KIO 640/18 WYROK dnia 17 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 640/18 

WYROK 

z dnia 17 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  kwietnia  2018  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  kwietnia  2018  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Toto  Costruzioni 

Generali  S.p.A.,  ICM  S.p.A,  Viale  Abruzzo  410,  66100  Chieti 

w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego - Gmina Miasto Świnoujście  reprezentowana przez 

Prezydenta  Miasta  Świnoujście,  działającego  jako  zarządca  drogi  publicznej, 

p

rowadzącym  postępowanie  jest:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddzi

ał w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Porr  S.A., 

Porr  Bau  GmbH,  Gülermak  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.,  Energopol-Szczecin 

S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania 

odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Toto  Costruzioni  Generali  S.p.A.,  ICM  S.p.A,  Viale  Abruzzo  410,  66100 

Chieti i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Toto  Costruzioni  Generali 

S.p.A., ICM S.p.A, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toto 

Costruzioni  Generali  S.p.A.,  ICM  S.p.A,  Viale  Abruzzo  410,  66100  Chieti  na 

rzecz 

zamawiającego  -  Gmina  Miasto  Świnoujście  reprezentowana  przez 

Prezydenta  Miasta  Świnoujście,  działającego  jako  zarządca  drogi  publicznej, 

prowadzącym  postępowanie  jest:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie,  ul.  Wojska  Polskiego  1/5,  72-600 

Świnoujście,  kwotę  3  812  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset  dwanaście 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

…………………………. 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 640/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Świnoujście  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego, 

którego 

przedmiotem 

jest 

„Usprawnienie 

połączenia 

komunikacyjnego  pomiędzy  wyspami  Uznam  i  Wolin  w  Świnoujściu  -  budowa  tunelu  pod 

Świną”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  w  dniu  

20 kwietnia 2016 pod numerem 2016/S 077-135585. 

Dnia  23  marca  2018 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Toto  Costruzioni  Generali  S.p.A.,  ICM  S.p.A.  o 

odtajnieniu  niektórych  dokumentów  odwołującego  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Dnia 3 kwietnia 2018 roku wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

Toto  Costruzioni  Generali  S.p.A.,  ICM  S.p.A  (

dalej  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i 

zani

echań  zamawiającego  w  postępowaniu,  polegających  na  odtajnieniu  przez 

z

amawiającego  dokumentów  odwołującego  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

w zakresie określonym w piśmie zamawiającego z dnia 23 marca 2018 roku. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw.  

z § 23 i 36 rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie 

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (w brzmieniu obowiązującym w dniu 

wszczęcia  postępowania),  polegające  na  odtajnieniu  przez  zamawiającego  treści  pism 

o

dwołującego z dnia 13 października 2017 roku oraz z dnia 6 listopada 2017 roku w zakresie 

określonym  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  23  marca  2018  roku,  co  pozostaje  

w  sprzeczności  z  zasadą uczciwej konkurencji  oraz  równego  traktowania wykonawców,  jak 

również  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  jako  „Izba”  lub  „KIO”)  o  sygn.  KIO 

2574/17  i  KIO  2576/17,  wydanym  w  postępowaniu  odwoławczym  dotyczącym  ww. 

dokumentów  odwołującego,  w  toku  którego  Izba  potwierdziła  zasadność  i  prawidłowość 

objęcia  przez  odwołującego  treści  tychże  dokumentów  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

nakazując 

jednocześnie 

przywrócenie 

oferty 

o

dwołującego 

do 

p

ostępowania,  

a  w  konsekwencji  czego  samowolne  dokonywanie  przez  z

amawiającego  odtajnienia  ww. 

dokumentów  na  obecnym  etapie  pozostaje  niedopuszczalne  i  sprzeczne  z  zapadłym 

wyrokiem KIO, 

2.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  poprzez  ich  niezastosowanie  i  odtajnienie  przez  z

amawiającego  dokumentów 

o

dwołującego wymienionych w piśmie zamawiającego z dnia 23 marca 2018 roku, podczas 

gdy  informacje  zamieszczone  w  tych  dokumentach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

o

dwołującego,  co  odwołujący  zastrzegł  i  wykazał  na  etapie  składania  tych  dokumentów, 

zgodnie 

z dyspozycją art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i  nakazanie  z

amawiającemu  w  trybie  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  unieważnienia 

czynności  odtajnienia  dokumentów  odwołującego  w  zakresie  określonym  przez 

z

amawiającego w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku. 

Ponadto 

odwołujący wniósł o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  postępowania  (na 

okoliczności wskazane w odwołaniu), 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  akt  postępowania  odwoławczego  

w  sprawie  rozpoznawanej  przez  Izbę  o  sygn.  KIO  2574/17  i  KIO  2576/17  (w  tym  akt 

postępowania  przed  Sądem  Okręgowym  w  Szczecinie  o  sygn.  VIII  Ga  102/18)  na 

okolic

zności  wskazane  w  treści  odwołania,  w  tym  w  szczególności  na  okoliczność  braku 

uprawnienia  z

amawiającego  do  odtajnienia  dokumentów  odwołującego  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  których  dotyczyło  ww.  postępowanie  odwoławcze  (tj.  pism  z  dnia  13 

października  2017  roku  oraz  z  dnia  6  listopada  2017  roku  w  zakresie  określonym  przez 

z

amawiającego  w  piśmie  z  dnia  23  marca  2018  roku  oraz  nieujawnienia  przez  Izbę  treści 

z

ałączników nr 9 i 12 do pisma odwołującego z dnia 13 października 2017 roku na rozprawie 

w dniu 20 grudnia 2017 roku, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Niezależnie od powyższego na podstawie art. 189 ust. 6 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp, 

odwołujący  wniósł  o  wyłączenie  jawności  rozprawy  w  całości,  ze  względu  na  fakt,  

iż odwołanie w całości dotyczy odtajnienia przez zamawiającego dokumentów odwołującego 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  postępowanie  odwoławcze 

opierać  się  będzie  jedynie  o  informacje,  które  nie  mogą  zostać  udostępnione  pozostałym 

uczestnikom p

ostępowania lub osobom trzecim. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu art.  179 

ust.  1  ustawy  Pzp 

i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  wskazanych  powyżej 

przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w  postępowaniu, który 

złożył  najkorzystniejszą  ofertę  i  liczy  na  uzyskanie  zamówienia  objętego  postępowaniem. 

Poprzez  wniesienie  niniejszego  odwołania,  odwołujący  zmierza  do  zakwestionowania 

niezgodnego  z  prawem  odtajnienia  przez  z

amawiającego  dokumentów  odwołującego 

związanych  z  wyjaśnianiem  treści  jego  oferty,  a  w  konsekwencji  do  nakazania 

z

amawiającemu  unieważnienia  tej  czynności.  Tym  samym  odwołujący  posiada  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia.  Natomiast  szkoda,  jaką  odwołujący  może  ponieść  w  wyniku 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  wiązać  się  będzie  z  ujawnieniem  konkurentom 

działającym na rynku informacji niejawnych przedsiębiorstwa odwołującego, które podlegają 

ochronie. W konsekwencji, w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego, odwołujący 

może  ponieść  szkodę.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  na  dzień  składania  niniejszego 

odwołania  informacje,  które  zamierza  odtajnić  zamawiający,  nie  zostały  jeszcze  ujawnione. 

Zgodnie  z  treścią  pisma  zamawiającego  z  dnia  23  marca  br.  informacje  te  zostaną 

odtajnione  dopiero  ze  skutkiem  na  dzień  4  kwietnia  br.  Tym  samym  w  pełni  uzasadnione  

i  celowe  jest  złożenie  odwołania  celem  skutecznego  zapobieżenia  ujawnieniu  informacji, 

które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odwołującego.  W  konsekwencji  udostępnienie 

tych wiadomości podmiotom trzecim może utrudnić odwołującemu ubieganie się o udzielenia 

zamówienia  zarówno  w  ramach  obecnie  toczącego  się  postępowania,  jak  i  w  przyszłych 

przetargach  zarówno  na  budowę  tunelu  pod  rzeką  Świną  (np.  w  przypadku  unieważnienia 

p

ostępowania), jak i na realizację innych inwestycji tego rodzaju.  

Z 

uwagi  na  okoliczność,  iż  cała  treść  uzasadnienia  odwołania  została  zastrzeżona 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  zamawiający  czy  przystępujący  w  tym  zakresie  nie  podnosili 

zarzutów,  Izba  nie  odtajniła  tego  uzasadnienia,  stąd  brak  jest  możliwości  przytoczenia 

a

rgumentacji odwołującego w uzasadnieniu orzeczenia. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  Zamawiający  wskazał,  iż  właściwa  ocena,  co  do  zasadności  zastrzeżenia 

informacji  ma  istotne  znaczenie  dla  przebieg

u  postępowania  oraz  realizacji  samej  umowy. 

Wykonawcy  często  zastrzegają  bowiem  informacje  „na  wyrost”,  co  uniemożliwia  innym 

wykonawcom analizę procesu weryfikacji takiej oferty przez wykonawcę, a tym samym rodzi 

ryzyko  wyboru  wykonawcy,  który  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zwrócić 

należy uwagę, że inni wykonawcy mają często lepsze rozeznanie od zamawiających co do 

faktycznie 

wykonywanych przez konkurentów usług, ich zakresu, wartości oraz poprawności. 

Stąd  też  możliwość  dokonania  weryfikacji  ofert  poza  samymi  zamawiającymi  jest  bardzo 

ważna,  także  z  punktu  widzenia  późniejszej  poprawności  realizacji  zamówień  przez 

wybranych oferentów. Zamawiający podniósł, iż brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie 

niedostatecznie 

przekonującego 

uzasadnienia 

skutkować 

musi 

odtajnieniem 

przedmiotowych  informacji.  Obowiązek  zbadania  prawidłowości  dokonanego  przez 

wykonawcę  zastrzeżenia  spoczywa  na  zamawiającym.  Zamawiający  wskazuje  także,  

że  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  17.12.2013  r.  „Zamawiający  nie  może  bezkrytycznie 

akceptować  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  winien  żądać  od  wykonawcy 

wykazania  i  co  najmniej  uprawdopodobnienia,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

nastąpiło  w  sposób  uprawniony,  zaś  brak  wyjaśnień  lub  udzielenie  zbyt  ogólnikowych 

wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. (wyrok KIO z dnia 

17 grudnia 2013 roku, KIO 2773/13, podobnie KIO w wyroku z dnia 24 kwietnia 2012 roku, 

KIO 762/12).  

Zamawiający wskazał, że odwołujący podnosił, że odtajnienie dokumentów jest sprzeczne 

z wyrokiem KIO o sygn. KIO 2574/17/ KIO 2576/

17 (dalej jako: „Pierwszy wyrok”), wydanego 

na skutek złożenia przez niego odwołania (dalej jako: „Pierwsze odwołanie”). Należy jednak 

podkreślić,  że  przedmiotem  rozstrzygania  Izby  w  tym  postępowaniu  nie  była  prawidłowość 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie kwestia odrzucenia oferty  odwołującego 

wskutek  niezgodności  jego  oferty  z  siwz.  Art.  192  ust.  7  Pzp  w  sposób  wyraźny  statuuje,  

że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Skoro  

w Pierwszym odwołaniu zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ZNKU nie 

były w ogóle podniesione, a temat tajemnicy przedsiębiorstwa w ogólne nie był przedmiotem 

rozstrzygania  KIO,  to  nie  można  mówić  o  mocy  wiążącej  Pierwszego  wyroku  w  zakresie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podniósł  w  treści  odwołania,  że  Izba  dokonała  już 

weryfikacji  prawidłowości  działań  zamawiającego  mających  miejsce  do  dnia  24.11.2017  r. 

C.,)  Izba  odnosiła  się  również  do  kwestii  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  TOTO. 

Odwołujący  nie  przywołał  jednak  żadnego  fragmentu  Pierwszego  wyroku,  w  którym  Izba 

rzekomo  przesądziła  prawidłowość  zastrzeżenia  tajemnicy  przez  odwołującego.  Z  całą 

pewnością, nie można przyjąć prawidłowości rozumowania odwołującego, jakoby wszystkie 

czynności zamawiającego mające miejsce przed 24.11.2017 r. zostały zweryfikowane przez 

KIO wskutek Pierwszego odwołania. Jest to bowiem wbrew dyspozycji art. 192 ust. 7 Pzp.  

Zamawiający  podał,  że  odwołujący  w  piśmie  z  dnia  13.10.2017  r.  w  sposób  wyraźny 

wskazał, co następuje: „oświadczamy, że Dowody nr 2, 3, 4, 5.1., 5.2. , 5.3. , 7, 8, 9, 10, 11, 

12,  13,  14,  15  i  16”  do  niniejszych  wyjaśnień  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Nie  mają  więc  znaczenia 

twierdzenia  o

dwołującego, jakoby w sposób prawidłowy wykazał wszystkie przesłanki z art. 

11  ust.  4  ZNKU.  Zamawiający  zgadza  się  bowiem  co  do  zasady  z  odwołującym,  

że  dokonane  przez  niego  zastrzeżenie  było  prawidłowe  i  wyczerpujące,  ale  jedynie  

w o

dniesieniu do ww. załączników/dowodów. Zamawiający uznał to zastrzeżenie i w związku 

z  powyższym,  nie  odtajnił  dokumentów,  co  do  których  zastrzeżenie  to  zostało  poczynione. 

Należy  jednak  podkreślić,  że  zakresem  utajnienia  nie  zostało  objęte  samo  pismo  

z  wyjaśnieniami.  W  konsekwencji  w  stosunku  do  samego  pisma  z  dnia  13.10.2017  r.  nie 

został  spełniony  podstawowy  warunek  ich  nieujawniania  tj.  zastrzeżenia,  że  ów  dokument 

zawiera  informacje  stanowi

ące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nieprzekonująca  jest 

argumentacja,  jakoby  informacje  zawarte  w  Wyjaśnieniach  były  podobne  do  informacji 

zawartych w załącznikach. Zastrzeżenie tajemnicy w każdym wypadku musi bowiem zostać 

dokonane  w  sposób  jednoznaczny  i  wyraźny.  Nie  jest  rolą  zamawiającego  domyślanie  się 

czy  skoro  informacje  są  podobne  to  powinny  być  objęte  tajemnicą  czy  też  nie,  skoro  sam 

wykonawca  nie  zadbał  o  tę  kwestię  i  takiego  zastrzeżenia  nie  poczynił.  Co  więcej  od 

podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienie  publiczne,  szczególnie  znacznych  rozmiarów, 

należy  wymagać  szczególnej  (o  podwyższonym  standardzie  ze  względu  na  profesjonalny 

charakter  podmiotów  gospodarczych)  staranności  dbania  o  swe  interesy.  Niedbalstwo  

w ochronie swych praw musi obciążać wykonawcę. Brak takiego zastrzeżenia uniemożliwia 

uznanie danego dokumentu/

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko na gruncie art. 

8  ust.  3  Pzp,  ale  także  na  podstawie  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  albowiem  oznacza  to,  że 

przedsiębiorca  powołujący  się  na  jej  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  podjął  niezbędnych 

działań w celu zachowania ich poufności. 

Odnosząc  się  do  pisma  zamawiającego  z  dnia  26.10.2017  r.  w  którym  wezwał  on 

o

dwołującego  do  wyjaśnienia  zakresu  zastrzeżenia  to  należy  wskazać,  że  nie  ma  on 

przesądzającego znaczenia dla zakresu  zastrzeżenia tajemnicy.  Jak  już bowiem  wskazano 

wyżej, decydujące znaczenie ma treść art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zastrzeżenie musi 

nastąpić  najpóźniej  w  momencie  składania  zastrzeganego  pisma.  Wszelkie  późniejsze 

oświadczenia nie mają w tym zakresie znaczenia. 

W  odniesieniu  do  treści  załącznika  nr  9  do  pisma  odwołującego  z  dnia  13.10.2017  r., 

z

amawiający  wskazał,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  utrzymywania  tego  załącznika  

w  tajemnicy,  bowiem  jego  treść  nie  stanowi  już  tajemnicy  dla  pozostałych  wykonawców. 

Okoliczności  wskazane  w  tym  załączniku  były  przedmiotem  Pierwszego  odwołania.  

W  konsekwencji,  jego  treść  była  szeroko  komentowana  podczas  rozprawy  w  sprawie 

Pierwszego 

odwołania. Dla wszystkich uczestników tamtego postępowania oczywiste jest to 

co ten rysunek zawiera. 

Dodatkowo warto zauważyć, że odwołujący nie zastrzegł tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odnośnie  pkt  3  swych  wyjaśnień  z  dnia  04.11.2017  r.,  w  którym  to 

odnosząc  się  do  załącznika  nr  9  stwierdził,  że  podobne  rozwiązania  (do  tych  opisanych  

w tym załączniku) znalazło się w tunelach: EurAsia - tunel pod cieśniną Bosfor w Istambule 

Turcja (...), Tokyo-

wan Aqua Line (...), Great Istambuł Tunne/ (...), Askan Way Viaduct (...). 

Skoro  o

dwołujący  w  sposób jawny  odnosi  się do  innych inwestycji,  w  których zastosowano 

rozwiązania  podobne  do  tego  co  zawiera  przekrój  poprzeczny  tunelu,  to  przecież  każdy 

może  sprawdzić  jak  zbudowane  są  te jawnie  podane  przez  wykonawcę  tunele.  Nie  można 

więc mówić o jakiejkolwiek tajemnicy tego załącznika.  

Odwołujący  w  treści  pisma  z  dnia  06.11.2017  r.  w  żaden  sposób  nie  wykazał  istnienia 

przesłanek  z  art.  11  ust.  4  ZNKU.  Wskazał  jedynie,  że  zastrzegane  informacje/dokumenty 

zgodnie  z  art.  8  ust.  3 

nie  może  być  udostępniona,  gdyż  zawiera  informacje  stanowiące 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym „know  how”.  Odwołujący  nie przywołał  jednak,  dlaczego 

uważa,  że  informacje  te  stanowią  know-how,  jakie  to  know-how,  nie  wykazał,  by  podjął 

środki w celu ich ochrony. 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  14.03.2018  r.  w  sposób  wyraźny  wskazał,  co  następuje: 

„zastrzegamy,  że  treść  załączników  do  niniejszego  pisma  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Wykonawców,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  i  podlega  ochronie  n

a  podstawie  art.  8  ust.  3  Pzp”.  Nie  mają  więc 

znaczenia  twierdzenia  o

dwołującego,  jakoby  składane  wyjaśnienia  dotyczyły  informacji  już 

wcześniej  zastrzeganych,  bowiem  każde  pismo  powinno  być  zastrzegane  osobno. 

Nielogicznym  je

st  też  twierdzenie,  że  wyjaśnienia  dotycząc  kwestii  już  wcześniej 

przedstawianych.  Celem  każdych  wyjaśnień  jest  bowiem  złożenie  wyjaśnień  nowych,  które 

nie są tożsame z informacjami już przedstawianymi w postępowaniu. 

Przystępujący  również  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  de  facto  powołał  jedynie 

właściwe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Praw

o zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisa

ch wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  za

mawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Izba  dopuściła i  przeprowadziła dowód  z  dokumentacji  postępowania w  sprawie o sygn. 

akt KIO 2574/17, KIO 2576/17

, w szczególności z protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 20 

grudnia  2017  roku,  wyroku  Izby  w  ww.  sprawach  z  dnia  21 grudnia  2017  roku  oraz  wyroku 

SO  w  Szczecinie  z  dnia  7  marca  2018  roku,  sygn. 

akt  VIII  Ga  102/18,  stwierdzając,  

iż  przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  ww.  wyrokach  nie  było  ustalenie  prawidłowości 

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zastrzeżonych przez odwołującego. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.  

Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, a ponadto stwierdza, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  n

ie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 

konkursu. 

Norma  prawna  wynikająca  z  omawianego  przepisu  reguluje  odstępstwo  od  ogólnej 

zasady  jawności  postępowania,  wynikającej  z  przepisu  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  

że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Ustawodawca  regulację  powyższą  usankcjonował  w  ten  sposób,  iż  dopuścił  możliwość 

zastrzeżenia  niektórych  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (TP)  pod 

dwoma warunkami. 

Pierwszym z tych warunków jest czas złożenia stosownego zastrzeżenia 

–  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków.  Drugim  z  tych  warunków  są 

okoliczności  związane  z  wykazaniem  przez  wykonawcę  zasadności  zastrzeżenia  informacji 

stanowiących TP. 

W ocenie Izby, w przypadku, gdy wykonawca wzywany przez zamawiającego do złożenia 

stosownych  wyjaśnień  bądź  dowodów,  w  każdym  przypadku,  w  którym  stwierdzi,  

że  przekazywane  zamawiającemu  informacje  stanowią  TP,  winien  okoliczność  tę  wykazać 

już  przy  pierwszym  piśmie  kierowanym  do  zamawiającego.  Następnie,  jeżeli  zamawiający 

dalej  będzie  wzywał  wykonawcę  do  dalszych  wyjaśnień,  to  wykonawca  taki  winien  za 

każdym  razem  albo  na  nowo  wykazywać  zasadność  zastrzeżenia  informacji  TP,  bądź 

odnieść się w kolejnych pismach do wykazanego za pierwszym razem zastrzeżenia. 

Okoliczność  taka  wprost  wynika  z  przytaczanego  wyżej  przepisu,  gdzie  ustawodawca 

obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  przeniósł  tylko  i  wyłącznie  na  wykonawcę. 

Zamawiający  nie  jest  bowiem  podmiotem,  który  ma  się  domyślać,  czy  dowolnie 

interpretować  pisma  wykonawcy.  Zamawiający,  zgodnie  z  przepisem  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp, 

ma  obowiązek  przeprowadzić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, 

co z kolei prowadzi do wniosku, że  tylko racjonalna ocena oparta o stosowne okoliczności, 

wykazane  przez  wykonawcę  daje  gwarancję  dokonania  prawidłowej  czynności 

zamawiającego. 

Przedkładając  powyższe  rozważania  na  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy  wskazać 

należy,  że  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  wyjaśnień  i  dowodów 

złożonych przez odwołującego. 

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do argumentacji podnoszonej w zakresie 

dowodu  nr  9  (zarzut  d

otyczący  dowodu  nr  12  został  przez  zamawiającego  uwzględniony  

i  przy  braku  sprzeciwu  ze  strony  przystępującego,  Izba  pozostawiła  ten  zarzut  bez 

rozpoznania)

.  Wskazać  bowiem  należy,  że  w  zakresie  spornego  dowodu  nie  było  już 

orzeczenia Izby, co do prawidłowości zastrzeżenia tego dokumentu TP. Izba, na posiedzeniu 

w  sprawie  KIO  2574/17,  KIO  2576/17  w  dniu  20  grudnia  2017  roku,  postanowiła  „nie 

odtajniać spornego rysunku uznając, iż  jego odtajnienie nie wpływa na sytuację procesową 

przystępującego  …”,  co  oznacza,  że  nie  badała  bo  nie  mogła,  skuteczności  zastrzeżenia 

tego  dokumen

tu  TP,  gdyż  zarzut  taki  nie  był  przedmiotem  odwołania,  a  Izba  nie  może 

rozstrzygać ponad zarzuty odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać co 

do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). 

Nadto podnieść należy, że zamawiający jako gospodarz postępowania, ma za zadanie tak 

długo prowadzić badanie i ocenę ofert oraz tyle razy na ile pozwalają mu przepisy wyjaśniać 

dokumenty złożone przez wykonawców, aż osiągnie założony skutek w postaci pewności co 

do  prawidłowości  rozstrzygnięcia.  Dlatego  też,  zdaniem  Izby,  zamawiający  miał  pełne 

podstawy do przeprowadzenia badania skuteczności złożonych zastrzeżeń TP do wyjaśnień 

i dowodów złożonych przez odwołującego. 

Odnosząc się zaś do zarzutów bezpośrednio związanych z czynnością zamawiającego. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  23  marca  2018  roku,  poinformował  odwołującego,  

iż  „W  wyniku  dokonania  badania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

Państwa  wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych Zamawiający odtajnia ww. informacje tj.: pisma Wykonawcy: 

z dnia 13.10.2017 r. wraz z załącznikiem 9 i 12. Jak wynika z niniejszego pisma nie 

została  zastrzeżona jego treść,  a jedynie określone  załączniki.  Zgodnie z  art.  8 ust. 3 PZP 

oraz  właściwym  orzecznictwem  KIO  zastrzeżenie  tajemnicy  nie  może  nastąpić  później  niż 

przy  składaniu  danego  dokumentu,  tymczasem  w  tym  dokumencie  takie  zastrzeżenie,  nie 

znalazło  się  w  odniesieniu  do  samego  dokumentu  a  jedynie  do  niektórych  załączników; 

ponadto  w  odniesieniu  do  załączników  nr  9  i  12  informacje  zawarte  w  tych  załącznikach 

zostały  już  ujawnione  do  publicznej  wiadomości  w  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą w dniu 20 grudnia 2017 r.; 

z dnia 06.11.2017 r, za wyjątkiem załączników nr 2, 3, 5,1, 8, 13, 14. Wykonawca w 

żaden  sposób  nie  wykazał,  aby  informacje  zawarte  w  tym  piśmie  stanowiły  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  j  aby  w  stosunku  do  nich  zachodziły  wszystkie  przesłanki  z  art.  11  ust.  4 

u.z.n.k.; 

z  dnia  14.03.2018  r.  za  wyjątkiem  załączników  do  niniejszego  pisma;  jak  wynika  

z treści pisma (pkt III akapit pierwszy) zastrzeżenie zostało poczynione jedynie w odniesieniu 

do z

ałączników do tego pisma, ale nie w stosunku do samego pisma)”. 

Uzasadniając powyższe zamawiający  wskazał m.in., że  „Przedłożone przez Wykonawcę 

wyjaśnienia  w  zakresie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  potwierdzają,  

że  informacje  zawarte  ww.  dokumentach  winny  być  traktowane  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Samo  złożenie  uzasadnienia  nie  zawsze  będzie  „wykazaniem”,  o  którym 

mowa w  art.  8 ust.  3 Ustawy  Pzp,  a wykazać oznacza więcej  aniżeli  wyjaśnić  oraz,  że nie 

będą  spełniać  przesłanki  z  art.  8  ust.  3  Ustawy  PZP  ogólnikowe  wyjaśnienia,  zawierające 

gołosłowne,  niczym  nie  potwierdzone,  twierdzenia  (KIO  z  dnia  29  marca  2017  r.  sygn.  akt 

KIO 570/15). Zgodnie z Wyrokiem sygn. akt KIO 287/18 z dnia 2 marca 2018 r. „informacje 

złożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim 

wykonawc

a wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania 

konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy Ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na 

wykonawcę,  który  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien,  bez  wezwania, 

udowodnić  zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień 

lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinno  być  traktowane  jako  rezygnacja  

z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie 

Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.”. 

Odnośnie  wyjaśnień  z  dnia  13  października  2017  roku,  złożonych  zamawiającemu,  na 

jego  wezwanie,  to  wskazać  należy,  że  odwołujący  w  treści  tego  pisma  podał,  cyt.  „(…). 

Oświadczamy,  że  Dowody  nr  2,  3,  4,  5.1,  5.2,  5.3,  7,  8,  9,  10,  11,  12,  13,  14,  15,  16  do 

niniejszych  wyjaśnień,  stanowią  prawnie  chronioną  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  dokładnie  art.  11  ust.  4  w/w  ustawy,  gdyż  są  to  informacje  świadczące  

o  naszej  przewadze  gospodarczej  - 

przez co mają realną wartość handlową i gospodarczą 

przejawiającą  się  chociażby  w  możliwości  konkurowania  z  wykonawcami  w  tym 

postępowaniu poprzez zaoferowanie niższej ceny. (…).”. 

Powyższe  w  ocenie  Izby  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje,  że  odwołujący  objął  TP 

jedynie  ww.  załączniki  do  wyjaśnień,  nie  obejmując  jednocześnie  takim  zastrzeżeniem 

samego  wyjaśnienia,  co  oznacza,  że  decyzja  zamawiającego  o  odtajnieniu  treści  pisma  

z 

dnia 13 października 2017 roku, była prawidłowa. Co do zarzutu dotyczącego dowodu nr 9, 

zdaniem  Izby,  dowód  ten  nie  stanowi  TP,  odwołujący  takiej  okoliczności  nie  wykazał.  Co 

istotne  również  to  fakt,  iż  dowód  ten  to  jedynie,  jak  to  opisał  odwołujący  „Szkic  przekroju 

tunelu  oraz  przykładowe  rozwiązanie  wejścia  ewakuacyjnego  do  galerii  ewakuacyjnej”. 

Zdaniem  Izby  szkic  przekroju  oraz  przykładowe  rozwiązanie  nie  są  informacjami 

wyjątkowymi, specjalnymi, które mogą stanowić Tajemnicę Przedsiębiorstwa. 

Odnoszą się do wyjaśnień z dnia 6 listopada 2017 roku, wskazać należy, że odwołujący  

w treści tych wyjaśnień podał, cyt. „(…) niniejszym Wykonawcy oświadczają że: 

Tłumaczenia dowodów nr 2, 3, 5.1, 8, 13, 14, załączone do Pisma Wykonawcy; oraz  

2)  część  wyjaśnień  tj.  wyjaśnienie  5  i  6,  zaznaczona  poniżej  kolorem  żółtym,  

zgodnie z art. 8 ust 3 PZP, 

nie może być udostępniona, gdyż zawiera informacje stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym „know how”. 

Powyższe oznacza, że odwołujący kolejny raz zastrzegł TP tylko i wyłącznie tłumaczenia 

dowodów,  czego  zamawiający  nie  kwestionował.  Dlatego  też  czynność  zamawiającego 

dotyczącą  odtajnienia  treści  wyjaśnień  uznać  należało  za  prawidłową.  Natomiast  oceniając 

wykazanie  odwołującego,  co  do  zasadności  zastrzeżenia  wyjaśnień  5  i  6  w  kontekście  ich 

lakoniczności,  nie  pozostawia  wątpliwości,  iż  odwołujący  nie  wykazał  zasadności  tego 

zastrzeżenia. 

Odnosząc  się  do  treści  wyjaśnień  z  dnia  14  marca  2018  roku,  to  kolejny  raz  stwierdzić 

należało,  że  odwołujący  zastrzegł  TP  tylko  i  wyłącznie  treść  załączników,  na  co  wskazuje 

pismo  odwołującego,  który  podał,  cyt.  „Zastrzegamy,  że  treść  załączników  do  niniejszego 

pisma  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawców,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  4 

ustawy  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  podlega  ochronie  na  podstawie  art.  8  ust.  3 

PZP.”.  Dlatego  też  czynność  zamawiającego  dotyczącą  odtajnienia  treści  wyjaśnień  uznać 

należało za prawidłową. 

Izba  nie uwzględniła stanowiska odwołującego, który  podnosił,  że skoro  przy  pierwszym 

piśmie z dnia 13 października 2017 roku, wykazywał zasadność zastrzeżenia informacji TP, 

to  zastrzeżenie  to  obejmuje  również  następne  wyjaśnienia.  Jak  bowiem  wskazała  Izba  na 

wstępie,  to  wykonawca  ma  za  zadanie  wykazać  zamawiającemu,  które  treści  podlegają 

takiej ochronie i dlaczego.  

Odwołujący  uchybił  temu  obowiązkowi,  dlatego  też  biorąc  pod  uwagę  powyższe, 

orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

y § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.

),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

…………………………. 

………………………….