KIO 287/18 WYROK dnia 2 marca 2018 r.

Sygn. akt KIO 287/18 

WYROK 

z dnia 2 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2018 r. przez wykonawcę Impresa 

Pizzarotti  &  C.  S.p.A  z  siedzibą  w  Parmie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiaj

ącego  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  Metrostav  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 

B.  wykonawcy  Salini  Impregilo 

S.p.A.  z  siedzibą  w  Mediolanie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami postępowania obciąża odwołującego Impresa Pizzarotti & C. S.p.A z siedzibą 

w Parmie i: 

zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

Impresa Pizzarotti & C. S.p.A z siedzibą w Parmie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od  odwołującego  Impresa Pizzarotti &  C.  S.p.A  z  siedzibą w Parmie 

na  rzecz 

zamawiającego  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

z 

siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

przez 

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:       

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 287/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Projekt  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S7  Warszawa 

—  Kraków,  odcinek  granica  województwa  świętokrzyskiego  - 

Kraków:  Część  nr  1;  odc.  realizacyjny  granica  województwa  świętokrzyskiego  —  węzeł 

Szczepanowice  (bez  węzła),  długości  ok.  23,3  km.  Część  nr  2:  odc.  realizacyjny  węzeł 

Szczepanowice (z  węzłem)  — węzeł  Widoma (z  węzłem),  długości  ok.  14 km.  Część nr  3: 

odc

. węzeł Widoma (bez węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 

18,3 km.

”  

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z dnia 

23  września  2015  r.  pod  numerem  2015/S  184-333396.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  ograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  „Ustawa  Pzp”).  Do  rozpoznania  odwołania 

zastosowanie znajdują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie 

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 

z  późn.  zm.:  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  984,  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  1047,  Dz.U.  z  2013  r.,  poz. 

1473, Dz. U. z 2014 r. poz. 423, Dz. U. z 2014 r., poz. 811, Dz. U. z 2014 r., poz. 915, Dz. U. 

z 2014 r., poz. 768, Dz. U. z 2014 r., poz. 1146, Dz. U. z 2014 r., poz. 1232, Dz. U. z 2015 r., 

poz.  349,  Dz.  U.  z 2015  r.,  poz.  478,  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  605). 

Wartość  szacunkowa 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

Ustawy Pzp. 

W dniu 15 lutego 2018 r. 

wykonawca Impresa Pizzarotti & C. S.p.A z siedzibą w Parmie 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności  Zamawiającego 

podjętych  w  ramach  Części  nr  3  zamówienia:  odc.  węzeł  Widoma  (bez  węzła)  -  Kraków 

(z 

włączeniem  do  węzła  Igołomska),  długości  ok.  18,3  km  polegających  na  badaniu 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz  odtajnieniu  w  całości  wyjaśnień 

Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i z dnia 31 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami, 

a 

także  na  wyznaczeniu  terminu  odtajnienia  wyjaśnień  Odwołującego  na  dzień  12  lutego 

2018  r.,  (następnie  przesuniętego  przez  Zamawiającego  na  dzień  upływu  terminu  do 

złożenia odwołania, to jest na dzień 15 lutego 2018 r.). 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp w związku z art. 96 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp oraz w związku z art. 

90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  „u.z.n.k.”)  poprzez 

całkowicie błędne  stwierdzenie,  że Odwołujący  nie sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że 

zastrzeżone  przez  Odwołującego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w 

konsekwe

ncji odtajnienie w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i 

z dnia 31 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami, podczas gdy Zamawiający powinien był 

przyjąć,  że  Odwołujący  skutecznie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, i nie odtajniać tych informacji, 

art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 Ustawy 

Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  odtajnienie  wyjaśnień 

Odwołującego  dotyczących  m,  in.  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  co 

stawia w uprzywilejowanej pozycji  wykonawców,  którzy nie zostali  wezwani do złożenia 

takich  wyjaśnień,  a  po  zapoznaniu  się  z  odtajnionymi  wyjaśnieniami  Odwołującego 

wykonawcy ci uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną; 

art.  96  ust.  2  i  3  Ustawy  Pzp  poprzez  całkowicie  błędne  określenie  terminu  odtajnienia 

wyjaśnień  Odwołującego  z  załącznikami  na  dzień  12  lutego  2018  r.  (przesunięty 

nas

tępnie na dzień upływu terminu do złożenia odwołania, tj. na dzień 15 lutego 2018 r.), 

podczas gdy  wyjaśnienia Odwołującego  stanowią załączniki  do  protokołu postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia,  a  jako takie  powinny  zostać  odtajnione  dopiero  po  dokonaniu 

w

yboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. 

Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

2.  nakazanie 

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu w całości 

wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  28  listopada  2017  r.  i  z  dnia  31  stycznia  2018  r.  wraz 

z 

załącznikami; 

nakazanie  powtórzenia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  badaniu  zasadności 

zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  28  listopada 

2017 r. i z dni

a 31 stycznia 2018 r. (wraz z załącznikami); 

nakazanie  Zamawiającemu  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  28 

listopada 2017 r. i z dnia 31 stycznia 2018 r. w zakresie objętym zastrzeżeniem tajemnicy 

przedsiębiorstwa  znajdującym  się  w  tych  wyjaśnieniach,  ewentualnie  w  zakresie 

określonym w pkt III Uzasadnienia niniejszego odwołania (jako wyłączenia); 

nakazanie  Zamawiającemu  ustalenia  terminu  odtajnienia  wyjaśnień  Odwołującego 

niezastrzeżonych skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa na termin nie wcześniejszy 

niż moment dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 

norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  wniósł  także  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wymienionych 

w 

treści odwołania na okoliczności tam wskazane. 

Uzasadniając spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż 

jego oferta zawiera najniższą cenę, a więc ma szansę zostać wybrana przez Zamawiającego 

jako  oferta  najkorzystniejsza  spośród  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Jednocześnie,  na 

skutek  podjęcia  przez  Zamawiającego  zaskarżonej  czynności  odtajnienia  wyjaśnień 

Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. i 31 stycznia 2018 r. (z załącznikami) w zakresie 

objętym  zastrzeżeniem  poufności  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  Odwołujący  może 

ponieść  szkodę  poprzez  ujawnienie  innym  wykonawcom  oraz  ewentualnie  innym 

podmiotom,  w 

przypadku  złożenia  przez  nie  wnioski  w  trybie  określonym  w  ustawie  o 

dostępie  do  informacji  publicznej,  informacji  z  zakresu  m.  in.  sposobu  kształtowania  cen 

przez 

Odwołującego,  danych  kontrahentów  Odwołującego,  stawek  wynagrodzeń 

pracowników,  wynegocjowanych  z podwykonawcami  stawek  za  wynajem  sprzętu  wraz  z 

operatorem  czy  stawek  za  pozyskanie  finansowania  pozyskania  sprzętu  (koszty  leasingu). 

Powyższe  działanie  może  się  przyczynić  do  spadku  konkurencyjności  Odwołującego  oraz 

utraty  jego  pozycji  rynkowej  na  rzecz  innych  wykonawców.  Odwołujący  podkreślił,  że  jego 

interes  prawny  przejawia  się  także  w  tym,  aby  postępowanie  zostało  przeprowadzone  w 

zgodzie z literą prawa. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3 w  zw.  z  art.  96 ust.  2 i  3  Ustawy  Pzp  oraz 

w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp

, a także w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  ja

ko  „u.z.n.k.”) 

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie ustalił, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach 

nie wykazał obligatoryjnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego 

Zamawiający  dokonał  swojej  analizy  jedynie  w  oparciu  o  końcowy  fragment  wyjaśnień 

Odwołującego  odnoszący  się  bezpośrednio  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Tymczasem 

Zamawiający 

powinien 

dokonać 

oceny 

skuteczności 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Odwołującego  na  podstawie  całości  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień,  z uwzględnieniem  specyfiki  branży  oraz  własnej  wiedzy  i  doświadczenia 

Zamawiającego,  a także  z  uwzględnieniem  informacji  powszechnie  znanych.  Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  iż  w swoich wyjaśnieniach  z  dnia  28  listopada 2017  r.  i  31 stycznia 2018  r. 

wskaza

ł  okoliczności  przesądzające  o  tym,  że  przekazane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W pierwszej  kolejności  Odwołujący  wykazał,  że  podjął  stosowne  kroki  w 

celu  ochrony  tych  informacji  przed  upublicznieniem,  a  to  poprzez  ograniczenie  kręgu  osób 

mających  dostęp  do  informacji  jak  i  ograniczenie  zakresu  informacji  udzielanej 

poszczególnym  osobom.  Ponadto  Odwołujący  wykazał,  że  osoby  te  muszą  dysponować 

specjalnym  upoważnieniem  do  dostępu  do  tych  informacji.  Uzasadniając  powyższe 

Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenia  KIO  w sprawach  o  sygn.  KIO  903/13  oraz  KIO 

Odwołujący  dodał,  iż  oczywistym  i  powszechnie  wiadomym  jest,  że  informacje  takie  jak 

specyficzna  dla  wykonawcy  organizacja  i  struktura,  indywidualnie  przez  niego 

wynegocjowane  warunki  p

ozyskania  sprzętu  i  jego  operatorów  czy  wykonania  prac 

niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  czy  też  stawki  wynagrodzeń 

pracowników,  mają  wartość  gospodarczą.  Uzyskanie  tych  informacji  przez  podmioty 

konkurencyjne  pozwoliłoby  im  na  ograniczenie  kosztów  lub  zwiększenie  zysku,  co 

Odwołujący  wskazywał  m.  in.  na  stronach  23  -  26  wyjaśnień  z  dnia  31  stycznia  2018  r. 

Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie zinterpretował wynikający z art. 8. ust. 

3  Ustawy  Pzp 

obowiązek  „wykazania”  przez  wykonawcę,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jako  obowiązek  „udowodnienia”  tej  okoliczności. 

Tymczasem  użyte  przez  ustawodawcę  słowo  „wykazać”  nie  jest  tożsame  z  „udowodnić”, 

wobec  czego  wymogi  dotyczące  wykazania  istnienia  przesłanek  do  uznania  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa należy ustalać za każdym razem indywidualnie, nie wykluczając 

przy tym oświadczeń Wykonawcy (w tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12 

czerwca 2017 r., sygn. akt 1015/17).  

W  ocenie  Odwołującego,  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  skuteczności 

zastrzeżenia  przez  Odwołującego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  wyjaśnieniach  z  dnia  28 

listopada  2017  r.  i  31  stycznia  2018  r.,  wyrażona  w  lakonicznym  uzasadnieniu  decyzji 

o odtajnieniu  z  dnia  5  lutego  2018  r.,  jest  ocen

ą  powierzchowną.  Odwołujący  podniósł 

również, że po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. Zamawiający 

nie  zgłosił  zastrzeżeń  co  do  skutecznego  zastrzeżenia  przez  Odwołującego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  co  do  wskazanych  w  tych  wyjaśnieniach  informacji.  Powodowało  to  u 

Odwołującego  przekonanie,  że  tak  sformułowane  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

jest  prawidłowe,  wystarczające  i  nie  budzi  wątpliwości  Zamawiającego co  do  skuteczności. 

Jeśli  byłoby  inaczej,  Zamawiający  w  kolejnym  wezwaniu  wystosowanym  do  Odwołującego 

dnia  2

4  stycznia  2018  r.,  wskazałby  na  nieskuteczność  przedmiotowego  zastrzeżenia,  co 

doprowadziłoby  niewątpliwie  do  uszczegółowienia  zastrzeżenia  w  kolejnych  wyjaśnieniach 

Odwołującego - to jest w piśmie z dnia 31 stycznia 2018 r. Odwołujący podkreślił także, że 

mimo  zmiany  Ustawy  Pzp 

w  zakresie  przepisów  dotyczących  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, nie jest zakazane zwracanie się przez Zamawiającego do wykonawców z 

wezwaniem  o 

doprecyzowanie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,    a  możliwość 

żądania  wyjaśnień  co  do  zakresu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  była  i  nie  jest  wprost 

wyłączona  przez  Ustawę  Pzp.  W  mniemaniu  Odwołującego  tak  właśnie  powinien  był 

postąpić  Zamawiający,  aby  nie  naruszyć  zaufania  Odwołującego  i  dobrych  praktyk. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  ocena,  czy  dane  informacje  powinny  być  uznane  za 

poufne, powinna być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki danej branży  i odwołał się w 

tym  zakresie  do  wyroku  KIO  z  dnia  2 sierpnia  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1745/13.  Ponadto 

Odwołujący  odwołał  się  do  orzecznictwa  cytowanego  na  stronie  23  i  nast.  wyjaśnień  z  31 

stycznia 2018 r., traktującego o charakterze technologicznym, handlowym (wyrok SN, I CKN 

304/00)  czy  organizacyjnym  (wyrok  WSA  w Warszawie,  II  SA/Wa  1328/12)  informacji 

stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy uwzględnieniu tych kryteriów, w połączeniu ze 

wskazaną  w  cytowanym  wyżej  wyroku  KIO  1745/13  wytyczną  oceniania  spełniania 

przesłanek  poufności,  zdaniem  Odwołującego  nie  sposób  uznać,  że  wskazywane  w 

wyjaśnieniach  oraz  załącznikach  do  nich  informacje  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Uzyskanie  przez  podmioty  konkurencyjne  dostępu  do  tych  informacji 

skutkować  by  mogło  uzyskaniem  przez  nie  nieuzasadnionej  przewagi  konkurencyjnej. 

Pozyskanie tych informacji może bowiem wpływać na sposób kalkulowania ceny, jak również 

umożliwiałoby  uzyskanie  oszczędności  lub  zwiększenie  zysku.  Okoliczności  te  w  ocenie 

Odwołującego  przesądzają  o  tym,  że  zastrzeżone  przez  Odwołującego  informacje  mają 

wartość gospodarczą. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  90  ust.  1 

Ustawy  Pzp  oraz  art.  87  ust.  1  Ustawy  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w 

sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

Odwołujący podniósł, iż odtajnienie jego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających 

wpływ na wysokość ceny, stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali 

wezwa

ni do złożenia takich wyjaśnień, gdyż po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami 

Odwołującego  wykonawcy  ci  uzyskają  nieuzasadnioną  przewagę  konkurencyjną. 

Odwołujący  wskazał  na  wyrażany  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd,  iż  ułatwienie  innym 

wykonawcom  dostępu  do  tajemnic  handlowych,  strategii  firmy,  kontaktów  handlowych, 

sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert prowadzi do jawnego naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji.  Podkreślił  również,  że  upublicznienie  informacji  wskazanych 

przez  Odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  skutkować  będzie  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji nie tylko 

w tym konkretnym postępowaniu, ale także w każdym 

innym,  w 

którym  wykonawca  powoływać  się  będzie  na  określone  zasoby,  rozwiązania 

organizacyjne lub technologiczne czy zależności biznesowe. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  96  ust.  2  i  3  Ustawy  Pzp,  Odwołujący  wskazał,  że 

Zamawiający wbrew normie prawnej wyrażonej w ww. przepisie wyznaczył termin odtajnienia 

wyjaśnień  Odwołującego  pierwotnie  na  dzień  12  lutego  2018  r.,  a  następnie  poinformował 

wykonawców  (w  tym  Odwołującego),  że  powstrzymuje  się  z  odtajnieniem  informacji 

złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 oraz/lub art. 87 

ust.  1  Ustawy  Pzp 

do  czasu  upływy  terminu  na  wniesienie odwołania do Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  na  podjętą  przez  Zamawiającego  czynności  odtajnienia,  tj.  do  dnia  15 

lutego 2018 r. 

Odwołujący stwierdził, że zarówno termin odtajnienia wyjaśnień Odwołującego 

wyznaczony 

przez Zamawiającego na dzień 12 lutego 2018 r., jak i na dzień 15 lutego 2018 

r.,  są  terminami  ustalonymi  contra  legem.  Zamawiający  nie  ma  dowolności  w  ustalaniu 

terminu  odtajnienia  wyjaśnień  i  winien  zastosować  się  do  nie  budzącej  wątpliwości 

interpretac

yjnych treści art. 96 ust. 3 zd. 2 w zw. z art. 96 ust. 2 Ustawy Pzp (w tym zakresie 

Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1378/16).  

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  po  otrzymaniu  informacji  o  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  odtajnieniu  w  całości  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  28  listopada  2017  r. 

i z 

dnia  31  stycznia  2018  r.,  dokonał  ponownej  analizy  zakresu  zastrzeżenia  informacji 

objętych  tajemnicą  swojego  przedsiębiorstwa.  Ta  ponowna  analiza  doprowadziła 

Odwołującego  do  wniosku,  że  co  do  wybranych  informacji  i  załączników  dyskusyjnym  być 

może,  czy  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4 

u.z.n.k.

. W konsekwencji Odwołujący  wskazał,  iż  wyraża zgodę na  ograniczenie zawartego 

w 

wyjaśnieniach  z  dnia  28  listopada  2017  r.  i  31  stycznia  2018  r.  zakresu  zastrzeżenia 

tajemnicy  swojego  przedsiębiorstwa  i  ich  odtajnienie  z  wyłączaniem  treści  i  załączników 

wyszczególnionych  w punkcie  III  uzasadnienia  odwołania.  Zdaniem  Odwołującego  we 

wskazanym  tam  zakresie  (okr

eślonym  jako  wyłączenia)  Odwołujący  bezdyskusyjnie, 

skutecznie  zastrzegł  tajemnicę  swojego  przedsiębiorstwa).  W  pozostałym  zaś  zakresie 

wyjaśnienia  mogą  zostać  odtajnione  bez  ryzyka  wyrządzenia  Odwołującemu  znacznej 

szkody.    

Zamawiający w dniu 26 lutego 2018 r. w formie elektronicznej, a w dniu 27 lutego 2018 r. 

na piśmie złożył odpowiedź na odwołanie,  w której wniósł o oddalenie odwołania w całości 

oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą.  

Zamawiający powołał się na okoliczność, iż art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp stanowi wyjątek od 

ustawowo nadrzędnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

i 

instytucję  tę  należy  interpretować  zawężająco  i  stosować  jedynie  w  wyjątkowych  oraz 

uzasadnionych  okolicznościach.  Zamawiający  podkreślił,  iż  dla  skuteczności  skorzystania 

przez  Wykonawcę  z  prawa  wyłączenia  jawności  odnośnie  udostępnianych  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  wystarczy  samo  poczynienie  takiego 

zastrzeżenia  w  ofercie  lub  wraz  z  przekazywanymi  wyjaśnieniami,  czy  uzupełnianymi 

dokumentami,  ponieważ  konieczne  jest  równoczesne  (tj.  z  chwilą  dokonania  zastrzeżenia) 

wykazanie przez  w

ykonawcę, iż konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Ciężar  wykazania  spełnienia  przesłanek  z art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  odnośnie  konkretnych 

informacji  zastrzeganych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który 

takie zastrzeżenie czyni. Zamawiający, powołując się na wyroki Izby o sygn. akt KIO 279/15 

i KIO 561/15, 

wskazała dodatkowo, iż w ramach weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez 

w

ykonawcę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Zamawiający  może  bazować  jedynie  na 

informacjach  przekazanych  przez  samego  w

ykonawcę,  a  zatem  wszelkie  braki  w  zakresie 

przedstawionego  przez  w

ykonawcę  uzasadnienia  faktu  zastrzeżenia  będą  determinowały 

konieczność  stwierdzenia  braku  obligatoryjnego  na  gruncie  Ustawy  Pzp  wykazania  przez 

Wykonawcę,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający 

podkreślił,  że  Odwołujący  jest  profesjonalnym  podmiotem  rynku  gospodarczego,  a  zatem 

pozostaje  zobligowany  do  dołożenia  należytej  staranności  w  wykazaniu  zasadności 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Po  przeprowadzeniu  analizy  dokonanego  przez  Odwołującego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  z  dnia 28  listopada 2017 roku  i  z  dnia 31 

stycznia  2018  roku  wraz  z  załącznikami  Zamawiający  uznał,  iż  Odwołujący  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa, 

gdyż nie wykazał trzech obligatoryjnych przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ograniczając  się  jedynie  do  ogólnikowych,  lakonicznych  stwierdzeń,  co 

zgodnie z poglądami przeważającymi w orzecznictwie i doktrynie dyskwalifikuje poczynione 

przez  Odwołującego  zastrzeżenie  z  punktu  widzenia  jego  skuteczności  i  obowiązywania. 

Zamawiający  powołał  się  na  wyrażany  w orzecznictwie  Izby  pogląd,  że  słowo  „wykazał” 

użyte  w  art.  8  Ustawy  Pzp  nie  jest  równoznaczne  ze  słowem  „uprawdopodobnił,”  gdyż  ma 

silniejszy  walor  informacyjny  niż  prawdopodobieństwo  i jakkolwiek  nie  jest  tożsame  ze 

słowem  „udowodnił”  to  jest  mu  zdecydowanie  bliższe.  Zamawiający  podniósł  ponadto,  iż 

żadna  z przesłanek  kwalifikacji  informacji jako tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikająca  z  art. 

11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  została  przez  Odwołującego  w 

jakikolwi

ek  sposób  wyjaśniona,  a  wykonawca  ograniczył  się  do  przytoczenia  jedynie  treści 

przywołanego  przepisu,  orzecznictwa  dotyczącego  rozumienia  pojęcia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa oraz ogólnikowego lakonicznego stwierdzenia, że wskazane informacje są 

udzielane  w

yłącznie  upoważnionym  pracownikom  Odwołującego,  w  uzasadnionych  i 

niezbędnych wypadkach celem realizacji konkretnego projektu.  

Nieuprawnione 

zdaniem  Zamawiającego  są  także  dywagacje  Odwołującego  o  rzekomej 

powinności  zwrócenia  uwagi  co  do  sposobu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  po 

złożeniu  pierwszych  wyjaśnień.  W  świetle  treści  art.  8  ust.  3  Pzp  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  winno  nastąpić  w  momencie  dokonywania  czynności  udostępniania  tych 

informacji  Zamawiającemu,  tj.  równocześnie  z  ich  przekazaniem,  co  oznacza  że  nie  może 

być  uzupełnione  -  także  na  wezwanie  Zamawiającego,  a  ponadto  w  Ustawie  Pzp  nie 

wskazano  w 

jakim  terminie  Zamawiający  ma  dokonać  oceny  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę.  Odwołujący  jest  kwalifikowanym  podmiotem 

obrotu  gospodarczego,  a  zatem  winien  z  należytą  starannością,  charakterystyczną  dla 

profesjonalisty dopełnić wymogów prawnych celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zamawiający w tym zakresie nie tytko nie jest zobowiązany ale wręcz nie jest uprawniony do 

domniemywania skuteczności lub zasadności zastrzeżenia. 

W  ocenie  Zamawiającego  niezasadny  jest  również  zarzut  Odwołującego,  że  ocena 

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana przez Zamawiającego była 

p

owierzchowna  i  automatyczna.  Zamawiający  zbadał  dokładnie  zastrzeżenia  wszystkich 

siedmiu  (7)  w

ykonawców  , którzy  zostali  wezwania do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie art.  90  i 

art. 87 ust. 1 Pzp. W wyjaśnieniach czterech (4) z tych Wykonawców Zamawiający uznał, że 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa były właściwe i odtajnił tę część wyjaśnień, która nie 

była objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast w wyjaśnieniach trzech (3) 

spośród ww. wykonawców - w tym w wyjaśnieniach Odwołującego - Zamawiający uznał, że 

nieskutecznie zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji je w całości odtajnił. 

Zarzut,  że  uzasadnienia  odtajnienia  są  odnośnie  trzech  wykonawców  podobne  jest 

nieuzasadniony gdyż okoliczności, z powodu których odtajniono te trzy wyjaśnienia były takie 

same,  a  w  konsekwencji  dla  zachowania  zasady  równego  traktowania  powody  odtajnienia 

musiały być takie same.  

Zamawiający wskazał także, iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku 

z art.  90  ust.  1  Pzp  oraz  art. 

87  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  potraktował  wszystkich 

w

ykonawców,  którzy  zostali  wezwani  do  wyjaśnień  w  sposób  jednakowy  wysyłając  do 

wszystkich  takie  samo  wezwanie  do  wyjaśnień  i  stosując  te  same  zasady  przy  badaniu 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  wyjaśnieniach.  Sposób  działania 

Zamawiającego  dowodzi  zachowania  wszelkich  standardów  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  a w szczególności  przestrzegania  zasady  równości  wykonawców 

oraz uczciwej konkurencji.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż brak 

należytego  wykazania  przez  Odwołującego,  iż  poszczególne  informacje  noszą  walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powoduje  brak  zaktualizowania  się  zakazu  ich  ujawniania 

(informacje  te  nie  nab

ierają  charakteru  poufnego  i  nie  podlegają  ochronie),  toteż  taka 

sytuacja  obliguje  Zamawiającego  do  uznania  przedmiotowego  zastrzeżenia  za 

bezskuteczne, w związku z czym przedmiotowe informacje będą podlegały udostepnieniu na 

zasadach  określonych  w  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  w  ramach  ogólnej  zasady  jawności 

postępowania  i  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Z  tych  też 

względów  Zamawiający  postanowił  odtajnić  informacje  nieskutecznie  zastrzeżone  przez 

Odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w terminie  15  lutego  2018  roku  (termin  do 

wniesienia odwołania). Nie doszło przy tym do naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 

2  i  3  Ustawy 

Pzp,  gdyż  przepisy  te  nie  mówią  o odtajnieniu  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  (w  tym  zakresie  Pzp  nie  przewiduje  w  jakim  terminie 

Zamawiający  ma  odtajnić  informacje)  lecz  o  udostępnieniu  dokumentów  w  postępowaniu, 

stanowiąc że załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej 

oferty  lub 

unieważnieniu  postępowania  -  co  Zamawiający  zamierza  respektować. 

Zamawiający  nie  postanowił  udostępnić  informacji  zastrzeżonych  przez  Odwołującego  a 

tylko postanowił, że je odtajni w terminie 15 lutego 2018 roku.  

Zamawiający  na  posiedzeniu  przed  Izbą  złożył  pismo  zatytułowane  „Stanowisko 

Zamawiającego,”  w  którym  podtrzymał  twierdzenia  przedstawione  w  odpowiedzi  na 

odwołanie i przedstawił dodatkową argumentację.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  oraz 

Uczestników  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  Ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłaszanych  przez  wykonawcę  Metrostav  Polska  S.A. 

z 

siedzibą  w  Warszawie  oraz  wykonawcę  Salini  Impregilo  S.p.A.  z  siedzibą  w  Mediolanie 

przystąpień  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  wobec  spełnienia 

wymogów  określonych  w  art.  185  ust.  2  Ustawy.  Oba  zgłoszenia  przystąpień  do 

postępowania  odwoławczego  wpłynęły  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19 

lutego  2018  r

.,  przy  czym  Zamawiający  informację  o  wpłynięciu  odwołania  w  tej  sprawie 

przekazał  wykonawcom  w  dniu  16  lutego  2018  r.,  a  zatem  3-dniowy  termin  na  zgłoszenie 

przystąpienia  został  zachowany.  Przystępujący  wskazali  również  stronę,  do  której 

przystępują  (Zamawiającego)  oraz  interes  w  rozstrzygnięciu  postępowania  na  korzyść  tej 

strony, a k

opie zgłoszenia przystąpień zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu.  

Izba  na  posiedzeniu, 

działając  na  podstawie  art.  185  ust.  4  Ustawy  Pzp,  postanowiła 

oddalić  opozycję  Odwołującego  wobec  przystąpienia  ww.  wykonawców  do  postępowania 

odwoławczego  uznając,  że  Odwołujący  nie  uprawdopodobnił,  iż  wykonawcy  zgłaszający 

przystąpienie do postepowania odwoławczego nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia 

na  korzyść  Zamawiającego.  Izba  wskazuje,  że  przepis  art.  185  ust.  2  Ustawy  Pzp  nie 

zawęża  pojęcia  interesu  czy  to  do  interesu  prawnego,  czy  też  do  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia,  a zatem  należy  go  interpretować  szeroko.  Ustawodawca  odmiennie 

o

kreślił interes konieczny 

do 

wniesienia 

odwołania 

oraz 

interes 

do 

zg

łoszenia przystąpienia do  postępowania  odwoławczego,  który  może  polegać  w 

szczególności  na  oczekiwaniu  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w którym przystępujący uczestniczy w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami 

ustawy.  Z

głoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  nie  może  być  oceniane 

jedynie 

przez  pryzmat  sytuacji  przystępującego  w  postępowaniu  i  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  W  ocenie  Izby  zgłaszający  przystąpienie  mieli  interes  w  tym,  aby  odwołanie 

zostało  oddalone,  gdyż  doprowadziłoby  to  do  realizacji  jednej  z  podstawowych  zasad 

systemu  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  jawności  postępowania.  Nadto  sam  dostęp  do 

informacji  znajdujących się w wyjaśnieniach  Odwołującego  z  dnia 28  listopada 2017 r.  i  31 

stycznia  2018  r.  może  mieć  dla  zgłaszających  przystąpienie  istotne  znaczenie  z  punktu 

widzenia  zabezpieczenia  ich  praw,  w 

szczególności  w  przypadku  wnoszenia  przez 

wykonawców środków ochrony prawnej od dalszych czynności Zamawiającego podjętych w 

postępowaniu, w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Rozpoznając  przedmiotową  sprawę  Izba  uwzględniła  dokumentację  postępowania 

przekazaną  przez  Zamawiającego  i potwierdzoną  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym 

w 

szczególności  ogłoszenie  o  zamówieniu,  informację  o  wynikach  oceny  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  części  3,  specyfikację  istotnych  warunków 

zamówienia,  oferty  złożone  przez  wykonawców,  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  7 

listopada 2017 r. skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny 

oraz  wyjaśnienia  treści  oferty,  wyjaśnienia  Odwołującego  z  dnia  28  listopada  2017  r., 

ponowne 

wezwanie Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2018 r. skierowane do Odwołującego 

do  wyjaśnienia  wysokości  zaoferowanej  ceny  oraz  wyjaśnienia  treści  oferty,  wyjaśnienia 

Odwołującego  z  31  stycznia  2018  r.,  pismo  Zamawiającego  z  dnia  5  lutego  2018  r  o 

odtajnieniu w całości wyjaśnień Odwołującego wraz z załącznikami., pisma Odwołującego z 

dnia  7  lutego  2018  r.  i 

12 lutego  2018 r.,  pismo Zamawiającego  z  dnia  12 lutego  2018 r.  o 

powstrzymaniu się z odtajnieniem informacji złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na 

wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 oraz/lub art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp do czasu upływu terminu 

na  wniesienie  odwołania.  Izba  dopuściła  także  dowody  z  dokumentów  przedstawionych 

przez 

Zamawiającego na posiedzeniu.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie 

do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 27 lutego 2018 roku, jak również przedstawione 

w 

złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego pismach. Podczas rozprawy Odwołujący 

i 

Zamawiający  podtrzymali  w  całości  stanowiska  prezentowane  we  wniesionych  pismach. 

Przystępujący poparli w całości stanowisko Zamawiającego.  

Izba  na  rozprawie 

postanowiła  o  oddaleniu  złożonego  przez  Odwołującego  wniosku 

o 

skierowanie  pytania  prejudycjalnego  do  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  na 

podstawie  art.  267  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  wobec  braku  uzasadnienia 

dla  takiego  stanowiska  oraz 

uznania,  że  dla  wydania  wyroku  w niniejszej  sprawie  nie  jest 

niezbędnym  uzyskanie  odpowiedzi  na  wskazane  przez  Odwołującego  pytanie  dotyczące 

relacji  pomiędzy  art.  8  Ustawy  Pzp  a  art.  21  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 

2004/18/WE  („Dyrektywa  klasyczna”).  Izba  przychyla  się  do  stanowiska  prezentowanego 

przez  Zamawiającego,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  istnieje  zagadnienie  prawne,  które 

wymaga  wyjaśnienia  w  rozstrzygnięciu  pytania  prejudycjalnego,  a zatem  wniosek 

Odwołującego zmierzał do przedłużenia postępowania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  w  Części  3  jest  projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S7 

Warszawa 

— Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego - Kraków: odc. węzeł 

Widoma (bez węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 18,3 km, w 

zakresie opisanym w punkcie 5.1. Rozdziału 1 Instrukcji dla Wykonawców (IDW).  

W  postępowaniu  złożonych  zostało  11  ofert,  w  tym  oferta  Odwołującego  i  obu 

Przystępujących.  

W toku postępowania  o udzielenie  zamówienia  Zamawiający  w  dniu  7  listopada  2017  r.  

wezwał część wykonawców, w tym Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  oraz  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty.  Odwołujący  pismem  z  dnia  28 

listopada  2017  r.  złożył  stosowne  wyjaśnienia,  jednocześnie  zastrzegając,  że  nie  wyraża 

zgody  na  udostępnienie  informacji  w nich  zawartych,  przedstawionych  w  punktach  A1,  A3, 

A4, A5, A6, A7, A8, A9, A10, A11, A13, A14, A15, A16, A17, A18, A19, A20, A21, A22, A23, 

A26,  A27,  A28,  A30,  A32,  B1,  B2,  B3,  B4,  B5,  B6,  B7,  B8,  B9,  B10,  B11,  B13,  B14,  B16, 

B19, B20, B25, B26, B27, B29, B30, C1, C2, C3, C4, C5, C6, C7, C8, C11, C12, C13, C15, 

C16, C18, C20, C28, C29, C31, C33, C37, C40, C42, C43, C44, C51, C53, C54, C55, C56, 

C57  i  C60 

oraz  w  załącznikach  B2a,  B2b,  B2c,  B19,  B23,  C3,  C11,  C12  i  C58  jako 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.  

W  dniu  23  stycznia  2018  r.  Zamawiający  ponownie  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  oraz  art.  87  ust.  1  Ustawy  Pzp  dotyczących  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. W dniu 

31 stycznia 2018 r

. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których również zastrzegł, iż nie wyraża 

zgody na udostępnienie informacji zawartych w tych wyjaśnieniach w całości, tj. w punktach 

od  Ad.  1  do  Ad.  17  oraz  w  załącznikach  do  wyjaśnień  o  numerach  1a,  1b,  1c,  1d,  2a,  3a, 

3b1,  3b2,  4b,  5a,  5c,  5f,  g,  6c,  6d,  7a1,  7a2,  9a,  9b,  10b,  10c,  11,  12,  13,  14,  16,  jako 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.  

Zamawiający w dniu 5 lutego 2018 r. poinformował Odwołującego, iż w wyniku dokonania 

badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień  z dnia 28 listopada 

2017  r.  oraz  dodatkow

ych wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2018 r., odtajnia w całości złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami.  Zamawiający  wskazał,  iż  wykonawca  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 30 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1743/16) 

oraz  wskazał,  że  Odwołujący  nie  wykazał  trzech  obligatoryjnych  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa:  nie  wykazano  z  jakiego  powodu  podane  informacje  stanowią  jedną 

z informacji  wskazanych  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  nie  wykazano 

wartości  gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  nie  wykazano,  że  podjęto  działania 

niezbędne  do  zachowania  informacji  w  poufności.  Zamawiający  wskazał,  iż  wyjaśnienia 

sprowadzają  się  do  ogólnikowych,  lakonicznych  stwierdzeń,  których  nie  można  uznać  za 

wykazanie wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przytoczenia orzeczeń sądów i KIO. 

Zamawiający  poparł  powyższe  cytując  orzeczenie  KIO  z  dnia  29  marca  2017  r.  (sygn.  akt 

KIO 570/15) wskazujące, że samo złożenie uzasadnienia nie zawsze będzie „wykazaniem,” 

o 

którym mowa w art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, a wykazać oznacza więcej aniżeli wyjaśnić oraz, 

że  nie  będą  spełniać  przesłanki  z  art.  8  ust.  3  Ustawy  Pzp  ogólnikowe  wyjaśnienia, 

zawierające  gołosłowne,  niczym  nie  potwierdzone,  twierdzenia.  Z  uwagi  na  powyższe, 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  iż  z  dniem  12  lutego  2018  r.  odtajnia  złożone 

wyjaśnienia wraz z załącznikami.  

Odwołujący  w  dniu  7  lutego  2018  r.  złożył  pismo  zawierające  wniosek  o  reasumpcję 

decyzji o odtajnieniu wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami i zaniechanie 

odtajnienia w dniu 12 lutego 2018 r. wskazanych w treści pisma załączników w określonym 

tam  zakresie. 

Ponadto  Odwołujący  w  dniu  12  lutego  2018  r.  przedstawił  Zamawiającemu 

swoje  stanowisko,  wnosząc  także  o  reasumpcję  decyzji  o  odtajnieniu  wyjaśnień  z  dnia  28 

listopada  2017  r.  wraz  z  załącznikami  oraz  wstrzymanie  upublicznienia  odtajnionych 

informacji  do  dnia,  w  którym  upłynie  termin  do  wniesienia  odwołania,  a  w  przypadku 

skorzystania z tego środka ochrony prawnej do dnia rozstrzygnięcia przez KIO.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  12  lutego  2018  r.  oświadczył,  iż  wstrzymuje  się  z 

odtajnieniem i

nformacji złożonych w odpowiedzi na wezwanie  w trybie art. 90 ust. 1 oraz/lub 

art.  87  ust.  1  Ustawy  Pzp  do  czasu  upływu  terminu  na  wniesienie  odwołania  od  podjętej 

przez Zamawiającego czynności odtajnienia, tj. do dnia 15 lutego 2018 r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie podlega oddaleniu.   

W ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 2 

i 3, 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej 

jako  „u.z.n.k.”)  nie  potwierdził  się. 

Odwołujący  kwestionował  uznanie  przez  Zamawiającego,  iż  nie  sprostał  obowiązkowi 

wykazania, że zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jednakże ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności 

treści  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  28  listopada  2017  r.  i  31  stycznia  2018  r.  oraz 

zawartego  w  tych  wyjaśnieniach  uzasadnienia  zastrzeżenia  poufności  określonych 

informacji,  nie  pozwala  na 

uznanie,  że  Odwołujący  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tak jak tego wymaga art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  kluczową  zasadą  systemu  zamówień 

publicznych  jest  jawność  postępowania,  która  stanowi  jedno  z  narzędzi  i  gwarancji 

zachowania  w 

postępowaniu  zarówno  uczciwej  konkurencji,  jak  i  jego  przejrzystości,  a  tym 

samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień publicznych (por. m.in. wyrok 

KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 2113/16). Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp (w 

brzmieniu  obowiązującym  w dacie  wszczęcia  postępowania  i  aktualnym  obecnie) 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  jest  jawne,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji 

związanych  z postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w 

przypadkach 

określonych w ustawie. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest 

wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie 

art.  8  ust.  3  U

stawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.

Z  powyższego  wynika  wprost,  że  jedną  z  przesłanek 

skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jest  wykazanie  przez 

wyko

nawcę,  że  zastrzeżone  informacje  w  rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

stanowią, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W stanie 

prawnym  obowiązującym  po  nowelizacji  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.,  która  w  sposób  istotny 

zmieniła  brzmienie  art.  8  ust.  3  Ustawy  Pzp,  rolą  Zamawiającego  nie  jest  już  prowadzenie 

jakiegokolwiek  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  zasadności  skorzystania  z 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  było  charakterystyczne  dla  postępowań  o  udzielanie 

zamówień  publicznych  w  stanie  prawnym  obowiązującym  przez  ww.  nowelizacją. 

Ustawodawca,  chcąc  ukrócić  nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez  wykonawców 

wszel

kich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo 

zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo 

musi  uzasadnić  i  to  w  sposób  kwalifikowany,  czyli  „wykazać,”  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 

2113/16, KIO 2119/16,  

wyrok KIO z 10 października 2017 r., sygn. akt KIO 2028/17). 

Tym samym informacje z

łożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim 

zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. 

Ciężar  wykazania  konieczności  udzielenia  takiej  ochrony  przepisy  Ustawy  Pzp  w sposób 

wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez 

wezwania,  udowodnić  zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich 

wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinno  być  traktowane  jako  rezygnacja 

z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie 

Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to 

nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  stanowią  podstawę  do  uznania 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie,  którymi  wykonawca 

wykazuje 

wypełnienie 

przesłanek, 

które 

warunkują 

skuteczność 

takiego 

zastrzeżenia. W konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  ofert  czy  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu 

obowiązkowi  sprostał  wykazując,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

Odwołujący  zobowiązany  był  wykazać  wystąpienie  wszystkich  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  tj.  że  określone  informacje  nie 

były  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  że  stanowią  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą oraz, że w stosunku do tych informacji Odwołujący podjął niezbędne działania 

w  celu  zachowania  ich  poufności.  Skład  orzekający  Izby  stoi  na  stanowisku,  iż  obowiązek 

„wykazania"  oznacza  coś  więcej  niż  jedynie  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do 

objęcia tajemnicą  przedsiębiorstwa.   W  ocenie Izby  pod tym  pojęciem  należy  rozumieć  nie 

tylko  złożenie  samego  oświadczenia,  że  określone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ale  również,  w konkretnych  okolicznościach  stanu  faktycznego, 

udowodnienie  czy  co  najmniej  uprawdopodobnienie  ziszczenia  się  poszczególnych 

przesłanek  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  Izba  wskazuje,  że  to  przede  wszystkim  od  charakteru  i 

rod

zaju  informacji,  jak  i  innych  okoliczności  dotyczących  danej  informacji,  zależy  czy 

wystarczającym będzie jedynie przedstawienie stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na 

określone  uwarunkowania  gospodarcze  czy  zasady  działania  na  danym  rynku,  czy  też 

kon

ieczne  będzie  przedstawienie  konkretnych  dowodów  (por.  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  23 

marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  421/17).  Dlatego  jakkolwiek  z  obowiązku  „wykazania”  nie 

można  wywodzić  bezwzględnego  obowiązku  potwierdzenia  dowodami  zaistnienia  każdej 

z 

przesłanek  z  art.  11  ust  4  u.z.n.k.,  to  jednak  poprzestanie  wyłącznie  na  oświadczeniu 

wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające. W orzecznictwie 

Izby  zwraca  się uwagę na  trudności  związane z wykazaniem  okoliczności  nieujawnienia do 

wi

adomości publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby 

potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być 

złożenie  przez  wykonawcę  oświadczenia,  podlegającego  weryfikacji  przez  zamawiającego. 

Inaczej  oceniać  należy  jednak  chociażby  kwestię  wykazania,  że  wykonawca  podjął 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  danych  informacji  w  poufności,  które  przybierają 

naj

częściej  materialną  postać,  np.  poprzez  wprowadzanie  stosownych  polityk 

bezpieczeństwa informacji czy zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami 

lub kontrahentami wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z 

dnia 5 października 2016 r., sygn. akt 

KIO 1684/16, wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18). 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, iż treść 

uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych odpowiednio w wyjaśnieniach Odwołującego 

z  dnia  28  listopada  2017  r.  i  31  stycznia  2018  r., 

sprowadzała  się  do  stwierdzenia,  że 

zawarte w wyjaśnieniach (w odpowiednich ich punktach i załącznikach) informacje stanowią 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przeds

iębiorstwa  oraz  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co 

do  których  wykonawca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności,  jak 

również  wskazania,  że  informacje  te  są  udzielane  wyłącznie  upoważnionym  pracownikom  

wykonawcy  w  uzasadnionych  i  niezbędnych  wypadkach  celem  realizacji  konkretnego 

projektu. Poza powyższym stwierdzeniem w uzasadnieniu zastrzeżenia poufności informacji 

zawartych 

zarówno  w  wyjaśnieniach  z  28  listopada  2017  r.  jak  i  z  31  stycznia  2018  r. 

Odwołujący  powołał  się  wyłącznie  na  treść  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  oraz  orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazujące jak należy 

rozumieć przesłanki określone w tym przepisie. W treści obu złożonych przez Odwołującego 

wyjaśnień  nie  przedstawiono  jakiejkolwiek  dalszej  argumentacji  uzasadniającej  poufność 

informacji niż opisana powyżej, poza wskazaniem, iż Odwołujący potwierdza, że wskazane w 

wyjaśnieniach informacje spełniają przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa 

w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. 

W  tym  stanie  rzeczy,  w  ocenie  Izby  nie  sposób  uznać,  by  Odwołujący  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  całą  pewnością  za 

wykazanie nie może być uznane wyżej opisane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  poglądów 

orzecznictwa. 

Po  pierwsze  Odwołujący  w  ogóle  nie  wyjaśnił  (poza  złożeniem  samego 

oświadczenia),  w  czym  upatruje  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji  ani  nie 

wyjaśnił charakteru tych informacji (czy stanowią one informacje techniczne, technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  czy  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą), 

podczas  gdy  zastrzegł  jako  poufną  przeważającą  część  wyjaśnień  i  załączników  do  tych 

wyjaśnień.  Izba  wskazuje,  iż  na  gruncie  u.z.n.k.  ochronie  podlegają  wyłącznie  informacje, 

które  odznaczają  się  wartością  gospodarczą,  a  w  konsekwencji  wymóg  posiadania  przez 

informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Konsekwencją  powyższego  jest  to,  że  nie  wystarczy 

stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, 

ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego 

powodu,  że  pozostanie poufna. W  rozpatrywanej  sprawie  Odwołujący,  poza  oznajmieniem, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa czy inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w żaden sposób do 

kwestii 

wartości gospodarczej się nie odniósł. Tym samym Zamawiający prawidłowo ocenił, 

że Odwołujący przesłanki tej nie wykazał.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjęte zostały 

przez niego 

niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji. Z art. 11 ust. 4 

u.z.n.k. 

wynika,  że  niewystraczające  jest  podjęcie  jakichkolwiek  działań,  lecz  mają  to  być 

działania  „niezbędne.”  Działania  „niezbędne"  to  innymi  słowy  działania  skuteczne  w  tym 

znaczeniu,  iż  gwarantują  one,  że  zastrzegane  informacje  utrzymają  swój  walor  tajności 

w 

całym  procesie  konstruowania  ceny  począwszy  od  dostawcy  (podwykonawcy),  przez 

pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z 26 kwietnia 2017 

r., sygn. akt KIO 703/17).  Ten ele

ment uzasadnienia zastrzeżenia Odwołujący sprowadził do 

lakonicznego  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje  są  udzielane  wyłącznie 

upoważnionym  pracownikom  w  uzasadnionych  i  niezbędnych  wypadkach  celem  realizacji 

konkretnego  projektu. 

Odwołujący  nie  wskazał  jakie  metody  i  sposoby  ochrony  informacji 

zastosował  w stosunku  do  informacji,  których  poufność  zastrzegł  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  nie  wyjaśnił  jakie  procedury  w  tym  zakresie  stosowane  są  w  jego  firmie,  w 

szczególności  czy  wdrożono  u  niego  stosowne  polityki  bezpieczeństwa  informacji,  czy 

stosuje  jakiekolwiek  klauzule  poufności  w  umowach  z  pracownikami,  współpracownikami, 

podwykonawcami, czy też podjął jakieś inne niż wskazane przykładowo powyżej działania w 

celu  zachowania  poufności  informacji.  Zaniechanie  to  uniemożliwiło  Zamawiającemu 

przeanalizowanie po pierwsze czy Odwołujący faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony 

informacji poufnych, a po drugie 

czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one 

uznane  za  działania  wystarczające  do  zachowania  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  informacji  w poufności.  Zamawiający,  dysponując  jedynie  oświadczeniem 

Odwołującego  o  udzielaniu  informacji  wyłącznie  upoważnionym  pracownikom  w 

uzasadnionych i niezbędnych wypadkach, nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości i 

potwierdzić,  że  u  Odwołującego  rzeczywiście  obowiązują  określone  metody  ochrony 

informacji.  W  ocenie  Izby  wykazanie  powyższych  okoliczności  nie  było  obiektywnie 

problematyczne  czy  utrudnione,  jak  wskazywano  już  bowiem  powyżej,  działania  w  celu 

zachowania  poufności  określonych  informacji  co  do  zasady  przybierają  materialną  postać 

(wewnątrzorganizacyjne  regulaminy,  klauzule  stosowane  w  umowach  z  pracownikami  czy 

kontrahentami, etc.).  

W  tym  kontekście  wskazać  należy,  iż  nie  sposób  przyznać  racji  twierdzeniom 

Odwołującego,  że  Zamawiający,  na  podstawie  całości  złożonych  wyjaśnień  z 

uw

zględnieniem specyfiki branży oraz własnej wiedzy i doświadczenia, winien był uznać, iż 

Odwołujący  skutecznie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  To  rolą  wykonawcy  jest  wykazać,  że  określone  informacje  spełniają 

kumulatywnie wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zamawiający nie może 

doszukiwać  się  w złożonym  przez  wykonawcę  uzasadnieniu,  spełnienia  łącznie  przesłanek 

uprawniających  do  zastrzeżenia  danej  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W 

szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady 

mogą  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  wykonawca  może  być  zwolniony  z 

obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Ciężar 

wykazania  konieczności  udzielenia  takiej  ochrony,  na  co  zwrócono  uwagę  już  powyżej, 

przepisy Ustawy Pzp 

w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego 

ciężaru  należy  uznać  za  jednoznaczne  z koniecznością  ujawnienia  złożonych  informacji. 

Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru 

mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że 

one 

taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczyłoby zasadzie jawności postępowania, 

jak  również  zasadzie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.    W  tym 

miejscu  należy  podkreślić,  że  Odwołujący  jako  profesjonalista  powinien  mieć  tego 

świadomość, tym bardziej, że z analogicznych powodów, tj. ze względu na niewykazanie, że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  odtajniono  treść  wyjaśnień 

złożonych  przez  Odwołującego  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję 

Dróg  Krajowych  i Autostrad  Oddział  w  Łodzi  na  „Projekt  i  budowę  drogi  ekspresowej  S19 

Lublin 

–  Rzeszów,  odc.  Koniec  obw.  Kraśnika  –  węzeł  „Sokołów  Młp.  Północ,”  którego 

dokumentację złożył podczas rozprawy Zamawiający.  

Nie sposób zgodzić się również z Odwołującym, iż brak zgłoszenia przez Zamawiającego 

zastrzeżeń  co  do  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach  z 

28 listopada 2017 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa mógł uzasadniać jego przekonanie, że 

sposób  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  był  prawidłowy.  Przepisy  Ustawy  Pzp  nie 

nakładają  na  Zamawiającego  obowiązku  dochowania  określonego  terminu  badania 

sk

uteczności takiego zastrzeżenia. To obowiązkiem wykonawcy jest, aby najpóźniej w chwili 

składania  dokumentu  zawierającego  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykazał  zasadność  dokonanego  zastrzeżenia.  Za  chybione  Izba  uznała  także  stanowisko 

O

dwołującego,  jakoby  Zamawiający  powinien  był  zwrócić  się  do  niego  o  doprecyzowanie 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu 

wykonawcy  do 

doprecyzowania  zastrzeżeń  czy  uzupełnienia  dowodów  mających 

potwierdzać,  że  określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  stanowiłoby 

naruszenie  art.  8  ust.  3  Ustawy  Pzp.  W  orzecznictwi

e  KIO  dopuszcza  się  co  najwyżej 

możliwość  wyjaśnienia  pewnych  niejasności,  które  mogą  się  nasunąć  Zamawiającemu  w 

wyniku  lektury  uzasadnienia  zastrzeżenia,  w  odniesieniu  do  informacji  i  dowodów 

przedstawianych  przez  wykonawcę  w tym  zastrzeżeniu.  Jednakże  wyjaśnienia  takie  nie 

mogą  sprowadzać  się  do  umożliwienia  wykonawcy  przedstawienia  całkowicie  nowych 

okoliczności,  których  wykonawca  zaniechał  wskazać  w terminie,  w  którym  winien  był  to 

uczynić (w przedmiotowym przypadku wraz z wyjaśnieniami z dnia 28 listopada 2017 r. i 31 

stycznia 2018 r.) 

Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania 

się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie 

informacji  lub  dokumentów  dotyczących  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu, tym bardziej, że  

w przedmiotowym przypadku takie wezwanie 

sprowadzałoby się w zasadzie do konieczności 

przedstawienia 

przez  Odwołującego  zarówno  szczegółowego  uzasadnienia  wykazującego, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak  i  ewentualnych 

dokumentów (dowodów) na poparcie podnoszonych twierdzeń.  

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone 

informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 

4  u.z.n.k. 

Również  odnośnie  informacji  wyszczególnionych  w  punkcie  III  odwołania 

(zawierającym wyjaśnienie złożonego przez Odwołującego wniosku ewentualnego, aby Izba 

nakazała  Zamawiającemu  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  przynajmniej  w  zakresie 

wskazanym  w  tym punkcie), 

Odwołujący  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  stanowią 

one 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  przedstawione  w  treści  wyjaśnień  z dnia  28 

listopada  2017  r.  i  31  stycznia  2018  r.  nie  różnicowało  w  żaden  sposób  tych  informacji  od 

innych  informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach,  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

wyjaśnił ani w czym upatruje wartości gospodarczej informacji wyszczególnionych w punkcie 

III  odwołania,  ani  że  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  w  poufności. 

Odwołujący  nie  podjął  nawet  próby  wyjaśnienia  takiego  stanu  rzeczy  w  treści  samego 

odwołania,  wskazując jedynie,  iż  w  stosunku  do  tych informacji  „bezdyskusyjnie skutecznie 

zastrzegł tajemnice swojego przedsiębiorstwa.”  

W ocenie Izby nie potwierdził się również  zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 

art.  87  ust.  1  Ustawy  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący upatrywał naruszenia 

tych  zasad  w  odtajnieniu  jego  wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie byli wzywani 

do  złożenia  takich  wyjaśnień,  a  po  zapoznaniu  się  z  treścią  wyjaśnień  Odwołującego 

uzyskają  przewagę  konkurencyjną.  W  tym  zakresie  przede  wszystkim  wskazać  należy,  że 

Odwołujący  nie  kwestionował  czynności  Zamawiającego  polegających  na  wezwaniu  go  do 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust 1 Ustawy Pzp, a zatem brak było podstaw do 

poddania  w  wątpliwość  uprawnienia  Zamawiającego  do  wystosowania  tych  wezwań  w 

omawianym  przypadku.  Ponadto 

mieć  należy  na  uwadze,  iż  skoro  Odwołujący  zdecydował 

się w treści tych wyjaśnień przedstawić informacje, które w jego ocenie mają walor tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  to  powinien  był  w odpowiedni  sposób  wykazać  ich  poufny  charakter,  tak 

aby  ich  treść  nie  została  ujawniona  innym  wykonawcom.  Dlatego  w  ocenie  Izby  to  nie 

działanie  Zamawiającego  stawiać  może  w uprzywilejowanej  pozycji  wykonawców,  którym 

ewentualnie udostępniona zostanie treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 28 listopada 2017 

r.  i  31  stycznia  2018  r.,  lecz 

zaniechania  samego  Odwołującego,  który  nie  przedsięwziął 

dostatecznych  środków,  aby  chronić  poufność  informacji  stanowiących  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  także  zarzut  naruszenia  art.  96  ust.  2  i  3  Ustawy  Pzp 

dotyczący  określenia  terminu  odtajnienia  treści  wyjaśnień  Odwołującego.  Zgodnie  z 

brzmieniem  ww.  przepisu  o

ferty,  opinie  biegłych,  oświadczenia,  informacja  z  zebrania,  o 

którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane 

przez  zamaw

iającego  i  wykonawców  oraz  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

stanowią  załączniki  do  protokołu.  Protokół  wraz  z  załącznikami  jest  jawny,  załączniki  do 

protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od 

dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Powyższy  przepis  dotyczy  kwestii  udostępnienia  wykonawcom  biorącym  udział  w 

postępowaniu  protokołu  z  postępowania  oraz  dokumentów  stanowiących  jego  załączniki, 

wskazując  moment,  od  którego  jest  to  możliwe.    Sama  czynność  odtajnienia  określonych 

informacji, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest 

równoznaczna z udostępnieniem tych informacji pozostałym wykonawcom biorącym udział w 

postępowaniu,  którzy  dostęp  do  nich  mogą  uzyskać  dopiero  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu  postępowania.  Nie  sposób  zatem  mówić  tu  o 

naruszeniu  przez  Zamawiającego  wskazywanych  przepisów.  Takie  naruszenie  mogłoby 

mieć  miejsce,  jeżeli  Zamawiający  udostępniłby  wykonawcom  dokumenty  stanowiące 

załączniki  do  protokołu  (inne  niż  oferty,  oferty  wstępne  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu)  przed  dokonaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  lub 

unieważnieniem postępowania. Sytuacja taka nie zaistniała jednak w przedmiotowej sprawie, 

a zatem stawiany zarzut jest co najmniej przedwczesny.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 

192  ust.  2  Ustawy  Pzp 

Izba  uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może 

być  stwierdzenie  jedynie  kwalifikowanego  naruszenia  Ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego, 

które  wywiera  lub  może  wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario, 

stwierdzenie  braku  naruszenia 

–  co  miało  miejsce  w  niniejszej  sprawie  -  musi  skutkować 

oddaleniem 

odwołania.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1 i pkt 2) lit. b) oraz § 5 ust. 3 

pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  zasądzając  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………….………