KIO 535/18 WYROK dnia 5 kwietnia 2018 roku

KIO 535/18 

Sygn. akt: KIO 535/18 

WYROK 

z dnia 5 kwietnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Bartosz Stankiewicz 

Monika Szymanowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  kwietnia  2018  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2018 roku przez 

R. S.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. S. P.H.U. BAUMARK, 

ul.  I  Armii  Wojska  Polskiego  106,  07-

202 Wyszków w postępowaniu prowadzonym 

przez 

zamawiającego  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku,  ul.  Mostowa  11a, 

778 Gdańsk 

przy udziale  wykonawcy M. N.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

N.  M.

,  ul.  Świętojańska  65  lok.  8,  80-840  Gdańsk,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą R. S. P.H.U. BAUMARK, ul. I Armii Wojska Polskiego 106, 07-202 Wyszków 

i: 

KIO 535/18 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. S., prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  R.  S.  P.H.U.  BAUMARK,  ul.  I  Armii  Wojska 

Polskiego 106, 07-

202 Wyszków tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. S. P.H.U. 

BAUMARK,  ul.  I  Armii Wojska  Polskiego  106,  07-

202 Wyszków na rzecz Zarządu 

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11a, 80-778 Gdańsk kwotę 3 600 zł 

00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 535/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok                           

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

Członkowie:          …………………………………... 

…………………………………... 

KIO 535/18 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  przez 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku,  ul.  Mostowa  11  A,  80-778  Gdańsk  (dalej 

„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Pełnienie funkcji Inżyniera na 

zadaniu  pn

. „Rozbudowa drogi  wojewódzkiej  nr 211  -  odcinek  C  od m. Mojusz  do  m. 

Kartuzy"  w  trakcie  realizacji  robót  i  w  okresie  rękojmi  i  gwarancji.”  (postępowanie 

43/DZS/2017/PN/WRI)  wykonawca  R.  S., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  PHU  BAUMARK  R.  S.,  ul.  Świętojańska  106,  07-202  Wyszków  (dalej 

„odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego, 

polegających na: 

1.  dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystni

ejszej oferty złożonej przez N. M., 

2.  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  N.  M. 

pomimo,  iż  zawarł  porozumienie  z 

Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. mające na celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami,  a  w  konsekwencji  pozyskanie 

za

mówienia za wszelką cenę, 

zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa 

Inwestycji  J.  J. 

pomimo,  iż  zawarło  porozumienie  z  Niklasem  Maurycjuszem 

mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a w konsekwencji 

pozysk

anie zamówienia za wszelką cenę, 

4.  zaniechaniu odrzucenia oferty N. M. 

pomimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego 

Wykonawcę nie potwierdzają, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, 

zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy  z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,          

poz. 1579 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 20, 

poprzez niewykluczenie wykonawców N. M. i Konsorcjum 

firm:  WANT  Sp.  z  o.  o.  oraz  Obsługa  Inwestycji  J.  J.,  którzy  między  sobą 

zawarli  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

2.  art. 89 ust. 

1 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1                  

i  3,  po

przez  błędną  ocenę  wyjaśnień  przedłożonych  przez  N.  M.                            

i  uznanie,  że  wykonawca  ten  wykazał,  że  zaproponowana  przez  niego  cena 

ofert

y  nie  jest  rażąco  niską,  a  w  konsekwencji  nieodrzucenie  oferty  złożonej 

przez tegoż wykonawcę jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  i  dokonaniu  wyboru  oferty  N.  M.  jako  oferty 

KIO 535/18 

najkorzystniejszej, 

3.  art.  7  ust.  1  i  3, 

poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez N. M., 

2.  odrzucenia oferty N. M. z powodu porozumienia zawartego z Konsorcjum firm: 

WANT  Sp.  z  o.o.  oraz  Obsługa  Inwestycji  J.  J.  w  celu  zakłócenia  konkurencji 

między wykonawcami, 

odrzucenia oferty Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. 

J.  z  powodu  porozumienia  zawartego  z  Niklasem  Maurycjuszem  w  celu 

zakłócenia konkurencji między wykonawcami, 

4.  odrzucenia  oferty  N.  M. 

z  powodu niewykazania,  że jego cena  nie jest rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  dokonania 

wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez odwołującego. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  –  pismem  z  13.03.2018  r.  –  go 

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także że nie wykluczono żadnego 

wykonawcy i nie odrzucono żadnej oferty  – zamawiający uznał jako najkorzystniejszą 

ofertę złożoną przez N. M., z ceną 630 871,92 zł, przyznając jej ogółem 90 pkt, w tym 

kryterium „cena" – 60 pkt, kryterium „czas reakcji" – 10 pkt, kryterium „doświadczenie 

Inżyniera Kontraktu – Koordynatora oraz inspektora robót drogowych" – 20 pkt. 

Uzupełnił,  że  jego  oferta  sklasyfikowana  została  na  miejscu  drugim  z  ceną                     

1 184 490,00 zł oraz łączną ilością punktów 71,96, w tym kryterium „cena" – 31,96 pkt, 

kryterium  „czas  reakcji"  –  10  pkt,  kryterium  „doświadczenie  Inżyniera  Kontraktu  – 

Koordynatora  oraz  inspektora  robót  drogowych"  –  30  pkt.,  zaś  miejsce  trzecie  zajęła 

oferta konsorcjum  firm:  WANT  Sp.  z  o.o.  oraz  Obsługa  Inwestycji  J.  J.  z  ceną  1  226 

310,00 zł oraz łączną ilością punktów 70,87, w tym kryterium „cena” – 30 pkt, kryterium 

„czas reakcji"  –  10  pkt, kryterium  „doświadczenie Inżyniera  Kontraktu  – Koordynatora 

oraz inspektora nadzoru robót drogowych" – 30 pkt. 

Na 

potwierdzenie 

załączył 

(Załącznik 

Pismo 

Zamawiającego 

DZS.2462.43.2017.PJL.p.  11  z  13.03.2018  r.  oraz  Zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, zestawienie ofert. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp 

odwołujący  wskazał,  że  w  treści  SIWZ  „ROZDZIAŁ  I  -  INSTRUKCJA  DLA 

WYKONAWCÓW"  w  pkt  6  ppkt  6.1  zamawiający  określił,  iż  o  udzielenie  zamówienia 

KIO 535/18 

mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania 

wskutek  zaistnienia  okoliczności  wymienionych  w  art.  24  ust  1  ustawy  Pzp,  wobec 

czego 

–  stwierdził  odwołujący  –  z  przedmiotowego  postępowania  wykluczeni  powinni 

zostać  Wykonawcy,  N.  M.  oraz  Konsorcjum  firm:  WANT  Sp.  z  o.o.  oraz  Obsługa 

inwestycji  J.  J.

,  którzy  w  celu  zwiększenia  prawdopodobieństwa  pozyskania 

zamówienia oraz maksymalizowania zysku, w zależności od rozwoju sytuacji, dopuścili 

się zmowy przetargowej, stosując tzw. mechanizm „rozstawiania i wycofania ofert" (N. 

M. 

cena  630  671,92  zł,  natomiast  Konsorcjum  firm:  WANT  Sp.  z  o.o.  oraz  Obsługa 

Inwestycji  J.  J.  cena 

1  226  310,00  zł.),  co  –  wedle  odwołującego  –  „pokrzyżowała 

oferta odwołującego” z ceną 1184 490,00 zł, a co – stwierdził odwołujący – potwierdza 

fakt,  iż  wykonawcy  N.  M.  oraz  Konsorcjum  firm:  WANT  Sp.  z  o.o.  oraz,  Obsługa 

Inwestycji  J.  J. 

we  wcześniejszych  postępowaniach  organizowanych  przez  tego 

zamawiającego  występowali  razem  jako  Konsorcjum  firm:  WANT  Sp.  z  o.o.  (Lider 

Konsorcjum),  Obsługa  inwestycji  J.  J.  (Partner  Konsorcjum),  N.  M.  (Partner 

Konsorcjum) i 

prowadzą wspólnie inwestycje wskazane poniżej w pkt a) i b) 

a) 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  Pełnienie  nadzoru 

inwestorskiego wraz z koordynacją i kontrolą rozliczenia robót pod nazwą: „Rozbudowa 

drogi  wojewódzkiej  nr  188  na  odcinku  Człuchów  –  Debrzno"  –  oznaczenie 

postępowania 14/DZS/2016/PN/WRI, 

b) 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  Pełnienie  nadzoru 

inwestorskiego  wraz  z  koordynacją  i  kontrolą  rozliczenia  budowy  dla  obiektu 

realizowanego w ramach zadania: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 214 na 

odcinku  Łeba  –  Białogard  wraz  z  budową  obwodnicy  w  m.  Wicko"  –  oznaczenie 

postępowania 11/DZS/2016/PN/WRI, 

c) 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  Pełnienie  nadzoru 

inwestorskiego  wraz  z  koordynacją  i  kontrolą  rozliczenia  nad  projektowaniem                              

i  realizacją  robót  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj  pod  nazwą:  „Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  224  na  odcinku  Godziszewo  –  węzeł  autostrady  Al  Stanisławie"  – 

oznaczenie postępowania 16/DZS/2016/PN/WRI. 

Na  potwierdzenie  załączył  do  odwołania  (Załącznik  2)  Pismo  zamawiającego 

6.2462.14.2016.BM.Lp.9  z  08.02.2017  r.  Zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  oferty,  zestawienie  ofert  oraz  (Załącznik  3)  Pismo  zamawiającego 

DZS.2462.11.2016.PJ.Lp.  14  z  07.02.2017  r.  Zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  zestawienie  ofert,  (Załącznik  4)  Pismo  Zamawiającego 

DZS.2462.16.2016.PJ.Lp.18  z  01.06.2017  r.  Zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, zestawienie ofert.  

KIO 535/18 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 

w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp odwołujący podał, że w postępowaniu 

oferty złożyło ogółem 7 wykonawców, w tym: 

1.  N. M. 

z ceną: 630 871,92 zł. 

Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji  J. J. z ceną 1 226 

310 zł. 

odwołujący z ceną 1184 490,00 zł. 

Podał  także,  że  średnia  cena  wszystkich  złożonych  ofert  wyniosła                               

1  287  719,85  zł,  a  kwota  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  to 

933 161,04 zł.  

Stwierdził,  że  zamawiający  w  analogicznym  postępowaniu  na  roboty 

budowlane, 

tj.  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  211  –  odcinek  C  od  m.  Mojusz  do         

m.  Kartuzy"  kwotę  49  026  466,57  zł.  jaką  miał  przeznaczoną  na  sfinansowanie 

zamówienia zwiększył o ponad 70% do kwoty 83 540 055,64 zł, wobec czego należy 

przypuszcza

ć, że zamawiający zwiększy również kwotę na sfinansowanie zamówienia 

dotyczącego pełnienia funkcji Inżyniera. 

Na  potwierdzenie  załączył  do  odwołania  (Załącznik  5)  Pismo  zamawiającego 

DZS.2460.32.2017.PJ  Lp.25  Informacja  o  wyborze  oferty  Wykonawcy  robót 

budowlanych, (

Załącznik 6) Informacja z otwarcia ofert na roboty budowlane. 

Wskazał,  że  zamawiający  wystosował  do  N.  M.  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  który  przedłożył  wyjaśnienia,  zaś 

zamawiający przyjął je i uznał za wystarczające. 

Oświadczył,  że  nieznane  są  mu  przesłanki,  które  przekonały  zamawiającego                           

o  prawidłowości  wyceny  poszczególnych  pozycji  w  „Wycenie  szacunkowej" 

przedstawionej przez N. M.. 

Wskazał na następujące okoliczności: 



  w  odniesieniu 

do  pozycji  2.1.2  „Wyceny  szacunkowej",  tj.  wynagrodzenia  Inspektora 

nadzoru  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  który  musi  wykonywać  obowiązki                       

w  miejscu  realizacji  ZADANIA  w  pełnym  wymiarze  czasowym  (tj.  co  najmniej  8 godz. 

dziennie) 

określonego  na  poziomie  41400,00  zł  za  okres  18  miesięcy  –  wysokość 

minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszącego w roku 2018 to 2100 zł, przy czym 

całkowity koszt zatrudnienia wynosi 2532, 81 zł miesięcznie. 

Podniósł, że wykonawca N. M. przewidział 2300 zł (41400 zł / 18 m-cy = 2300 zł.) 



w  odniesieniu  do  pozycji  2.2.1  „Wyceny  szacunkowej",  tj.  wynagrodzenia  specjalisty        

ds.  materiałowych  /  technologa  (wymagane  zatrudnienie  na  umowę  o  pracę) 

określonego na poziomie 19800,00 zł za okres 18 miesięcy – wysokość minimalnego 

KIO 535/18 

wynagrodzenia  za  pracę  wynoszącego  w  roku  2018  to  2100  zł,  przy  czym  całkowity 

koszt zatrudnienia wynosi 2532,81 zł miesięcznie. 

Podniósł,  że  wykonawca  N.  M.  przewidział  jedynie  1100,00  zł  (19800  zł  /  18  m-cy  = 

1100 zł), 



w  odniesieniu  do  pozycji  2.2.2  „Wyceny  szacunkowej",  tj.  wynagrodzenia  specjalisty      

ds.  rozliczeń  (wymagane  zatrudnienie  na  umowę  o  pracę)  określonego  na  poziomie 

19800,00  zł  za  okres  18  miesięcy  –  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

wynoszącego w roku 2018 to 2100 zł, przy czym całkowity koszt zatrudnienia wynosi 

2532,81 zł. miesięcznie.  

Podniósł,  że  wykonawca  N.  M.  przewidział  jedynie  1100,00  zł  (19800  zł  /18  m-cy  = 

1100 zł.) 

Na  potwierdzenie  załączył  do  odwołania  (Załącznik  7)  Wyjaśnienia  rażąco 

niskiej ceny wraz z 

„ Wyceną szacunkową" wykonawcy N. M. 

W opinii odwołującego naruszenie przywołanych przepisów ustawy Pzp można 

rozpatrywać  w  kontekście  naruszenia  przez  zamawiającego  również  przepisu  art.  7 

ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

– zamawiający, poprzez nieuzasadnione nieodrzucenie ofert  N. 

M. 

oraz Konsorcjum firm: WANT Sp. z o.o. oraz Obsługa Inwestycji J. J. nie dochował 

za

sady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  wybór  oferty  złożonej  przez  N.  M. 

dokonany został niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień Publicznych, wobec 

czego  czynność  udzielenia  przez  zamawiającego  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego nastąpiła niezgodnie z przepisami Pzp. 

Załączniki  do  odwołania:  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty                             

z  13.03.2018  r.,  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  08.02.2017  r. 

Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  07.02.2017  r.  Zawiadomienie                     

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  01.06.2017  r.,  Zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  robót  budowlanych  z  26.02.2018  r.,  Zestawienie 

ofert  na  roboty  budowlane, 

Wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  N.  M.  (Wycena 

szacunkowa), Koszt zatrudnienia pracownika, OPZ, SIWZ. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 29 marca 2018 r., w tym:  



Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  nadal  „SIWZ”)  wraz                                 

z załącznikami, 



  Oferty 

przystępującego, 

KIO 535/18 



Informacja  o  poprawieniu  oferty  przystępującego  (ceny    ofertowej)  na  podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 

– pismo z dnia 8 lutego 2018 r.,  



Wezwanie  zamawiającego  z  dnia  22  lutego  2018  r.  skierowanego  do 

przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 



Wyjaśnień  przystępującego  z  dnia  2  marca  2018  r.  –  „Złożenie  wyjaśnień 

dotyczących rażąco niskiej ceny oferty”, 



  Informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

–  pismo  zamawiającego  z  dnia                        

13 marca 2018 r., 



Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego (Druk ZP-PN), 



Odwołania wraz z załącznikami, 



Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  29  marca  2018  r.  wraz                    

z załącznikami),  



  Pisma procesowego 

przystępującego – pismo z dnia 4 kwietnia 2018 r., 

a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego  zaprezentowanych  na  rozprawie  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie 

stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie 

posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością 

poniesienia szkody w wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  i  oceny  oferty  przystępującego,                           

tj. zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że stwierdzenie naruszenia           

w tym za

kresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia  (oferta 

odwołującego została sklasyfikowana na miejscu II, za ofertą odwołującego).  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania 

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  oraz  konsorcjum  w  składzie: 

WANT  Sp.  z  o.  o.  oraz  Obsługa  Inwestycji  J.  J.,  którzy  między  sobą  zawarli 

porozumi

enie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami                    

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 

KIO 535/18 

ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  pkt.  12  „Zestawienie  ofert”  Protokołu  ZP-PN  (Załącznik  nr  3)                                   

w postępowaniu złożono 7 ofert, w tym: 

Oferta  nr  6 

–  oferta  konsorcjum  w  składzie:  Want  Sp.  z  o.o.  z  Tczewa  oraz 

Obsługa Inwestycji J. J. z Czarnowa (dalej „konsorcjum Want”) z ceną 1 226 310,00 zł.  

Oferta nr 3 

– oferta odwołującego z ceną 630 871, 92 zł; oferta w zakresie ceny 

poprawiona  przez  zamawiającego  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  na 

849,78 zł (pismo zamawiającego z dnia 8 lutego 2018 r.). 

Pismem  z  dnia  13  marca  2018  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców 

uczestniczących  w  postępowaniu  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej 

przez przystępującego. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Jednym  z  działań,  które  mogą  być  uznane  za  zmowę  przetargową  jest 

wycofanie  oferty  tzn.  rezygnacja  przez  zwycięzcę  przetargu  z  zawarcia  umowy                               

z  zamawiającym,  co  dla  zamawiającego  oznacza  konieczność  zawarcia  umowy                          

z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę. 

Odwołujący  twierdził,  że  przystępujący  oraz  wykonawcy  (konsorcjum  Want) 

„dopuścili  się  zmowy  przetargowej  stosując  tak  zwany  mechanizm  „rozstawiania                       

i  wycofania  ofert””  (str.  5  odwołania),  o  czym  miało  przesądzać  to,  że  „we 

wcześniejszych  postępowaniach  organizowanych  przez  Zamawiającego,  tj.  Zarząd 

Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  występowali  razem  jako  Konsorcjum  firm:  WANT                        

Sp.  z  o.o.  (Lider 

Konsorcjum),  Obsługa  inwestycji  J.  J.  (Partner  Konsorcjum),  N.  M. 

(partner Konsorcjum) i prowadzą wspólnie inwestycje)” – wskazano 2 dwie inwestycje. 

Bezsprzecznie  w  przedmiotowym  postępowaniu  przystępujący  „nie  wycofał 

swojej oferty”. Zauważyć dodatkowo należy, że wycofanie oferty przez przystępującego 

oznaczałoby,  że  to  oferta  odwołującego  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą,  ponieważ 

została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert (oferta konsorcjum Want została 

sklasyfikowana na miejscu 3).  

Do  wycofania  oferty  nie  doszło  także  w  żadnym  z  dwóch  poprzednich 

wskazywanych  przez  odwołującego  postępowaniach,  w  których  przystępujący                             

i konsorcjum Want tworzyli jedno konsorcjum 

– w obu tych postępowaniach oferty tych 

trzech  wykonawców  zostały  uznane  za  najkorzystniejsze  (Informacje  o  wyborze  ofert 

tych  wykonawców  w  obu  postępowaniach  stanowią  załącznik  nr  2  i  3  do  odwołania). 

KIO 535/18 

Sam  też  odwołujący  potwierdził  w  odwołaniu  (str.  5),  że  wykonawcy  ci  prowadzą 

wspólnie te dwie inwestycje.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  stanowisko  zaprezentowane  w  wyroku  Izby                      

z  dnia  7  lipca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1074/16,  zgodnie  z  którym:  „(…)  z  uwagi  na 

trudności  w  udowodnieniu  zmowy  przetargowej  przy  orzekaniu  w  przedmiocie  takiej 

zmowy  dopuszczalne  i  wystarczające  jest  oparcie  się  na  dowodach  pośrednich.  Fakt 

zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców można wywnioskować z istnienia 

innych,  udowodnionych  faktów.  Podstawa  faktyczna  domniemania  zmowy 

przetargowej  musi  uprawniać  do  wniosku,  że  wykonawcy  pozostawali  w  nielegalnym 

porozumieniu,  a  wniosek  ten  musi  być  zgodny  z  zasadami  logiki  i  doświadczenia 

życiowego.  Jednocześnie  podkreśla  się,  że  nie  jest  wystarczające  wykazanie,  że 

wniosek  o  zaistnieniu  zmowy  jest  tylko  jednym  z  możliwych  wniosków 

wyprowadzonych  z  udowod

nionych  okoliczności.  Powyższe  stanowisko  oznacza                        

w istocie, że przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, 

z  których  łącznie  można  wyprowadzić  jeden  tylko  wniosek  -  o  zmowie  przetargowej, 

zaś  inne  wnioski,  inne  możliwości  uzasadnienia  zaistniałych  faktów  muszą  zostać 

odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.” 

Twierdzenie  o  zawarciu  zmowy  przetargowej  przez  przystępującego                                

z  dwoma  innymi  wykonawcami 

–  członkami  konsorcjum  Want  zostało  oparte  na 

okoliczności,  iż  w  poprzednich  dwóch  postępowaniach  wszyscy  występowali  jako 

członkowie jednego konsorcjum, w tym natomiast postępowaniu złożyli odrębne oferty 

w konfiguracji: oferta przystępującego oraz oferta konsorcjum Want.  

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że ta wyłącznie okoliczność, przy 

braku  wskazania  jakichkolwiek  innych  okoliczności  nie  może  prowadzić  do  wniosku                  

o zawarciu przez ww. trzech wykonawców zmowy przetargowej, ponieważ wykonawcy 

mogą  składać  oferty  odrębne,  jak  i  ofertę  wspólną  (Art.  23  ust.  1  ustawy  Pzp  – 

„Wykonawcy  mogą  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia”),  przy  czym 

podkreślenia wymaga, że odwołujący w odwołaniu nie wskazywał na okoliczność (ani 

jej  nie 

wykazał),  że  także  w  poprzednich  postępowaniach  przystępujący,  tak  jak                                  

w 

przedmiotowym 

postępowaniu, 

samodzielnie 

spełniał 

warunki 

udziału                                  

w  postępowaniu,  a mimo to  nie  złożył  wówczas oferty  samodzielnie,  zrobił  to  dopiero           

w tym postępowaniu, przez co miał potencjalną możliwość jej wycofania. 

Stanowisko  odwołującego  sprowadza  się  w  istocie  do  tego,  że  ww.  trzech 

wykonawców powinno także w tym postępowaniu złożyć oferte wspólna. Stanowisko to 

nie  jest  do  zaakceptowania,  ponieważ  abstrahuje  zupełnie  od  celu  zawiązywania 

KIO 535/18 

konsorcjów  i  składania  ofert  wspólnych,  tj.  od  tego,  że  postawione  w  danym 

postępowaniu warunki udziału wykonawcy spełniają jedynie łącznie.  

Reasumując, okoliczność występowania w poprzednich dwóch postępowaniach 

przez  przystępującego w  konsorcjum  z  ww.  dwoma  innymi  wykonawcami  nie  stanowi 

wystarczającej podstawy do uznania, że tylko wniosek o zmowie jest na jej podstawie 

uzasadniony.  

Uzasadniony  jest  ta

kże  wniosek  (zamawiający  i  przystępujący  podkreślali,  że                       

w  porównaniu  z  dwoma  ww.  postępowaniami,  w  obecnym  postępowaniu  warunki 

udziału  zostały  “złagodzone”,  poprzez  brak  wymagań  co  do  zdolności  zawodowej 

(doświadczenia)  wykonawcy,  poprzestając  na  wymaganiach  co  do  zdolności 

personelu), że samodzielne złożenie oferty przez przystępującego było wynikiem tego, 

że  dopiero  w  tym  postępowaniu  spełnia  samodzielnie  warunki  udziału  i  mógł  złożyć 

samodzielną ofertę. 

Warto  ponownie  przywołać  wyrok  zapadły  w  sprawie  KIO  1074/16,  w  którym 

wskazano: „Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej 

konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt 

zaistnienia  zmowy  to  jednak  dowody  poszlakowe  mu

szą być na  tyle silne,  by dawały 

podstawę tylko do tego jednego wniosku.”  

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  się  nie 

potwierdził. 

Zarzut 

błędnej  oceny  wyjaśnień  przedłożonych  przez  przystępującego                            

i 

uznania, że wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena oferty nie 

jest  rażąco  niską,  a  w  konsekwencji  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  tegoż  wykonawcę  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zam

ówienia  i  dokonania  wyboru  oferty  przystępującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz 

art. 90 ust. 2 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający,  w  odniesieniu  do  osób  wykonujących  czynności  nadzoru 

inwestorskiego, wskazał, że „nie określa żadnych wymagań dotyczących  zatrudnienia 

przez Wykonawcę lub Podwykonawcę” – pkt 4.7. SIWZ oraz „do sprawowania nadzoru 

i

nwestorskiego  nie  jest  wymagane  nawiązanie  stosunku  pracy  pod  kierownictwem 

KIO 535/18 

pracodawcy

” – pkt 4.7. SIWZ. 

Dodatkowo,  w  odniesieniu  do  Inspektora 

nadzoru  specjalności  drogowej, 

zamawiający  zażądał,  aby  osoba  ta  wykonywała  obowiązki  dotyczące  realizacji 

zadan

ia  w  pełnym  wymiarze  czasowym,  tj.  co  najmniej  8  godzin  dziennie  od 

podpisania  umowy  do  końcowego  rozliczenia  zadania  –  pkt  6.2.1,  str.  11  Opisu 

przedmiotu zamówienia. 

W odniesieniu do  Specjalisty 

ds. materiałowych/technologa oraz w odniesieniu 

do  Specjalisty 

ds.  rozliczeń  zamawiający  wymagał,  aby  osoby  te  „były  zatrudnione 

przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (przynajmniej na 

okres wykonywania czynności) – pkt. 4.7. SIWZ. 

Przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną  brutto  630 849,78  zł.  W  Formularzu 

ofertowym w pozycji 2 „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami wraz z kontrolą 

rozliczenia i wykonaniem badań laboratoryjnych” podał: 419 824,48 zł. 

Pismem  z  dnia  22  lutego  2018  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego,  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów,  dotyczących wyliczenia  zaoferowanej  ceny.  Zamawiający  wskazał,  że  jego 

„największą  wątpliwość  budzi  wycena  pełnienia  nadzoru  inwestorskiego  na  robotami 

wraz  z  kontrolą  rozliczenia  i  wykonaniem  kontrolnych  badań  laboratoryjnych  (poz.  2 

formularza  ofertowego)”.  Zażądał  „oprócz  wyjaśnienia  ogólnej  ceny  oferty” 

szczegółowych  wyjaśnień  dotyczących  ceny  pełnienia  nadzoru  inwestorskiego  na 

robotami wraz z kontrolą rozliczenia i wykonaniem kontrolnych badań laboratoryjnych – 

zamawiający  załączył,  do  wypełnienia  przez  przystępującego,  tabelę  elementów 

rozliczeniowych. 

Pismem z dnia 2 marca 2018 r. przystępujący  odpowiedział na  ww. wezwanie 

zamawiającego, załączając do wyjaśnień: Zestawienie porównawcze podobnych ofert, 

Zestawienie  cen  podobnych  przetargów,  Wycenę  szacunkową  oraz  Wskaźnik  cen 

towarów i usług (opracowanie GUS). 

Ww.  Wycena  szacunkowa  to  wypełniona  tabela,  której  złożenia  żądał 

zamawiający w wezwaniu.  

I tak:  



w  pozycji  2.1.1.  Inspektor  nadzoru  specjalności  drogowej  przystępujący  podał 

400 zł (1 osoba, 18 miesięcy),  



w  pozycji  2.2.1.  Specjalista  ds.  materiałowych/technolog  przystępujący  podał 

KIO 535/18 

0 zł (1 osoba, 18 miesięcy),  



w  pozycji  2.2.2.  Specjalista  ds.  rozliczeń  przystępujący  podał  19 800  zł                        

(1 osoba, 18 miesięcy). 

Pismem  z  dnia  13  marca  2018  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców 

uczestniczących  w  postępowaniu  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej 

przez przystępującego. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  zakwestionował  prawidłowość  wyceny  przez  przystępującego 

wynagrodzenia trzech osób:  



  Inspektora 

nadzoru specjalności drogowej, 



  Specjalisty 

ds. materiałowych/technologa, 



  Specjalisty 

ds. rozliczeń, 

z  tego  względu,  że  wycena  ta  nie  uwzględnia  wysokości  minimalnego,  miesięcznego 

wynagrodzenia, w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wynoszącego 

2100 zł w roku 2018. 

Rację  odwołujący  ma  co  do  tego,  że  w  przypadku  Specjalisty                                    

ds.  materiałowych/technologa  oraz  Specjalisty  ds.  rozliczeń  zamawiający 

bezsprzecznie  wymagał  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Wymóg  taki 

zamawiający wprost sformułował w pkt. 4.7. SIWZ. 

Odwołujący błędnie jednak przyjął, że zamawiający, wymagając – w przypadku 

tych specjalistów – zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wymagał jednocześnie, 

aby  był  to  tzw.  pełny  etat.  Zamawiający  wymogu  takiego  nie  sformułował  w  SIWZ, 

wobec  czego  nie  można  domniemywać,  że  takie  właśnie  było  oczekiwanie 

zamawiającego. Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego, że brak 

przyzwolenia  przez  zamawiającego  w  SIWZ  na  zatrudnienie  w  niepełnym  wymiarze 

etatu  oznacza  ob

owiązek  zatrudniania  na  pełny  etat.  W  ocenie  składu  orzekającego 

Izby  fakt,  że  wymogu  zatrudnia  ww.  specjalistów  na  pełny  etat  brzmienie  SIWZ  nie 

zawiera,  oznacza  tyle,  że  zamawiający  kwestię  wymiaru  etatu  pozostawił 

wykonawcom. Innymi słowy, brak zakazu w SIWZ zatrudnienia w niepełnym wymiarze 

etatu oznacza dopuszczalność zatrudnienia tak w wymiarze pełnym, jak i niepełnym. 

Wobec powyższego kwestionowanie wyceny przystępującego, w odniesieniu do 

ww.  specjalistów,  jest  niezasadne,  ponieważ  przystępujący  nie  miał  obowiązku 

zatrudnienia  ww.  specjalistów  w  pełnym  wymiarze  etatu,  a  tym  samym  nie  miał 

obowiązku  uwzględniać  wysokości  minimalnego,  miesięcznego  wynagrodzenia  za 

pracę na pełny etat. 

KIO 535/18 

W  odniesieniu  do 

Inspektora  nadzoru  specjalności  drogowej  wskazać  należy, 

że  SIWZ,  inaczej  niż  w  przypadku  ww.  specjalistów,  nie  nakładała  obowiązku 

zatrudnienia tego inspektora na podstawie umowy o pracę.  

W  SIWZ  zamawiający  wprost  podał,  że  „do  sprawowania  nadzoru 

inwestorskiego  nie  jest  wymagane  nawiązanie  stosunku  pracy  pod  kierownictwem 

pracodawcy

” – pkt 4.7. SIWZ. 

Odwołujący błędnie założył, że określony w pkt 6.2.1, str. 11 Opisu przedmiotu 

zamówienia  wymóg,  aby  Inspektor  nadzoru  specjalności  drogowej  wykonywał 

obowiązki  dotyczące  realizacji  zadania  co  najmniej  8  godzin  dziennie  od  podpisania 

umowy  d

o  końcowego  rozliczenia  zadania  oznacza,  i  to  pomimo  ww.  postanowienia                        

z  pkt.  4.7.  SIWZ,  wymóg  zatrudnienia  tego  inspektora  na  podstawie  umowy  o  pracę. 

Obowiązek  taki  może  być  przecież  przyjęty  przez  osobę  wykonującą  czynności 

nadzoru inwestorskiego także w ramach umowy cywilnoprawnej. 

Potwierdzeniem,  że  taki  właśnie  sposób  pozyskania  inspektora  branży 

drogowej i wyceny przyjął przystępujący jest Oferta cenowa z dnia 15 stycznia 2018 r. 

oraz  pismo 

dodatkowego  z  dnia  2  marca  2018  r.,  załączone  do  pisma  procesowego 

przystępującego, w których konkretna osoba o uprawnieniach do kierowania robotami 

budowlanymi  bez  ograniczeń  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  zaoferowała 

przystępującemu  swoje  usługi  przez  co  najmniej  8  godzin  dziennie  przez  okres                        

18  miesięcy  za  cenę  łączną  41 400  zł,  tj.  taką,  która  została  wskazana  w  Wycenie 

złożonej przez przystępującego przy piśmie z dnia 2 marca 2018 r. 

Wobec powyższego kwestionowanie wyceny przystępującego, w odniesieniu do 

ww. inspektora, 

jest niezasadne, ponieważ przystępujący w ogóle nie miał obowiązku 

zatrudnienia 

tego  inspektora  na  podstawie  umowy  o  pracę,  a  tym  samym  nie  miał 

obowiązku  uwzględniać  wysokości  minimalnego,  miesięcznego  wynagrodzenia  za 

pracę. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  się  nie 

potwierdził. 

Zarzut 

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami 

ustawy  Pzp,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  nie 

potwierdził się. 

Odwołujący  postawił  ten  zarzut  w  konsekwencji  zarzutów  poprzednich.                         

KIO 535/18 

W konsekwencji  uznania,  że  żaden  z  poprzednich  zarzutów  nie  potwierdził  się,  skład 

orzekający Izby uznał także, że i ten zarzut nie potwierdził się. 

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że – co oświadczył zamawiający 

na  posiedzeniu 

–  umowa  z  przystępującym  nie  została  zawarta  –  zamówienie  nie 

zostało jeszcze udzielone. 

Ze  względu  na  fakt,  że  nie  potwierdził  się  żaden  z  zarzutów  odwołania,  skład 

orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

O kosztach  postępowania orzeczono na  podstawie art.  192  ust.  9  i  10  ustawy 

Pzp,  § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a)  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania                            

(Dz. U.  Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przew

odniczący:   ………………………………… 

Członkowie:           .………………………………... 

………………………………....