KIO 2214/17 WYROK dnia 9 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2214/17 

WYROK 

z dnia 9 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Prot

okolant:              Marcin Jakóbczyk 

po rozP. na rozprawie w dniu 6 listopada 2017 roku w W. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  w  dniu  23  października  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia:  T.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w W., T. G. E. S.L. w M. 

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe 

S

półkę Akcyjną w W. 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością w P., I. Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  we  W(1)  oraz  I.  C.  E.  A.  S.A.U.  w  B.,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  T.  Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością w  W.,  T. G.  E.  S.L. w 

M. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w W., T. G. E. S.L. w M. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  W.,  T.  G.  E.  S.L.  w  M.  na  rzecz 

PKP  Polskich  Linii  Kolejowych  S

półki  Akcyjnej  w  W.  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w W. 

….…………………….. 

Sygn. akt: KIO 2214/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – PKP Linie Kolejowe SA w W. – prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  na  roboty  budowlane 

wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej 

Poznania”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  z  2017  roku,  poz.  1579),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W dniu 23 października 2017 roku wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia : T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T. G. E. S.L. w M. (dalej: 

odwołujący) wnieśli odwołanie wobec: 

zaniechania odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. Sp. z o.o., I. Inżynieria, 

Architektura  i  Doradztwo  Sp.  z  o.o.  i  I.  C.  E.  A. 

S.A.U.  (dalej  „Konsorcjum  B."  lub 

przystępujący): 

a) 

Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 

b) 

Wykaz  osób  na  potrzeby  weryfikacji  kryterium  oceny  ofert  „Dodatkowe  wsparcie 

kluczowego personelu zespołu projektowego", 

c) 

Wykaz  osób  wg  załącznika  4  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(s.i.w.z.)

, dołączony do pisma Konsorcjum B. z dnia 25 września 2017 roku, 

d)  Uzupełniony  załącznik  nr  4  do  s.i.w.z.  -  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia aktualny na dzień składnia ofert, dołączony do pisma z dnia 9 października 2017 

roku, 

pomimo iż informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa 

zaś  wykonawca  ten  nie  zastrzegł  skutecznie  objęcia  tych  części  ofert  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum  B.

,  pomimo  iż  Konsorcjum  B.  nie  posiada 

wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie zasobów zawodowych wykonawcy w inne 

przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia, a w 

konsekwencji - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B.; 

z  ostrożności  procesowej  -  zaniechanie  wystąpienia  do  Konsorcjum  B.  o  złożenie 

wyjaśnień  w  zakresie  posiadania  wymaganych  zdolności,  pomimo  iż  wskazane  zasoby 

zawodowe są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze; 

z ostrożności procesowej - zaniechanie wystąpienia do Konsorcjum B. o uzupełnienie 

lub  poprawienie  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  wymaganych  zdolności,  o  ile  w 

tym 

zakresie nie było już uprzednio wystosowane wezwanie o uzupełnienie. 

Odwołujący zarzucili zamawiającemu: 

naruszenie  art.  8  ust.  1 

i  3  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  udostępnienia  ww.  dokumentów  złożonych  przez  Konsorcjum  B.,  pomimo  iż 

informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zaś 

Konsorcjum  B. 

nie  zastrzegło  skutecznie  objęcia  tych  dokumentów  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 

w związku z art. 22d ust. 2 oraz w związku z 

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B. 

z postępowania, 

pomimo iż Konsorcjum B. nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż 

Konsorcjum  B.  nie  posiada  wymagany

ch  zdolności,  ponieważ  zaangażowanie  zasobów 

zawodowych  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  będzie  miało  negatywny 

wpływ na realizację zamówienia; 

naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum B.; 

z  ostrożności  procesowej  -  naruszenie  art.  26  ust.  4  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  wystąpienia  do  Konsorcjum  B.  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  posiadania 

wymaganych  zdolności,  pomimo  iż  wskazane  zasoby  zawodowe  są  zaangażowane  w  inne 

prz

edsięwzięcia gospodarcze; 

z  ostrożności  procesowej  -  naruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  wystąpienia  do  Konsorcjum  B.  o  uzupełnienie  lub  poprawienie  dokumentów 

potwierdzających  posiadanie  wymaganych  zdolności,  o  ile  w  tym  zakresie  nie  było  już 

uprzednio wystosowane wezwanie o uzupełnienie. 

W związku z powyższym odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

z

amawiającemu: 

Unieważnienia czynności oceny ofert, 

Odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów złożonych przez Konsorcjum B., a 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

Wykluczenia Konsorcjum B., 

Odrzucenia oferty Konsorcjum B., 

Z ostrożności procesowej - wystąpienie do Konsorcjum B. o złożenie wyjaśnień i/lub 

uzupełnienie oferty  w  zakresie  posiadania  wymaganych zdolności,  o  ile w  tym  zakresie nie 

było już uprzednio wystosowane wezwanie o uzupełnienie, 

Dokonania ponownej oceny ofert, 

Wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w 

odwołaniu  (art.  186  ust.  2  ustawy  P.z.p.),  odwołujący  zażądali  od 

zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

Odwołujący  podnieśli,  że  posiadają  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Wskazali,  że 

ma

ją interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy P.z.p. oraz ponieśli 

lub 

mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów 

ustawy  P.z.p

.  Odwołujący  są  wykonawcami  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  ustawy  P.z.p.  i 

ubiega

ją  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  wyniku  bezprawnych  czynności  zamawiającego 

wskazanych  powyżej  odwołujący  zostali  pozbawieni  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. 

Odwołujący  złożyli  wniosek  o  dopuszczenie  dowodu  z  akt  postępowania  KIO 

1072/17,  KIO  1076/17,  KIO  1078/17  i  KIO  1090/17  w  zakresie:  protokołu,  dokumentów 

przedłożonych  przez  zamawiającego  do  sprawy  KIO  1090/17  oraz  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  —  na  okoliczność,  że osoby  wskazane  w  ofercie Konsorcjum  B.  realizują już 

na rzecz z

amawiającego 7 innych projektów. 

W  zakresie  zaniechania 

odtajnienia  dokumentów  złożonych  przez  Konsorcjum  B., 

odwołujący  wskazali,  że  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jakichkolwiek  informacji  jest 

możliwe  jedynie  w  przypadku  wykazania  przez  wykonawcę,  który  dokonuje  takiego 

zastrzeżenia,  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

, tj. wykazania, że dana informacja: 

ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

handlowy 

lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

W ocenie o

dwołujących, dokonane przez Konsorcjum B. zastrzeżenie jawności części 

oferty  oraz  składanych  później  wykazów  było  i  jest  bezpodstawne.  Zawarte  w  tych 

dokumentach  informacje 

nie  realizują  bowiem  łącznie  ww.  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku 

z  powyższym,  zgodnie  z  uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  października  2005  roku 

(sygn.  akt:  III  CZP  74/05),  z

amawiający  powinien  odtajnić  zastrzeżone  informacje,  czego 

jednak  nie  uczynił.  Zamawiający  naruszył  więc  przepisy  ustawy,  w  szczególności  zasadę 

jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i 

uczciwej 

konkurencji.  Odwołujący  wskazali,  że  zamawiający  nie  dokonał  rzeczywistego 

badania wykazania przez Konsorcjum B. 

spełnienia się w/w przesłanek definicji ustawowej, a 

jedynie  formalnie  uznał  zastrzeżenie  za  prawidłowe  na  podstawie  samego  złożenia 

oświadczenia przez Konsorcjum B.. 

Wykonawca Konsorcjum B. 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 

a) 

W

yjaśnienie zasadności zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 

b) 

Wykaz  osób  na  potrzeby  weryfikacji  kryterium  oceny  ofert  „Dodatkowe  wsparcie 

kluczowego personelu zespołu projektowego", 

c) 

Wykaz osób wg załącznika 4 do s.i.w.z., dołączony do pisma Konsorcjum B. z dnia 25 

września 2017 roku, 

d) 

Uzupełniony  załącznik  nr  4  do  s.i.w.z.  -  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  aktualny  na  dzień  składania  ofert,  dołączony  do  pisma  z  dnia  9  października 

2017 roku. 

Odwołujący stwierdzili, że nie mogli zapoznać się z uzasadnieniem uznania informacji 

zawartych  w  dokumentach  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  niemniej  znają  treść  takich 

uzasadnień zamieszczanych przez spółkę B. Sp. z o.o. w innych postępowaniach. Zdaniem 

odwołujących, Konsorcjum B. zamieściło w ofercie analogiczne uzasadnienie, które ma takie 

same  braki,  jak  poprzednie  uzasadnienia.  Wskazali

,  że  uzasadnienie  to  nie  wykazuje 

następujących  okoliczności,  niezbędnych  do  skutecznego  zastrzeżenia  jawności  części 

oferty: 

brak  wykazania  posiadania  przez  zastrzeżoną  informację,  tj.  wykazy  osób  wartości 

gospodarczej; 

brak  wskazania  jakichkolwiek  dowodów  w  zakresie  rzeczywistego  istnienia  klauzul 

poufności w umowach (czy to o pracę, czy też cywilnoprawnych); 

- brak wskazani

a jakichkolwiek dowodów w zakresie polityki prywatności; 

brak  wskazania,  które  elementy  wykazu  osób  są  indywidualne,  dobrane  w  sposób 

specyficzny dla przedmiotowego postępowania. 

Dodatkowo 

odwołujący  wskazali,  że  w  piśmie  z  dnia  9  października  2017  roku  w 

ogóle  nie  ma  żadnego  odniesienia  się  do  zastrzeżenia  przedkładanego  dokumentu 

„Uzupełniony załącznik nr 4 do s.i.w.z - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia 

aktualny  na  dzień  składnia  ofert"  jako tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Należy  zatem  uznać,  że 

Konsorcjum  B. 

w  ogóle  nie  zastrzegło  przedmiotowego  dokumentu  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  brak  udostępnienia  całości  dokumentu  przez  zamawiającego  jest 

oczywistym naruszeniem prawa. 

Odwołujący  podnieśli,  że  nie  ma  potwierdzenia  w  stanie  faktycznym  wskazywana 

okoliczność,  że  lista  pracowników  nie  jest  upubliczniana.  Odwołujący  nie  mieli  żadnych 

problemów  z  zidentyfikowaniem  nazwisk  (por.  pkt  2  uzasadnienia)  wskazywanych  przez 

Konsorcjum  B.

.  Zarówno  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  jak  i  sam  zamawiający  wielokrotnie 

odtajniali już wykazy osób, stąd też powszechnie znana jest już lista specjalistów, za pomocą 

których Konsorcjum B. planuje wykonać zamówienie. 

Odwołujący powołali się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 13 marca 2017 

roku, sygn. akt KIO 385/17, z dnia 12 stycznia 2015 roku, sygn. akt KIO 2784/14, z dnia 13 

marca 2017 roku, sygn. akt KIO 385/17,  z dnia 26 lutego 2013 roku, sygn. akt KIO 297/13 i 

inne.   

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  B.  z 

postępowania, odwołujący stwierdzili, że nie znają treści (wobec niezasadnego zaniechania 

odtajnienia tych informacji - por. zarzut 1 o

dwołania powyżej) następujących dokumentów: 

Wykaz  osób  na  potrzeby  weryfikacji  kryterium  oceny  ofert  „Dodatkowe  wsparcie 

kluczowego personelu zespołu projektowego", 

-  Wykaz  osób  wg  załącznika  4  do  s.i.w.z.,  dołączony  do  pisma  Konsorcjum  B.  z  dnia  25 

września 2017 roku, 

Uzupełniony załącznik nr 4 do s.i.w.z. - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia 

aktualny na dzień składnia ofert, dołączony do pisma z dnia 9 października 2017 roku. 

Opierając  się  jednak  za  wiedzy  pozyskanej  w  innych  toczących  się  równolegle 

postępowaniach oraz wynikającej z umów zawieranych przez firmę B. Sp. z o.o., odwołujący 

za

uważyli,  że  w  ww.  dokumentach  wskazano  następujące  osoby:  Annę  T.,  Sebastiana  P., 

Marka W., Pawła B. i Marka M.. 

Odwołujący  wskazali,  że  jednocześnie  firma  B.  Sp.  z  o.o.  z  udziałem  ww.  osób 

realizuje już następujące projekty na rzecz zamawiającego: 

prace  projektowe  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  dla  projektu  „Poprawa 

infrastruktury kolejowego dostępu dla portu Gdańsk", 

opracowanie  Studium  Wykonalności  dla  projektu  -  rewitalizacja  linii  kolejowych  nr 

140/169/179/885/138 połączenie O., J. - T. B. - KWK Piast – N. – O., 

nadzór  nad  modernizacją  linii  kolejowej  E59,  odcinek  granica  woj.  Dolnośląskiego  - 

Czempiń  w  ramach  projektu  „Prace  na  linii  kolejowej  E  59  na  odcinku  W.  -  P.,  Etap  IV, 

odcinek granica 

województwa dolnośląskiego – C.", 

opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej 

nr 207 na odcinku T.

– C.", 

Pełnienie  nadzoru  autorskiego  nad  dokumentacją  projektową  w  ramach 

następujących zadań: 

a. 

Kontrakt nr 1 - modernizacja odcinka J.- T., 

b. 

Kontrakt nr 2 - modernizacja odcinka T. 

– K., 

Opracowanie  SW  w  ramach  projektu  „Prace  przygotowawcze  dla  projektów  RPO 

Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. 

– P., 

Poprawa do

stępu kolejowego do portów w S. i Ś.. 

Odwołujący wskazali, że Konsorcjum B. wskazało w ofercie ewentualnie inne osoby, 

które realizują na rzecz zamawiającego już inne projekty. Możliwość podniesienia zarzutu w 

tym  zakresie  aktualizuje  się  jednak  dopiero  po  unieważnieniu  czynności  oceny  ofert  i 

odtajnieniu przez z

amawiającego ww. części ofert. Niemniej jednak, sam zamawiający może 

dokonać prawidłowej oceny oferty Konsorcjum B. w powyższym zakresie, z uwzględnieniem 

brzmienia dyspozycji art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p., czego z

amawiający jednak nie uczynił. 

Odwołujący  wskazali,  że  kwestia  zatrudnienia  ww.  osób  w  realizację  ww.  projektów 

była  badana  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  toku  postępowania  o  sygnaturze  KIO 

1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17, w oparciu o dowody przedstawione przez 

zamawiającego  (Wyciąg  z  s.i.w.z.  dla  „Opracowanie  Studium  Wykonalności  dla  projektu  - 

rewitalizacja linii kolejowych nr 140/169/179/885/138 połączenie O., J. - T.- KWK Piast - N.- 

O."  - 

z  którego  wynika,  że  Koordynator  Projektu,  Zastępca  Koordynatora  Projektu  oraz 

Koordynator  branżowy  ds.  linii,  węzłów  i  stacji  kolejowych  nie  będą  zaangażowani  przy 

realizacji  innych  projekt

ów  do  momentu  zakończenia  umowy,  wyciąg  z  s.i.w.z.  dla 

„Opracowanie  dokumentacji  przedprojektowej  dla  Projektu  „Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr 

207  na  odcinku  Toruń  Wschodni  -  Chełmża"  -  z  którego  wynika,  że  Koordynator  Projektu, 

Zastępca  Koordynatora  Projektu  oraz  Koordynator  branżowy  ds.  linii,  węzłów  i  stacji 

kolejowych  nie  będą  zaangażowani  przy  realizacji  innych  projektów  do  momentu 

zakończenia  umowy;  wyciąg  z  s.i.w.z.  dla  „Nadzór  nad  modernizacją  linii  kolejowej  E59, 

odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Czempiń w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 

59  na  odcinku  Wrocław  -  P.,  Etap  IV,  odcinek  granica  województwa  dolnośląskiego  - 

Czempiń"  -  z  którego  wynika,  że  osoby  wymienione  w  ofercie  w  Stałym  Zespole  Inżyniera 

będą  do  pełnej  dyspozycji  zamawiającego  oraz  że  Personel  nie  zaangażuje  się  w  trakcie 

obowiązywania  Umowy  w  żadną  działalność,  która  stałaby  w  sprzeczności  z  obowiązkami 

ciążącymi  na  nich  na  podstawie  umowy;  -  odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia 

22  czerwca  2017  roku,  w  którym  przedstawione  jest  stanowisko  Zamawiającego  odnośnie 

personelu  wskazywanego  przez  B.  Sp.  z  o.o.,  w 

tym  w  szczególności  zestawienie 

tabelaryczne  sporządzone  przez  Zamawiającego,  a  wykazujące  zaangażowanie  tego 

personelu na innych kontraktach reali

zowanych na rzecz Zamawiającego). 

Odwołujący  wnieśli  o  dopuszczenie  dowodu  z  akt  postępowania  KIO  1072/17.  KIO 

1076/17.  KIO  1078/17  i  KIO  1090/17  w  zakresie:  protokołu,  dokumentów  przedłożonych 

przez Zamawiającego do sprawy KIO 1090/17 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej - na 

okoliczność,  że  osoby  wskazane  w  ofercie  Konsorcjum  B.  realizują  już  na  rzecz 

zamawia

jącego 7 innych projektów. 

Odwołujący  podkreślili,  że  stan  faktyczny  wynikający  z  ww.  dokumentów  nie  był 

sporny pomiędzy zamawiającym a B. Sp. z o.o. Firma B. Sp. z o.o. ograniczyła się jedynie 

do  próby  interpretowania  zapisów  s.i.w.z.,  czy  też  zakresów  obowiązków  poszczególnych 

członków  personelu.  Jednakże  nie  były  kwestionowane  wskazywane  przez  zamawiającego 

fakty, 

tj.  fakt  realizacji  7  projektów  oraz  fakt  zatrudnienie  tych  samych  osób  na  tych  7 

projektach.  Tym  samym  także  w  ramach  niniejszego  postępowania  ani  zamawiający,  ani 

Konsorcjum B. 

nie mogą kwestionować faktów, którym wcześniej nie przeczyli ani też nie są 

uprawnieni  do  uchylania  się  od skutków  prawnych  oświadczeń  złożonych  już  uprzednio. W 

szczególności  zamawiający  zobowiązany  jest  traktować  równo  wykonawców  nie  tylko  w 

ramach jednego  postępowania,  ale  także w  ramach  wszystkich  prowadzonych przez  siebie 

postępowań.  Nie  jest  bowiem  zrozumiałe,  dlaczego  w  ramach  postępowania  na 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach 

projektu „prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia - Słupsk" - część II" (w 

którym zapadł wyrok KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17) inaczej ocenił 

posiadanie  wymaganych  zdolności  i  zastosował  art.  22d  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  a  w  ramach 

niniejszego  postępowania  w  ogóle  nie  dokonał  oceny  oferty  w  tym  zakresie.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza wyraźnie wskazała, że wykluczenie było zasadne: „W ocenie Izby zamawiający 

wykazał, że zatrudnienie wskazanych osób na innych kontraktach jest na tyle absorbujące, 

że może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zadania. ” 

Odwołujący wskazali, że jeśli Konsorcjum B. nie było wzywane do złożenia wyjaśnień 

w  powyższym  zakresie,  to  zamawiający  powinien  co  najmniej  wezwać  do  złożenia  takich 

wyjaśnień.  Odwołujący  nie  mają  całkowitej  pewności,  czy  takie  wezwanie  nie  miało  już 

miejsca,  gdyż  w  przypadku  zastrzeżenia  wykazu  osób  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

z

amawiający  mógł  uznać,  że  zarówno  wezwanie,  jak  i  odpowiedź  nie  powinny  być 

udostępnione odwołującym. W dokumentacji udostępnionej odwołującemu takiego wezwania 

nie było. Już samo to stanowi naruszenie przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający dysponując 

wiedzą, jak wskazano powyżej oraz mając na uwadze, iż Krajowa Izba Odwoławcza uznała 

za  prawidłowe  wykluczenie  w  analogicznym  stanie  faktycznym  wykonawcy  B.  Sp.  z  o.o., 

powinien co najmniej wystąpić o wyjaśnienia, a w przypadku, gdy potwierdzi się zatrudnienie 

wskazanych osób na innych kontraktach, Zamawiający powinien  wykluczyć Konsorcjum B., 

ewentualnie wtedy zastosować przepis art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i wystąpić o odpowiednie 

uzupełnienia oferty, o ile oferta nie była już uzupełniania w tym zakresie. 

Odwołujący  podnieśli,  że  posiadają  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Zaniechania 

z

amawiającego  objęte  odwołaniem  skutkują  tym,  że  odwołujący  nie  uzyskali  zamówienia, 

pomimo  iż  jego  oferta  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu.  Analogiczna  kwestia  była  badana  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  ww. 

wyroku z 

dnia 17 maja 2017 roku, sygn. akt: KIO 864/17 i 872/17, w którym Izba stwierdziła: 

„Natomiast  zaniechanie  ujawnienia  całej  treści  złożonej  przez  wykonawcę,  którego 

ofertę  wybrano  jako  najkorzystniejszą  utrudnia  odwołującemu  weryfikację  prawidłowości 

oceny 

przez  zamawiającego  tej  oferty  i  formułowanie  ewentualnych  zarzutów  dotyczących 

informacji  zawartych  w  części  niejawnej.  Uwzględnienie  odwołania  skutkowałoby 

nakazaniem  zamawiającemu  odtajnienia  zastrzeżonych  informacji,  co  może  umożliwić 

odwołującemu  kwestionowanie  prawidłowości  oceny  oferty  wybranej.  (...)  Powyższe 

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp." 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 listopada 2017 roku wniósł o  

odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. a w 

pozostałym zakresie oddalanie odwołania lub ewentualnie oddalenie odwołania w całości; 

oddalenie wniosku dowodowego w postaci dowodu z akt postępowania KIO 1072/17, 

KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17 w zakresie: protokołu, dokumentów przedłożonych 

przez  Zamawiającego  do  sprawy  KIO  1090/17  oraz  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na 

okoliczność,  że  osoby  wskazane  w  ofercie  Konsorcjum  B.  realizują  już  na  rzecz 

z

amawiającego  7  innych  projektów  jako  niemających  znaczenia  dla  niniejszej  sprawy  z 

uwagi  na  zmianę  okoliczności  faktycznych  istniejących  na  kanwie  ww.  postępowania  oraz 

towarzyszących przedmiotowemu postępowaniu; 

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  odwołujących,  w  tym  zasądzenie 

od  o

dwołujących  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą. 

W  zakresie  zarzut

ów  dotyczących  niezasadnego  utajnienia  wykazu  personelu  w 

ofercie B. 

odwołujący wskazali, że argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  zauważył,  iż  odwołujący  nie  przytaczają  -  pomimo  formułowanych 

twierdzeń  -  nazw  postępowań,  w  których  B.  rzekomo  posłużył  się  takimi  samymi 

wyjaśnieniami  jak  na  potrzeby  niniejszego  postępowania.  Odwołujący  nie  złożyli  w  tym 

zakresie  również  żadnych  dowodów  dających  podstawę  do  przyjęcia  zasadności 

prezentowanych t

wierdzeń. W świetle powyższego zamawiający nie ma możliwości wejścia 

w polemikę z odwołującymi w zakresie powyższego zarzutu. 

W  następnej  kolejności  zamawiający  wskazał,  iż  jest  zobowiązany  do  badania 

przesłanek  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  ramach  konkretnych  informacji 

zawartych  w  ofercie  danego  wykonawcy  oraz  w  ramach  konkretnego  postępowania,  w 

związku z tym fakt posługiwania się podobnymi wyjaśnieniami przez  wykonawcę w ramach 

kilku postępowań jest okolicznością pozostają bez wpływu na wynik ww. badania. 

Odnosząc się do uzasadnienia odwołania, zamawiający wskazał, iż złożone przez B. 

wyjaśnienia  w  ocenie  zamawiającego  dają  podstawy  do  przyjęcia,  iż  wykonawca  ten 

skutecznie  zastrzegł  informacje  dotyczące  personelu  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wykonawca wykazał w sposób dostateczny na stronie 119 i 120 oferty, iż zastrzegane przez 

niego informacje spełniają cechy „tajemnicy przedsiębiorstwa”, zgodnie z definicją zawartą w 

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający  wskazał,  iż  uzasadnienie  utajnienia  informacji  przez  B.  nie  sprowadza 

się  jedynie  do  gołosłownego  opisania  okoliczności  towarzyszących  nadaniu  informacjom 

charakteru  niejawnych,  ale  do  oferty  dołączono  dowody  mające  potwierdzać  m.in.  fakt,  że 

wykonawca  podjął  działania  celem  zachowania  przez  ww.  informacje  charakteru  poufnych. 

Na  stronie  122  i  124  oferty  znajduje  się  oświadczenie  pracowników  wykonawcy,  iż  jako 

osoby  dysponująca  danymi  dotyczącymi  pracowników  wykonawcy  zobowiązują  się  do 

zachowania  poufności  w  ww.  zakresie.  W  związku  z  tym  nie  są  prawdziwym  twierdzenia 

jakoby B. 

nie dochował ciążącego na nim obowiązku wykazania, że zastrzegane informacje 

posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  poddał  pod  wątpliwość  zachowanie  przez  odwołującego  terminu  do 

wniesienia  odwołania  w  ww.  zakresie.  Zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący  już  w  dniu  20 

września  2017  r.  powzięli  informację  o  przyjęciu  przez  zamawiającego  skuteczności 

zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  ofercie  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  tym  dniu 

bowiem  zamawiaj

ący  udostępnili  odwołującemu  jawną  część  oferty  B..  Jako  potwierdzenie 

powyższego zamawiający w załączeniu przedłożył korespondencję pomiędzy zamawiającym 

a o

dwołującym w kwestii odtajnienia oferty BFF. 

Zamawiający zwrócił uwagę na treść następujących orzeczeń KIO, które potwierdzają 

okoliczność, iż termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu art. 8 ust. 3 Pzp powinien 

być liczony od dnia udostępnienia odwołującemu jawnej części oferty B.: KIO 1401/15; KIO 

1403/15, KIO 165/13, KIO 2714/13, KIO 1817/13, KIO 1442/12. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  świetle  przytoczonego  orzecznictwa  KIO  istnieje 

możliwość sformułowania stanowiska, iż zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 P.z.p. jest zarzutem 

spóźnionym  a  odwołanie  w  powyższym  zakresie  odrzucone.  Z  ostrożności  procesowej 

zamawiający wskazał, iż w przypadku niepodzielenia przez Izbę stanowiska zamawiającego 

w ww. zakresie, 

odwołanie powinno zostać oddalone z uwagi fakt, iż B. w sposób skuteczny 

dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia  B.  z  postępowania 

z

amawiający poinformował, iż nie podziela w całości argumentacji odwołującego wskazując, 

iż  etap  realizacji  ww.  projektów  (zrealizowane,  końcowa  faza  realizacji)  dają  możliwość 

przyjęcia, iż osoby wskazane przez B. w ofercie dają gwarancję realności zaangażowania w 

przedmiotowe przedsięwzięcie bez ryzyka uszczerbku na jakości czy terminowości realizacji 

świadczenia usługi. 

Odpowiada

jąc na zarzuty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: 

a) 

Zaangażowanie  personelu  B.  w  przedsięwzięcie  pn.  Prace  projektowe  wraz  z 

pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu dla 

portu Gdańsk”. 

Zamawiający  poinformował,  iż  obecnie  trwają  ostatnie  prace  nad  opracowaniem 

dokumentacji  projektowej.  Przewidywana  data  przekazania  Projektu  Budowlanego  to  23 

listopada 2017 r., Projektu wykonawczego to 17 stycznia 2018 r. W związku z powyższym, 

z

amawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż  fakt  zaangażowania 

personelu  BFF  w  ww.  inwest

ycję  nie  będzie  utrudniał  wykonywania  przedmiotowego 

zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  iż  ww.  projekt  zakończy  się  przed  przystąpieniem  do 

właściwych prac związanych z realizacją niniejszego zamówienia. 

b) 

Zaangażowanie  personelu  B.  w  przedsięwzięcie  pn.  Opracowanie  Studium 

Wykonalności  dla  projektu  rewitalizacja  linii  kolejowych  nr  140/169/179/885/138  połączenie 

O., J. - T.- KWK 

Piast - N.- O. 

W  dniu  10.10.2017  r.  odebrano  etap  IV  (z  V)  „Dokumentacja  dla  dalszych  etapów 

realizacji przedsięwzięcia”. W chwili obecnej realizowany jest etap V (ostatni) „Postanowienie 

o 

(braku)  konieczności  przeprowadzenia  oceny  oddziaływania  na  środowisko".  W  dniu 

3.10.2017  r.  złożono  w  RDOŚ  w  K.  wniosek  o  wydanie  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach. Planowany termin zakończenia umowy to 12.02.2018 r. Analogicznie jak 

powyżej,  zamawiający  wskazał,  iż  inwestycja  znajduje  się  w  ostatnim  etapie  realizacji. 

Zakres  zaangażowania  personelu  w  tym  okresie  jest  niewielki  i  ogranicza  się  jedynie  do 

ostatnich prac związanych z nadaniem studium właściwego kształtu. Zamawiający nie widzi 

podstaw  do  uznania,  iż  realizacja  ww.  zamówienia  może  zakłócić  w  jakikolwiek  sposób 

wykonanie przedmiotowego zamówienia. 

c)  Zaangażowanie  personelu  B.  w  przedsięwzięcie  pn.  Nadzór  nad  modernizacją  linii 

kolejowej  E59,  odcinek  grani

ca  woj.  Dolnośląskiego  –  C.  w  ramach  projektu  „Prace  na  linii 

kolejowej E 59 na odcinku W. - P.

, Etap IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego - 

Czempiń " 

Zamawiający  wskazał,  iż  ww.  inwestycja  dotyczy  świadczenia  usługi  nadzoru  nad 

robotami  budowlanymi,  natomiast  przedmiotowe  zamówienie  dotyczy  opracowania 

dokumentacji 

projektowej.  Zamawiający  zauważył,  iż  zakres  czynności  podejmowanych  w 

ramach  nadzoru  inwestorskiego  oraz  opracowania  dokumentacji  projektowej  różnią  się 

za

kresem,  charakterem  a  przede  wszystkim  stopniem  intensywności.  Nadzór  autorski 

rozliczany  w  ramach  umowy  o  świadczenie  usług  (umowa  zlecenie)  obejmuje jednostkowe 

pobyty  na  placu  budowy  oraz  udział  w  naradach  koordynacyjnych.  Opracowywanie 

dokumentacji  pro

jektowej rozliczane jest w ramach tzw. umowy rezultatu (umowy o dzieło), 

którym  jest  przekazanie  Zamawiającego  kompleksowej  oraz  zgodnej  z  oczekiwaniami 

z

amawiającego dokumentacji. 

Zamawiający  wskazał,  iż  umowa  na  realizację ww.  zamówienia  obejmowała  jedynie 

udzielenie  wsparcia  merytorycznego  (etap  zrealizowany)  oraz  zarządzanie  i  pełnienie 

nadzoru  nad  wykonaniem  dokumentacji  projektowej,  realizacją  robót  oraz  w  okresie 

zgłaszania  wad  (aktualny  etap). W  ww.  inwestycji  bierze  udział  personel  B.  zaangażowany 

jako projektanci przeglądu dokumentacji. 

Zamawiający  poinformował,  że  z  uwagi  na  to,  że  nie  od  razu  było  potrzebne  pełne 

zaangażowanie  całego  składu,  B.  udzielono  czasowej  zgody  na  zatrudnienie  Personelu 

Inżyniera na innych kontraktach. Zgoda obowiązuje do 31.12.2017 r. 

W  świetle  powyższego  zamawiający  wskazał,  iż  nie  sposób  uznać,  aby 

zaangażowanie członków personelu B. w obie inwestycje w jakikolwiek sposób kolidowało z 

prawidłową ich realizacją. 

d)  Zaangażowanie  personelu  B.  w  przedsięwzięcie  pn.  Opracowanie  dokumentacji 

przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 na odcinku T.- C. 

W dniu 25.04.2017 r. wybrano wariant, w dniu 09.08.2017 r. KIP został przedłożony 

do RDOŠ, w dniu 20.10.2017 r. Wykonawca przedłożył do zaopiniowania Etap VII Wniosek 

do  Prezesa  UTK  Planowany  termin  zakończenia  umowy  to  20.12.2017  r.  Brak  podstaw  do 

przyjęcia,  iż  zakończenie  umowy  ulegnie  przesunięciu.  Zamawiający  stwierdził  brak  kolizji 

pomiędzy obiema inwestycjami. 

e)  Zaangażowanie  personelu  B.  w  przedsięwzięcie  pn.  Pełnienie  nadzoru  autorskiego  nad 

dokumentacją  projektową  w  ramach  następujących  zadań:  a,  Kontrakt  nr  1  -  modernizacja 

odcinka J. - T.b. 

Kontrakt nr 2 - modernizacja odcinka T. 

– K. 

Patrz:  pkt  c  powy

żej.  Zgodnie  z  OPZ  dla  ww.  postępowania  wynagrodzenie 

wykonawcy za realizację ww. inwestycji rozliczanie jest na podstawie pobytów rozumianych 

jako  fizyczne  pojawienie  się  na  placu  budowy  lub  sporządzanie  opracowania  lub 

dokumentacji  (opracowanie  tekstowe,  szkice,  rysunki,  obliczenia,  analizy,  itp.)  przy  czym 

zakładana liczba ok. 6-godzinnych pobytów na placu budowy to 1 do maksymalnie 8 dni w 

skali 

miesiąca  (vide:  pkt  4.3.  OPZ).  Umowa  w  sprawie  ww.  zamówienia  publicznego  nie 

nakłada zakazu zaangażowania personelu w inne przedsięwzięcia. 

W  świetle  powyższego,  w  ocenie  zamawiającego,  nie  istnieją  podstawy  dające 

możliwość przyjęcia, iż zaangażowanie pracowników B. w ww. zamówienie będzie kolidować 

z realizacją prac podejmowanych na potrzeby przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zakres  zaangażowania  personelu  w  ww.  przedsięwzięcie 

jest niewielki. Wykonawca wystawił w lipcu fakturę na kwotę 12.000 zł netto, co przy stawce 

za jeden pobyt w kwocie 2.000 zł netto daje 6 pobytów w miesiącu. 

Trudnym  zate

m  jest  przyjęcie,  iż  realizacja  ww.  zamówienia  może  negatywnie  wpływać  na 

wykonanie niniejszego zamówienia. 

f) 

Zaangażowanie  personelu  B.  w  przedsięwzięcie  pn.  Opracowanie  SW  w  ramach 

projektu „Prace przygotowawcze dla projektów RPO Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. - P. 

Ww.  zamówienie  zostało  zrealizowane  w  dniu  26.05.2017  r.  W  związku  z  tym  brak 

możliwości stwierdzenia, że personel B. jest jeszcze zaangażowany w jego realizację. 

g) 

Zaangażowanie  personelu  B.  w  przedsięwzięcie  pn.  „Opracowanie  dokumentacji 

projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  w  ramach  projektu  pn.:  "Poprawa 

dostępu kolejowego do portów morskich w S. i Ś.” 

Zamawiający  wskazał,  iż  ww.  przedsięwzięcie  obejmuje  wykonanie  „Opracowania 

dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego"  i  jest  na  etapie 

opracowywania  koncepcji  programowo-przestrzennej  (Faza  l). 

Zauważenia  wymaga,  iż  dla 

realizacji  ww.  inwestycji  nie  wprowadzono  zakazu  podejmowania  się  przez  członków 

personelu 

innego  zatrudnienia  czy  też  podejmowania  się  dodatkowych  prac.  W  §  9  ust.  4 

u

mowy  został  wprowadzony  zakaz  podejmowania  przez  wykonawcę  działań 

konkurencyjnych. Paragraf ten odnosi s

ię do jednak obowiązków samego wykonawcy, a nie 

jego  pracowników.  Co  więcej,  zauważenia  wymaga,  iż  w  pkt  7.4  OPZ  dla  ww. 

przedsięwzięcia  wskazano,  że:  „Po  zakończeniu  Fazy  I  zamówienia  Wykonawca  będzie 

uprawniony do zmniejszenia ilości członków Zespołu 

Wykonawcy na czas trwania Fazy II - 

pełnienie nadzoru autorskiego.” 

Zama

wiający  wskazał  również,  iż  całość  prac  projektowych  w  ramach  przedmiotowego 

zamówienia zostanie zakończona w pierwszym półroczu 2018 r. 

Zamawiający przedłożył w załączeniu dokumenty potwierdzające ww. okoliczności. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  świetle  przedstawionych  powyżej  okoliczności  nie 

sposób  uznać,  iż  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  B.  z 

postępowania  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  22d  ust.  2  ustawy  P.z.p.  Zamawiający 

po

dkreślił,  iż  dokumentacja  przetargowa  przedmiotowego  postępowania  nie  nakłada  na 

w

ykonawcę zakazu angażowania się personelu wykonawcy w inne zamówienia. W związku 

z  tym  fakt,  iż  część  personelu  B.  będzie  brać  udział  w  realizacji  zamówień,  nie  będzie 

uchybi

ać  dyspozycji  umowy  zawartej  z  zamawiającym.  Zatem  zamawiający  nie  widzi 

podstaw do uwzględnienia odwołania. 

Zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący,  wbrew  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi 

wynikającemu z art. 6 Kodeksu cywilnego oraz art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p., w nie wykazali 

w 

uzasadnieniu  odwołania,  w  jaki  sposób  zaangażowanie  personelu  B.  w  przedmiotowe 

przedsięwzięcia będzie rzutować na możliwość realizacji niniejszego zamówienia w sposób 

prawidłowy, w tym nie wykazali, że jednoczesne wykonywanie kilku inwestycji jednocześnie 

jest niemożliwe do wykonania. Poczyniona przez odwołujących argumentacja opiera się tylko 

i  wyłącznie  na  argumentach  podniesionych  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  w  sprawie  KIO  1090/17.  Okoliczności  towarzyszące  ww.  sprawie  straciły  na 

aktualności na kanwie niniejszego postępowania. 

Odnosząc się do sprawy KIO 1090/17, zamawiający wskazał, że odwołujący budują 

uzasadnienie odwołania na podstawie argumentów zawartych w odpowiedzi zamawiającego 

na  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  KIO  1090/17.  Przedmiotowe  odwołanie  złożone  przez  B. 

dotyczyło  wykluczenia  ww.  wykonawcy  z  postępowania  w  związku  z  niewykazaniem,  iż 

personel  wykonawcy  zaangażowany  w  inne  przedsięwzięcia  będzie  w  stanie  zrealizować 

przedmiotowe zamówienia na zasadach przewidzianych w dokumentacji przetargowej. 

Zamawiaj

ący  wskazał,  iż  okoliczności  towarzyszące  ww.  sprawie  oraz  związane  z 

prowadzeniem przedmiotowego zamówienia nie są jednakowe. Nie bez znaczenia pozostaje 

również  okoliczność,  iż  sprawa  KIO  1090/17  toczyła  się  na  przełomie  czerwca  2017  r.,  a 

więc prawie pół roku temu. Jak wynika z powyższych rozważań, część kontraktów, które były 

w  toku  ww.  okresie  uległy  zakończeniu  lub  weszły  w  fazę  realizacyjną,  gdzie  zakres 

zaangażowania poszczególnych członków personelu jest niewielki. Pamiętać bowiem należy, 

iż przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie robót budowlanych czy świadczenie usług o 

charakterze  ciągłym,  ale  wykonanie  dokumentacji  projektowej.  Tego  rodzaju  zamówienia 

charakteryzują się kondensacją prac w pierwszej fazie przy jednoczesnym ich ograniczeniu 

w ko

lejnych fazach wykonania zamówienia (np. przy świadczeniu nadzoru autorskiego). 

Dokonując  porównania  obu  spraw  zamawiający  zauważył  -  co  nie  zostało 

uwzględnione  przez  odwołujących  w  przedmiotowym  odwołaniu  -  iż  wykluczenie  B.  z  ww. 

postępowania  było  wynikiem  złożonych  wyjaśnień  oraz  dwukrotnego  uzupełnienia  wykazu 

osób  w  sposób  niewłaściwy,  a  nie  związane  z  samym  faktem  posiadania  przez 

z

amawiającego informacji o zaangażowaniu personelu w inne przedsięwzięcia. W związku z 

powy

ższym,  zachowując  jednolitość  przyjmowanej  przez  zamawiającego  procedury 

wyjaśniającej,  ewentualne  wykluczenie  B.  z  niniejszego  postępowania  powinno  zostać 

poprzedzone procedurą wyjaśniającą. Niemniej jednak z uwagi na informacje przedstawione 

przez  zamawi

ającego  powyżej  w  odpowiedzi  na  odwołania  w  zakresie  aktualnych  etapów 

realizacji poszczególnych inwestycji kierowanie do B. wezwania do wyjaśnień wydaje się być 

bezprzedmiotowe i prowadzące jedynie do przedłużenia podstępowania. 

Przystępujący wnieśli o: 

1  .  pozostawienie  bez  rozpoz

nania  zarzutów  odwołujących  w  zakresie  braku  odtajnienia 

zastrzeżonej  przez  przystępujących  części  oferty  ewentualnie  oddalenie  odwołania  w  tym 

zakresie, 

o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 

W zakresie zarzutu braku odtajnienia ofert

y przystępujących, przystępujący podnieśli, 

że zarzut ten jest spóźniony. 

Zamawia

jący dnia 19.09.2017 r. wysłał odwołującym wiadomość e-mail z informacją, 

że przeglądanie ofert możliwe jest w siedzibie zamawiającego, w określonych godzinach. W 

konsekwencji 19.09.2017 r. jest więc dniem, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1  ustawy 

P.z.p.

,  tj.  dniem,  w  którym  odwołujący  powzięli  informację  o  okolicznościach  do  wniesienia 

odwołania na zaniechanie odtajnienia części oferty przystępującego. Od dnia 19.09.2017 r. 

o

dwołujący mogli bowiem zapoznać się z ofertą przystępujących i ustalić, że część tej oferty 

została  zastrzeżona  jako  zawierająca  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wskazali,  że  odwołujący 

są profesjonalistami, a niniejsze postępowanie jest postępowaniem o znacznej wartości. Tym 

samym,  zachowanie  o

dwołujących  należy  oceniać  podług  miary  należytej  staranności 

wymaganej  od  profesjonalistów.  Nie  ma  więc  znaczenia,  w  jakim  terminie  odwołujący 

zapoznali 

się z ofertą przystępujących. Skoro bowiem od dnia 19.09.2017 r. mieli możliwość 

zapoznania  się  z  tą  ofertą,  to  dokonanie  tego  w  późniejszym  terminie  stanowi  ryzyko 

o

dwołujących. 

W ocenie przystępujących, odwołanie wniesione przez odwołujących jest w zakresie 

za

rzutu  braku  odtajnienia  oferty  przystępujących  spóźnione.  Odwołujący  powinni  bowiem 

wnieść odwołanie od rzekomego zaniechania zamawiającego w terminie 10 dni od momentu 

uzyskania  informacji  (względnie  dnia,  w  którym  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

powinien  był  się  o  tym  dowiedzieć),  że  oferta  przystępującego  została  częściowo 

zastrzeżona i nie zostanie mu udostępniona w pełnym zakresie. Skoro o tym dowiedzieli się 

(albo  powinni  byli 

się o  tym  dowiedzieć)  w  dniu  19.09.2017 r. (tego  bowiem  dnia mogli  się 

zapoznać z ofertą Konsorcjum  B.), to ostatnim dniem wniesienia odwołania w tym zakresie 

był dzień 29.09.2017 r. 

Przystępujący  podnieśli,  iż  nawet  jednak,  gdyby  zarzut  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  był  spóźniony,  to  i  tak  podlega  oddaleniu,  albowiem  jest  bezzasadny. 

Samo  pismo  zas

trzegające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  określonych  informacji  zawiera 

wskazanie  stosowanych  przez  p

rzystępujących  środków  ochrony  tych  informacji.  Jest  to 

informacja  ściśle  chroniona.  Ujawnienie  do  publicznej  wiadomości  środków  ochrony 

stosowanych  przez  prz

ystępujących  odnośnie  ich  informacji  poufnych  mogłoby  narazić  te 

informacje  na  ujawnienie.  Podmioty  zainteresowane  uzyskaniem  tych  informacji,  miałyby 

bowiem do nich ułatwiony dostęp. 

Przystępujący  podkreślili,  że  nie  chodzi  tutaj  tylko  o  bezpośrednich  konkurentów 

przystępujących w niniejszym postępowaniu. Nie są oni bowiem jedynymi podmiotami, które 

mogą  uzyskać  dostęp  do  dokumentów  i  korespondencji  składanych  w  niniejszym 

postępowaniu  przez  przystępującego.  Znaczna  większość  tych  dokumentów,  w  razie  ich 

odtajnienia, mogłaby bowiem zostać udostępniona osobom postronnym w trybie dostępu do 

informacji  publicznej  - 

z  uwagi  na  fakt,  że  zamawiający  jest  podmiotem  publicznym,  a 

dokumenty  składane  są  w  przetargu  publicznym.  Tymczasem  zastrzeżenie  ich  tajemnicy 

chroni  ujawnienie  tych  dokumentów  zarówno  wobec  podmiotów  uczestniczących  w 

niniejszym postępowaniu, jak i wobec innych potencjalnie zainteresowanych ich treścią. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołujących,  tj.  rzekomych  braków  w  zakresie 

zastrzeżenia  tajemnicy,  przystępujący  wskazali,  że  niektóre  z  nich  są  całkowicie  chybione 

(przystępujący  załączyli  bowiem  określone  dowody  do  zastrzeżenia  tajemnicy),  a  inne  są 

nieuzasadnione  merytorycznie. 

Do  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  nie  trzeba  bowiem 

dołączać  wszelkich  możliwych  dowodów,  w  tym  szczegółowych  procedur  określających 

stosowane rozwiązania.  Siłą rzeczy, przedłożenie takich dokumentów każdorazowo osłabia 

bowiem  skuteczność  stosowanych  środków  ochrony,  zwiększa  się  bowiem  ilość  źródeł,  z 

jakich  osoby  zaint

eresowane  mogą  te  informacje  pozyskać.  Nie  ma  też  konieczności 

wskazywania, które elementy wykazu osób są indywidualne, dobrane w sposób specyficzny 

dla przedmiotowego postępowania. Wykaz osób nie musi bowiem wykazywać cech utworu w 

rozumieniu  prawa  autors

kiego,  by  móc  go  zastrzec.  Wartość  gospodarczą  przedstawia 

bowiem już sama informacja o tym, że określone osoby są zatrudnione u przystępujących, a 

także  jakie  doświadczenie  i  kwalifikacje  posiadają.  Informacje  takie  mogą  zostać 

wykorzystane  przez  konkuren

tów  przystępujących,  którzy  mogą  być  zainteresowani 

zatrudnieniem  pracowników  przystępujących,  których  charakteryzuje  tak  wysoki  stopień 

profesjonalizmu  i  kompetencji  zawodowych. 

Odwołujący  na  potwierdzenie  zasadności 

swojego  zarzutu  wskazali

,  że  w  tym  zakresie  mają  tylko  pewne  przypuszczenia,  ale  nie 

wie

dzą kto rzeczywiście został wskazany. W szczególności, czy te osoby, które wskazali, czy 

inne,  nie  zna

ją  też  ich  doświadczenia  zawodowego  ani  kwalifikacji  zawodowych.  Ten  fakt 

także potwierdza, że informacja ta nie jest dostępna do publicznej wiadomości i posiada dla 

p

rzystępujących określoną wartość gospodarczą. 

W  ocenie  przystępujących,  nie  ma  znaczenia  ewentualne  odtajnienie  przez  KIO 

dokumentów składanych przez inne konsorcja z udziałem B. sp. z o.o. Każde postępowanie 

jest bowiem inne, inaczej też formułowane są określone dokumenty, jak i warunki odnośnie 

personelu. 

Przystępujący  powołali  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  W.  (sygn.  akt  V  Ca  421/ 

07), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 5 

września  2008  r.,  sygn.  KIO/UZP  874/08,  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygn.  KIO 

2040/10 i inne.  

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  pr

zystępujących  z  postępowania, 

przystępujący wskazali, że ze względu na fakt, iż dane osób wskazanych przez niego zostały 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  nie  potwierdza  ani  nie  zaprzecza 

przypuszczeniom  odwołujących  co  do  wskazanych  osób.  Zauważył,  że  odwołujący,  choć 

spoczywa  na  nich 

ciężar  dowodu,  w  żaden  sposób  nie  udowodnili,  aby  zaangażowanie 

wskazanych  przez  przystępujących  osób  (jakie  osoby  by  to  nie  były)  nie  pozwalało  im  na 

właściwą  realizację  przedmiotu  niniejszego  zamówienia.  Nie  jest  bowiem  udowodnieniem 

powołanie  się  jedynie  na  wyrok  KIO  z  dnia  26.06.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1090/17  i  to  bez 

względu  na  to,  czy  osoby  wskazane  w  tym  wyroku  występują  również  w  niniejszym 

postępowaniu  czy  nie.  Oczywiste  jest  to,  że  wyrok  KIO  jest  wiążący  tylko  w  konkretnej 

sprawie  i  w  konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Nie  ma  natomiast  mocy 

wiążącej  w  innych  postępowaniach  toczących  się  z  udziałem  innych  uczestników.  W 

konsekwencji wyrok ten nie wiąże składów orzekających w innych postępowaniach, ani nie 

tworzy w niniejszej sprawie powagi rzeczy osądzonej. 

Przystępujący  podnieśli,  że  określone  rozstrzygnięcia  częstokroć  zapadają  ze 

względów  stricte  procesowych,  w  tym  np.  ustaleń  faktycznych  dokonanych  w  oparciu  o 

zaoferowane przez strony dowody 

i odpowiednio do udźwignięcia rozkładu ciężaru dowodu, 

a  także  do  treści  złożonych  w  danym  postępowaniu  wyjaśnień.  W  postępowaniu  KIO 

1090/17 ciężar dowodu spoczywał na ówcześnie odwołującym tj. konsorcjum z udziałem B. 

sp. z o.o., podczas gdy w niniejszej sprawie spoczywa na o

dwołującym Konsorcjum T.. Nie 

jest  zatem  pra

wnie  dopuszczalne  postępowania  odwołujących,  którzy  próbują  na  zasadzie 

pewnego  automatyzmu  przenieść  rozstrzygnięcie  ws.  KIO  1090/17  do  niniejszej  sprawy. 

Wydanie  wyroku  KIO  1090/17  nie  zwalnia  Konsorcjum  T. 

z  ciężaru  dowodu  w  niniejszej 

sprawie. 

Przystępujący wskazali też, że wyrok ten został wydany już klika miesięcy temu, a 

w tym czasie wiele okoliczności faktycznych uległo zmianie, albo mogło ulec. Sytuacja ulega 

bowiem  dynamicznym  zmian

om.  Automatyzm  przekładania  sytuacji  z  tamtego  wyroku  do 

niniejszego p

ostępowania byłby więc błędny. 

Przystępujący  zauważyli,  że  odwołujący,  aby  udowodnić  podnoszone  przez  siebie 

twierdzenia powinni: 

po pierwsze, wskazać osoby, których dotyczą jego zarzuty, 

po drugie, wskazać przy realizacji jakich zadań są one zaangażowane, 

po trzecie, wskazać jaki jest zakres ich obowiązków na kontraktach przy realizacji których 

są zaangażowane, 

po czwarte, co chyba najistotniejsze, wskazać w jaki sposób zaangażowanie tych osób na 

konkretnych  kontraktach  wpływa  negatywnie  na  realizację  niniejszego  zamówienia;  w  tym 

zakresie  w  szczególności  analizie  należy  poddać  nie  tylko  samo  zaangażowanie  i  zakres 

obowiązków, ale i ich rozkład w czasie oraz wzajemną konkurencję obowiązków na różnych 

kontraktach. 

Odwołujący  z  tych  wszystkich  elementów  odniósł  się  jedynie  do  dwóch  pierwszych 

(zresztą  przystępujący  znów  ani  nie  potwierdzają,  ani  nie  zaprzeczają  w  tym  zakresie 

t

rafności),  ale  całkowicie  pominęli  dwa  kolejne,  kluczowe  elementy.  Tymczasem  choćby 

upływ  czasu  od  daty  wydania  wyroku  KIO,  na  jaki  się  powołuje,  wymagałby  z  jego  strony 

analizy, jak się on ma do niniejszego postępowania i to zarówno w odniesieniu do czasowej 

konkurencji  wszystkich kontraktów  jak  i  ewentualnych  zmian  personalnych  w  tym  zakresie. 

P

owyższe uniemożliwia uwzględnienie odwołania. 

Przystępujący  stwierdzili,  że  zarzuty  odwołujących  w  zakresie  konieczności 

wykluczenia  p

rzystępujących  są  w  całości  bezzasadne.  Kadra  przystępujących  jest 

zaangażowana w realizację różnych kontraktów, jednakże w takim stopniu, który nie koliduje 

z realizacją niniejszego kontraktu i nie odbiega to od standardów rynkowych. 

Przystępujący  wskazali,  że szersze omówienie odpowiedzi  na  zarzuty  odwołujących 

zawarli 

w  utajnionej  części  niniejszego  pisma  (załączniku  do  pisma),  do  której  załączono 

szereg dowodów jednoznacznie potwierdzających oczywistą bezzasadność odwołania. 

Jeżeli  chodzi  o  szczegółowe  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

to  przystępujący  powołali  się  na  zastrzeżenie  dokonane  w  ofercie,  a  odnoszące  się  do 

wykazu osób. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przystępujący zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 

a) 

W

yjaśnienie zasadności zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 

b) 

Wykaz  osób  na  potrzeby  weryfikacji  kryterium  oceny  ofert  „Dodatkowe  wsparcie 

kluczowego personelu zespołu projektowego", 

c) 

Wykaz osób wg załącznika 4 do s.i.w.z., dołączony do pisma Konsorcjum B. z dnia 25 

września 2017 roku, 

d) 

Uzupełniony  załącznik  nr  4  do  s.i.w.z.  -  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  aktualny  na  dzień  składania  ofert,  dołączony  do  pisma  z  dnia  9  października 

2017 roku. 

W  dniu  20  września  2017  r.  odwołujący  powzięli  informację  o  przyjęciu  przez 

z

amawiającego  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  ofercie  przystępujących 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym dniu bowiem zamawiający udostępnili odwołującym 

jawną część oferty B.. 

Przystępujący  aktualnie  biorą  udział  w  realizacji  następujących  zadań  na  rzecz 

zamawiającego: 

Prace  projektowe  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  dla  projektu  „Poprawa 

infrastruktury kolejowego dostępu dla portu Gdańsk”. 

2)  Opracowanie  Studium 

Wykonalności  dla  projektu  rewitalizacja  linii  kolejowych  nr 

9/179/885/138 połączenie O., J. - T.– KWK Piast - N.- O. 

Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego 

Czempiń w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław  - P., Etap 

IV, odcinek granica 

województwa dolnośląskiego – C. " 

Opracowanie  dokumentacji  przedprojektowej  dla  Projektu  „Rewitalizacja  linii 

kolejowej nr 207 na odcinku T. 

– C.” 

)  Pełnienie  nadzoru  autorskiego  nad  dokumentacją  projektową  w  ramach 

następujących zadań: a. Kontrakt nr 1 - modernizacja odcinka J. - Trzebinia, b. Kontrakt nr 2 

- modernizacja odcinka T. 

– K. 

Opracowanie SW  w  ramach projektu „Prace przygotowawcze dla projektów  RPO 

Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. 

– P. 

7)  Opracowanie dokumentacji projektowej wraz  z 

pełnieniem nadzoru autorskiego w 

ramach projektu pn.: "Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w S. i Ś. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  pozostawiła  bez  rozpoznania  zarzut  dotyczące  nieuprawnionego  zastrzeżenia 

jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych w treści odwołania. W pozostałym 

zakresie Izba uznała zarzuty za bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  Izby  zarzut  dotyczący  nieuprawnionego  zastrzeżenia  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  dokumentów  wskazanych  w  treści  odwołania  został  podniesiony  z 

naruszeniem  terminu  wskazanego  w  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym 

o

dwołanie  wobec  czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - 

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy 

zachowaniu  nale

żytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Co  do  wskazanych  przez  odwołujących  dokumentów  znajdujących  się  w  ofercie 

przystępujących,  t.j.  wyjaśnienie  zasadności  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz 

wykazu 

osób na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego 

personelu  zespołu  projektowego”,  odwołujący  powzięli  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących  podstawę  jego  wniesienia  najpóźniej  w  dniu  20  września  br.,  kiedy  to 

zamawiający  udostępnił  im  ofertę  przystępujących.  W  tym  zakresie  Izba  przeprowadziła 

dowód z dołączonej do odpowiedzi na odwołanie korespondencji mailowej przeprowadzonej 

pomiędzy  odwołującymi  a  zamawiającym.  Ponadto  zamawiający  w  treści  odpowiedzi  na 

odwołanie  oraz  na  posiedzeniu  Izby  w  dniu  6  listopada  2017  roku  podnosił  tę  okoliczność. 

Odwołujący nie zaprzeczyli, iż w dniu 20 września 2017 roku oferta przystępujących została 

im udostępniona. Tym samym, z uwagi na treść art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., termin na 

wniesienie odwołania na zaniechanie ujawnienia zastrzeżonej części oferty przystępujących 

kończył się w dniu 30 września br. 

Co do dokumentów składanych przez przystępujących w wyniku wezwania ich przez 

zamawiającego, tj. wykazu osób wg załącznika 4 do s.i.w.z. oraz uzupełnionego załącznika 

nr 4 

– wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia aktualny na dzień składania ofert 

oraz   

dołączony  do  pisma  Konsorcjum  B.  z  dnia  25  września  2017  roku,  dokumenty  te 

zostały  przez  przystępujących  złożone  –  odpowiednio  –  w  dniach  25  września  i  9 

października 2017 roku.  Jednocześnie ich treść została przez  przystępujących zastrzeżona 

jako ta

jemnica przedsiębiorstwa (okoliczność bezsporna). 

Wskazać należy, że art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy P.z.p. stanowi, iż nie ujawnia 

się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji, jeżeli  wykonawca,  nie później  niż  w  terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Nowelizacja ustawy P.z.p. z dnia 29 sierpnia 2014 roku (Dz. U. poz. 1232) 

wprowadziła  zasadniczą  zmianę  do  treści  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  nakładając  na 

wykonawców  zastrzegających  informacje  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  obowiązek 

wykazania  zasadności  zastrzeżenia  jednocześnie  ze  złożeniem  zastrzeżonego  dokumentu. 

Zmieniło  to  sytuację  prawną  o  tyle,  iż  wcześniej  zamawiający  dopiero  po  otrzymaniu 

zastrzeżonego  dokumentu  wszczynał  postępowanie  wyjaśniające  w  zakresie  zasadności 

dokonanego  zastrzeżenia.  Wykazanie  zasadności  zastrzeżenia  jednocześnie  ze  złożeniem 

dokumentu  powoduje,  iż  wykonawcy  od  dnia  złożenia  zastrzeżonych  dokumentów  mają 

możliwość  powziąć  wiadomość  o  dokonanym  zastrzeżeniu,  co  implikuje  rozpoczęcie  biegu 

terminu  na  wniesienie  odwołania  w  tym  zakresie.  Tym  samym  terminy  to  zakończyły  się  – 

odpowiednio 

– w dniach 5 i 19 października br. Wniesienie odwołania w dniu 23 października 

2017 roku wskazuje na uchybienie wskazanego w ustawie terminu. 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku 

z  art.  22d  ust.  2 

oraz  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  poprzez  zaniechanie 

wyklu

czenia  przystępujących  z  postępowania,  pomimo  iż  Konsorcjum  B.  nie  wykazało 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż Konsorcjum B. nie posiada wymaganych 

zdolności,  ponieważ  zaangażowanie  zasobów  zawodowych  wykonawcy  w  inne 

przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia. 

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dopuszczenie dowodu z akt postępowania 

KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17 i KIO 1090/17 w zakresie: protokołu, dokumentów 

przedłożonych  przez  zamawiającego  do  sprawy  KIO  1090/17  oraz  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej na okoliczność, że osoby wskazane w ofercie Konsorcjum B. realizują już na 

rzecz zamawiającego 7 innych projektów, o którego przeprowadzenie wnosili odwołujący. W 

zakresie  przeprowadzenia  dowodu  z  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  części 

ograniczonej  do  postępowania  o  sygn.  akt  KIO  1090/17,  Izba  wskazuje,  iż  moc  wiążąca 

prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nie rozciąga się na dokonane przez Izbę 

ustalenia  faktyczne.  Wywody  Izby 

zawarte  w  uzasadnieniu  orzeczenia  nie  są  bowiem  ani 

oświadczeniami,  ani  zaświadczeniami  urzędowymi  Izby,  lecz  jej  wnioskowaniem  o 

prawdziwości faktów na tle całokształtu okoliczności sprawy. 

Odnosząc  się  do  wniosku  dowodowego  z  protokołu  oraz  dokumentów  składanych 

przez  zamawiającego  do  sprawy  KIO  1090/17,  Izba  wskazuje,  iż  ilość  i  rodzaj  zadań 

realizowanych  pr

zez  przystępujących  na  rzecz  zamawiającego  nie  są  pomiędzy  stronami  i 

uczestnikiem 

postępowania  sporne.  Jeśli  zaś  chodzi  o  zaangażowanie  przystępujących  w 

realizację  zadań,  dowody  składane  podczas  rozprawy  w  czerwcu  2017  roku,  z  uwagi  na 

upływ  czasu,  są  nieaktualne  i  ich  wartość  dowodowa  nie  ma  znaczenia  w  przedmiotowej 

sprawie. 

Izba  stwierdza,  iż  odwołujący,  poza wskazanymi  wyżej  wnioskami dowodowymi,  nie 

wykazali  inicjatywy  dowodowej.  W  szczególności  nie  wykazali,  na  jakim  etapie  realizacji 

znajdują  się  obecnie  wykonywane  przez  przystępujących  zadania  oraz  jaki  jest  stopień 

zaangażowania  w  ich  realizację  osób  stanowiących  kluczowy  personel  przystępujących. 

Podkreślenia  wymaga,  że  to  na  odwołujących,  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  zdanie  pierwsze 

ustawy  P.z.p., 

spoczywał  ciężar  wskazywania  dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzili  skutki  prawne.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał  natomiast,  na 

jakim  etapie  znajdują  się  poszczególne  zadania  i  stwierdził,  że  nie  ma  zagrożenia  dla 

realizacji  pr

zedmiotowego  zadania  z  powodu  zaangażowania  personelu  przystępujących  w 

realizację  zadań  już  wykonywanych.  Odwołujący,  poza  gołosłownym  zanegowaniem 

podanych  przez  zamawiającego  terminów,  nie  przedłożyli  żadnych  dowodów  na  poparcie 

prezentowanych tez. 

Tym 

samym Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 

pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępujących. 

Izba  uznała  za  bezpodstawne  podniesione  z  ostrożności  procesowej  zarzuty 

naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechan

ie wystąpienia do przystępujących 

o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  posiadania  wymaganych  zdolności,  pomimo  iż  wskazane 

zasoby zawodowe są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze oraz naruszenie 

art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.  poprzez  z

aniechanie  wystąpienia  do  przystępujących  o 

uzupełnienie  lub  poprawienie  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  wymaganych 

zdolności,  o  ile  w  tym  zakresie  nie  było  już  uprzednio  wystosowane  wezwanie  o 

uzupełnienie. 

Zgodnie  z  art.  22d  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  z

amawiający  może,  na  każdym  etapie 

postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli 

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia 

gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Wskazany 

przepis  nie  nakazuje  zamawiającemu  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  we 

wskazanym  zakresie,  tym  bardziej,  że  w  tym  konkretnym  przypadku  zamawiający  ma 

najlepszą  wiedzę  na  temat  zaangażowania  personelu  przystępujących,  gdyż  wszystkie 

wskazane  przez  odwołujących  zadania  realizowane  są  na  rzecz  tego  samego 

zamawiającego.  Tym  samym  nie  można  zamawiającemu  stawiać  skutecznego  zarzutu 

zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………