KIO 1715/18 WYROK dnia 6 września 2018 r.

Stan prawny na dzień: 22.11.2018

Sygn. akt: KIO 1715/18

WYROK

z dnia 6

września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5

września 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2018 r. przez

wykonawc

ę R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z

siedzib

ą w Bydgoszczy przy ul. Gdańskiej 145 (85-022 Bydgoszcz) w postępowaniu

prowadzonym przez 4 Regi

onalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu z siedzibą przy ul.

Pretficza 28 (50-

984 Wrocław)

przy udziale wykonawcy COBBY Sp. z o.o.

z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dąbrowskiego

77A (60-

529 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stro

nie Zamawiającego.

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz

powtórzenie tej czynności przy jednoczesnym odtajnieniu oferty

wykonawcy COBBY Sp. z o.o.

z siedzibą w Poznaniu przy ul. Dąbrowskiego 77A (60-529

Poznań) w całości, natomiast pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione;

2. Kosztami

postępowania obciąża zamawiającego – 4 Regionalną Bazę Logistyczną we

Wrocławiu i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w

Bydgoszczy

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na rzecz wykonawcy

R.J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w

Bydgoszczy

kwotę 19 913 zł 40 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset

trzynaście złotych czterdzieści groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika, noclegu, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów

opłaty skarbowej z tytułu pełnomocnictwa (zgodnie ze spisem przedstawionym na

rozprawie).

Stosown

ie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 1715/18

U z a s a d n i e n i e

4 Regionalna Baza Logistyczna

we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym” prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej

„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu do

indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych (nr sprawy: MAT/1/2018),

zwane dalej: „postępowaniem”, które zostało podzielone na pięć części.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 13 stycznia 2018 r. pod nr 2018/S 009-015397.

W dniu 24 sierpnia 2018 r. wykonawca R.J.

prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą „ALLGAST” R.J. z siedzibą w Bydgoszczy zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie

w zakresie części I postępowania obejmującej zakup kuchenek wielopaliwowych, w którym

zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 8 ust. 3 w zw. z 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp

przy czym wskazał, że zamawiający

doko

nał czynności niezgodnej z przepisami Pzp tj. zezwolił na zastrzeżenie informacji

zawartych w ofercie oferenta Cobby sp. z o.o.

(zwanego dalej: „przystępującym”)w

zakresie faktycznie wykluczającym możliwość weryfikacji, przez innych oferentów,

poprawności tej oferty jak również wykluczającym uczciwą konkurencję pomiędzy

oferentami, jak również w sytuacji braku wykazania przez tegoż oferenta, iż istnieją

przesłanki do zastrzeżenia tych informacji, tym samym dokonał wyboru najkorzystniejszej

oferty w sytuacji

całkowitego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości;

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp

przy czym wskazał, że zamawiający zaniechał czynności do której

był zobowiązany tj.: nie odrzucił oferty przystępujacego pomimo iż treść oferty

przystępujacego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zwanej dalej: „SIWZ” (nie spełnia wymogów SIWZ), a tym samym winna ulec odrzuceniu;

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej kon

kurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.) przy czym

wskazał, że zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucił

oferty

przystępujacego pomimo iż oferta przystępujacego stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieni

u przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a tym samym

winna ulec odrzuceniu

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:

uwzględnienie niniejszego odwołania z uwagi, iż w/w naruszenia miały wpływ na

wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z

art.192 ust. 2 ustawy);

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego oraz

nakazanie z

amawiającemu powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym odtajnieniu oferty

przystępujacego w całości;

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego oraz

nakazanie z

amawiającemu powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym odrzuceniu oferty

przystępującego - ewentualnie (przy uwzględnieniu przez Krajową Izbę Odwoławczą

argumentacji dot. odrzucenia oferty

przystępujacego);

o

bciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący podał, że przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony

prawnej,

jako że ma on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia w części 1 -

kuchenki wielopaliwowe,

a tym samym ma on interes w uzyskaniu danego zamówienia

wymagany zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że oferta przystępujacego została zastrzeżona, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, w istotnej części obejmującej praktycznie całość merytorycznej treści

oferty. Jako uzasadnienie zastrzeżenia wskazano przez przystępujacego lakoniczne i

ogólnikowe argumenty, nie poparte żadnym materiałem dowodowym - zawarte w piśmie

załączonym do oferty (strony 22-26 oferty). Takie działanie jego zdaniem uniemożliwia innym

oferentom jakąkolwiek polemikę (tak na gruncie merytorycznym czy formalnym) ze złożoną

ofertą - faktycznie przekreślając, podstawową dla europejskiego i polskiego porządku

prawnego, zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości wyrażoną w art. 7 Pzp. Pismem z 6

sierpnia 2018 r. (wpływ do zamawiającego 8 sierpnia 2018 r.) jako zastrzeżone zostały

wskazane 22 dokumenty m.in.: katalog oferowanej kuchenki, instrukcja obsługi, opis na

kuchence, certyfikat CE wraz z

tłumaczeniem, referencje wraz z tłumaczeniem,

oświadczenia podmiotów na zasobach których polega wykonawca, wpisy do ewidencji

podmiotów na zasobach których polega wykonawca, zaświadczenia podmiotów na zasobach

których polega wykonawca o niezaleganiu z opłatami podatków na ubezpieczenie społeczne.

Ponadto zastrzeżone zostały wybrane fragmenty z JEDZ i formularza ofertowego.

Wskazał przy tym, że tego typu działania spotkały się już wcześniej z negatywną

oceną Krajowej Izby Odwoławczej i na potwierdzenie tego podał tezy zawarte w wyrokach: z

dnia 27 kwietnia 2017 r., o sygn. akt KIO 687/17; KIO 693/17 oraz z dnia 16 lutego 2018 r., o

sygn. akt KIO 200/18.

Jako potwierdzenie słuszności swojej argumentacji podał także fragment

uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -

Prawo zamówień

publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653).

Wobec powyższego wyraźnie wskazał, że zgoda zamawiającego na zastrzeżenie

praktycznie całości oferty przystępujacego (w jej części merytorycznej tj. co w zasadzie jest

oferowane, kto jest producentem, kto wykonuje zamówienie, kto udostępnił zasoby, kto

udzielił referencji), przy braku po temu argumentów i jakichkolwiek dowodów (braku

„wykazania”, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) jest niezgodna z ustawą.

Tym samym z

amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad

uczciwej konkurencji i przejrzystości, co wskazuje iż czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty jest wadliwa jako niezgodna z ustawą.

W zakresie zarzutu nr 2 odw

ołujący wskazał, w że sytuacji zastrzeżenia całości

merytorycznej części oferty przystępujacego niemożliwym jest pełne i wyczerpujące

formułowanie zarzutów dot. spełnienia przez tę ofertę wymagań stawianych w SIWZ (czyli

faktowi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) - co również

potwierdza powyższy zarzut. Wyjaśnił, że dysponując profesjonalną wiedzą z zakresu

sprzętu do indywidualnego żywienia w warunkach polowych (wykonując już wcześniej liczne

dostawy do Wojska Polsk

iego we współpracy z zamawiającym bądź innymi podmiotami),

formułuje zarzut w tym zakresie - zaznaczając wyraźnie, iż jest on daleki jakościowo od

polemiki z odtajnioną ofertą przystępującego (o poniższych zarzutach zamawiający był

informowany pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r.) i tak:

- o

dwołujący (wnosząc z grafiki załączonego do oferty katalogu) ma pewność, iż

zaoferowana kuchenka BRS-8 jest produkowana przez Yongkang Jiedeng Outdoor Products

Co. LTD wchodzące w skład holdingu Brother Holding Group Co. Ltd - będącego jedynym

prawnym właścicielem praw opatentowanej kuchenki BRS-8, a także jedynym właścicielem

praw zastrzeżonej nazwy BRS w Unii Europejskiej, o czym świadczy oryginalny katalog tego

producenta oraz załączony certyfikat zastrzeżonej nazwy i grafiki BRS na terenie Unii

Europejskiej przez Yongkang Jiedeng Outdoor Products Co. LTD;

- na

stronie 39 oryginalnego katalogu wyraźnie zaznaczono, że oryginalna kuchenka

wielopaliwowa BRS-

8 jest produkowana z dyszą paliwową o mocy 4500 W (wat) i która przy

takiej mocy zagotuje wodę (1 litr) w czasie 3 minuty 20 sekund.

W tym zakresie

odwołujący wyjaśnił, że można zamówić kuchenkę u producenta BRS-8 z

dyszą paliwową o słabszej mocy czyli np. 2000, 2500 lub 2800 Wat, kosztem oczywiście

czasu zagotowania wody.

Im słabsza dysza, tym czas doprowadzenia zimnej wody do

wrzenia będzie dłuższy, co wydaje się oczywiste. Mając daną moc kuchenki 4500W, która

wg.

katalogu, a więc wg. badań producenta gotuje 1 litr wody w czasie 3 minuty 20 sekund

ze wzoru z fizyki szkoły podstawowej mając Moc i Czas wzór na pracę ma postać W=P x t

Dane:

P1=4500W

tl=200s

P2=2800W

t2=X

W=P x t

PI x tl=P2 x t2

Dziel

ąc obie strony przez P2 (PI x tl)/P2=t2

Zamienia

jąc miejscami t2=(Pl x tl)/P2

Podstawia

jąc dane t2=4500 x 200/2800 = 321,43

Sprawdzenie jednostek t=W x s/W=[s]

Czas drugiej kuchenki (oferowanej przez

przystępującego) to 321,43 sekund co dzieląc

przez 60 (60 sekund jest w minucie),

aby uzyskać wynik w minutach i dało wynik 5 minut 36

sekund.

Powyższe stanowi wyliczenie czasu zagotowania 1 litra wody bazujące na danych samego

producenta. Zamawiający w SIWZ - w wymaganiach taktycznych we wzorze do umowy co

prawda żądał minimalnej mocy kuchenki początkowo 2800W, a po zmianie na żądanie

zmniejszenia w SIWZ mocy 2500W, jednakże przy spełnieniu jednocześnie drugiego

równoważnego i koniecznego warunku polegającego na zagotowaniu 1 litra wody w czasie

poniżej 5 minut, zaoferowana kuchenka BRS-8 z dyszami paliwowymi do różnych paliw o

mocy 2800W nie spełnia stawianych w SIWZ wymagań.

Zosta

ło to zdaniem odwołującego potwierdzone w piśmie z dnia 21 sierpnia 2018 r., które

otrzymał zamawiający oraz odwołujący w kopii, od samego producenta w dniu 22 sierpnia

2018, w którym to producent potwierdza fakt chęci zamówienia kuchenki o zmniejszonej

mocy przez

przystępujacego na początku roku 2018, pomimo wydłużonego do grubo ponad

5 minut czasu zagotowania 1 litra wody, oraz że stan tej wiedzy posiada przystępujący.

Ponadto odwołujący wskazał, że w dniu 10 sierpnia 2018 r., a więc przed ogłoszeniem

wyn

ików, odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o sprawdzenie faktycznego

czasu zagotowania wody jeżeli przystępujący zaoferuje kuchenkę o mocy mniejszej niż

3000W, argumentując wieloletnim doświadczeniem w sprzedaży kuchenek wielopaliwowych

brak

fizycznej możliwości zagotowania wody w czasie krótszym niż ponad 5 minut. Pismo

pozostało bez praktycznej odpowiedzi.

w tym zakresie odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował butelki na paliwa ciekłe o

pojemności 500 ml, podczas gdy ten producent Yongkang Jiedeng Outdoor Products Co.

LTD na którego katalog powołuje się przystępujacy, nie produkuje takich butelek. Ten

producent, co wynika ze strony 70 oryginalnego katalogu, produkuje i dostarcza wraz z

kuchenkami butelkę o pojemności 450 ml, a także do wyboru zamiennie 530 ml, 750 ml,

1000 ml. Ponadto pismo z dnia 21 sierpnia 2018 r. wystosowane przez Yongkang Jiedeng

Outdoor Products Co. LTD do zamawiającego i przetłumaczone na język polski przez

tłumacza przysięgłego, można traktować jako dodatkowy argument za niezgodnością oferty

z SIWZ.

Co do zarzutu nr 3 odwołujący prezentując ten zarzut wskazał jak rozumieć można

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.). Jak przedstawiono

powyżej, zastrzeżenie oferty (i dokumentów przedstawionych w późniejszym terminie po

dokonaniu oceny ofert) w zakresie

uniemożliwiającym jej ocenę (pod kątem merytorycznym i

formalnym) przez konkurentów prowadzi do obejścia zasad uczciwej konkurencji i

przejrzystości postępowania - jest więc nadużyciem prawa (co jest szczególnie istotnym w

kontekście niezwykle lakonicznych argumentów podniesionych jako uzasadnienie

zastrzeżenia). Nadużycie prawa podmiotowego jest czynem nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 z

późn. zm.) a na potwierdzenie tego przywołał

tezy z: wyroku

Sądu Apelacyjnego w Warszawie, sygn. VI ACa 1478/13, wyroku Sądu

Apelacyjnego w Warszawie, sygn. I ACa 923/12 oraz wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 26

listopada 2008 r., sygn. III CSK 162/08.

Odwołujący wyjaśnił ponadto, w oparciu o własną wiedzę rynkową i kontakty

handlowe, iż oferta przystępujacego może zawierać nieprawdziwe oświadczenia, a

przedstawione (po ocenie ofert) dokumenty są nieprawdziwe/nierzetelne. Oczywiście, tak

samo jak w przypadku

zarzutu 2, nie można mieć absolutnej pewności co do stawianych tu

zarzutów, gdyż analiza dokumentów (zastrzeżonych) jest niemożliwa. W tym zakresie

wskazał, że zamawiający otrzymał pismo z dnia 21 sierpnia 2018 r. wystosowane przez

producenta Yongkang Jied

eng Outdoor Products Co. LTD w którym podmiot ten wycofuje

swoje referencje i zasoby dla

przystępujacego, tym samym pozostaje całkowicie

niezrozumiałym co zaoferował przystępujący i na jakiej podstawie złożone zostały

oświadczenia ofertowe skoro podmiot trzeci z dnia na dzień wycofuje się z kontaktów

handlowych. Ponadto ten sam podmiot wskazuje na istotne rozbieżności pomiędzy ofertą a

faktycznymi kontaktami handlowymi

przystępującego.

W dniu 27 sierpnia 2018 r.

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego zgłosił wykonawca COBBY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Na posiedzeniu w dniu 5 września 2018 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko,

w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.

Przystępujący odnośnie zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności podniósł zarzut przekroczenia

terminu na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Wskazał przy

tym, że odwołujący kilkukrotnie w trakcie prowadzenia przez zamawiającego badania i oceny

o

fert składał wnioski o udostępnienie oferty wraz z dalszymi dokumentami przystępującego.

Pierwszy wniosek odwołujący złożył w dniu 20 kwietnia 2018 r., na który zamawiający

odpowiedział pozytywnie w dniu 23 kwietnia 2018 r. W jego ocenie na podstawie wglądu

odwołujący uzyskał część jawną oferty przystępującego oraz pozostałą dokumentację, nadto

zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia pozostałych dokumentów składających

się na ofertę przystępującego z uwagi na zastrzeżenie zawartych tam informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Przy czym odwołujący również po dniu 10 sierpnia 2018 r. (data

złożenia przez przystępującego dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp) korzystał z prawa

wglądu do dokumentacji postępowania, w tym do uzyskania dokumentów przedłożonych

przez p

rzystępującego. Zamawiający każdorazowo prezentował identyczne stanowisko, a

mianowicie udostępniał część jawną dokumentacji oraz odmawiał udostępnienia części

objętej zastrzeżeniami tajemnicy przedsiębiorstwa. Następnie w dniu 16 sierpnia 2018 r., a

więc po dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący

ponownie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie tych samych dokumentów i

jednocześnie złożył wniosek o odtajnienie zastrzeżonych przez przystępującego

dokumen

tów.

Działanie takie odwołującego ocenił jako nieuzasadnioną próba otwarcia na nowo

terminu, któremu odwołujący uchybił. Złożenie wniosku o udostepnienie tych samych

dokumentów wraz z wnioskiem o odtajnienie nie może być poczytane jako nowa czynność,

na k

tórą służy odwołanie w myśl art. 180 ust. 1 Pzp, bowiem po pierwsze jest to czynność

odwołującego. Po drugie, jest to dokonanie tych samych czynności, których skutek nastąpił

przed datą 16 sierpnia 2018 r. Zatem, odwołujący uzyskawszy wiedzę o braku udostępnienia

określonej części oferty przystępującego, jak również o przyczynach odmowy (tajemnica

przedsiębiorstwa) powinien był złożyć odwołanie zgodnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Zatem

w ocenie przystępujacego podniesienie przedmiotowego zarzutu dopiero w

odwołaniu należy ocenić jako spóźnione i w tym zakresie powinno zostać pozostawione jako

bezprzedmiotow

e. W tym zakresie przystępujący przywołał fragmenty następujących

orzeczeń: wyroku Izby z dnia 21 lipca 2015 r. o sygn. akt KIO 1401/15; KIO 1403/15, wyroku

SO w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt: I Ca131/15 oraz wyroku Izby z dnia 9

listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2214/17.

Niezależnie od powyższego przystępujący podniósł, że dokumenty, które zostały

zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu zawierały informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wskazał, że każdorazowo wypełnił przesłanki wynikające z treści art. 8

ust. 3

Pzp, a więc dokonał nie tylko stosownego zastrzeżenia, ale przede wszystkim

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wyjaśnił, że nie dokonał zastrzeżenia „praktycznie całości oferty”, jak sugeruje

przystępujący, ale wyłącznie części dokumentów zawierające informacje, które stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, która sprowadza się w istocie do nieujawniania podmiotów przy

pomocy, których przystępujący zamierza wykonać zamówienie. W tym aspekcie przywołał

treść wyroku Izby z dnia 16 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 289/16.

Podkreślił także, że zamawiający konstruując formularz oferty jednoznacznie

przesądził, iż dostawa obejmuje produkty co do gatunku. Nadto, na etapie składania oferty

żaden uczestnik postępowania nie był zobowiązany do wskazywania, ani modeli, ani

producenta oferowanego urządzenia, zatem nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że

została utajniona część merytoryczna oferty.

Wskazał także, że sytuacja prawna odwołującego oraz jego w przedmiocie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest identyczna. Odwołujący w swojej ofercie

zastrzegł w zasadzie całość oferty wraz z wszelkimi dokumentami, które przedłożył na

wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Zatem przedmiotowy zarzut

odwołującego oraz jego wniosek o ujawnienie zastrzeżonych przez przystępującego

dokumentów w świetle zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za całkowicie

nieuzasadniony. Realizacja ww. wniosku odwołującego doprowadziłaby do sytuacji

nierównego traktowania wykonawców, bowiem odwołującego chroniłaby tajemnica

przedsiębiorstwa, natomiast jego konkurenta już nie. Zamawiający natomiast mając na

uwadze stan faktyczny przedmiotowego postępowania, oraz fundamentalne zasady

przepisów Pzp wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązany jest do nie ujawniania tajemnicy

przedsiębiorstwa wszystkich uczestników postępowania, w sytuacji prawidłowego

zas

trzeżenia przez te podmioty informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy

to zarówno odwołującego, jak i jego.

Jego zdaniem w niniejszej sprawie zachodzi jeszcze jeden bardzo istotny fakt, a

mianowicie w ocenie przystępującego odwołujący nie spełnił przesłanek wskazanych w treści

art. 8 ust. 3

Pzp. Odwołujący bowiem dokonał zastrzeżenia, ale zaniechał jakiegokolwiek

wyjaśnienia (wykazania), iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał jedynie, że informacje te stanowią tajemnicę państwową Chińskiej

Republiki Ludowej, jak również zamieścił groźbę żądania wielomilionowego odszkodowania

w przypadku udostepnienia tych dokumentów.

Co dwóch pozostałych zarzutów przystępujący wskazał, że odwołujący nie wykazał,

iż opisane przez niego wywody co do treści oferty przystępującego stanowią naruszenie art.

89 ust. 1 pkt 1 Pzp

który jednoznacznie wskazuje, że odrzuca się ofertę niezgodną z Pzp.

Jego zdaniem odwołujący opisał pewien zakres okoliczności składający się na stan

faktyczny, który zdaniem odwołującego stanowi naruszenie konkretnej normy prawnej

zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1

Pzp. Takie określenie zarzutów zaskarżenia nie

może być następnie modyfikowane w trakcie rozprawy przed Izbą.

Następnie wyjaśnił, że odwołujący w ramach przedmiotowych zarzutów nie udźwignął

ciężaru dowodowego, który na nim spoczywa.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i

uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez z

amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego

szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została

wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Wykonawca COBBY Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (zwany nadal

„przystępującym”) stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp skutecznie przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. (w tym w

szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej nadal „SIWZ”)

wraz załącznikami oraz oferty przystępującego wraz ze złożonymi następnie dokumentami w

trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a także dowody złożone na rozprawie.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje

na uwzględnienie, natomiast pozostałe zarzuty odwołania uznała za nieuzasadnione.

W odniesieniu do zarzutu nr 1 należy wskazać, że przystępujący w złożonej w dniu

28 marca 2018 r.

ofercie zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa następujące

informacje:

stronę nr 8 formularza ofertowego z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica

przedsiębiorstwa;

stronę nr 5 formularza JEDZ dla Cobby Sp. z o.o. z informacjami zastrzeżonymi jako

tajemnica przedsiębiorstwa;

- formularz JEDZ dla podwykonawcy

– dla części 1 – 12 str.;

pełnomocnictwo dla firmy Cobby Sp. z o.o. od podwykonawcy – dla zadania 1 – 1 str.;

tłumaczenie pełnomocnictwa dla firmy Cobby Sp. z o.o. od podwykonawcy – dla zadania 1

– 1 str.

Odwołujący pismem z dnia 20 kwietnia 2018 r., które wpłynęło do zamawiającego

tego samego dnia złożył wniosek o umożliwienie wglądu w złożone w postępowaniu oferty.

Zamawiający odpowiedział odwołującemu na powyższy wniosek pismem z dnia 23 kwietnia

2018 r., w którym wyznaczył termin wglądu na dzień 24 kwietnia 2018 r. w godzinach 10.00-

11.00. Jak wynika z pisma z dnia 24 kwietnia 2018 r. przedstawiciel odwołującego

potwierdził, że dokonał wglądu do ofert oraz otrzymał kserokopię ofert wykonawców w tym

oferty przystępującego na 27 stronach.

Następnie przystępujący w dniu 8 sierpnia 2018 r. w odpowiedzi na pismo

zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2018 r. stanowiące wezwanie do złożenia dokumentów w

trybie art. 26 ust. 1 Pzp,

złożył wskazane dokumenty, następujące z nich zastrzegając jako

zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa:

stronę katalogową dla kuchenki wielopaliwowej z informacjami zastrzeżonymi jako

tajemnica przedsiębiorstwa — 1 str.;

instrukcję obsługi kuchenki wielopaliwowej z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica

przedsiębiorstwa — 1 str.;

opis znajdujący się na kuchence;

tłumaczenie certyfikatu CE dla kuchenki wielopaliwowej — 2 str.;

- certyfikat CE dla kuchenki wielopaliwowej

— 2 str.;

- o

świadczenie załącznik nr 6 — 2 str.;

- l

ist referencyjny tłumaczenie — 1 str.;

- list referencyjny

— 1 str.;

- o

świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem

autent

yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009435- tłumaczenie - 2 str.;

- o

świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem

autent

yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009435 -teczka i 2 str.;

- o

świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem

autent

yczności przez izbę handlową nr 183307B0/009434 - tłumaczenie - 2 str.;

- o

świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem

autentyczności przez izbę handlową nr 183307B0/009434 - teczka i 2 str.;

- o

świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem

autentyc

zności przez izbę handlową - nr 183307B0/009433 — 2 str.;

- o

świadczenie podmiotu na zasobach którego polega wykonawca wraz z potwierdzeniem

autentyc

zności przez izbę handlową - nr183307B0/009433-teczka i 2 str.;

- w

pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca - tłumaczenie j. polski

— 1 str.;

- w

pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca - tłumaczenie j.

angielski

— 1 str.;

- w

pis do ewidencji podmiotu na zasobach którego polega wykonawca — 1 str.;

- z