o

dwołującego  sprowadza  się  do  tego,  że  postawiony  przez 

zamawiającego warunek nie może być rozumiany w ten sposób, iż możliwym było wykazanie 

przez  wykon

awcę  wykonania  nadzoru  i  zarządzanie  nad  projektem,  realizowanych  na 

podstawie dwóch umów, w różnych datach – oznacza to bowiem, że wskazano dwie usługi, 

argumentując,  że wymagałoby  to jednoznacznego wskazania w  postanowieniach  SIWZ,  że 

zamawiający  taką  sytuację  dopuszcza,  a  także,  iż  „Powyższe  potwierdza  również 

sformułowanie  w  tabeli,  którą  należało  wypełnić  –  przy  nazwie  zamówienia  Zamawiający 

prosił o wskazanie numeru umowy, a nie umów.” (str. 12 odwołanie, pierwszy akapit, zdanie 

trzecie). 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  przeciwnie  do  stanowiska  odwołującego,  brak 

zastrzeżenia  w  SIWZ,  że  usługa  musiała  być  zrealizowana  na  podstawie  jednej  umowy 

winien  być  odczytywany    jako  dopuszczalność  wykazania  doświadczenia,  polegającego  na 

zarządzaniu  i  nadzorze  nad  kompleksowym  projektem  inwestycyjnym  na  podstawie  więcej 

niż  jednej  umowy  z  tym  istotnym  zastrzeżeniem,  że  rzeczywiście  chodzi  o ten  sam  projekt 

inwestycyjny. 

Tożsamości projektu odwołujący nie kwestionował. 

Skład  orzekający  Izby  uznał  nadto,  że  nie  można  –  jak  czyni  to  odwołujący  – 

przypisać  kluczowego  znaczenia  przy  odczytywaniu  sposobu  wykazania  postawionego 

warunku opisowi kolumny tabeli Wykaz 

zamówień wykonanych przez wykonawcę. 

Po pierwsze, opis tabeli nie stanowił części ogłoszenia o zamówieniu, na podstawie 

którego  wykonawcy  winni  pozyskać  wiedzę  co  do  postawionych  warunków  i  sposobu 

wykazania ich spełniania. 

Po  drugie,  podanie  numeru  umowy  stanowiło  jedynie  zalecenie  zamawiającego,  

o  czym  przesądza  użycie  sformułowania  „wskazane  jest”,  a  wobec  czego  opis  symbolu  „*” 

zakwalifikować  można  jedynie  w  kategorii  niejasności  SIWZ  co  do  wzajemnej  relacji 

zalecenia  

z  opisu  kolumny  do  oczekiwania  podania  numeru  umowy,  gdy  zamawiający  był  odbiorca 

KIO 298/18 

usługi z opisu symbolu, którą to niejasność, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej 

Izby Odwoławczej, poczytywać należy na korzyść wykonawcy. 

W przedmiotowym stanie faktycznym druga z umów został zawarta jako zamówienie 

uzupełniające (czego odwołujący także nie kwestionował), co w ocenie składu orzekającego 

Izby oznacza, że sam charakter usługi / zdobywanego doświadczenia (nadzór i zarządzanie 

nad konkretnym projektem) nie uległ zmianie; zmianie uległa jedynie podstawa formalna jej 

świadczenia. 

Skład  orzekający  Izby  podziela  poglądy  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  

w zaprezentowanych przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie wyrokach. 

Niezależnie  od  powyższego,  skład  orzekający  Izby  za  zasadne  uznał  stanowisko 

zamawiającego,  iż  nawet  w  przypadku  oceny  spełniania  przez  przystępującego  warunku  

z  pkt.  8.6.1.  IDW  jedynie  na  podstawie  wskazanej  usługi,  zrealizowanej  na  podstawie 

pierwszej  z

e  wskazanych  przez  przystępującego  umów  (25.10.2013  r.  –  24.12.2015  r.) 

uznać należy, że przystępujący wykazał spełnianie tego warunku. 

Skład  orzekający  Izby  za  zamawiającym  przyjął,  iż  „Zamawiający  (…)  nie  powiązał  

w  treści  warunku  „czasu  trwania  usługi  Inżyniera”  z  „czasem  trwania  nadzorowanego 

projektu  i  jego  skutków”,  lecz  z  jego  zakresem  merytorycznym.  Sformułowanie  „wdrożenie 

obejmowało”  nie  oznacza  przecież  czasu  lecz  dotyczy  zakresu  projektu  czyli  kompletu 

działań  w  zakresie  uzyskania  pożądanego  skutku.  Nie  można  zatem  z  tego  warunku 

wysnuwać  tezy  (co  niesłusznie  czyni  Odwołujący),  że  wymaga  się  aby  sam  okres 

świadczenia nadzoru obejmował wszystkie okresy, w których pojawiały się późniejsze skutki 

tego  nadzoru  (skutki  ukończenia  projektu).  Takiego  wymogu  Zamawiający  świadomie  nie 

postawił,  aby  nie  zawężać  liczby  możliwych  wykonawców  nadzoru  tylko  do  takich,  których 

umowa czasowo obejmowałaby wszystkie „skutki ukończenia projektu”.   

Odwołujący  zakwestionował,  iż  „  (…)  na  dzień  24.12.2015  roku  czyli  na  dzień 

wskazany jako zakończenie pierwszej z usług, zamówienie nie uzyskało certyfikacji” (str. 12 

odwołania,  piąty  akapit),  jednak  zamawiający,  poprzez  złożenie  na  rozprawie  Certyfikatu 

Weryfikacji 

WE  

Nr  1467/6/SH1/15/CCT/PL/291  z  15  czerwca  2015  roku  w

ykazał,  że  wdrożenie  w  ramach 

projektu nadzorowanego przez przystępującego, uzyskało certyfikat WE, jak stanowił wymóg 

(lit. c pkt 8.2.3. IDW). 

Podnieść przy tym należy, że odwołujący nie wykazał – a to na odwołującym, zgodnie 

z  przepisem  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  spoczywał  ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  –  że 

wydanie  2  powyższego certyfikatu  z  dnia  20  stycznia  2016  roku  oznacza,  że dopiero  w  tej 

dacie  

(tj. po zakończeniu usługi w ramach pierwszej umowy) nastąpiła certyfikacja. 

KIO 298/18 

Skład  orzekający Izby  nie uwzględnił  argumentacji  z rozprawy  dotyczącej  uzyskania 

zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji,  ponieważ  ten  element  warunku  (lit.  c)  nie  był  

w ogóle kwestionowany w odwołaniu (brak zarzutu). 

Wobec powyższego, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. 

Zarzuty: 



  dokonania  oceny  ofert  tak, 

jakby  w  postępowaniu  brały  udział  tylko  dwa  podmioty, 

podczas  gdy  ocenie  powinny  podlegać  wszystkie  cztery  oferty  złożone  

w  postępowaniu,  co  skutkowało  przyznaniem  wykonawcom  błędnie  punktów  

w  Kryterium  1,

tj.  „Całkowita  Cena  brutto”,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art. 

24aa ust. 1 ustawy Pzp, 



  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji, 

poprzez  doprowadzenie  do  sytuacji,  w  której  ocena  ofert  dokonana 

została wbrew art. 24 aa ustawy Pzp, 

potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  pkt.  19.1.  IDW:  „Zamawiający  skorzysta  z  uprawnienia  wynikającego  

z art. 24aa ust. 1 Ustawy. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy 

Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz 

spełnia warunki udziału w Postepowaniu”. 

Zamawiający w kryterium Całkowita Cena brutto przewidział inny sposób oceny ofert 

(inny  wzór)  w  przypadku,  gdy  liczba  ofert  złożonych  w  terminie  i  ofert,  które  nie  zostały 

odrzucone  przez  zamawiającego  będzie  wynosić  1  –  3  (pkt  19.9.  lit.  a),  a  inny,  gdy  liczba 

wynosić będzie 4 „lub więcej” (pkt 19.9. lit. b) – pkt. 19.7. oraz 19.9. IDW. 

W przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty. 

Zamawiający  zastosował  wzór  z  pkt.  19.9.  lit.  a)  –  oceny  dwóch  ofert,  z 

zastosowaniem wszystkich przewidzianych kryteriów, w tym kryterium Całkowita Cena brutto 

, zamawiający dokonał w listopadzie 2017 roku – co wynika z opisu Protokołów oceny ofert: 

odwołującego  

i przystępującego  („Warszawa, Listopada 2017”). 

Jak  wynika  z  pkt.  17 

Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  (DRUK  ZP-

PN)  [dalej  „Protokół  postępowania”]  dwie  oferty 

zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp – wniesione wraz z ofertami 

wadia wygasły w dniu 19 grudnia 2017 roku. 

KIO 298/18 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  brzmi:  „Zamawiający  może,  w  postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a 

następnie  zbadać,  czy  wykonawca,  którego oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza, 

nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość 

została 

przewidziana  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.” 

Zestawiając  brzmienie  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  z  brzmieniem  pkt.  19.1.  IDW 

stwierdzić należy, że zamawiający powielił (dostosowując jedynie redakcyjnie) przewidziany  

w przepisie sposób oceny w ramach tzw. „procedury odwróconej”. 

Z przepisu art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający, który zastrzegł taką 

możliwość  w  ogłoszeniu  lub  SIWZ  (co  zamawiający  uczynił  w  przedmiotowym 

postępowaniu),  może  –  w  ramach  tzw.  procedury  odwróconej  –  w  pierwszej  kolejności 

dokonać 

oceny 

ofert,  

a dopiero  w  drugiej kolejności  dokonać  oceny  wykonawcy, którego oferta została oceniona 

najwyżej. 

Z powyższego płyną dwa wnioski: 



ocena ofert poprzedza ocenę, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako 

najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  –  ocena  wszystkich  ofert  poprzedza  ocenę  podmiotową  jednego  

wykonawcy, tj. wykonawcy który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, 



  inni  wykonawcy 

niż  wykonawca,  który  złożył  ofertę  ocenioną jako  najkorzystniejsza, 

nie  są  przez  zamawiającego    badani,  czy  nie  podlegają  wykluczeniu  oraz  spełniają 

warunki udziału w postępowaniu. 

Zasadnym  w  tym  miejscu  jest  pytanie,  jak  należy  rozumieć  ocenę  ofert,  której 

dokonuje w pierwszej kolejności zamawiający w ramach procedury odwróconej. 

Z  całą  pewnością  jest  to  ocena,  która  nie  obejmuje  badania  tych  oświadczeń  lub 

dokumentów, które dotyczą oceny, czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  –  jak  wprost  wskazano  w  przepisie  art.  24aa  

ust.  1  ustawy  Pzp 

–  ta  ocena  jest  dokonywana  przez  zamawiającego  w  drugiej  kolejności  

i wyłącznie w odniesieniu do jednego wykonawcy (wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną 

jako najkorzystniejsza). 

Wobec powyższego zasadnym jest wniosek, iż ocena ofert, o której mowa w art. 24aa 

ust.  1  ustawy  Pzp  to  badanie  ofert 

–  oświadczeń  lub  dokumentów  nań  się  składających 

KIO 298/18 

(oferta  w  sensie  largo)  pod  każdym  innym,  niż    podmiotowy,  względem,  co  oznacza 

konieczność  sprawdzenia  w  odniesieniu  do  wszystkich  ofert,  czy  nie  istnieją  podstawy  do 

odrzucenia którejkolwiek z nich, a zatem zastosowania art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zama

wiający  dokonał  oceny  ofert  (dwóch  –  odwołującego  i  przystępującego)  

w  listopadzie  2017  roku,  tj.  w  czasie,  gdy  pozostałe  dwie  oferty  nie  zostały  przez 

zamawiającego  odrzucone  –  odrzucenie  tych  ofert  nastąpiło  później,  w  następstwie 

wygaśnięcia  wadiów  (pkt  17  Protokołu  postępowania),  o  czym  zamawiający  zawiadomił 

wykonawców  pismem  z  dnia  8  lutego  2018  roku  wraz  z  zawiadomieniem  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. 

Wobec  powyższego  stwierdzić  należy,  że  zamawiający  winien  w  listopadzie  2017 

roku  dokonać  oceny  wszystkich  czterech  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

stosując  wzór  przewidziany  w  pkt.  19.9.  lit.  b  IDW  –  tj.  wzór  dla  przypadku,  gdy  złożono  4 

(albo więcej) ofert. 

Zamawiający nie mógł zatem, jak wskazał w Odpowiedzi na odwołanie (str. 13. trzeci 

akapit), przyjąć, że dysponuje jedynie dwoma ofertami. 

Wezwania kierowane przez zamawiającego do jednego z wykonawców (EPC), które 

ostatecznie doprowadziły zamawiającego do wniosku, że  był zobowiązany uznać, że oferta 

tego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp, 

abstrahując  od  trafności  tego  wniosku  (art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  dotyczy  tzw. 

postępowań  dwuetapowych,  nie  zaś  przetargu  nieograniczonego),  nie  znalazła 

odzwierciedlenia  

w 

Protokole  postępowania,  który  zamawiający  winien  na  bieżąco  prowadzić,  dokumentując 

wiernie przebieg prowadzonego przez siebie postepowania. 

Wobec  powyższego  uznać  należało,  że  zamawiający  oceniając  oferty  w  listopadzie 

dysponował  4  ofertami,  co  obligowało  go  do  zastosowania  wzoru  z  pkt.  19.9.  lit.  b  IDW, 

czego zaniechał. 

Skład  orzekający  Izby,  pomimo  potwierdzenia  się  zarzutów,  orzekł  o  oddaleniu 

odwołania, ponieważ stwierdzone naruszenia nie mogą mieć wpływu na wynik postepowania 

(art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

–  „Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia”). 

Wynika  to  z  faktu,  że  nakazanie  przez  Izbę  ponowienia  czynności  badania  ofert  i 

oceny  o

fert  oznaczałoby  obowiązek  ponownego  zbadania  przez  zamawiającego  ofert  pod 

kątem  istnienia  podstaw  do  ich  odrzucenia  (art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp).  W  efekcie 

zamawiający  musiałby  odrzucić  oferty  dwóch  wykonawców  na  tej  samej  jak  uprzednio 

KIO 298/18 

podstawie,  

tj. wy

gaśniecie ważności wadiów.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  w  postępowaniach,  w  których  zamawiający 

stosują  tzw.  procedurę  odwróconą,  tak  samo  jak  w  postępowaniach  bez  jej  zastosowania, 

ponawiając czynność badania i oceny ofert uwzględnia stan na moment ponawianej oceny. 

Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  odwołujący  nie  odniósł  się  do 

wskazywanej  przez  zamawiającego  (str.  15  Odpowiedzi  na  odwołanie)  odmienności  stanu 

faktycznego 

w  postępowaniu  poddanym  kontroli  („wszyscy  wykonawcy  w  wyniku  wielu 

postępowań  przed  Izbą  skutecznie  przywrócili  się  do  postepowania  w  ramach 

wcześniejszych  postępowań  odwoławczych”),  o  którym  mowa  w  Piśmie  procesowym 

odwołującego ze stanem przedmiotowego postepowania. 

Zarzut  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  poprzez 

nieprawidłowe  przyznanie  punktów  w  ramach  Kryterium  2 

„Metodologia”, podkryterium 2 Rozmowa z Inżynierem Projektu nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Zamawiający  sporządził  Streszczenie  protokołu  z  rozmowy  przeprowadzonej  

w Warszawie w dniu 20.10.2017 r. 

w szczególności w odniesieniu do osoby wskazanej przez 

odwołującego,  w  którym  podano  treść  3  zadanych  pytań  oraz  wskazano  zagadnienia 

za

warte w  wypowiedzi  osoby  dedykowanej  na  stanowisko Inżyniera  Projektu.  Zamawiający 

sporządził  także  Ocenę  Komisji  z  rozmowy  przeprowadzonej  w  Warszawie  w  dniu 

r.  

w  odniesieniu  do  wskazanej  przez  odwołującego  osoby,  w  której  podano,  poza  liczbą 

przyznanych  punktów  za  poszczególne  odpowiedzi,  czy  odpowiedź  została  oceniona  jako 

„niepełna”,  „pełna”  „wyczerpująca”  i  jakie  są  oczekiwania  co  do  odpowiedzi  –  jakie 

zagadnienia winny zostać w wypowiedzi uwzględnione. 

Odwołujący  nie  zwracał  się  do  zamawiającego  o  udostepnienie  powyższych 

dokumentów,  stwierdzając  jedynie  w  odwołaniu,  że  „w  przesłanym  przez  Zamawiającego 

Protokole Oceny Ofert z listopada 2017 roku brak jest załącznika w postaci Protokołu Komisji 

z  rozmowy  z  Inżynierem  Projektu,  która  odbyła  się  20.10.2017  roku  w  siedzibie 

Zamawiającego,  tym  samym  brak  jest  możliwości  pełnej  weryfikacji  sposobu  oceny 

Odwołującego.” 

KIO 298/18 

W  odniesieniu  do  powyższego  oczekiwania  odwołującego  podnieść  należy,  że 

odwołujący  ani  nie  wskazał  podstawy  prawnej  swojego  oczekiwania,  ani  nie  objął 

odwołaniem  zarzutu  zaniechania  przez  zamawiającego  przesłania  mu  Protokołu  Oceny 

Komisji. 

Odwołujący  zakwestionował  ocenę  jego  oferty  w  podkryterium  2  Rozmowa  

z  Inżynierem  Projektu,  tj.  przyznanie  jedynie  5,38  pkt  na  10  możliwych,  argumentując  iż 

delegowana przez niego osoba „od wielu lat związana jest z branżą kolejową i jako Inżynier 

Projektu  zrealizowała  szereg  inwestycji  w  których  inwestorem  był  Zamawiający.  Wskazany 

Inżynier  niejednokrotnie  brał  udział  w  tożsamych  rozmowach  z  Komisją  i  uzyskiwał 

maksymalną  ilość  punktów.  Podkreślić  należy,  że  rozmowa  z  Inżynierem  opiera  się  na 

standardowych  pytaniach  i  jest  związana  z  przedłożoną  w  ofercie  metodologią,  za  którą 

Wykonawca  otrzymał  maksymalną  ilość  punktów.  W  ocenie  Odwołującego,  w  trakcie 

rozmowy,  Inżynier  w  sposób  kompletny  i  wyczerpujący  udzielił  odpowiedzi  na  wszystkich 

pytania  Komisji,  a  zatem  brak  jest  podstaw  do  przyznania  ilości  punktów  mniejszej  niż 

maksymalna.

” 

Stanowisko odwołującego sprowadza się zatem do tego, że: 

1.  oc

ena  rozmowy  z  delegowanym  Inżynierem  w  przedmiotowym  postępowaniu,  ze 

względu  na  doświadczenie  tej  osoby,  winna  być  tożsama  z  oceną  rozmów  z  tym 

Inżynierem w innych postępowaniach, 

pytania są standardowe, 

jest  przekonany,  że  odpowiedzi  Inżyniera  były  kompletne  i  wyczerpujące  i  nie 

uzasadniały zmniejszenia punktacji. 

W  odniesieniu  do  pkt.  1  podnieść  przede  wszystkim  należy,  że  stanowisko 

odwołującego  jest  nie  do  zaakceptowania,  ponieważ  przeczy  celowości  oceny  ofert  

w poszczególnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.  

Dodatkowo  uwzględnić  należy,  że  odwołujący  nie  zakwestionował,  na  co  wskazał 

zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, że  nie jest prawdziwe twierdzenie odwołującego, 

iż  osoba  wskazana  przez  odwołującego  w  innych  postępowanich  prowadzonych  przez 

zamawiającego  uzyskiwała  maksymalna  liczbę  punktów  (zamawiający  na  str.  18  podał 

nazwy postępowań i liczbę przyznanych punktów). 

W  dalszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  jak  wskazał  sam  odwołujący  (str.  15 

odwołania, zdanie ostatnie), przewidziane przez zamawiającego kryterium „zawiera w sobie 

dużą dozę subiektywności” (nie było to kwestionowane w przedmiotowym postępowaniu), co 

może prowadzić do odmiennej oceny przez inne osoby takiej samej wypowiedzi.  

KIO 298/18 

W  odniesieniu  do  pkt.  2  wskazać  należy,  że  twierdzenie  odwołującego  było 

gołosłowne.  Odwołujący  nie  odwołał  się  w  żadnym  zakresie  do  rzeczywistej  treści  pytań, 

jakie zadano Inżynierowi. 

W odniesieniu do pkt. 2 i 3 przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu spoczywał na 

odwołującym,  czemu  gołosłowne  twierdzenia  i  oceny  własne  odwołującego,  nie  czynią 

zadość. 

Wobec powyższego, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. 

Zarzuty: 



wyboru  oferty  wykonawcy,  który  podlega  wykluczeniu  i  którego  oferta  nie  jest 

najkorzystniejsza  w  świetle  określonych  kryteriów  oceny  ofert,  czy  zamawiający 

naruszył przepis art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 



  zaniechania  odrzucenia  of

erty przystępującego, czym zamawiający naruszył przepis 

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, 



  wadliwego wyboru oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający 

naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

potwierdziły się. 

Odwołujący  nie  zaprezentował  odrębnej  argumentacji  w  odniesieniu  do  powyższych 

zarzutów,  jednak  w  konsekwencji  uznania,  że  zamawiający  zastosował  do  oceny  ofert  

w  kryterium   

Całkowita  Cena  brutto  błędny  wzór  (bezspornym  było,  że  ranking  ofert  byłby 

inny 

–  na  pierwszym  miejscu  byłaby  oferta  odwołującego)  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

powyższe zarzuty są zasadne. 

Skład  orzekający  Izby,  pomimo  potwierdzenia  się  zarzutów,  orzekł  o  oddaleniu 

odwołania, ponieważ stwierdzone naruszenia nie mogą mieć wpływu na wynik postepowania 

(art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

–  „Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepis

ów  ustawy,  które  miało wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia”. 

Ponownie wskazać należy, że wynika to z faktu, że nakazanie przez Izbę ponowienia 

czynności  badania  ofert  i  oceny  ofert  oznaczałoby  obowiązek  ponownego  zbadania  przez 

zamawiającego  ofert  pod kątem  istnienia  podstaw  do  ich  odrzucenia (art.  89  ust.  1  ustawy 

Pzp). W efekcie zamawiający musiałby odrzucić oferty dwóch wykonawców na tej samej jak 

uprzednio podstawie, tj. wygaśniecie ważności wadiów.  

KIO 298/18 

W  ocenie 

składu  orzekającego  Izby  w  postępowaniach,  w  których  zamawiający 

stosują  tzw.  procedurę  odwróconą,  tak  samo  jak  w  postępowaniach  bez  jej  zastosowania, 

ponawiając czynność badania i oceny ofert uwzględnia stan na moment ponawianej oceny. 

Zarzut  dokonania 

wyboru  oferty  przekraczającej  kwotę,  którą  zamawiający 

przeznaczył  na  realizację  zamówienia,  podczas,  gdy  oferta  o  10  mln  tańsza  spełniała 

wszystkie  warunki  udziału  i  powinna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  czym 

zamawiający  naruszył  przepis  art.  44  ust.  3  ustawy  o finansach  publicznych nie potwierdził 

się. 

Niezasadność zarzutu wynika z tego, że: 

odwołujący  nie  wykazał    twierdzenia,  że  zamawiający  za  najkorzystniejszą  uznał 

ofertę, która przekracza kwotę, jaką przeznaczył na realizację zamówienia, 

odwołujący  nie  wziął  pod  uwagę,  że  zamawiający  może  zwiększyć  kwotę,  którą 

zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny  najkorzystniejszej 

oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), 

odwołanie  wobec  naruszenia  przepisów  ustawy  o  finansów  publicznych  nie 

przysługuje; odwołanie przysługuje wobec czynności niezgodnej z przepisami ustawy 

(art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), przez co należy rozumieć przepisy ustawy Pzp, ustaw do 

których ustawa ta odsyła oraz aktów wykonawczych do ustawy Pzp, 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

KIO 298/18 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,   

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.    Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:   …………………………………