KIO 200/18 WYROK dnia 16 lutego 2018 r.

Sygn. akt KIO 200/18 

WYROK 

  z dnia 16 lutego 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Aneta Mlącka 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2018 r. przez wykonawcę CONTROL 

PROCESS  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD 

S.A. 

z siedzibą w Warszawie, TORPOL OIL & GAS Sp. z o.o. z siedzibą w Przeźmierowie 

oraz  PSJ  Hydrotranzit  a.s.  z  siedzibą  w  Bratysławie,  w  Republice  Słowackiej, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  oraz  nakazuje  zamawiającemu  ujawnienie  części  oferty,  

tj.  informacji  zawartych  w  treści  oferty,  a  zastrzeżonych  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IDS-BUD  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  TORPOL  OIL  &  GAS  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Przeźmierowie  

oraz 

PSJ  Hydrotranzit  a.s.  z  siedzibą  w  Bratysławie,  w  Republice  Słowackiej  

jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych 

GAZ-

SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  CONTROL  PROCESS  S.A.  

z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  23.836  zł  30  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

osiemset  trzydzieści  sześć  złotych  trzydzieści  groszy)  na  rzecz  CONTROL  PROCESS 

S.A. z siedzibą w Krakowie stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

z 

tytułu wpisu od odwołania,  wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztów 

dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 200/18 

U z a s a d n i e n i e 

Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej: 

„Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  międzysystemowego  gazociągu  stanowiącego 

połączenie  systemów  przesyłowych  Rzeczpospolitej  Polskiej  i  Republiki  Słowackiej  wraz  z 

Infrastrukturą,  tj.  budowa  Tłoczni  Strachocina,  numer  referencyjny:  ZP/2017/08/0077/PI. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 161-332987. 

W  dniu  2  lutego  2018  r.  wykonawca  Control  Process 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Krakowie, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 

8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z 

dnia  16 kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej konku

rencji poprzez odmowę ujawnienia 

części  oferty,  tj.  informacji  zawartych  w  treści  oferty

tj.  informacji  zastrzeżonych  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą w 

Warszawie, TORPOL OIL & GAS Sp. z o.o. z si

edzibą w Przeźmierowie oraz PSJ Hydrotranzit 

a.s. z siedzibą w Bratysławie, w Republice Słowackiej, dalej: „Konsorcjum IDS”, jako tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

W szczególności Odwołujący wskazywał, że: 

a) 

Konsorcjum  IDS  nie  wykazało,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  -  wobec  braku  przedstawienia  jakichkolwiek  dowodów  na  te 

okoliczności. 

b) 

Z  samej  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynika,  że 

informacje te nie posiadają przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 

ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

c) 

Zakres zastrzeżonych Informacji obejmuje informacje, które nie mogą być skutecznie 

zastrzeżone, tj.: 

wartości  parametrów  „Sprawności  politropowe  sprężarek  w  punktach  pracy 

Agregatów", stanowiące kryterium oceny ofert K2 podkryterium 2 ppkt c), 

wszelkie informacje służące do wyliczenia kryterium K3 „Kryterium Kosztów Serwisu", 

w  tym  zał.  nr  11  do  Umowy  Serwisowej  Tabela  OPEX  oraz  zał.  nr  5  do  Umowy 

Serwisowej - 

Wykaz Części, 

informacje będące podstawą do oceny w kryterium K2 podkryterium 1 „Bezawaryjna 

praca  agregatów  sprężarkowych",  zwłaszcza  jeśli  pochodzą  od  podmiotów 

publicznych. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie 

Zamawiającemu  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji zawartych w ofercie Konsorcjum IDS, co najmniej w zakresie: 

wartości  parametrów  „Sprawności  politropowe  sprężarek  w  punktach  pracy 

Agregatów",  przedstawione  w  kolumnach  oznaczonych  nagłówkiem  n

znajdujących  się  w 

tabelach  1a  i  1

b,  załącznika  nr  15  do  SiWZ,  będące  podstawą  do  oceny  w  kryterium  K2 

podkryterium 2 ppkt c) 

„Sprawności politropowe sprężarek w punktach pracy Agregatów"; 

wszelkie informacje służące do wyliczenia kryterium K3 „Kryterium Kosztów Serwisu" 

w tym za

ł. nr 11 do Umowy Serwisowej - Tabela OPEX oraz zał. nr 5 do Umowy Serwisowej - 

Wykaz Części; 

informacje będące podstawą do oceny w kryterium K2 podkryterium 1 „Bezawaryjna 

praca agregatów sprężarkowych", zwłaszcza jeśli pochodzą od podmiotów publicznych. 

Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum IDS załączyło do oferty zaledwie nieco ponad 

dwustronicowe uzasadnienie w zakresie tajemnicy prze

dsiębiorstwa, którego znaczną część 

stanowi  przytoczenie  treści  przepisów  oraz  orzecznictwa  KIO  i  Sądu  Najwyższego,  zaś  w 

kwestiach merytorycznych ograniczyło się do ogólnikowych stwierdzeń. Odwołujący podnosił, 

że spółka Solar Turbines publikuje informacje o swoich produktach, w tym ich dane techniczne, 

które  są  znane  przykładowo  inżynierom  funkcjonującym  w  branży,  czy  użytkownikom. 

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum IDS nie udowodniło, że zawarło umowę z Solar Turbines, 

nie wskazało żadnych informacji pozwalających na jej identyfikację (jak np. datę zawarcia) czy 

określenie  jakichkolwiek  postanowień  (choćby  zakresu  informacji  poufnych).  Nie  wykazało 

również, aby informacje poufne zostały zabezpieczone przed dostępem osób trzecich.  

W  ocenie  Odwołującego  skoro  zastrzeżone  dokumenty  zawierają  informacje 

„opracowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania", to nie posiadają one wartości 

gospodarczej 

poza niniejszym postępowaniem, zatem przez ich ujawnienie Konsorcjum IDS 

nie jest w stanie ponieść szkody, gdyż nie będą mogły zostać wykorzystane w żadnej innej 

działalności biznesowej, a ich zastrzeżenie ma wyłącznie na celu uniemożliwienie zapoznania 

się z ofertą przez podmiot konkurencyjny. 

Odwołujący  podnosił  też,  że  w  niniejszym  postępowaniu  brak  jest  podstaw  do 

utajni

enia  danych  dotyczących  kryterium  K3  -  Kryterium  Kosztów  Serwisu,  gdyż  ma  ono 

charakter  cenowy.  W  zakresie  i

nformacji  wskazujących  na  punktację  w  kryterium  K2 

podkryterium  1  wskazywał,  że  zastrzeżenie  jest  sprzeczne  ze  zwykłą  praktyką  rynkową 

(zwykle 

producenci  urządzeń  jako  ich  atut  wskazują  wieloletnią  bezawaryjną  pracę). 

Dodatkowo,  w  warunkach  europejskich  urządzenia  te  są  eksploatowane  przeważnie  przez 

podmioty publiczne. U

tajnieniu nie mogą podlegać także dane służące do dokonania oceny w 

ramach  kryterium  K2,  podkryteri

um  2  ppkt  c),  gdyż  nie  są  to  dane  specjalne,  a  wartości 

liczbowe  wyrażone  w  procentach  informują  jedynie  o  deklarowanych  przez  wykonawcę 

osiągach technicznych agregatów sprężarkowych. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  IDS-BUD  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

TORPOL  OIL  &  GAS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Przeźmierowie  oraz  PSJ  Hydrotranzit  a.s.  z 

siedzibą w Bratysławie, w Republice Słowackiej, dalej: „Konsorcjum IDS” lub „Przystępujący”, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

W  dniu  13  lutego  2018  r. 

Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  wskazując  że 

Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania oraz nie może ponieść szkody w wyniku 

rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu 

(zdaniem Przystępującego Odwołujący żąda odtajnienia informacji znajdujących się jedynie w 

kilku dokumentach). Konsorcjum IDS p

odnosiło, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący 

powołują  się  na  charakter  przedmiotowego  zmówienia,  konieczność  opracowania 

indywidualnych rozwiązań, które stanowią know-how, a załączniki do oferty są wynikową pracy 

specjalistów,  zostały  opracowane  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  w  oparciu  o 

szczegółową analizę wymagań Zamawiającego. W jego ocenie wystarczające jest wykazanie, 

a  nie  udowodnienie,  że  poszczególne  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wskazywał także, że informacje znajdujące się w Tabeli OPEX nie składają się na cenę całej 

oferty, 

a są jedynie jej częścią. W zakresie faktu zawarcia umowy z Solar Turbines podnosił, 

że  ciężar  udowodnienia  leży  po  stronie  Odwołującego.  Podkreślał  także,  że  ujawnienie 

zastrzeżonych informacji mogłoby spowodować poniesienie szkody przez Przystępującego. 

Pismem  z  dnia  12  lutego 

2018  r.  do  Izby  wpłynęła  odpowiedź  Zamawiającego  

na  odwołanie,  który  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości.  Zamawiający  podkreślał,  że 

zastrzeżone  informacje  dotyczą  wymogów  czysto  merytorycznych  (technicznych),  które 

zostały  Przystępującemu  udostępnione  przez  podmiot  trzeci,  tj.  Solar  Turbines,  a  zatem 

informacji,  które  z  uwagi  na  specyfikę  przedmiotowego  zamówienia  oraz  specyfikę 

działalności  prowadzonej  przez  wykonawców  mogą  stanowić  szczególnie  wrażliwą  i 

wartościową  wiedzę  na  temat  przedsiębiorstw.  W  jego  ocenie  z  treści  uzasadnienia 

Przystępującego,  jak  też  treści  samych  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  można  wysnuć  wniosek,  że  informacje  te  mają  charakter  wrażliwy  pod 

względem technicznym i gospodarczym, ale też nie są one dostępne w powszechnym obiegu. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  

na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez Przystępującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, 

odpowiedzi  Zamawiającego  na odwołanie,  piśmie  procesowym  złożonym  przez 

Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 lutego 2018 r.  

Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu 

nr  1  - 

wykaz  postępowań  prowadzonych  przez  Zamawiającego  na  dostawę  części 

eksploatacyjnych i zamiennych dla agregatów sprężających. Izba uznała, że przeprowadzenie 

ww. dowodu spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp), 

nadto 

dowód jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dodatkowo, przedłożony 

na  rozprawie  dokument  nie  został  podpisany.  Izba  zwraca  uwagę,  że  dokument  prywatny 

sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go 

podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. W przypadku dokumentu prywatnego 

nie został ograniczony przedmiot jego osnowy, ani forma sporządzenia. Jedyną istotną cechą 

formalną tego typu dokumentów pozostaje ich podpisanie przez wystawcę (vide: wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt III CSK 299/07).  

Izba  nie  dopuściła  i  nie  przeprowadziła  także  wnioskowanego  przez  Odwołującego 

dowodu  nr  2 

–  okazanie  strony  internetowej  zawierającej  dane  techniczne  urządzenia, 

prowadzonej w języku angielskim.  Zgodnie z § 19 rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  

z dnia 

22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, 

rozprawa  odbywa  się  w  języku  polskim,  a  wszystkie  dokumenty  przedstawia  się  w  języku 

polskim, 

jeżeli zaś zostały przedstawione w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania 

odwoławczego,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich  tłumaczenie  na  język  polski.  

Tym samym, brak było podstaw do oceny jako materiału dowodowego dowodu z informacji  

o urządzeniu znajdującym się na stronie internetowej prowadzonej w języku angielskim.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego 

połączenie  systemów  przesyłowych  Rzeczpospolitej  Polskiej  i  Republiki  Słowackiej  

wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, tj. budowa Tłoczni Strachocina. 

Podana  przez  Zamawiającego  przed  otwarciem  ofert  kwota,  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 356 700 000,00 zł. 

W wyznaczonym terminie (18 grudnia 2017 r.) 

złożono dwie oferty: 



wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie na kwotę 497 588 047,80 zł, 



wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  IDS-BUD  S.A.  

z siedzibą w Warszawie, TORPOL OIL & GAS Sp. z o.o. z siedzibą w Przeźmierowie 

oraz 

PSJ Hydrotranzit a.s. z siedzibą w Bratysławie, w Republice Słowackiej na kwotę 

389 511 719,14 zł. 

Odwołujący  w  dniu  28  grudnia  2017  r.  wystąpił  do  Zamawiającego  o  udzielenie 

informacji,  czy  Zamawiający  podjął  ostateczną  decyzję  w  zakresie  utrzymania  tajności  

lub  odtajnienia  części  oferty  Konsorcjum  IDS  oznaczonej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  

i poinformowanie o treści tej decyzji, a w przypadku odtajnienia tej części oferty - o przekazanie 

odtajnionej części oferty Konsorcjum IDS. 

W dniu 23 stycznia 2018 r. 

Zamawiający poinformował Odwołującego o nieodtajnieniu 

informacji  zawartych  w  treści  oferty  Konsorcjum  IDS,  tj.  informacji  zastrzeżonych  przez 

Konsorcjum IDS jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  

przy  p

rocedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo 

zamówień  publicznych,  co  uprawniało  go  do  złożenia  odwołania.  Izba  nie  podzieliła 

poglądu Przystępującego i uznała, że Odwołujący, który złożył ofertę z ceną wyższą niż kwota 

przeznaczona  przez  Z

amawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia,  spełnia  przesłanki 

wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Po  pierwsze,  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania  wynikające  

z  przywołanego  przepisu  powinny  być  rozważane  w  związku  z  zarzutami  podniesionymi  

w  odwołaniu.  Ocena  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  jednym 

z 

elementów  badania  i oceny  ofert  i nie  może  być  oceniana  w oderwaniu  od  tej  czynności. 

Wadliwa  ocena  tej  czynności  dokonana  przez  Zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik 

postępowania,  bowiem  uniemożliwia  innym  wykonawcom  zweryfikowanie  prawidłowości 

konkurencyjnej oferty, a 

tym samym skuteczne skorzystanie ze środków ochrony. Czynnością 

kwestionowaną badanym odwołaniem nie jest unieważnienie postępowania z powodu braku 

środków, lecz zaniechanie odtajnienia oferty Przystępującego. Oddalenie odwołania z uwagi 

na hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 

Pzp,  którego  zamawiający  miałby  dokonać,  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  ustawy.  

Po  drugie,  wykon

awca  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  może  ponieść  szkodę 

skutkiem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  nawet  jeśli  następstwem 

uwzględnienia  odwołania  byłoby  unieważnienie  postępowania.  W  orzeczeniu  wydanym  

w  sprawie  C-

689/13  (odwołującym  się  do  wcześniejszego  orzeczenia  wydanego  w  sprawi 

C100/12)  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  wyraził  pogląd,  że  wykonawcy  są  uprawnieni  

do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego 

środka miałoby być unieważnienia postępowania.  

Izba  nie  podzieliła  również  opinii  Przystępującego  jakoby  z  treści  odwołania  

nie  wynikało,  aby  żądaniem  Odwołującego  było  odtajnienie  całej  oferty  Przystępującego.  

W petitum 

odwołania jasno wskazano zaniechanie ujawnienia  informacji zawartych w treści 

Oferty

  tj. 

informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  IDS  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Aczkolwiek  nawet  gdyby  rzeczywiście  Odwołujący  nie  zażądał  odtajnienia  wszystkich 

zastrzeżonych przez Przystępującego dokumentów (co nie miało miejsca w niniejszym stanie 

faktycznym) 

Izba  uznaje  podanie  żądania  alternatywnego  za  dopuszczalne,  gdyż  zgodnie  

z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  Izba  nie  może  orzekać  w  zakresie  zarzutów  niezawartych  

w  odwołaniu.  Nie  jest  natomiast  związana  zakresem  żądań  odwołującego,  stąd  też  ich 

modyfikację  na  etapie  rozprawy  uznaje  za  dopuszczalną.  Uszło  również  uwadze 

Przystępującego,  że  w  piśmie  procesowym,  będącym  argumentacją  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  nie  formułuje  się  jakichkolwiek  zarzutów 

względem  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego,  które  mogłyby  być  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  Izby.  Błędne  decyzje  zamawiającego,  ale  niezaskarżone  przez 

p

rzystępującego, nie upoważniają Izby do ich rozpoznawania. 

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest 

zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych  ustawą.  Natomiast  podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 

ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofe

rt lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jest  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  zastrzeżone  informacje  

w  rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią.  Izba,  nie  może  z  urzędu 

doszukiwać  się  w  złożonym  przez  wykonawcę  uzasadnieniu,  spełnienia  łącznie  przesłanek 

u

prawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia 

takiej  ochrony  przepisy  ustawy  Pzp 

w  sposób  wyraźny  nałożyły  na  wykonawcę,  

a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia 

złożonych informacji. 

Tym samym informacje przed

łożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko 

w  takim  zakresie,  w  jakim  wykonawca  wywiązał  się  z  ciężaru  wykazania  ich  niejawnego 

charakteru. 

Aby  wykazać  zasadność  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Przystępujący  zobowiązany  był  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek 

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji

. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie 

tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących 

uznanie 

danej 

informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wbrew  twierdzeniom 

Przystępującego  „wykazanie”,  o którym  mowa  w art.  8  ust. 3  ustawy  Pzp,  oznacza 

udowodnienie.  Pod 

pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,  

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie 

stosownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  sposób  wyobrazić  sobie 

dowodzenia 

nieujawnienia  do  wiadomości  publicznej  zastrzeżonych  informacji.  

W 

tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, 

podlegającego 

weryfikacji 

przez 

zamawiającego. 

Inna 

jest 

jednak 

sytuacja  

w przypadku wykazania

, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, 

które  przybierają  zazwyczaj  materialną  postać  (wprowadzanie  polityk  bezpieczeństwa 

informacji,  zawieranie  klauzul 

o  poufności  w umowach  z pracownikami  lub  kontrahentami 

wykonawcy, itp.).

Izba w pełni podziela także stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego 

projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  

Nr  druku:  1653)  gdzie  wskazano,  m.in.:  „Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje 

dotycz

ące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny  

w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców, 

którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą do  ich  ocen,  czynią to  ze  skutkiem 

naruszaj

ącym  zasady uczciwej  konkurencji, tj.  wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji 

przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja 

zada

ń publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które 

s

ą podstawą do  dopuszczenia wykonawcy  do udziału w  postępowaniu powinny  być w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  m

iała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  

dla  przedsi

ębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  

dla  tajemnicy  przedsi

ębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne  

z zasad

ą jawności realizacji zadań publicznych.” 

W  niniejszym  stanie  faktycznym 

Przystępujący  nie  przedstawił  żadnych  stosownych 

dowodów,  które  umożliwiałyby  przyznanie  takiej  ochrony  informacjom  zastrzeżonym.  

Nie wykazał  także  dlaczego  w  ramach  niniejszego  postępowania ujawnienie zastrzeżonych 

informacji  może  wyrządzić  szkodę  i  w  czym  dokładnie  jej  upatruje.  Obawy  co  do  intencji 

Odwołującego  to  za  mało.  Tak  jak  gołosłowne  stwierdzenie,  że  w  przypadku  decyzji  

o  unieważnieniu  postępowania  udostępnienie  dokumentów  umożliwi  innym  wykonawcom 

złożenie  oferty  bazującej  na  opracowaniach  Przystępującego.  Nie  bez  znaczenia  jest,  

że  w  sytuacji  wyboru  oferty,  której  cena  jest  wyższa  niż  kwota  przeznaczona  przez 

zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może zwiększyć tę kwotę i nie 

unieważniać  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Przystępujący  uzasadniając 

zastrzeżenie dokumentów jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wskazywał również, 

że  wszystkie  wymienione  dokumenty  stanowią  opracowanie  wyłącznie  na  potrzeby 

niniejszego postępowania. Istotne jest, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość 

gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie,  które  stanowią  względnie  stały  walor  wykonawcy, 

dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby 

konkretnego  postępowania  i  tylko  w  związku  z  tym  postępowaniem.  Wartość  gospodarcza  

to  wartość  informacji  w  obrocie,  ma  zatem  wymiar  obiektywny,  sięgający  poza  dane 

postępowanie. 

Abstrahując  od  samej  obszerności  uzasadnienia  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  poszczególnych  dokumentów  (zastrzegając  kilkanaście  różnego  rodzaju 

dokumentów Przystępujący przedłożył niespełna dwie i pół strony pisma), Przystępujący nie 

udowodnił,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wyjaśnienia 

zawierają  jedynie  ogólnikowe  twierdzenia,  przywołują  przesłanki  określone  art.  11  ust.  4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  wyrok  Sądu  Najwyższego,  Zespołu  Arbitrów 

oraz 

Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, a zapadły w innym 

stanie prawnym. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący zobowiązany 

był  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  

w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

, tj. że: 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Przystępujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  przesłanek  określonych  powyżej,  

w szczególności nie wykazał jakie podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Samo powoływanie się na klauzule poufności w umowie z Solar Turbines, bez udowodnienia 

że  takie postanowienia  istnieją,  a  nawet  bez  wykazania,  że  taka  umowa  została faktycznie 

zawarta

, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. 

Deklaracje w tym zakresie należy uznać za gołosłowne i stwarzające wrażenie, że klauzule te 

są  wyłącznie  pretekstem  do  uniemożliwienia  konkurencji  weryfikacji  oferty  wykonawcy.  

W ocenie Izby  nie wystarczą jedynie twierdzenia  wykonawcy. W takim  wypadku niezbędne 

jest  przedłożenie  konkretnych  dowodów,  a  zatem  umowy  zawartej  w  konkretnej  dacie  

z konkretnym podmiotem, zawierającej konkretne postanowienia, w ramach której wykonawca 

zobowiązany  jest  do  zachowania  w  poufności  wszelkich  informacji.  W  przypadku  gdy 

wykonawca powołuję się na kilka umów, winien załączyć wszystkie. 

W  sposób  tożsamy  należy  ocenić  powołanie  się  Przystępującego  na  wewnętrze 

procedur

y  obowiązujące  w  jego  spółce.  Skoro  obowiązują  u  Przystępującego  procedury 

narzucające pracownikom odpowiedni sposób gromadzenia, przetwarzania i przechowywania 

poufnych danych, 

specyficzny obieg dokumentów, a także poszczególne osoby zobowiązane 

są do zachowania poufności, należało przedstawić Zamawiającemu dowody na tę okoliczność, 

przykładowo zarządzenia w sprawie ochrony bezpieczeństwa informacji, regulacje związane 

z  obiegiem  dokumentów,  dostępem  do  nich,  utworzeniem  kancelarii  tajnej  czy  też 

postanowienia 

umowne 

zawierające  klauzule  poufności  dotyczące  pracowników. 

Przystępujący  zaś  nie  przedstawił  nawet  listy  osób  mających  dostęp  do  informacji  

ani 

nie  załączył  żadnych  dokumentów  potwierdzających,  że  podjął  działania  zmierzające  

do nieujawnienia 

treści informacji osobom trzecim.   

Należy  również  uznać  za  niedopuszczalną  praktykę  zastrzegania  całego  pliku 

dokumentów,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jeżeli  znajdują  się  w  nim  informacje  różnej 

wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa. W takim przypadku wykonawca 

zastrzegając  wiele  dokumentów  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  ponosi  ryzyko,  że  w  razie 

ujawnienia  całego  pliku  dokumentów,  zostanie  również  ujawniona  rzeczywista  tajemnica 

przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę. 

Odnosząc  się  zaś  do  wymienionych  przykładowo  w  odwołaniu  zastrzeżonych 

elementów,  należy  wskazać,  co  następuje.  Kryteria  oceny  ofert,  a  także  sposób  ich  oceny 

winny 

być  co  do  zasady  jawne,  nie  tylko  dla  pozostałych  wykonawców,  ale  również  

dla  każdego  zainteresowanego,  bowiem  podmioty  ubiegając  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

godzą  się  na  poddanie  się  zasadzie  jawności  oraz  transparentności 

postępowania, do czego nie są zobowiązane w przypadku kontraktów prywatnych.  

Ponadto,  Zamawiający  respektując  podstawowe  zasady  wynikające  z  ustawy  Pzp,  

w  tym  zasadę  jawności,  zobowiązany  jest  w  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

przesłać wykonawcom punktację w każdym ocenianym elemencie, nawet jeżeli element ten 

stanowi  jedynie  podkryterium  oceny  ofert.  Zgodnie  z art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli 

jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo 

imiona  i  nazwiska, 

siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami 

wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną  punktację.  Celem  tak  skonstruowanego 

przepisu było zapewnienie wykonawcom minimalnej informacji na temat tego, w jaki sposób 

zamawiający ocenił ich oferty. Ocena taka, przy znajomości treści oferty umożliwia następnie 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej.  

Z  powyższego  wynika  obowiązek  przesłania  wykonawcom  punktacji  w  każdym 

elemencie, za który przyznawano odrębnie punkty (kryterium oceny ofert). Winno to nastąpić 

niezależnie  od  tego,  czy  dany  element  nazywany  jest  „kryterium”,  czy  tylko  „podkryterium”. 

Używane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nazewnictwo kryteriów oceny ofert 

nie  może  prowadzić  do  ograniczenia  obowiązku  informacyjnego  nałożonego  

na  zamawiającego  przez  ustawodawcę.  Jeżeli  oferta podlega  ocenie  pod kątem  spełniania 

wielu 

elementów, to każdy z nich stanowi kryterium oceny ofert w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 

ustawy  Pzp.  W  tej  sytuacji  obowiązkiem  zamawiającego  jest  przesłanie  wykonawcy 

informacji o ocenie w k

ażdym z nich (vide: wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 

1901/13).  Za

tem,  przyznane  przez  Zamawiającego  punkty  w  każdym  podkryterium 

określonym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  winny  zostać  przesłane 

wykonawcom wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że informacje 

o  deklarowanych  osiągach  technicznych  agregatów  sprężarkowych  winny  być  jawne. 

Dodatkowo 

wymaga podkreślenia, że w zakresie kryterium K2 podkryterium 2 ppkt c) (wartości 

parametrów  „Sprawności  politropowe  sprężarek  w  punktach  pracy  Agregatów")  ocenie 

poddawane są dane wynikowe, tj. wartości liczbowe wyrażone w procentach. Dane wynikowe 

jako prosty parametr nie powinny być co do zasady uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Tym bardziej, 

że w normalnych warunkach rynkowych tego typu parametry są upubliczniane 

w katalogach produ

centów, na stronach internetowych, itp.  

Co do zastrzeżenia dotyczącego danych, wskazanych w Tabeli OPEX oraz Wykazie 

Części, stwierdzić należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,  

nie  można  zastrzec  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  dotyczących  ceny. 

Poszczególne  pozycje,  które  składają  się  na  cenę  w  postępowaniu  i  stanowią  element 

składowy, nie mogą zostać utajnione. Z załączonych do SIWZ umów wynika, że zarówno ceny 

wskazane w Tabeli OPEX, jak i Wykazie C

zęści stanowią podstawę do rozliczeń wykonawcy 

z  Zamawiającym.  Tabela OPEX  (Załącznik  nr  11 do  Umowy  serwisowej)  przedstawia ceny 

m.in. za przeglądy, remont główny, serwis bieżący. Wykaz Części (Załącznik nr 5 do Umowy 

serwisowej)  zawiera  ceny  za  poszczególne  części  m.in.  szybkozużywające  się,  zamienne, 

rezerwowe,  regenerowane.  Zgodnie  z  art.  7  Umowy  serwisowej 

Zamawiający  zapłaci 

Wykonawcy Wynagrodzenie za Serwis, na które będą składały się Stała Opłata Serwisowa  

i Opłata za wykonanie Proc Planowanych, a także wynagrodzenie za prace Nieplanowane,  

o ile związane będą z usuwaniem Awarii powstałej z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi 

odpowiedzialności.  Wynagrodzenie  za  wykonanie  Prac  Dodatkowych  będzie  obliczane  

na 

podstawie 

kosztorysu 

powykonawczego 

s

porządzonego  przez  Wykonawcę  

i  zaakceptowanego przez  Zamawiającego.  Kosztorys  powykonawczy  zostanie sporządzony  

w oparciu o składniki kosztotwórcze, w tym m.in. ceny użytych Części - zgodnie z cennikami 

podanymi w Załączniku nr 5. 

Wymaga  podkreślenia,  że  zestawienie  cen  zawiera  informację  o  cenach,  jakie 

przedsiębiorca  chce  zaoferować  w  ramach  danego,  konkretnego  postępowania 

zamawiającemu,  co  nie  jest  informacją  o  cenie,  jaką  musi  on  ponieść  za  poszczególne 

elementy  czy  prace.  Stanowi  to  jedynie  konsekwe

ncję  strategii  cenowej  przyjętej  przez 

wykonawcę  na  potrzeby  danego  postępowania,  która  nie  jest  niezmienna  oraz  jednakowa  

w  każdym  przetargu,  wobec  czego  nie  ma  charakteru  informacji  prawnie  chronionej  (vide: 

wyrok KIO z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2022/16). 

W ocenie Izby, poszczególne 

ceny  jednostkowe  stanowią  jedynie  egzemplifikację  wartości  zestawienia  kosztów  i  zysku  

za  realizację  zadania  w  danej  pozycji  zamówienia.  Nie  przenoszą  one  informacji,  

co  do  sposobu  jej  (ceny  jednostkowej)  kal

kulowania,  wskazania  uzyskania  określonych 

rabatów. W różny sposób można też rozłożyć koszty ogólne, bądź rozkładając je równomiernie 

między  wszystkie  pozycje,  bądź  proporcjonalnie  do  poszczególnych  kosztów.  Nie  ma  więc 

jednego  klucza,  który  można  by  zastosować,  by  uzyskać  pewność  co  do  elementów 

kosztotwórczych  (vide:  wyrok  KIO  z  dnia  28  czerwca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1141/17,  KIO 

Z kolei w zakresie listów referencyjnych Przystępujący wskazywał w uzasadnieniu ich 

zastrzeżenia, że zostały przygotowane i wygenerowane do celów przedstawienia w niniejszej 

ofercie, natomiast z treści samych referencji wynika, że zostały wydane do celów przyszłych 

projektów  firmy.  Dokumenty  będące  referencjami  ze  swojej  istoty  są  przeznaczone  

do  okazywania  innym  podmiotom. 

Nie  są  też  co  do  zasady  zastrzegane  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa przez ich wystawcę, lecz kierowane do wszystkich zainteresowanych (takie 

stwierdzenie również  pojawiło się w  załączonych  do  oferty  Przystępującego dokumentach). 

Zatem nie sposób uznać, aby taki dokument mógł zostać utajniony. Ponadto, argumentacja 

sprowadzająca  się  do  stwierdzenia,  że  wykonawca  nie  chciałby  podawać  do  publicznej 

informacji danych dotyczących dostawców jest niewystarczająca, albowiem nie sposób uznać 

automatyczni

e, że każda taka dana stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Izba uznała zarzut za zasadny. 

D

ziałanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszyło zasady 

zamówień  publicznych,  w  tym  w  szczególności  zasadę  przejrzystości.  W  rozpoznawanej 

sprawie 

wykazane zostało, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy 

Ppz,  w 

efekcie  których  w  sposób  niewłaściwy  dokonana  została  ocena  objęcia  przez 

Przystępującego  poszczególnych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  tym  samym 

Zamawiający naruszył obowiązujące zasady. 

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  –  odmawiając  ujawnienia 

zastrzeżonej przez Przystępującego części oferty – naruszył art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  Pzp,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  

art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.). Izba  zaliczyła  

do  kosztów  postępowania  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego,  koszty  Odwołującego 

stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmujące wynagrodzenie 

pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

…………………………… 

…………………………….