KIO 385/17 WYROK dnia 13 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 385/17 

WYROK 

z dnia 13 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lutego  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

S. S.A.S. w N., (…) oraz B. sp. z o. o. w 

(…) 

w postępowaniu prowadzonym przez 

P. P. L. K. S.A. w (…) 

przy  udziale  wykonawcy

  E.  P.  sp.  z  o.o.  w  (…),  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji 

znajdujących  się  w  wykazie  osób  złożonym  przez  wykonawcę  E  .P.  sp.  z  o.o.  w 

(…), 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

3.  kosztami  postępowania  w  części  ¼  obciąża

  P.  P.  L.  K.  S.A.  w  (…),  zaś  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

S. S.A.S. w N., (…) oraz B. sp. z o. 

o. w (…) w części ¾ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 

3.600 zł 00 gr 

poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 

zł  20  gr  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem  kosztów  dojazdu  na  rozprawę 

oraz  kwotę 

3.600  zł  00  gr  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza od 

P. P. L. K. S.A. w (…) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia 

S. S.A.S. w N., F. oraz B. sp. z o. o. w (…) kwotę 

2.012,55  zł  (słownie:  dwóch  tysięcy  dwunastu  złotych  pięćdziesięciu  pięciu 

groszy).  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 385/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  P.  P.  L.  K  .S.A.  w  (…)  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „opracowanie  dokumentacji 

projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  <Poprawa  dostępu 

kolejowego do portów morskich w S. i Ś.>”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 2 września 2016 r., nr 2016/S 169-304351. 

17 lutego 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  S.  S.A.S.  w  N.,  (…)  oraz  B.  sp.  z  o.  o.  w  (…),  zwanych  dalej 

„odwołującym”,  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  E. 

Poland sp. z o.o. w (…), zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

1)  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego,  której  treść  nie  odpowiadała 

SIWZ i która zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,  

2)  zaniechania  czynności  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  wykazie  osób  przystępującego  i 

wyjaśnieniach  przystępującego  odnoszących  się  do  elementów  oferty  mających  wpływ 

na obliczenie ceny, 

odwołujący wniósł 27 lutego 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 89 ust. 1 pkt 

4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 

Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 Pzp, art. 11 ust. 4 u.z.n.k w zw. z art 8 ust. 2 oraz 3 Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert 

i: 

odrzucenia oferty przystępującego, 

odtajnienia w całości oferty złożonej przez przystępującego w zakresie wykazu osób 

oraz treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 

dokonania ponownej oceny ofert. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący dokonał utajnienia 

części  swojej  oferty  w  zakresie  wykazu  osób  oraz  utajnił  wyjaśniania  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny. Odwołującemu została jedynie przekazana treść wezwania skierowanego przez 

zamawiającego do przystępującego, bez treści udzielonej przez ten podmiot odpowiedzi na 

wezwania.  Wywiódł,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Pzp,  jedną  z  podstawowych  zasad  prawa 

zamówień publicznych jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w 

przypadkach  określonych  ustawą.  Wprawdzie  art.  8  ust.  3  Pzp  przewiduje  ograniczenie 

zasady  jawności,  dopuszczając  zastrzeżenie  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  to  jednak 

należy  mieć  na  uwadze,  że  przepis  ten  jest  wyjątkiem  od  zasady.  Przywołał  definicję 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Wywiódł, że treść art. 8 ust. 3 Pzp jest jasna i wynika z niej, iż wykonawca chcący zastrzec 

jawność  informacji  stanowiących  dla  niego  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zobowiązany  jest 

zastrzec,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  i 

wykazać,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  celu 

skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  konieczne  jest  zatem  nie  tylko 

wskazanie,  iż  dane  informacje  spełniają  obiektywne  przesłanki  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk,  ale  również  prawidłowe  wykazanie  tego 

faktu nie później niż w dniu składania ofert. 

W ocenie odwołującego - w zakresie wykazu osób - do informacji nie podlegających 

zastrzeżeniu  mogą  należeć  w  szczególności  informacje  dotyczące  kwalifikacji  i 

doświadczenia  osób  (wymóg  zawarty  w  specyfikacji),  zajmowanych  przez  nich  stanowisk  i 

ilości  „zaoferowanych”  osób  na  poszczególne  stanowiska.  Każdorazowo  badaniu  powinna 

też  podlegać  zasadność  zastrzeżenia  imion  i  nazwisk,  jak  również  podstaw  dysponowania 

daną  osobą,  bowiem  mogą  występować  okoliczności,  w  których  fakt  dysponowania  daną 

osobą  przez  wykonawcę  został  ujawniony  do  publicznej  wiadomości  (a  zatem  nie  spełnia 

ustawowych  przesłanek  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa),  np.  w  sytuacji  wskazania 

wykazu  osób  w  jawnych  umowach  o  zamówienie  publiczne  zawartych  przez  danego 

wykonawcę. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w powyższym zakresie zawarte w ofercie 

przystępującego,  sprowadza  się  wyłącznie  do  przywołania  treści  przepisu  art.  11  ust.  4 

u.z.n.k.  oraz  przywołania  treści  orzecznictwa.  Takie  uzasadnienie  uznać  należy  za 

niewystarczające.  Nie  wykazuje  ono  bowiem  m.in.  faktu  aby  informacje  te  miały  wartość 

gospodarczą. Co więcej w ślad za złożonymi twierdzeniami przystępujący nie złożył żadnych 

dowodów  na  podnoszone  przez  niego  okoliczności.  Z  tego  względu  uznać  należy,  iż  nie 

wykazał on tej okoliczności, a w konsekwencji zastrzeżenie tajemnicy jest niezasadne.  

Również  co  do  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z 

załącznikami  brak  jest  podstaw  do  objęcia  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

wszystkich  Informacji  zawartych  w  tego  typu  wyjaśnieniach.  Zwłaszcza  dotyczy  to  tak 

ogólnych  kwestii,  jak  np.  porównanie  cen  złożonych  ofert,  odniesienie  do  treści  wezwania 

czy  też  stanowiących  przytoczenie  stanowisk  doktryny  i  orzecznictwa,  także  samego 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  (jeśli  takie  istniało).  Nie  sposób  również  uznać  za 

zasadne  zastrzeżenia  informacji  o  charakterze  uniwersalnym  -  właściwym  wszystkim 

podmiotom działającym na określonym rynku. W ocenie odwołującego, wykonawca nie miał 

prawa  zastrzec  informacji  tam  zawartych  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia  tych  informacji. 

Przystępujący  nie  wykazał  a  nawet  nie  podjął  próby  wskazania,  że  oferty  czy  to  stawki 

zatrudnienia  osób,  czy  to  koszty  utrzymania  np.  środków  transportu,  w  tym  kosztów  paliwa 

odbiegają  od  stawek  funkcjonujących  na  rynku  i  w  związku  z  tym  podlegają  ochronie  w 

uzasadnionym  interesie  wykonawcy.  W  związku  z  tym  nie  wykazał,  że  zarówno  informacje 

zawarte  w  wyjaśnieniach  do  rażąco  niskiej  ceny  jak  i  przedstawione  kalkulacje  kosztów 

odnoszą się do jakichś wiadomości specjalnych, czy nieznanych reguł kalkulacji kosztów czy 

innych  okoliczności  uprawniających  do  przedstawienia  wynagrodzenia  podanego  w  ofercie. 

Nie  było  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  i  faktycznych  do  zastrzegania  przez 

przystępującego  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  czynność  tego  zastrzeżenia 

została  dokonana  tylko  w  celu  uniemożliwienia  konkurencyjnym  wykonawcom  weryfikacji 

złożonej oferty. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  oferta  przystępującego  jest 

sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ. Zgodnie z pkt 23.1 tom I SIWZ - IDW, wykonawca 

zamierzający  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  zobowiązany  był 

do wskazania tych części w Jednolitym Dokumencie (JEDZ) oraz do podania nazw firm tych 

podwykonawców. W pkt 23.2 Tom I SIWZ - IDW, zamawiający zastrzegł, że brak wskazania 

części  zamówienia,  które  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  będzie 

rozumiany  przez  zamawiającego  jako  zgoda  wykonawcy  na  wykonanie  całego  przedmiotu 

zamówienia samodzielnie, bez powierzenia części zamówienia podwykonawcom. 

Z kolei, zgodnie z wymaganiami zamawiającego - pkt 5,2.3. Tom III SIWZ - OPZ (str. 

27-28),  wykonawca  zobowiązany  jest  zlecić  notyfikowanej  jednostce  certyfikującej  ocenę 

zgodności  każdego  podsystemu  na  etapie  projektu  zgodnie  z  zapisami  ustawy  z  dnia  28 

marca  2003  r.  o  transporcie  kolejowym. Wykonawca  poniesie  wszystkie  koszty  związane  z 

realizacją  procesu  oceny  zgodności,  w  tym  koszty  wynagrodzenia  jednostki  notyfikowanej 

(pkt  5.2.3.Tom  III  SIWZ  -  OPZ  (str.  27-28).  Wskazywał,  że  jednostka  notyfikowana  jest  to 

jednostka oceniająca zgodność, zgłoszona do Komisji Europejskiej i umieszczona w wykazie 

jednostek  notyfikowanych  do  konkretnych  dyrektyw.  Jednostka  taka  ma  nadany 

niepowtarzalny  numer  identyfikacyjny.  Jednostka  notyfikowana  jest  uprawniona  do 

prowadzenia  oceny  zgodności  i  wydawania  certyfikatów  (świadectw)  zgodności  typu.  W 

konsekwencji, jeśli sam wykonawca nie jest jednostką notyfikowaną posiadającą akredytację 

na każde z wymaganych badań, to wykonanie tego zakresu zamówienia należało powierzyć 

innemu podmiotowi lub podmiotom zdolnym do wykonania tej części zamówienia w sposób 

zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie z wiedzą odwołującego, przystępujący nie 

dysponuje  odpowiednimi  akredytacjami  dla  wszystkich  rodzajów  wymaganych  badań.  W 

związku  z  powyższym,  wykonawca  ten  powinien  wskazać  w  ofercie  -  w  części  II  sekcja  D 

formularza  JEDZ  -  powierzenie  wykonania  tych  zadań  podwykonawcom  oraz  podać  ich 

nazwy. Przystępujący co prawda zaznaczył, iż zamierza powierzyć podwykonawstwo części 

zamówienia, natomiast wbrew jednoznacznym wymaganiom pkt 23 IDW - nie określił części, 

które zamierza powierzyć oraz nie wskazał pełnych nazw firm podwykonawców, przez co nie 

ma 

możliwości 

jednoznacznego 

zidentyfikowania 

tych 

podwykonawców. 

Oferta 

przystępującego jest zatem niezgodna z wymaganiami SIWZ, gdyż albo wykonawca ten nie 

wypełnił  obowiązku  wynikającego  z  pkt  23.1  IDW,  tj.  określenia  części  zamówienia  i  nazw 

podwykonawców,  którym  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  albo  też 

złożona  przez  niego  oferta  zakłada  realizację  zamówienia  niezgodnie  z  wymaganiami  pkt 

5.2.3 Tom III SIWZ - OPZ. W każdym wypadku, nieprawidłowość w ofercie przystępującego 

podlega  kwalifikacji  jako  niezgodność  z  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Odwołujący argumentował, że deklaracja co do sposobu wykonania zamówienia w zakresie 

korzystania  lub  nie  z  usług  podwykonawców  stanowi  treść  oferty  rozumianej  jako 

oświadczenie  woli  wykonawcy  co  do  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  jego 

realizacji  (niezależnie  od  tego,  w  jakim  dokumencie  oświadczenie  to  zostało  zawarte,  co 

stanowi  kwestię  nie  wpływającą  na  jego  kwalifikację  jako  treści  oferty).  Treść  oferty  w  tym 

zakresie  ma  ponadto  charakter  istotny,  o  czym  przesądzają  poglądy  wyrażone  w 

orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Świadczą o tym również 

restrykcyjne  wymagania  w  zakresie  korzystania  z  usług  podwykonawców  przewidziane  w 

warunkach umowy. Wobec powyższego, wskazane niezgodności z SIWZ nie kwalifikują się 

jako  inne  omyłki,  których  poprawienie  byłoby  możliwe  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp. 

Niezgodność  dotyczy  bowiem  istotnego  elementu  oferty,  jak  również  trudno  wykazać,  aby 

zaistniała  w  sposób  omyłkowy.  Brak  również  możliwości  dokonania  przez  zamawiającego 

samodzielnego  poprawienia  oferty  przystępującego,  bez  konieczności  przeprowadzenia  z 

nim niedopuszczalnych negocjacji co do treści złożonej oferty. 

Zdaniem odwołującego o istotności powyższej niezgodności przesądza również fakt, 

iż  skorzystanie  z  usług  jednostki  notyfikowanej  stanowi  istotny  koszt  realizacji  zamówienia. 

Wykonawca  już  na  etapie  przygotowywania  i  wyceny  oferty  powinien  dokonać 

odpowiedniego  rozpoznania  rynku  w  tym  zakresie  i  uzyskać  informację,  co  do  tego,  które 

laboratoria  posiadają  akredytację  na  wymagany  zakres  badań  i  jakie  są  koszty  ich 

przeprowadzenia.  Wymagane  przez  zamawiającego  akredytacje  nie  są  powszechne  i 

przeprowadzenie  niektórych  badań  możliwe  jest  wyłącznie  w  ograniczonej  liczbie 

notyfikowanych jednostek na terenie kraju.  

Według  odwołującego,  w  szczególności  uwzględnienie  w  cenie  oferty  kosztów 

wykonania zamówienia w sposób zgodny z zadeklarowanym kryterium oceny ofert, powinno 

stanowić  jeden  z  elementów  podlegających  wykazaniu  w  składanych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny.  Koszt  ten  jest  istotny  dla 

oferowanego przez wykonawcę świadczenia i jego podanie oraz podanie nazwy laboratorium 

jest  konieczne  w  celu  umożliwienia  zamawiającemu  weryfikacji  adekwatności  zaoferowanej 

ceny  do  wartości  przedmiotu  zamówienia  i  oceny  zgodności  treści  oferty  z  SIWZ. 

Zamawiający  był  zatem  zobowiązany  do  weryfikacji  wyjaśnień  składanych  przez 

wykonawców  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  również  pod  kątem  tego,  czy  koszty  wykonania 

badań  kontrolnych  zostały  przewidziane  i  w  wysokości  adekwatnej  do  rynkowej  ceny  tego 

typu usług. W powyższym zakresie, wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego mogą 

ponadto stanowić dowód potwierdzający niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia 

z wymaganiami SIWZ, co ujawniać się będzie przez brak uwzględnienia kosztów wykonania 

badań lub też niewykazanie uwzględnienia ich na odpowiednio wysokim poziomie, bądź też 

założenie, że badania te będą wykonywane przez laboratorium, które nie posiada akredytacji 

na  wszystkie  z  wymaganych  badań.  Wyjaśnienia  ceny  złożone  przez  przystępującego 

zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  natomiast  zarówno  zamawiający,  jak  Izba  mają 

możliwość weryfikacji czy przystępujący uwzględnił koszty wynikające z pkt 5.2.3. OPZ oraz 

wykazał, na jakiej podstawie dokonał oszacowania tych kosztów na deklarowanym poziomie, 

jak również czy wskazał nazwy jednostek, którym zostanie powierzone wykonanie badań. 

Zaniechanie powyższego kwalifikuje się jako złożenie wyjaśnień niewystarczających, 

czy  wręcz  potwierdzających  rażąco  niską  cenę  złożonej  oferty  i  stanowi  podstawę  jej 

odrzucenia  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Jednocześnie,  nie 

zachodzi  w  tym  zakresie  podstawa  do  powtórnego  wezwania  wykonawców  do  udzielenia 

wyjaśnień,  gdyż  instytucja  ta  służy  wyłącznie  wyjaśnieniu  elementów  złożonych  wyjaśnień, 

które  są  niejasne  lub  niezrozumiałe  dla  zamawiającego,  natomiast  w  żadnym  wypadku  nie 

może służyć uzupełnieniu okoliczności czy też pozycji kosztowych, które nie zostały w nich w 

ogóle uwzględnione lub udowodnione - w takiej sytuacji aktualizuje się bowiem konieczność 

zastosowania  sankcji  z  art.  90  ust.  3  Pzp.  Dlatego  też  pomimo  zastrzeżenia  tajemnicy, 

złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wydają się niewystarczające. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił przystąpienie  wykonawca E. P. sp. z o.o.  w (…). Złożył pismo procesowe,  w którym 

wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia wykazu 

osób i o oddalenie odwołania w pozostałej części. W piśmie, jak również w trakcie rozprawy 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  SIWZ,  odpowiedzi 

zamawiającego  na  wnioski  wykonawców  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  ofertę  złożoną 

przez przystępującego, wezwanie zamawiającego z 17 października 2016 r. skierowane 

do  przystępującego  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  wyjaśnienia  przystępującego  z  31 

października  2016  r.,  wniosek  odwołującego  z  21  grudnia  2016  r.  o  udostępnienie 

protokołu z załącznikami, odpowiedź zamawiającego na ten wniosek z 22 grudnia 2016 

r.,  wezwanie  zamawiającego  z  17  stycznia  2017  r.  skierowane  do  przystępującego  w 

trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 23 stycznia 2017 r., wezwanie 

zamawiającego  z  27  stycznia  2017  r.  skierowane  do  przystępującego  w  trybie  art.  26 

ust.  1  Pzp,  odpowiedź  przystępującego  na  to  wezwanie  z  2  lutego  2017  r.,  wezwanie 

zamawiającego skierowane do przystępującego 8 lutego 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 i 

4  Pzp,  odpowiedź  przystępującego  na  to  wezwanie  z  9  lutego  2017  r.,  wniosek 

odwołującego  o  udostępnienie  oferty  przystępującego  z  8  lutego  2017  r.,  odpowiedź 

zamawiającego  na  ww.  wniosek  z  15  lutego  2017  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia, 

pismo  procesowe  przystępującego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

dokumenty  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  złożone  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Nie podzielono stanowiska przystępującego, wyrażonego w jego piśmie procesowym, 

jakoby zarzut odwołującego, odnoszący się do zaniechania przez zamawiającego odtajnienia 

wykazu  osób  złożonego  przez  przystępującego,  był  zarzutem  spóźnionym.  Przystępujący 

wywiódł,  że  skoro  zgodnie  z  art.  96  ust.  3  Pzp  oferty  są  jawne  od  chwili  ich  otwarcia,  to 

odwołujący  wiedzę  o  zastrzeżeniu  przez  przystępującego  informacji  z  wykazu  osób  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  mógł  powziąć  już  w  październiku  2016  r.,  gdyż  data  otwarcia 

ofert przypadała 13 października 2016 r. W trakcie rozprawy alternatywnie argumentował, że 

odwołanie  należało  wnieść  najpóźniej  w  terminie  wynikającym  z  art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp 

liczonym od dnia,  w którym zamawiający miał odmówić odwołującemu udostępnienia oferty 

przystępującego. Wywodził, że odmowa taka miała miejsce w grudniu 2016 r. i w lutym 2017 

r.  

Stanowisko przystępującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 96 ust. 

3 Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty 

lub  unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że  oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia  …”. 

Uszło uwadze przystępującego, że wykaz osób, którego odtajnienia domagał się odwołujący, 

został  złożony  przez  przystępującego  dopiero  w  dacie  2  lutego  2017  r.  Nastąpiło  to  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  takiego  dokumentu  skierowane  do 

przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w dniu 27 stycznia 2017 r. Wykaz ten nie został 

zatem złożony wraz z ofertą i nie stanowił jej części. Wykaz ten należało kwalifikować – z pkt 

widzenia  art.  96  ust.  3 Pzp  –  jako,  inny  niż  oferta,  załącznik  do  protokołu. W konsekwencji 

podlegał on udostępnieniu dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopiero z 

tym  momentem  można  było  mówić  o  „zaniechaniu”  przez  zamawiającego  wykonania  jego 

obowiązku  udostępnienia  takiego  załącznika.  Wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dokonano  w 

dniu  17  lutego  2017  r.,  zaś  odwołanie  wniesiono  w  dniu  27  lutego  2017  r.,  a  zatem  z 

zachowaniem 10-dniowego terminu, wynikającego z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołanie  w 

omawianej części nie mogło zatem zostać odrzucone jako spóźnione.  

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia 

odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  został  sklasyfikowany  na 

drugim  miejscu,  za  ofertą  wybraną.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu 

odrzucenia  oferty  wybranej.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 

Pzp  zaniechał  odrzucenia  oferty  wybranej  skutkowałoby  koniecznością  nakazania 

zamawiającemu  wykonania  takiej  czynności,  czego  efektem  może  być  wybór  oferty 

odwołującego,  jako  najkorzystniejszej.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Odwołanie  zasługiwało  na  uwzględnienie  w  części  dotyczącej  zarzutu  zaniechania 

odtajnienia  przez  zamawiającego  informacji  znajdujących  się  w  wykazie  osób  złożonym 

przez przystępującego. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się chybione.  

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów odwołującego dotyczących 

zaniechania  odtajnienia  przez  zamawiającego  wykazu  osób  i  wyjaśnień  przystępującego 

dotyczących ceny rażąco niskiej.  

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Pzp,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  W 

myśl  art.  8  ust.  2  Pzp,  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie. 

Wreszcie, stosowanie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w 

systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu 

do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić 

wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Dostrzec 

należy,  że  w  poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na 

obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W 

uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.:  „Wprowadzenie 

obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 

ust.  3).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę tajemnic  przedsiębiorstwa 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady  jawności 

postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  do  publicznej 

wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie 

nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich 

ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu 

uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań 

zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru 

wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w 

postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez 

negatywnego  skutku  dla  przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom 

ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede 

wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. 

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W 

konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy 

wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w 

którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za 

wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  przystępujący  zobowiązany  był 

wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji: 

1)  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

2)  informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

3)  podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób, a także uzasadnienia 

zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Stwierdzono, że 

uzasadnienie  utajnienia  wykazu  osób  sporządzone  przez  przystępującego  jest  nad  wyraz 

ogólne,  lakoniczne,  możliwe  do  sporządzenia  w  zasadzie  w  każdym  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie 

nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. 

W  odniesieniu  do  wykazu  osób  przystępujący  –  w  zakresie  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji  -  w  swym  uzasadnieniu  wskazał  jedynie,  że  informacje  o 

kwalifikacjach,  jak  również  o  potencjale  kadrowym  wykonawców,  mają  znaczenie 

gospodarcze. Wywiódł, że dla podmiotów świadczących usługi na rynku inżynierskim, o sile 

firmy  przesądza  przede  wszystkim kapitał  ludzki.  Argumentował,  że  na  rynku  poszukiwani  i 

cenieni są wysokiej klasy specjaliści, zaś ich wiedza fachowa stanowi wartość gospodarczą. 

Przystępujący  wskazał  też,  że  walka  o  pracowników  w  branży  inżynierskiej  bardzo  się 

zaostrzyła w ostatnim czasie.  

Ponadto oświadczył, że podjął działania celem zachowania poufności i wskazał na te 

działania.  Wreszcie  oświadczył,  że  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości 

publicznej.  

Po analizie tak sporządzonego uzasadnienia Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący 

gdy  twierdzi,  że  przystępujący  nie  wykazał,  iż  zastrzegane  informacje  mają  dla 

przystępującego  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Odnosząc  się  do  przytoczonego 

uzasadnienia  należało  stwierdzić,  że  o  ile  rzeczywiście  informacje  z  wykazu  osób 

obejmujące  wykształcenie  i  doświadczenie  kadry  mogą  potencjalnie  przedstawiać  dla 

wykonawcy  pewną  wartość  gospodarczą  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk,  to  jednak 

przystępujący nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  wykazie  osób  wykonawcy  zobowiązani  byli  ujawnić 

ograniczoną ilość informacji. Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku 

osób,  opis  fragmentu  ich  doświadczenia  zawodowego,  podstawy  dysponowania  przez 

wykonawcę  daną  osobą,  posiadane  przez  nią  uprawnienia  i  proponowane  stanowisko  na 

kontrakcie. W szczególności w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie 

całe  doświadczenie  zawodowe  kandydata,  ale  opis  jego  doświadczenia  w  zakresie 

koniecznym  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (pkt  8.5.2.  SIWZ).  Ponadto 

wykaz  ograniczał  się  do  danych  na  temat  kilku  osób,  a  nie  całego  personelu,  którym 

dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  przystępującego  odnośnie  wartości  gospodarczej 

informacji  okazała  się  ogólna,  wręcz  szczątkowa.  Jak  wynikało  z  powyższego,  wykonawca 

powoływał  się  jedynie  lakonicznie  na  sytuację  na  rynku  i  znaczenie  wiedzy  fachowej  osób. 

Wspomniał także jednym zdaniem o zaostrzeniu walki o pracowników. Nie wiadomo, czy jak 

jeżeli  tak  to  kiedy,  przystępujący  zetknął  się  z  praktyką  podkupywania  osób,  jakiej  liczby 

osób  w  jego  firmie  taka  praktyka  dotknęła.  Na  tę  okoliczność  nie  przedstawiono  też 

zamawiającemu  żadnego  dowodu.  Przystępujący  nie  wykazał  również,  aby  wymagane  w 

SIWZ 

doświadczenie 

miało 

charakter 

wyjątkowo 

specjalistyczny, 

unikalny, 

usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  na  rynku  może  istnieć  praktyka  agresywnego 

pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile z doświadczeniem zawodowym 

wymaganym przez zamawiającego jest dostępnych na rynku. 

Okoliczność,  że  również  inni  wykonawcy  zastrzegli  w  swych  ofertach  informacje  o 

osobach, które zamierzają skierować do realizacji zamówienia, sama przez się nie dowodziła 

prawidłowości  zastrzeżenia  w  ofercie  przystępującego.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  7  Pzp,  w 

analizowanej  sprawie  ocenie  Izby  podlegała  wyłącznie  kwestia  prawidłowości  zastrzeżenia 

wykazu osób sporządzonego przez przystępującego.  

Przy  wyrokowaniu pomięto natomiast dalszą argumentację przystępującego, który w 

trakcie  rozprawy  starał  się  wskazywać  kolejne  powody,  dla  których  zastrzegane  informacje 

posiadają  wartość  gospodarczą.  Wywodził,  że  samo  zdobycie  informacji  o  tym,  że  dana 

osoba  posiada  konkretne  doświadczenie,  ma  wartość  gospodarczą.  Podnosił,  że 

poszukiwanie  odpowiedniej  osoby  to  proces  trwający  w  czasie  i  czasami  angażuje  się  do 

niego firmę rekrutującą. 

Przedstawienie  tej  argumentacji  dopiero  w  trakcie  postępowania  odwoławczego 

należało uznać za spóźnione. Z art. 8 ust. 3 Pzp wynika obowiązek wykazania skuteczności 

zastrzeżenia  w  postępowaniu  przed  zamawiającym,  a  nie  w  toku  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbą.  Zadaniem  Izby  jest  jedynie  ocena,  czy  wykonawca  sprostał 

obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia w ustawowym terminie.  

Wobec  powyższego  nakazano  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  uznanie  za 

bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w 

wykazie osób złożonym przez przystępującego.  

Za  chybiony  uznano  zarzut  dotyczy  niezasadnego  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  przystępującego  co  do  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny.  

Ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  wezwania  zamawiającego  do  wyjaśnienia  elementów 

kalkulacyjnych,  kierowane  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  przystępujący  złożył  zamawiającemu 

wyjaśnienia w dniu 31 października 2016 r. i dodatkowe wyjaśniania w dniu 23 stycznia 2017 

r. Ustalono również, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

przystępujący  zawarł  w  końcowej  części  swych  wyjaśnień  z  31  października  2016  r.  Na  to 

uzasadnienie powołał się także w piśmie z 23 stycznia 2017 r. Dostrzeżenia wymagało przy 

tym,  że  wykonawca  zastrzegł  jako  tajemnicę  swego  przedsiębiorstwa  także  owo 

uzasadnienie, dlatego jego treść nie zostanie w tym miejscu przytoczona.  

Izba  po  dokonaniu  analizy  uzasadnienia,  a  także  konfrontując  to  uzasadnienie  z 

zastrzeżonymi  informacjami,  stwierdziła,  że  przystępujący  sprostał  obowiązkowi  wykazania 

skuteczności zastrzeżenia.  

Wzięto  pod  uwagę  szczegółowość  zastrzeganych  informacji,  ich  ilość,  a  także  treść 

dowodów  załączonych  do  obu  wyjaśnień.  Obejmowały  one  szczegółową  kalkulację  ceny, 

założenia do ofertowania, oferty podwykonawców i kooperantów, stawki cenowe oferowane 

przystępującemu,  marże,  rabaty.  Ponadto  zawierały  umowy  dotyczące  zatrudnienia 

personelu, ujawniające de facto wszystkie postanowienia, łącznie z warunkami zatrudnienia 

osób,  stawkami  wynagrodzenia,  wymiarem  czasu  zatrudnienia,  stosowanymi  klauzulami 

umownymi  itd.  Wyjaśnienia  zawierały  także  dowody  co  do  sprzętu  posiadanego  przez 

przystępującego, a także ujawniały treść umów odnośnie niektórych nieruchomości.  

W  tej  sytuacji  udostępnienie  tych  danych  konkurującym  wykonawcom  umożliwiłoby 

poznanie  szczegółowych  warunków  zatrudnienia  personelu,  doprowadziłoby  do  ujawnienia 

marż  i  rabatów  oferowanych  przez  podwykonawców  i  kooperantów,  polityki  cenowej, 

posiadanego sprzętu i potencjału technicznego. Nie można było również utrzymywać, że są 

to informacje o charakterze uniwersalnym - właściwe  wszystkim podmiotom działającym na 

określonym  rynku,  jak  podnosił  odwołujący.  Stwierdzono  zatem,  że  twierdzenia 

przystępującego co do zawartości i wartości gospodarczej zastrzeganych informacji znalazły 

potwierdzenie w treści i szczegółowości tych danych.  

Rzeczywiście przystępujący zastrzegł także jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i 

te  fragmenty  wyjaśnień,  w  których  odwoływał  się  do  poglądów  doktryny  czy  orzecznictwa. 

Informacje  takie  nie  posiadały  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  spełniając  żadnej  z 

elementów  definicji  legalnej  z  art.  11  ust.  4  uznk  i  powinny  podlegać  odtajnieniu.  Wzięto 

jednak  przy  tym  pod  uwagę,  że  celem  odwołującego  była  chęć  zapoznania  się  z 

merytoryczną treścią wyjaśnień przystępującego. Zaniechanie odtajnienia poglądów doktryny 

czy  orzecznictwa  nie  może  mieć  także  jakiegokolwiek  wpływu  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  rozumieniu  art.  192  ust.  2  Pzp.  W  konsekwencji 

odwołanie w rozpatrywanej części podlegało oddaleniu.  

Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, której 

treść miała być niezgodna z postanowieniem pkt 23.1 tomu I SIWZ i pkt 5.2.3 tomu II SIWZ.  

Ustalono, że zamawiający w pkt 5.2.3 tomu II SIWZ przewidział, co następuje: 

Wykonawca  ma  obowiązek  przewidzieć  w  dokumentacji  projektowej  takie  materiały  – 

elementy  podsystemów,  zaliczane  do  składników  interoperacyjności,  które  posiadają  już 

stosowne  certyfikaty  WE  zgodności  lub  przydatności  do  stosowania,  wydane    przez 

notyfikowaną jednostkę certyfikującą, dla których zostały wydane deklaracje zgodności WE.  

Wykonawca  jest  zobowiązany  zlecić  notyfikowanej  jednostce  certyfikującej  ocenę 

zgodności  każdego  podsystemu  na  etapie  projektu  zgodnie  z  zapisami  Ustawy  z  dnia    28 

marca  2003  r.  o  transporcie  kolejowym  (z  późn.  zm.),  która  wdraża  regulacje  Dyrektyw 

Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej oraz Decyzji Komisji Europejskiej. W wyniku 

przeprowadzonej przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą oceny zgodności i uzyskanych 

wszystkich  niezbędnych  pośrednich  certyfikatów weryfikacji WE  podsystemów. Wykonawca 

ma obowiązek przedstawienia pośrednich deklaracji weryfikacji WE podsystemów.  

Wykonawca  dostarczy  Zamawiającemu  dla  każdego  z  podsystemów  pośrednią 

deklarację  weryfikacji  WE  oraz  całość  dokumentacji  przebiegu  oceny  zgodności  wraz  z 

certyfikatami pośrednimi weryfikacji WE wydanymi przez jednostkę notyfikowaną.  

Wykonawca  poniesie  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  procesu  oceny 

zgodności, w tym koszty wynagrodzenia jednostki notyfikowanej. 

Z kolei w pkt 23 tomu I SIWZ zamawiający wskazał, co następuje: 

1.  Zamawiający dopuszcza powierzenie całości zamówienia podwykonawcom. Wykonawca 

zobowiązany  jest  wskazać  w  Jednolitym  Dokumencie,  części  Zamówienia,  których 

wykonanie 

zamierza 

powierzyć 

podwykonawcom 

oraz 

podać 

firmy 

tych 

podwykonawców.  

2.  Brak  wskazania  części  zamówienia,  które  Wykonawca  zamierza  powierzyć 

Podwykonawcom  będzie  rozumiany  przez  Zamawiającego  jako  zgoda  Wykonawcy  na 

wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia  samodzielnie,  bez  powierzenia  części 

zamówienia podwykonawcom. 

Ustalono także, że zamawiający w pkt 9.1. tomu I SIWZ zamawiający przewidział, że w 

celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania oraz na potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  każdy  z  Wykonawców  złoży  Jednolity 

Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 8 do IDW. 

Z kolei we wzorze Jednolitego Dokumentu (załącznik nr 8 do SIWZ), w części II sekcji 

4, zamawiający zobowiązał wykonawców do podania następujących informacji: 

Podwykonawstwo:  

Czy  wykonawca  zamierza  zlecić  osobom  trzecim  podwykonawstwo  jakiejkolwiek  części 

zamówienia?  

Odpowiedź: 

[] Tak [] Nie  

Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:   

[…]   

Ustalono  również,  że  przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  wypełniony  Jednolity 

Dokument. W  części  II  sekcji  D  przystępujący  zaznaczył  odpowiedź  „tak”,  a  ponadto  podał 

proponowanych  podwykonawców:  J.-G.  oraz  G..  Pełne  dane  dotyczące  tych  podmiotów 

znalazły  się  w  Jednolitych  Dokumentach  odnoszących  się  do  tych  podwykonawców,  które 

również złożono wraz z ofertą. 

Z wyjaśnień przystępującego co do ceny rażąco niskiej 23 stycznia 2017 r. wynikało, 

ż

e skalkulował w cenie swej oferty koszty certyfikacji, o której mowa w pkt 5.2.3 OPZ. Ujawnił 

w  której  pozycji  ujęto  ten  koszt.  Ponadto  załączono  do  wyjaśnień  ofertę  jednostki 

notyfikowanej,  w  której  ujawniono  precyzyjnie  wysokość  tych  kosztów.  Jednostka 

notyfikowana nie została wpisana w Jednolitym Dokumencie jako podwykonawca.  

Nie  było  sporne,  że  przystępujący  ani  wskazani  przez  niego  podwykonawcy  nie  są 

jednostkami  notyfikowanymi,  które  zgodnie  z  odrębnymi  przepisami  są  uprawione  do 

wydania wymaganych przez zamawiającego

certyfikatów weryfikacji WE podsystemów. 

W tej sytuacji istota sporu pomiędzy stronami polegała na tym, czy uzyskanie przez 

wykonawcę  certyfikatów  pochodzących  od  jednostki  notyfikowanej,  o  których  mowa  w  pkt 

5.2.3. tomu II SIWZ, musi być kwalifikowane jako „podwykonawstwo” i czy w związku z tym 

podmiot taki powinien zostać ujawniony w Jednolitym Dokumencie w części II w sekcji D.  

Stosownie  do  art.  2  pkt  9b  Pzp,  przez  umowę  o  podwykonawstwo  należy  rozumieć 

umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy 

lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym 

przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą) (…). 

W ocenie  Izby  z  przywołanych  postanowień  pkt 5.2.3.  tomu II  SIWZ  wynikał  jedynie 

obowiązek  wykonawcy  do  dostarczenia  odpowiednich  dokumentów  zawierających  ocenę 

zgodności z właściwymi systemami odniesienia. Ponieważ zgodnie z odrębnymi przepisami, 

dokumenty  takie  może  sporządzić  i  wydać  jedynie  jednostka  notyfikowana,  zamawiający 

wymagał, aby wykonawca dostarczył mu takie certyfikaty i poniósł związane z tym koszty, w 

tym  dotyczące  wynagrodzenia  jednostki.  Jak  wynikało  z  powyższego,  zamawiający  nie 

wymagał,  aby  to  wykonawca  –  w  ramach  swoich  obowiązków  –  wykonał  certyfikację. 

Ponadto,  jak  słusznie  podnosili  zamawiający  i  przystępujący,  uprawienia  do  prowadzenia 

certyfikacji,  sposób  jej  prowadzenia,  jej  zakres  określały  właściwe  przepisy.  Jednostka 

notyfikowana  zaś  –  w  zakresie  certyfikacji  -  niejako  działa  z  ramienia  szeroko  rozumianej 

władzy  państwowej,  która  upoważniła  ją  do  takich  czynności.  Powyższe  przesądza,  że 

jednostka  taka  nie  musiała  być  przez  wykonawców  kwalifikowana  jako  podwykonawca  w 

rozumieniu  art.  2  pkt  9b  Pzp.  Nie  jest  to  bowiem  usługa,  stanowiąca  część  zamówienia 

publicznego.  

Za  chybione  uznano  także  stanowisko  odwołującego,  że  przystępujący  nie  podał  w 

dokumencie  JEDZ  pełnych  nazw  podwykonawców.  Uszło  uwadze  odwołującego,  że 

informacje  takie  wynikały  z  dokumentów  JEDZ  odnoszących  się  do  tych  podmiotów. 

Odnośnie  zaś  braku  wskazania  części  zamówienia,  za  które  mieli  odpowiadać 

podwykonawcy  Izba  stwierdziła,  że  istniała  wewnętrzna  sprzeczność  pomiędzy  pkt  23.  1 

tomu I SIWZ, a wzorem formularza JEDZ (zał. nr 8 do SIWZ). Z jednej strony zamawiający 

nałożył  wprawdzie  na  wykonawców  obowiązek  podania  takiej  informacji  i  to  w  dokumencie 

JEDZ. Jednocześnie jednak ze wzoru dokumentu JEDZ (załącznik nr 8 do SIWZ) z części II 

sekcja D, wynikał jedynie obowiązek podania nazw podwykonawców i to tylko wtedy, gdy są 

oni znani. Nie było zatem obowiązku podania części zamówienia zlecanej podwykonawcom. 

W  ocenie  Izby  sprzeczne  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  skutkować  negatywnymi 

konsekwencjami  dla  wykonawcy.  Odwołanie  w  omawianej  części  musiało  zatem  zostać 

oddalone. 

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Odwołujący  w  pierwszej  kolejności  wywiódł,  że  zamawiający  zaniechał  odrzucenia 

oferty  przystępującego,  który  w  swej  cenie  ofertowej  miał  nie  skalkulować  kosztów 

certyfikacji, o której mowa w pkt 5.2.3 tomu II SIWZ, przytoczonym powyżej.  

Po  dokonaniu  analizy  oferty  przystępującego,  a  także  wyjaśnień  składanych  przez 

przystępującego w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, Izba stwierdziła, że stanowisko 

odwołującego  nie  jest  zgodne  z  rzeczywistością.  W  szczególności  w  omawianym  zakresie 

rozstrzygająca okazała się treść pkt 4 wyjaśnień przystępującego z 23 stycznia 2017 r. oraz 

załączona  do  nich  oferta  jednostki  notyfikowanej.  Ponieważ  obydwa  dokumenty  zostały 

objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, ich szczegółowa treść nie 

została  przytoczona.  Wykonawca  ujawnił  w  tych  dokumentach  nazwę  jednostki 

notyfikowanej,  przedstawił  jej  szczegółową  ofertę,  odnoszącą  się  do  tego  konkretnego 

zamówienia. Co istotne, koszt tej oferty został uwzględniony w cenie ofertowej w elemencie 

rozbicia ceny wskazanym przez przystępującego.  

Gołosłownym  pozostał  zarzut,  że  ww.  laboratorium  nie  posiada  akredytacji  na 

wszystkie wymagane badania. Nie zostało również udowodnione, jakoby koszt badań został 

zaniżony.  Odwołujący  na  poparcie  swych  twierdzeń  nie  przedstawił  bowiem  żadnych 

dowodów. 

Odwołanie w omawianej części musiało zatem zostać oddalone. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  3  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym  (1,  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3  sentencji),  całe  orzeczenie  musiało 

przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 

8  ust.  1-3  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  wykazie  osób  przystępującego 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Ustalenie,  że 

zamawiający  wbrew  przepisom  ustawy  zaniechał  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  prowadziło  do  nakazania  zamawiającemu 

dokonania  tej  czynności.  Powyższe  umożliwi  wykonawcom  skuteczne  skorzystanie  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  mogli  z  nich  korzystać  z  uwagi  na 

nieudostępnienie  im  dokumentów  złożonych  przez  przystępującego. W konsekwencji  może 

to  doprowadzić  do  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu,  co  oznaczać 

będzie zmianę wyniku postępowania.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  uznanie  za 

bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w 

wykazie osób złożonym przez przystępującego, w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” J.  J.,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  w: 

Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 

LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z 

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.  

W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła  i 

częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazały się 1 zarzut, zaś za 

niezasadne  należało  uznać  3  zarzuty.  Odwołanie  okazało  się  zasadne  zatem  w  stosunku 

25% (1/4), zaś niezasadne w stosunku 75% (3/4). Kosztami postępowania w wysokości 75% 

obciążono zatem odwołującego, zaś kosztami w wysokości 25% - zamawiającego. Na koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości 

15.000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w 

maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego 

w  wysokości  250,20  zł,  a  także  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w 

kwocie  3.600,00  zł,  co  łącznie  dawało  kwotę  22.450,20  zł.  Odwołujący  poniósł  dotychczas 

koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  18.850  zł  (15.000,00  zł  tytułem  wpisu, 

250,20  zł  tytułem  kosztów  dojazdu  i  3.600,00  zł  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika), 

tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości  16.837,65  zł  (22.450,20  zł  x  75%). 

Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę 

2.012,55  zł  (18.850,00  –  16.837,65),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas  przez  odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle 

jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…