KIO 860/18 WYROK dnia 21 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 860/18 

WYROK 

z dnia 21 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Artur Szmigiel 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezes

a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  ANATEX  Sp.  z  o.  o.  i  A.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Wielobranżowe  Przedsiębiorstwo 

Remontowo 

–  Budowlane  „ANATEX”  A  C  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Skarb Państwa - Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  „INSTALBUD”  Sp.  z  o.o.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art. 

90 ust.  1 

p.z.p.  i  nakazuje  zamawiającemu  Skarbowi  Państwa  –  Stołecznemu 

Zarządowi  Infrastruktury  w  Warszawie  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorz

ystniejszej,  dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

wezwanie  wykonawcy  „INSTALBUD”  Sp.  z  o.  o.  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie 

art. 90 ust. 1 p.z.p., 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  – 

Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

ANATEX Sp. z  o.o.  i  A  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Wielobranżowe  Przedsiębiorstwo  Remontowo  –  Budowlane  „ANATEX”  A.  C. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Skarbu  Państwa  -  Stołecznego  Zarządu Infrastruktury  w Warszawie 

na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

ANATEX Sp. z  o.o.  i  .  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Wielobranżowe  Przedsiębiorstwo  Remontowo  –  Budowlane  „ANATEX”  A.  C. 

kwotę  w  wysokości  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero 

groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione 

przez powyższych z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 21 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 860/18 

Zamawiający  Skarb  Państwa  -  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury  w  Warszawie 

z 

siedzibą  przy  Al.  Jerozolimskich  97,  00  -  909  Warszawa,  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Wykonanie  robót  budowlanych  wraz 

z 

konserwacją  i serwisowaniem  zainstalowanych  urządzeń  dla  zadania:  Przebudowa  sieci 

wodociągowej,  kanalizacji  sanitarnej  i  deszczowej  na  terenie  kompleksu  wojskowego  przy 

ul. 

Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie”, o numerze nadanym przez zamawiającego 10/2018, 

o 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 026 - 055972, zwane dalej jako 

„postępowanie”. 

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  23  kwietnia  2018  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  zaś  2  maja  2018  r. 

odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  ANATEX  Sp.  z  o.  o. 

z 

siedzibą  w  Białymstoku,  przy  ul.  Handlowej  6G,  15  -  399  Białystok  i  A.  C.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Wielobranżowe  Przedsiębiorstwo  Remontowo  – 

Budowlane „ANATEX” A. C. z adresem miejsca wykonywania działalności ul. Handlowa 6G, 

399 Białystok, dalej zwani jako „odwołujący”. 

W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., postawiono zamawiającemu 

następujące  zarzuty  naruszenia  (pisownia  oryginalna):  art  7  ust.  1  i  3  ustawy  w  związku 

z naruszeniem  art.  90  ust.  1,  ewentualnie  w  konsekwencji  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art. 

89 ust. 

1  pkt  2  i  pkt  6,  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez 

zaniechanie  przez  z

amawiającego  czynności  zwrócenia  się  do  wykonawcy  INSTALBUD 

Sp. z  o.o.,  ul.

Boya  Żeleńskiego  6a,  35  -  105  Rzeszów,  o  udzielnie  w  określonym  terminie 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  a  następnie 

ewentualne  odrzucenie  oferty  złożonej  przez Wykonawcę  INSTALBUD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Boya 

Żeleńskiego  6a,  35  -  105  Rzeszów,  ponieważ  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do 

przedmiotu  zamówienia.  Odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  INSTALBUD 

Sp. z o.  o.

,  ul.  Boya  Żeleńskiego  6a,  35  -  105  Rzeszów,  ponieważ  jej  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oraz  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny. 

Zaniechanie  przez  z

amawiającego  wezwania  wykonawcy  INSTALBUD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Boya 

Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów do uzupełnienia brakujących dokumentów. 

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu aby: 

unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty; 

dokonał  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

INSTALBUD Sp. z o. o.; 

dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.  o.  o  udzielnie, 

w 

określonym terminie, wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na 

wysokość ceny; 

dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD  Sp.  z  o.o.  o  złożenie 

brakujących dokumentów potwierdzających, że na dzień składania oferty nie podlegał 

wykluczeniu; 

dokonał czynności zwrócenia się do wykonawcy INSTALBUD  Sp.  z  o.o.  o  złożenie 

brakujących  dokumentów  potwierdzających,  że  na  dzień  składania  oferty 

podwykonawca „ELCONT” R. C, F. R. Sp. J. nie podlegał wykluczeniu; 

dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  INSTALBUD 

Sp. z o.o. 

dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadniając wniesienie środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje. 

Wykonawca INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów złożył ofertę 

o  wartości  brutto  32  945  550,00  zł.  Zamawiający  na  sfinansowanie  zamówienia  zamierza 

przeznaczyć kwotę w wysokości 43 008 032,40 zł, zaś średnia arytmetyczna wszystkich ofert 

złożonych  w postępowaniu  wynosi  43  876  354,05  zł.  Zatem  oferta  wykonawcy  wybranego 

przez  zamawiającego jest niższa o 10 062 482,40 zł od kwoty przeznaczonej na realizację 

zamówienia, co stanowi 23,40%, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich 

złożonych ofert jest niższa o 10 930 804,05 zł, co stanowi 24,91%.  

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  p.z.p.  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  kalkulacji  ceny  w  przypadku 

gdy  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi 

wątpliwości  zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  – 

w 

szczególności gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Odwołujący przypomniał, że 

co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o. nie został przekroczony 

wskazany  próg,  niemniej  jednak  zamawiający  przy  takiej  rozbieżności  powinien  mieć 

wątpliwości  i  winien  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  bowiem  w przytoczonej 

normie  bardzo  istotne  jest  zwrot 

„w  szczególności”  –  określenie  to,  według  odwołującego, 

obligatoryjnie zobowiązuje zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień, w przypadku 

przekroczenia  progu  30%,  ale  nie  zwalnia 

zamawiającego  z obowiązku  wezwania, 

w 

przypadku niższego poziomu. Wobec powyższego  zamawiający nie może automatycznie 

uznać,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  Szczególnie,  że  kolejna  oferta  i  wszystkie 

pozosta

łe  już  tak  znacząco  nie  odbiegają  od  kwoty  zamawiającego.  Kolejna  oferta  jest 

wyższa o 2 543 746,54 zł, czyli o 5,91%, a jeszcze dalsza jest wyższa o 2 802 145,95 zł. Jak 

widać  różnica  to  około  17,49%.  Zatem,  zdaniem  odwołującego,  oferta  spółki  znacząco 

od

biega  od  pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  więc  powinna  wzbudzić 

wątpliwości  zamawiającego,  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Na  poparcie  swojego 

stanowiska  odwołujący  przytoczył  fragment  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dot.  art. 

90 ust. 1 p.z.p.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołujący  podniósł,  iż  najważniejszym  elementem, 

który  powinien  zbadać  zamawiający  jest  badanie  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  istotnej 

części  składowej  zamówienia,  tj.  w  zakresie  wykonania  nawierzchni  drogowych.  Zatem, 

w ocenie 

odwołującego, zamawiający winien wezwać wykonawcę INSTALBUD Sp. z o. o. do 

złożenia  stosownych  wyjaśnień,  gdyż  kwota  za  wykonanie  nowych  nawierzchni, 

przedstawiona  w  tabeli  elementów  do fakturowania przejściowego,  niewątpliwie  jest rażąco 

niska  i  mu

si  zostać  poddana  wyjaśnieniom.  W  opinii  odwołującego  różnica  jest  znacząca, 

bowiem 

kwota podana przez INSTALBUD Sp. z o.o. wynosi jedynie 583 000,00 zł netto, przy 

kwocie 9 697 

508,90 zł - jako średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w tym 

zakresie.  Oznacza  to,  że  wartość  robót  jest  niższa  aż  o  94%,  a  wartość  wszystkich  robót 

branży  budowlanej  jest  niższa  o  43%.  Odwołujący  podkreślił  również,  że  w  tym  przypadku 

nie  można  powiedzieć,  że  pewne  prace,  czy  elementy  zostały  uwzględnione  w  innym 

e

lemencie tabeli. Przyjęta przez INSTALBUD Sp. z o.o. cena jest tak niska, że za tą kwotę 

w

ykonawca nie będzie w  stanie zakupić  materiału na  ich  wykonanie  nawierzchni,  tj. kostki.  

W  ocenie  odwołującego  analiza  przedmiotowej  pozycji  prowadzi  również  do  wniosku,  że 

w tym  punkcie  nie 

został  przez  wykonawcę  zapewniony  obligatoryjny  wymóg  zapewnienia 

minimalnego wynagrodzenia za prac

ę.  

Ponadto odwołujący podniósł, iż ustawodawca uznał za bardzo istotny element oceny 

realności ceny oferty, dokonanie analizy istotnych elementów oferty, bowiem zmienił  w tym 

zakresie  art.  90  ust.  1  p.z.p. 

i  wprost  zasugerował  możliwość,  a  nawet  obowiązek,  analizy 

poszczególnych  elementów  oferty,  a  nie  tylko  globalnej  wartości  prac.  Zanim  został 

wprowadzony  znowelizowany  art.  90  p.z.p. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  przedstawiała 

podobne stanowisko, 

w zakresie możliwości badania poszczególnych elementów oferty m.in. 

w  wyroku  o  sygn.  akt:  KIO  2368/13, 

którego  fragment  odwołujący  zacytował  i  dodał,  że 

podobnie  orzeczono  w  wyrokach  o  sygn.  akt:  KIO  289/17,  KIO  72/17,  KIO  661/17, 

KIO 2062/16, KIO 1343/16.  

Odwołujący  argumentował  również,  iż  przy  rozkładzie  cen  w  tabeli  INSTALBUD 

Sp. z o.o.  z

amawiający  powinien  mieć  obawy,  czy  wybrany  wykonawca  wykona 

nawierzchnie  drogowe.  W  takiej  sytuacji  wykonawca, 

w  końcowym  etapie  budowy,  może 

rezygnować  z wykonywania  prac.  Niewątpliwe  ten  aspekt  oferty  powinien  być  zbadany. 

Ustawodawca  nie  tylko  daje  możliwość  zamawiającemu,  ale  wręcz  go  zobowiązuje  do 

podjęcia działań w zakresie wyjaśnienia wszystkich niejasności. Nawet jeżeli poziom cenowy 

oferty nie przekracza wymienionego wprost w przepisach ustawy poziomu, może  - a wręcz 

powinien, 

skorzystać  z  możliwości  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień. 

W weryfikowaniu 

poziomu  cenowego  niewątpliwe  istotne  są  kolejne  oferty  i  jak  widać  ta 

oferta  odbiega  od  ich  poziomu  cenowego  i 

co  najważniejsze,  ta  różnica  powstała  przede 

wszystkim w związku z rażąco niską ceną zaoferowaną za nawierzchnie.  

Wobec  powyższego,  zdaniem  odwołującego,  rażąco  niska  cena  -  w  zakresie 

nawierzchni  - 

przekłada się na rażąco niską globalną cenę oferty, gdyż pozostałe elementy 

cenowe  są  zbieżne  z pozostałymi  ofertami  złożonymi  w  postępowaniu  przetargowym. 

Zamawiający  powinien  wezwać  wykonawcę  INSTALBUD  Sp.  z  o.o.  do  złożenie  wyjaśnień, 

szczeg

ólnie w zakresie przyjętej wartości za wykonanie nawierzchni, gdyż nie jest możliwe, 

aby 

te  prace  zostały  przez  wykonawcę  uwzględnione  w  innej  części  tabeli,  bo  przecież  te 

kwoty  wprost  wynikają  z  kosztorysów,  opracowanych  na  podstawie  m.in.  przedmiarów 

i odpowiedzi  z

amawiającego.  Inaczej  może  wyglądać  kwestia  rozbieżności  przy  takim 

elemencie  jak  dokumentacja  techniczna,  która  to  może  być  częściowo  uwzględniona 

w 

kosztach pośrednich poszczególnych kosztorysów. 

Kolejnym  istotnym  elementem,  który  w  ocenie  odwołującego  przemawia  za  rażąco 

niską  ceną  w  ofercie  wykonawcy  INSTALBUD  Sp.  z  o.o.  jest  stanowisko  samego 

wykonawcy.  Z 

informacji  przesłanej  do  zamawiającego  dnia  12.04.2018  r.  o  numerze 

IN/2018/154-KM 

wynika, że INSTALBUD Sp. z o.o. przyznaje, że nie uwzględnił wszystkich 

nawierzchni. 

Według odwołującego zamawiający całkowicie pominął stanowisko wykonawcy 

i  informację  pomimo,  że  powoduje ona wątpliwość,  czy  w  związku z powyższym  nie mamy 

do czynienia z rażąco niską ceną, zaś zamawiający powinien tą wątpliwość wyjaśnić. 

Odwołujący wskazał również, że z ww. informacji INSTALBUD Sp. z o.o. wynika, że 

oferta  wykonawcy  jest  niezgodna  z  SIWZ,  bowiem  nie  uwzględnia  pełnego  zakresu  prac. 

Odwołujący  podniósł,  że  jak  zauważył  wykonawca  INSTALBUD  Sp.  z  o.o.,  nie  będzie 

możliwe  złożenie  przez  wykonawcę  kosztorysów,  zgodnych  z  tabelką.  Zaś  w  rozdziale 

XV 

SIWZ  jest  wymaganie  o  treści:  „cena  oferty  musi  uwzględniać  obowiązującą  wysokość 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokość  minimalnej  stawki  godzinowej”, 

za

ś biorąc  pod  uwagę  kwotę  i  ilość  roboczogodzin,  w zakresie  wykonania  nawierzchni 

drogowych, 

jest  ona  zdecydowanie  niższa.  Wobec  powyższego,  zdaniem  odwołującego, 

oferta  nie  może  zostać  uznana  za  zgodną  z  SIWZ  ani  przepisami  prawa,  gdyż  nie  został 

zachowany  obow

iązek  zapewnienia  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  Ponadto, 

w 

ocenie  odwołującego,  z  przedmiotowej  informacji  wynika,  że  INSTALBUD  Sp.  z  o.o. 

popełniła błąd przy obliczaniu ceny oferty - nie uwzględniła wyjaśnień SIWZ. 

Następnie  odwołujący  przypomniał,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  30.03.2018  r. 

o nr 

2640/18, na postawie art. 26 ust. 2 p.z.p. wezwał wykonawcę INSTALBUD Sp. z o.o. do 

przekazania dokumentów, aktualnych na dzień otwarcia ofert i aktualnych na dzień złożenia. 

Zaś  z  odpowiedzi  i  załączników,  dla  odwołującego  wynika,  że  brakuje  zaświadczenia 

z 

urzędu  skarbowego,  potwierdzającego  brak  podstaw  do  wykluczenia  na  dzień  składania 

ofert,  zatem  zamawiający  zaniechał  czynności  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  tym  zakresie.  Podobnie  wygląda  kwestia  dokumentów  podwykonawcy 

„ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. - brakuje aktualnych na dzień otwarcia ofert informacji z KRK, 

zaświadczenia  z  urzędu  skarbowego  i  zakładu  ubezpieczeń  społecznych,  zatem 

zamawiający  zaniechał  czynności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  tym 

przedmiocie. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

ustnej 

wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania 

w 

całości. 

Wobec  spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p.  Izba  dopuściła  do  udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  „INSTALBUD”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Rzeszowie,  ul. Boya - 

Żeleńskiego  6A,  35  –  105  Rzeszów,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zwanego dalej jako 

„przystępujący”.  

Zgłoszenie  do  przystąpienia  spełniło  wymogi  formalne,  w  tym  wykonawca  w ocenie 

Izby,  posiada interes w  uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść  odwołującego, który  domagał 

się  zbadania  oferty  przystępującego,  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  składając  przy  tym,  na 

wypadek  uznania jej  treści  za  dostatecznie  wyjaśnioną,  zarzuty  zmierzające  do  uznania jej 

za  podlegającą  odrzuceniu,  a  także  zarzut  zmierzający  do  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia dokumentów. 

Zgłoszony  przez  zamawiającego  wniosek  w  przedmiocie  opozycji  przeciwko 

przystąpieniu  wykonawcy  „INSTALBUD”  Sp.  z  o.o.,  w  ocenie  Izby,  nie  zasługiwał  na 

uwzględnienie.  Zamawiający  nie  uprawdopodobnił,  iż  przystępujący  nie  ma  interesu 

w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.  

W  uzasadnieniu  opozycji  zamawiający  powołał  się  na  argumentację  zawartą 

w 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  8  stycznia  2014  r.,  sygn.  akt  X  Ga  652/13, 

i 

podniósł,  że  interes  o  którym  mowa  w  art.  185  p.z.p.  nie  może  być  rozumiany  jako 

możliwość  występowania  przeciwko  własnej  ofercie,  gdyż  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  ukierunkowane  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  a  dopuszczenie  do 

negowania  własnych  ofert  stanowi  aprobatę  na  działania  wykonawców  zmierzających  do 

wyco

fania  się,  z  różnych  powodów,  ze  złożonej  oferty  bez  żadnych  konsekwencji, 

a w 

szczególności  bez  utraty  wadium.  Zaś  stanowisko  przystępującego  i  odwołującego  są 

w 

sposób oczywisty sprzeczne, skoro oba podmioty ubiegają się o udzielenie tego samego 

zamówienia  publicznego,  a  zatem  są  względem  siebie  konkurentami.  Nie  można  w  tej 

sytuacji  mówić  o  interesie  po  stronie  przystępującego  -  ani  o  interesie  w  uzyskaniu 

zamówienia, ani także o interesie faktycznym. 

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie interes określony w art. 185 ust. 

p.z.p.  jest  interesem  faktycznym  lub  prawnym,  pozostającym  w  adekwatnym  związku 

z 

uzyskaniem  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  wykonawca  chce  przystąpić. 

Zatem  jeżeli  wykonawca  wskazuje,  że  jest  zainteresowany,  aby  wniesiony  środek  ochrony 

prawnej  był  rozstrzygnięty  w  sposób  wskazany  w  odwołaniu,  należy  uznać,  że  posiada 

interes  w 

uzyskaniu  statusu  uczestnika  postępowania  odwoławczego.  Nie  ma  podstaw  do  

zaakceptowania  stanowiska  zamawiającego  i  powiązania,  w  rozpoznawanej  sprawie, 

interesu  przystępującego,  który  na  kanwie  art.  185  ust.  2  p.z.p.  przejawia  się  uzyskaniem 

orzeczenia  na  korzyść  strony,  do  której  wykonawca  przystępuje,  z  interesem  określonym 

w 

art.  179  ust.  1  p.z.p.,  warunkującym  możliwość  wniesienia  środka  ochrony  prawnej, 

kwalifikowanym  przez  pryzmat  interesu 

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  sensu  stricte 

(tak m.in.  wyrok  z 17.11.2015 r.  sygn.  akt  KIO  2412/15,  z  15.02.2013  r.  sygn.  akt  KIO 

192/13,  wyrok  z 12.09.2014  r.  sygn.  akt  KIO  1772/14,  wyrok  z  23.08.2012  r.  sygn.  akt  KIO 

1718/12 wyrok z 3.10.2012 r. sygn. akt KIO 1996/12, z 17.09.2013 r. sygn. akt KIO 2159/13, 

wyrok z 12.06.2015 r. sygn. akt KIO 1110/15, wyrok z 23.08.2016 r. sygn. akt KIO 1484/16). 

Należy  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  ukierunkowane  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  a  wniesienie  środka 

ochrony  prawnej  ograniczone 

zostało  przez  ustawodawcę  interesem  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia, jednakże w ocenie składu orzekającego interes przystępującego, przejawiający 

się  uzyskaniem  korzystnego  orzeczenia  na  rzecz  strony,  do  której  wykonawca  przystępuje 

jest kategorią znacznie szerszą - ustawodawca zasadniczo, w sposób świadomy, mając na 

uwadze  zasady  zupełności  i  racjonalności  systemu  prawa,  rozróżnił  przesłankę 

materialnoprawną  interesu  z  art.  179  ust.  1  p.z.p.  i  art.  185  ust.  2  p.z.p.,  zaś  wykładnia 

pro

wspólnotowa (w zgodzie z zasadami prawa UE) stosowana przy wykładni tych przepisów 

w  sposób  stanowczy  zmierza  do  rozszerzenia  ochrony  prawnej  przedsiębiorców 

w 

postępowaniach  odwoławczych  (por.  TSUE  w  wyrokach  z 5 kwietnia  2016  r. 

sygn. C 689/13  oraz  z  4  lipca  2013  r.  sygn.  C-100/12).  Ma  to  swoje  odzwierciedlenie 

w 

orzecznictwie  Izby,  która  wielokrotnie  wypowiadała  się,  że    interes  wykonawcy 

w 

rozumieniu  art.  185  ust.  2  p.z.p.  powinien  być  szeroko  rozumiany  (m.in.  wyrok 

z 13.04.2016 r. sygn. akt KIO 453/16, sygn. akt: KIO 454/16,  wyrok z 9.07.2014 r. sygn. akt 

KIO  3016/13,  wyrok  z  15.01.2013  r.  sygn.  akt  KIO 2933/12,  wyrok  z  9.11.2012  r.  sygn. 

akt KIO  2313/10,  wyrok  z  11.04.2013  r.  sygn.  akt  KIO  712/13).  Zatem  w  ocenie  Izby  nie 

zasługuję  na  aprobatę  przyjęcie  stanowiska  zamawiającego  i w  rozpoznawanym  stanie 

sprawy,  dokonanie  ferowanej  przez  niego  wykładni  interesu  przystępującego,  poprzez 

zawężenie  go  wyłącznie  do  interesu  w wygraniu  przetargu,  co  nie  wynika  również 

z omawianej  normy. 

Na  marginesie  jedynie  wypada  zauważyć,  że  nawet  gdyby  interes 

przystępującego  rozumieć  w  taki  sposób,  analiza  na  tym  etapie  postępowania 

odwoławczego  nie  prowadziłaby  do  wniosku,  że  brak  jest  w  chwili  obecnej  po  stronie 

przystępującego  interesu  w  przystąpieniu  do  postępowania  po  stronie  odwołującego,  przez 

wskazywany przez zamawiającego pryzmat. 

W ocenie składu orzekającego wykładanie interesu przystępującego w sposób wąski, 

jako    interesu  w  wyborze  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  w  przedmiotowym 

stanie  faktycznym,  sprzeciwia  się  również  wykładni  celowościowej  i  funkcjonalnej  art. 

ust.  2  p.z.p.  Wykładnia  interesu  przystępującego  winna  uwzględniać  cel  tej  instytucji 

procesowej 

–  „ponieważ  ustawodawca  odmiennie  określa  interes  konieczny  do  wniesienia 

odwołania  oraz  interes  do  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  nie 

można  tracić  przy  wykładni  przepisu  celu  obu  instytucji  procesowych.  Zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może być oceniane w kontekście interesu 

rozumianego analogicznie jak przy wniesieniu odwołania, czyli przez pryzmat sytuacji oferty 

przystępującego w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.” (vide wyrok Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  1.08.2012  r.  sygn.  akt  KIO  1521/12).  Natomiast  w  wyroku 

z 30.03.2016 

r.  o sygn. akt  KIO  371/16  trafnie wskazano,  że „Jakkolwiek opozycja opierała 

się  na  słusznym  założeniu,  że  zgłaszający  przystąpienie  popiera  decyzję  zamawiającego, 

która  de  facto  uniemożliwia  mu  uzyskanie  zamówienia,  tym  niemniej  interesu,  o  którym 

mowa  w 

przepisie  art.  185  ust.  2  p.z.p.  nie  można  utożsamiać  z  interesem  z  art.  179  ust. 

p.z.p.  Drugi  z  nich  skierowany  jest  wprost  na  zwycięstwo  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  (uzyskanie  zamówienia),  pierwszy  zaś  nie  musi  koniecznie 

zmierzać  do  takiego  skutku.  Interes  przystępującego  to  kategoria  szersza  od  interesu 

odwołującego, wyrażająca się dążeniem do uzyskania jakiejkolwiek korzyści w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia.” 

Należy również zaznaczyć, że w ocenie składu orzekającego, kluczowym dla analizy 

interesu,  o  którym  mowa  w  art.  185  ust.  2  p.z.p.,  jest  moment  jego  badania  oraz  zakres 

możliwych  do  uzyskania  rozstrzygnięć,  co  oznacza,  że  interes  ten  należy  badać  mając  na 

względzie  naczelny  cel  strony,  z  perspektywy  z  której  się  go  ustala,  zaś  do  realizacji  tego 

interesu  może  również  prowadzić  zabieganie  o  dokonanie  przez  Izbę  oceny  prawidłowości 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  w  stosunku  co  do  treści  oferty  wykonawcy,  w  tym 

oferty  wykonawcy,  z  perspektywy  którego  interes  w  przystąpieniu  jest  badany.  Nie  można 

przy  tym  tracić  ze  wzroku,  że  przed  wydaniem  orzeczenia  przez  Izbę,  przy  badaniu  czy 

nadać  wykonawcy  status  uczestnika  postępowania,  nie  można  czynić  hipotetycznych 

założeń  co  do  dalszego  biegu  postępowania  odwoławczego,  gdyż  merytoryczna  ocena 

dokonywana  jest  przez  Izbę  na  znacznie  późniejszym  etapie  –  dokonywania  subsumpcji 

stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  do 

znajdujących  zastosowanie  norm  prawnych. 

Należy podzielić pogląd orzecznictwa, że podmiot domagający się ochrony prawnej nie może 

uderzać we własną ofertę,  lecz  nie  sposób  nie  zauważyć,  że ustalenie czy  środek  ochrony 

prawnej w tą ofertę uderza możliwe jest dopiero na tym etapie postępowania, na którym jest 

ono ostatecznie rozstrzygane.  

Odmienna  wykładnia  omawianych  przepisów  prowadziłaby  do  swoistego  absurdu, 

w 

którym  nawet  hipotetyczna  możliwość  pośredniego  uderzenia  we  własną  ofertę,  przez 

przedsiębiorcę  żądającego  ochrony  prawnej,  stałaby  się  pretekstem  do  pozbawienia  go 

możliwości  poddania  pod  osąd  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jego  twierdzeń  o  wadliwych 

czynnościach  zamawiającego  i  uniemożliwiła  uczestnictwo  w procesie,  a  w  konsekwencji 

mogłaby stanowić naruszenie prawa wykonawcy do sądu. Nie można przyjąć, że na etapie 

postępowania  odwoławczego,  kiedy  podejmowana  jest  decyzja  o  dopuszczeniu  do  udziału 

w 

postępowaniu  przystępującego,  czyli  w  momencie  badania  jego  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony  do  której  zgłasza  przystąpienie,  w  związku  z  tym,  że  na 

dalszym  etapie  postępowania  istnieje  hipotetyczna  możliwość  doprowadzenia  przez  tego 

wykonawcę do spowodowania ponownego badania i oceny jego oferty, być może odmiennej 

niż obecnie dokonana, może stanowić obiektywny czynnik przemawiający za wykluczeniem 

wykonawcy z 

kontroli bezprawnych działań lub zaniechań zamawiającego. 

Wypada  zaznaczyć,  że  powyższe  jest  szczególnie  aktualne  w  świetle  szerokiej 

wykładni  prawa  do  sądu  postulowanego  przez  orzecznictwo  Izby  oraz  sądownictwa 

powszechne

go  i  Sądu  Najwyższego,  wydane  na  gruncie  rodzimych  przepisów  prawa.  Aby 

dokonać  możliwie  najpełniejszej  wykładni  prawa  do  sądu  należy  sięgnąć  do  wyroku 

Trybunału  Konstytucyjnego  z  9  czerwca  1998  r.  w sprawie  o  sygn.  K  28/97  (publ.  ZU 

1998/4/50),  w  którym  Trybunał  wskazał,  iż  na  konstytucyjne  prawo  do  sądu  składa  się 

w 

szczególności  prawo  dostępu  do  sądu,  rozumiane  jako  prawo  uruchomienia  procedury 

przed  sądem,  prawo  do  odpowiedniego  ukształtowania  procedury  sądowej  oraz  prawo  do 

wyroku,  tj.  uzyskania  wiążącego  rozstrzygnięcia  danej  sprawy.  W dalszym  orzecznictwie 

Trybunał  konkretyzował  powyższe  aspekty  prawa  do  sądu,  w  tym  w zakresie  możliwości 

ograniczenia poszczególnych gwarancji dla jednostek – w wyroku z 28 lipca 2004 r. o sygn. 

akt  P  2/04  (publ.  Dz.  U  z  2004  r.  nr  175  poz.  1825)  Trybunał  wskazał,  że  proces  sądowy 

musi  być  rzetelny,  co  oznacza,  iż  jego  uczestnicy  muszą  mieć  faktyczną  możliwość 

prezentacji własnych racji, natomiast sąd musi je zbadać. Prawo do sprawiedliwej procedury 

sądowej zawiera  w się obowiązek dopasowania jego zasad do określonego rodzaju spraw. 

Wytyczne  te  zostały  skonkretyzowane  w  wyroku  Trybunału  Konstytucyjnego  z 16 stycznia 

2006 r. sygn. akt SK 30/05 (publ. OTK-A 2006, nr 1, poz. 2). 

Uwz

ględniając  powyższe  wytyczne  należy  stwierdzić,  że  przyjęcie  argumentacji 

zamawiającego  uniemożliwiłoby  nadanie  wykonawcy  statusu  uczestnika  postępowania 

odwoławczego w oparciu o to, że na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego, po 

dokonaniu czynności, które jeszcze nie miały miejsca, oferta tego podmiotu 

może  być  hipotetycznie  zagrożona,  co  ograniczałoby  jego  prawo  do  sądu,  poprzez 

proceduralną eliminację uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym. Nie jest możliwym do 

zaakceptowania  s

kutkiem  przyjęcia,  że  przedsiębiorcy,  który  chce  wziąć  udział  w  procesie, 

a 

nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  zamawiającego,  całkowite  zabranie  mu  głosu 

i pozbawienie 

możliwości  zajęcia  stanowiska  co  do  własnej  oferty.  Interpretacja  taka  nie 

znajduje  dającego  się  uchwycić  celu  i  prowadziłaby  do  znaczącego  obniżenia 

transparentności  postępowania.  Kluczowe  jest  przy  tym,  że  przystąpienie  umożliwia 

wykonawcy  uczestnictwo  w  czynnościach  Izby  i  sprzeciwianie  się  naruszeniu  prawa  przez 

zamawiającego i zwracanie na te naruszenia uwagi organu orzeczniczego, czego nie mógłby 

czynić  zgłaszając  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  z  uwagi  na  dyspozycję  art. 

 185. ust. 5 p.z.p.  

Wypada  zauważyć,  że  wykluczenie  z  postępowania  odwoławczego  podmiotu 

zgłaszającego  się  do  postępowania,  jako  przystępujący  do  jednej  ze  stron,  wywołuje 

nieodwracalny  skutek.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  z  instytucji  przewidzianej  w  art.  380  k.p.c. 

w 

związku z treścią art. 198a ust. 2 oraz 198a ust. 1 p.z.p., skorzystać mogą jedynie strony 

i uczestnicy  pos

tępowania  odwoławczego,  postanowienie  w  przedmiocie  uwzględnienia 

opozycji,  odmawiające  nadania  statusu  uczestnika  postępowania  zgłaszającemu 

przystąpienie,  jest  z jego  perspektywy  ostatnim  orzeczeniem  jakie  z  jego  udziałem  zapada 

w sprawie. Od orzeczenia 

tego nie przysługuje odrębny środek zaskarżenia, a dla podmiotu 

zgłaszającego  przystąpienie  –  żaden  środek  zaskarżenia.  (por.  postanowienie 

SO w Warszawie z 11.06.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 622/15 i zawarte tam orzecznictwo) 

Mając  powyższe  na  uwadze  uwzględnienie  opozycji  w  zasadzie  całkowicie 

i 

nieodwracalnie  zamyka  takiemu  podmiotowi  nie  tylko  drogę  do  uzyskania  rozstrzygnięcia, 

ale  również  do  jakiegokolwiek  formalnego  udziału  w  postępowaniu.  Z  tego  względu  do 

uwzględniania  opozycji,  uzasadnianej  prawdopodobieństwem,  że  wykonawca  nie  posiada 

interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  chce  przystąpić,  Izba 

zmuszona jest podchodzić z najwyższym stopniem ostrożności.  

W

arto  zaznaczyć,  że  Izba  wielokrotnie  dopuszczała  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym,  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  (co  jest 

istotne,  gdyż  inaczej  bada  się  interes  wykonawcy  przed  rozstrzygnięciem  postępowania 

np. 

w przypadku zaskarżenia treści SIWZ, zaś inaczej po wyborze najkorzystniejszej oferty) 

przystępujących  po  stronie  odwołującego  (m.in.  wyrok  z  10.12.2015  r.  sygn.  akt  KIO 

2575/15, wyrok z 30.12.2010 r. sygn. akt KIO 2717/10, wyrok z 14.06.2010 r. sygn. akt KIO 

1000/10, wyrok z 28.04.2016 r. sygn. akt KIO 558/16, KIO 561/16, KIO 568/16, KIO 569/16, 

wyrok  z  7.11.2008  r.  sygn.  akt KIO/UZO  1183/08,  wyrok  z  15.11.2011  r.  sygn.  akt  KIO 

2366/11, z 10.04.2013 r. sygn. akt KIO 735/13,  wyrok z 2.08.2013 r. sygn. akt KIO 1745/13, 

z 25.06.2012 r. sygn. akt KIO 1221/12, z 7.11.2011 r. sygn. akt  KIO 2255/11, KIO 2260/11, 

KIO 2283/11, wyrok z 15.02.2013 r. sygn. akt KIO 192/13). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskiem  przedstawionym  w  odwołaniu, 

konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przedstawioną  w  kopii 

uwierzytelnionej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia 

o  zamówieniu  oraz  treścią  siwz,  złożonymi  ofertami,  korespondencją  prowadzoną 

w 

toku  postępowania  pomiędzy  zamawiającym,  a wykonawcami  ubiegającymi  się 

o 

udzielenie  zamówienia,  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  gdzie  zamawiający  przedstawił  odpowiedź  na 

odwołanie,  zaś  odwołujący  podtrzymał  stanowisko  przedstawione  pisemnie,  po 

uwzględnieniu  stanowiska  przystępującego  w  zakresie  nie  stojącym  w  sprzeczności 

z 

oświadczeniami strony, do której przystąpił, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

odwołującego, mieści  się w  zakresie przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że odwołanie,  które  ją 

zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  oraz  dotyczy  materii  określonej 

w art. 179  ust.  1  p.z.p.  i 

art.  180  ust.  1  p.z.p.,  a  więc  podlega  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie 

art. 187  ust.  1 

p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 

189 ust.  2 

p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przez  odwołującego  przesłanek  materialnoprawnych  unormowanych  w  art. 

ust.  1  p.z.p.,  warunkujących  możliwość  skorzystania  przez  niego  ze  środków  ochrony 

prawnej.  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał,  a  zamawiający  nie  zakwestionował 

interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  przejawiającego  się  możliwością 

poniesienia  przez  odwołującego  szkody,  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepi

sów  p.z.p.  Jak  podniósł  odwołujący  został  on  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia,  z  powodu  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych 

w 

odwołaniu norm  p.z.p.,  zaś gdyby  zamawiający  postąpił  zgodnie z  przepisami ustawy,  to 

oferta  odwołującego,  obecnie  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji,  zostałaby  uznana  za 

najkorzystniejszą. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego,  ustalonego  w  sprawie,  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w szczególności 

ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  dostarczonej  przez 

zamawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniu,  Izba 

stwierdziła,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie 

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwo

łanie zasługuje 

na uwzględnienie w  zakresie naruszenia przez  zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w  zw.  z art. 

90 ust.  1 p.z.p.  -  Izba  w  oparciu  o 

okoliczności  faktyczne  ujęte  w uwzględnionym  zarzucie 

odwołania  stwierdziła  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało 

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś twierdzenia 

podnoszone  w  tym  przedmiocie 

przez  zamawiającego  Izba  uznała  za  gołosłowne, 

zmierzające  wyłącznie  do  poprawy  sytuacji  procesowej  strony  i  nie  mogące  uchylić 

obiektywnej  bezprawności  odpowiednich,  zakwestionowanych  przez  odwołującego 

czynności i zaniechań zamawiającego. 

K

onsekwencją  częściowego  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  jest  nakazanie 

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  wykonawcy  „INSTALBUD” Sp. z  o.o.  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. 

W  oparciu  o 

zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej,  Izba  ustaliła  następujące  niesporne  okoliczności,  w  zakresie  istotnym  dla 

rozstrzygnięcia: 

I. 

W postępowaniu złożono 4 oferty, zawierające poniższe ceny ofertowe brutto:  



Przystępującego z ceną 32 945 550,00 zł; 



Odwołującego z ceną 40 464 285,86 zł; 



  IDS 

– BUD S.A. z ceną 46 678 500,00 zł; 



Konsorcjum  wykonawców  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Handlowe  MELIOREX 

Sp. z o.o. i 

Przedsiębiorstwo Usługowe PIOTREX P. P. z ceną 55 417 080,35 zł; 

Pozostałe kryteria oceny ofert - w postaci terminu wykonania zamówienia oraz okresu 

gwarancji  na  wykonane  roboty  budowlane  - 

były  we  wszystkich  ofertach  tożsame, 

tj. wykonawcy 

uzyskali  tyle  samo  punktów  –  każdy  po  40,  więc  w  kryteriach  oceny 

oferty 

różniły się wyłącznie w zakresie cen. 

II. 

W 

złożonej  ofercie,  będącej  wypełnionym  załącznikiem  nr  1 do  SIWZ,  wykonawca 

„INSTALBUD”  Sp.  z  o.  o.  zaoferował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

postępowania  za  kwotę  w  wysokości  32 945 550,  00  zł  brutto  (26 785 000,00  zł 

netto),  „wycenioną  na  podstawie  dokumentacji  projektowej,  Specyfikacji 

Techn

icznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  oraz  przedmiarów  robót 

(element  pomocniczy  do  wyceny  ofertowej)”,  stanowiącą  wynagrodzenie  w  formie 

ryczałtowej (zgodnie z pkt 1 formularza wykonawcy).  

P

onadto w  złożonej  ofercie wykonawca  oświadczył,  że  zaakceptował  postanowienia 

umowy, otrzymał konieczne informacje do przygotowania oferty, uwzględnił wysokość 

minimalnego  wynagrodzenia,  ustalonego  na  podstawie  ustawy  z  10.10.2002  r. 

o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 2016 r. poz. 

1265),  a  także  zapoznał  się  z SIWZ  i  nie  wnosi  do  niej  zastrzeżeń  oraz  uzyskał 

konieczne informacje i 

wyjaśnienia potrzebne do właściwego wykonania zamówienia 

(zgodnie z pkt 2 formularza wykonawcy). 

III. 

Składnik  cenowy  za  wykonanie  nawierzchni  drogowych,  zgodnie  z  wypełnionymi 

przez  wykonawców  załącznikami  nr  11  do  SIWZ,  złożonymi  wraz  z  ofertami 

(wg dokumentacji 

załącznik  ten  następczo  stanowi  załącznik  nr  1  do  umowy) 

pn. tabela 

elementów do fakturowania, wyceniono następująco: 



Przystępujący za cenę 583 000,00 zł; 



Odwołujący za cenę 10 705 579,24 zł; 



IDS 

– BUD S.A. za cenę 12 160 419,00 zł; 



Konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe MELIOREX 

Sp. z  o.o.  i 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  PIOTREX  P.  P.  za  cenę  15 341 037,34 

zł. 

IV. 

1.    Zgod

nie z treścią SIWZ: 

a) 

Rozdział  II  -  Opis  przedmiotu  zamówienia,  pkt  3  -  wycenę  ofertową  należy 

przygotować  w  oparciu  o  załączoną  dokumentację  projektową,  uwzględniającą 

wszystkie  niezbędne  elementy  do  prawidłowej  realizacji  robót  budowlanych 

(wliczając  ewentualne  pozycje  wykazane  w  dokumentacji,  a  nie  włączone  do 

przedmiarów); 

b) 

Rozdział  XV  Sposób  obliczenia  ceny  oferty,  pkt  1  -  wykonawca  cenę  oferty 

oblicza ryczałtowo, za podstawę biorąc: 

1)  projekty wykonawcze i budowlane; 

2)  specyfikacje techniczne odbioru i wykonania r

obót; 

3)  w

arunki szczegółowe opisane w SIWZ i załącznikach; 

4)  e

wentualne wyjaśnienia do SIWZ; 

5)  p

rzedmiary robót (element pomocniczy do wyceny ofertowej). 

Zgodnie  z  wyjaśnieniami  treści  SIWZ,  przedstawionymi  na  podstawie  art.  38  ust. 

1 p.z.p., z dnia 13.03.2018 r.: 

a) 

„Pytanie  nr  14:  Roboty  drogowe.  W  związku  z  faktem,  iż  przedmiotowa 

inwestycja  pod  kątem  wynagrodzenia  ma  charakter  ryczałtowy,  a  tym  samym 

konieczna  jest  weryfikacja  obmiaru,  chcemy  zwrócić  uwagę  na  fakt,  iż 

pomocniczy przedmiar robót udostępniony przez zamawiającego nie pokrywa się 

z  ilościami  robót  odtworzeniowych,  jakie  zakłada  projekt  wykonawczy.  Według 

przedmiaru  robót  do  wykonania są roboty  odtworzeniowe  w  ilości  49 386,50 m

(nawierzchnia 

drogowa 

chodniki) 

natomiast 

projekt 

wykonawczy 

zakłada konieczność 

wykonania 

robót 

odtworzeniowych 

w 

ilości 

69 189,00 m

(nawierzchnia drogowa + chodniki).  Prosimy  o korektę  przedmiaru 

pomocniczego. 

Odpowiedź:  

Rozbiórki:  rozbiórka  nawierzchni  z  trylinki  wraz  z  podbudową  –  18098  m

rozbiórka  nawierzchni  betonowej  z  podbudową  –  20604  m

rozbiórka 

nawierzchni z płyt betonowych z podbudową  – 141 m

, rozebranie  nawierzchni 

z 

kostki  betonowej  z  podbudową  –  4680  m

,  rozebranie  nawierzchni  asfaltowej 

z 

utylizacją – 16703 m

, rozebranie krawężników betonowych z ławą – 9253 m

rozebranie  nawierzchni  z  kostki  betonowej 

–  8784  m

,  rozebranie  obrzeży  – 

9777  m.  Odtwarzanie  nawierzchni:  Nawierzchnia  z  kostki  betonowej  wraz 

z 

podbudową  –  59497  m

krawężniki  betonowe  z  ławą  z  oporem  –  9253  m, 

chodniki z podbudow

ą – 7821 m

, obrzeża na ławie betonowej – 9777 m. 

b) 

Zamawiający  przypomina,  że  cena  ryczałtowa  powinna  zawierać  koszty 

wykonania zakresu zamówienia określonego w SIWZ (…) Obliczenia ceny oferty 

należy  dokonać  zgodnie  z  opisem  rozdziału  XV  SIWZ  (przedmiar  robót  jest 

elementem pomocniczym do wyceny).”  

V. 

P

rzystępujący,  w  trybie  art.  181  ust.  1  p.z.p.,  pismem  z  12.04.2018  r.  poinformował 

zamawiającego  o  „czynności  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  p.z.p.  uznania  za 

najkorzystniejszą jego oferty”.  

W  treści  wskazano  „(…)  składamy  informację  o niezgodnej  z  prawem  czynności 

zamawiającego  –  Stołecznego  Zarządu  Infrastruktury,  polegającej  na  ocenie  jako 

najkorzystniejszej  naszej  oferty 

–  INSTALBUD  Sp.  z  o.o.  z  ceną  brutto 

zł  oszacowaną  na  podstawie  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  r

obót  budowlanych  oraz  przedmiarów  robót 

w 

wersji  załączonej  do  SIWZ  (…)  nasza  oferta  nie  uwzględnia  pełnego  zakresu 

przedmiotu  zamówienia  uzupełnionego  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

pytania do SIWZ 

z dnia 13.03.2018 r., jako taka nie odpowiada treści SIWZ (…) Nie 

możemy zatem złożyć kosztorysów odpowiadających pełnemu zakresowi przedmiotu 

zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. (…) pominięta w naszej ofercie różnica (…) 

stanowiąca kwotę prawie 3 500 000 zł netto, nasza oferta – nie uwzględnia.”  

Zarzut 

podniesiony przez odwołującego jako naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. 

z naruszeniem art. 90 ust. 1 p.z.p., ewentualnie w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 

89 ust. 1  pkt  2 i pkt  6, 

poprzez  zaniechanie  przez  zamawiającego  czynności  zwrócenia  się 

do  wykonawcy  INSTALBUD  Sp. z  o.o.  o  udzielnie, 

w  określonym  terminie,  wyjaśnień 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie ewentualne 

odrzucenie  oferty  z

łożonej  przez  INSTALBUD  Sp.  z  o.o.,  ponieważ  zawiera  rażąco  niską 

cenę  w stosunku  do przedmiotu  zamówienia  oraz  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

w

ykonawcę  INSTALBUD  Sp. z o.  o.,  ponieważ  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  oraz  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  znalazł  częściowe 

potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

sprawy,  w  związku  z  czym  Izba  częściowo 

uwzględniła twierdzenia odwołującego w tym zakresie. 

U  podstaw  wydanego  orzeczenia,  w  zakresie  nakazania  zamawi

ającemu  wezwania 

przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, legło wykazanie przez 

odwołującego,  że  stan  rzeczy  ustalony  w postępowaniu  wypełnia  hipotezę  art.  90  ust. 

1 p.z.p.,  tj. w 

ocenie  Izby  zamawiający  winien  wdrożyć  procedurę  weryfikacji  prawidłowości 

kalkulacji  ceny  oferty,  zgodnie  z  ww.  normą,  gdyż  cena  całkowita,  a  także  istotna  część 

składowa ceny - za wykonanie nawierzchni drogowych, zaoferowana przez przystępującego, 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i budzi  wątpliwości,  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  i wynikającymi  z odrębnych  przepisów  –  w  zakresie  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę. Zatem Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego 

art.  90  ust.  1  p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  „INSBUD”  Sp.  z  o.o.  do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny  w  sytuacji,  gdy  zachodziły  uzasadnione  wątpliwości  co  do  jej 

realności, jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący skutecznie wykazał, że 

zamawiający  poprzez  zaniechanie  wezwania  przystępującego  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p. 

naruszył tą normę, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. 

Z  uwag  natury  ogólnej  zauważyć  należy,  że  ustawa  p.z.p.  nie  zawiera  definicji 

legalnej  rażąco  niskiej  ceny,  bowiem  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  przepisy  p.z.p.,  ani 

wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny 

i  dlatego  w  każdym  przypadku  przeprowadzenia  procedury  udzielenia  zamówienia 

publicznego,  jeżeli  jest  ku  temu  podstawa,  należy  tę  kwestię  badać  ad  casum  (por.  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie,  z 25  sierpnia  2015  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1072/15). 

Tym niemniej, jak trafnie wskazano w 

wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 

2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo, że przepisy ustawy p.z.p. nie określają definicji 

pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia 

i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco  niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna 

w 

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych 

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zatem  skoro  samo  pojęcie 

rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji, 

zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie 

którego  można  uznać  automatycznie,  kiedy  mamy  do  czynienia  z  zaoferowaniem  rażąco 

niskiej ceny, każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, 

wartość  zamówienia  oraz  uwarunkowania  danego  rynku  należy  rozpatrywać  indywidualnie 

(por. 

postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). 

Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.  

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  stwierdzić,  iż  skoro  określenie  ceny  oferty  jako 

mogącej  nosić  znamiona  rażąco  niskiej  dokonywane  jest  w  szerokopojętych  realiach  danej 

sprawy, 

to  również  weryfikacja  czy  zamawiający  był  zobligowany  do  przeprowadzenia 

procedury  wyjaśniającej  sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  wskazanej  w  art.  90 ust.  1  p.z.p., 

w 

tym  badanie  czy  zaistniała  przesłanka  obligująca  zamawiającego  do  rozpoczęcia 

wyjaśnienia  ceny  oferty,  tj.    „zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów”,  jest  dokonywana  w okolicznościach  faktycznych  danego,  konkretnego 

zamówienia,  przy  uwzględnieniu  realiów  danego  rynku.  I  pomimo,  że  w  art.  90  ust.1  p.z.p. 

ustawodawca  zawarł  normę  określającą  fakultatywne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień, 

w 

przeciwieństwie  do  art.  90  ust.  1a  p.z.p.,  to  w  przypadku  zajścia  okoliczności,  o  których 

mowa w hipotezie przepisu 

– zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna 

część  składowa  wydaje  się  rażąco  niska  i  wzbudza  wątpliwość,  czy  możliwym  będzie 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją  postępowania  i  przepisami 

prawa  - 

przeradza  się  to  w  obowiązek  zamawiającego,  którego  zaniechanie  może 

spowodować negatywne dla niego skutki. 

W tym miejscu należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, który skupił 

się  na  procentowej  różnicy  wartości  zamówienia  i  oferty  przystępującego,  czy  też  ofert 

innych wykonawców, że wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie 

z 

hipotezą  art.  90  ust.  1  p.z.p.  nie  zostały  zawężone  przez  ustawodawcę  wyłącznie  do 

procentowej  różnicy  cen  ofert  do  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia 

zamawiającego  ze  zbadania  czy  została  ona  skalkulowana  w  sposób  prawidłowy.  Katalog 

przesłanek  zastosowania  trybu  art.  90 ust.  1  p.z.p.  jest  katalogiem  otwartym  – 

dostosowanym  do  szerokiego  spektrum  sytuacji,  jakie 

mogą  zaistnieć  na  rynku  zamówień 

publicznych.  

Izba  wskazuje  również,  że  nie  tylko  wątpliwa  wysokość  ceny  całkowitej  oferty  jest 

przyczyną  do  rozpoczęcia  procedury  wyjaśniającej.  W  obecnym  stanie  prawnym  również 

z 

powodu  wątpliwości,  co  do  prawidłowego  wycenienia  istotnej  części  składowej  oferty, 

należy  zweryfikować  jej  cenę  ogólną.  W  ocenie  Izby  istotną  częścią  składową  ceny, 

w 

przedmiotowym postępowaniu, są koszty pracy, na które wskazywał odwołujący, a których 

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 ze 

zm.). 

Następnie  fundamentalnymi  składnikami  ceny  są  pozycje  z  tabeli  elementów  do 

fakturowania  przejściowego  -  należy  zauważyć,  że  zamawiający  żądał  podania  w  ofercie 

ceny  ryczałtowej  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  a  także  złożenia  wraz  z  ofertą 

wypełnionego  załącznika  nr  11  do  SIWZ  (rzeczonej  tabeli),  który  następnie  miał  stanowić 

załącznik  do  umowy,  gdzie  wykonawcy  szczegółowo  wycenili  kilkanaście  głównych  pozycji 

zamówienia.  Zatem,  zgodnie  z  aktami  postępowania  odwoławczego,  zamawiający 

dysponował  ceną  globalną  za  wykonanie  zamówienia,  wskazaną  w  formularzu  ofertowym 

i 

pomimo,  że  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy,  dysponowano  również  uproszczoną 

kalkulacją ceny całkowitej w formie ww. tabeli, z podziałem na poszczególne składniki ceny. 

Jest  to  okoliczność  znamienna,  gdyż  w ocenie  Izby  pozycje  załącznika  nr  11  do  SIWZ, 

wskazane przez zamawiającego - gdyż to zmawiający podzielił wynagrodzenie ryczałtowe na 

ważne dla niego elementy – mogą stanowić istotne części składowe ceny, o których mowa 

w art.  90  ust.  1  p.z.p.,  w 

szczególności  koszty  nawierzchni  drogowych,  stanowiące 

w 

ofertach ok. 25% ceny całkowitej. 

Zamawiający,  aby  poprawnie  zastosować  normę  art.  90 ust. 1 p.z.p.,  musi  poddać 

zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod katem prawidłowości i rynkowego 

charakteru  zaoferowanej  ceny,  przy  uwzględnieniu  weryfikacji  wartości  istotnych  części 

składowych  ceny.  Ustalając  zatem  wzorzec  prawidłowego  postępowania,  do  którego  Izba, 

w t

oku  orzekania,  porówna  podważane  czynności  i zaniechania  zamawiającego,  celem 

oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie 

działający  zamawiający  w  danym  stanie  rzeczy  powziąłby  takie  wątpliwości  czy  też  nie. 

D

okonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza 

doszła  do  przekonania,  że  u  zamawiającego  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  dokumentacji  postępowania  i  przepisów 

praw

a, powinny były powstać, zaś cena całkowita oferty, a także jej istotne części składowe 

wydają się rażąco niskie. 

Skład  orzekający  w  pełni  podziela  stanowisko  i argumentację  odwołującego,  co  do 

okoliczności, które wskazują na wypełnienie w ustalonym stanie rzeczy hipotezy art. 90 ust. 

1 p.z.p.: 



Z 

zestawienia  czterech  cen  ofert  złożonych  w  postępowaniu  wyraźnie  wynika,  że 

oferta  przystępującego  o  najniższej  cenie  w postępowaniu,  w  kwocie 

zł,  jest  znacznie  tańsza  od  kolejnych  trzech  ofert  –  od  kolejnej 

najtańszej oferty w rankingu dzieli ją 7 518 735,86 zł.  

Nadto 

relacja  oferty  przystępującego  do  budżetu  zamawiającego  43 008 032,40  zł  - 

rozumianego jako środki przeznaczone na realizację umowy, powiększone o należny 

podatek  od  towarów  i  usług  -  wynosi  76,6%,  zatem  jest  niższa  o  23,40% 

482,40  zł)  od  środków  zamawiającego,  zaś  w  relacji  do  średniej 

arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert  75,09  %  -  jest  tańsza  o  24,91% 

804,05  zł),  vide  pkt  I  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  dla 

postępowania.  

Zatem  wskaźnik  procentowy  w  sposób  nieznaczny  odbiega  od  pułapu,  który 

ustawodawca  uznaje  za  pułap  obligatoryjnie  generujący  podejrzenie  wystąpienia 

ceny  rażąco  niskiej  (30%),  co  wskazuje,  że  cena  może  nie  odzwierciedlać  wartości 

rynko

wej.  Należy  wziąć  również  pod  uwagę,  jak  istotną  wytyczną  są  ceny  zawarte 

w 

konkurencyjnych  ofertach  i  potraktować  je  jako  odzwierciedlenie  poziomu  cen 

rynkowych  dla  konkretnego  zamówienia,  jako  ceny  kalkulowane  w  tym  samym 

czasie,  a  wiec  w konkretnych  war

unkach  gospodarczych,  z  uwzględnieniem  tych 

samych  wymagań  zamawiającego.  Jest  to  okoliczność  bardzo  istotna  gdyż 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  wszystkie  złożone  oferty  różni  jedynie  cena  - 

w 

pozostałych  kryteriach  oceny  ofert  wszyscy  wykonawcy  uzyskali  po  tyle  samo 

punktów,  wobec  zaoferowania  tożsamych  warunków  terminu  wykonania  robót 

i okresu gwarancji na wykonane prace. 



Składnik  ceny,  w  postaci  kwoty  za  wykonanie  nawierzchni  drogowych 

przystępującego, w sposób  znaczący odbiega od cen konkurencji.  

Zgodnie  z dowodem 

złożonym  przez  zamawiającego  w  postaci  „porównania  części 

składowych tabeli elementów do fakturowania przejściowego”, przystępujący wycenił 

pozycję  na  583 000,00  zł,  zaś  inni  wykonawcy  oszacowali  ją  na  kwoty  diametralnie 

wyższe – odwołując w kwocie droższej o 10 122 579,24 zł, IDS – BUD S.A. w kwocie 

droższej  o 11 577 419  zł,  konsorcjum  MELIOREX  PIOTREX  w  kwocie  droższej 

o 14 758 

037,34 zł.  

Niewątpliwie  wycenione  pozycje  przez  wykonawców  na  średnio  (uwzględniając 

zaoferowane ceny)  około 9 700 000,00  zł,  stanowią istotny składnik  ceny,  bowiem 

przy  ofertach  na  poziomie  około  43 000,00  zł  jest  to  ok.  25%  ceny  całkowitej 

złożonych  ofert  (vide  pkt  III  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  dla 

postępowania).  Ponadto,  jak już  wcześniej  Izba  stwierdziła,  należy  mieć również  na 

uwadze, że jest to składnik wyodrębniony przez zamawiającego w wymaganej tabeli 

–  zamawiający  wymagał  informacji  co  do  jego  wysokości,  uznając  go  za  znaczący. 

W 

ocenie  Izby  jest  to  więc  istotny  składnik  cenotwórczy,  który  został  skalkulowany 

przez przystępującego na wysoce niskim poziomie i powinien zostać zweryfikowany, 

bowiem istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty tak odbiega 

od innych ofert właśnie ze względu na ww. kwotę, zatem wysokość przyjętej ceny za 

nawierzchnie  drogowe  w 

konsekwencji  powoduje  wątpliwości  co  do  realności 

całkowitej ceny ofertowej przystępującego. 



Na  podstawie  przedłożonego  przez  odwołującego  dowodu  Izba  stwierdziła,  że 

wątpliwym  jest,  że  w  cenie  przystępującego  zostały  zawarte  koszty  pracy 

w 

wysokości  zgodnej  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa,  będące 

istotnym  składnikiem  ceny.  Zestawienie  roboczogodzin  wskazuje,  że  koszty  pracy, 

również  wobec  wymogu  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę,  budzą 

wątpliwości  co  do  skalkulowania  ich  w  wymaganej  ustawą  kwocie,  a  tym  samym 

wątpliwa  jest  ekwiwalentność  całkowitej  ceny  oferty  przystępującego.  Zamawiający 

zaś  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej,  poprzestając  na  niczym  nie  popartych 

twierdzeniach,  iż  weryfikował  koszty  pracy  w  cenie  przystępującego,  jednakże 

zapewnienie takie 

pozostało w sferze gołosłownych stwierdzeń strony. 



Informacja  z  12.04.2018  r.  złożona  przez  przystępującego,  powinna  zostać  przez 

zamawiającego  oceniona  jako  dodatkowy  powód,  żeby  powziąć  wątpliwość  co  do 

realności ceny przystępującego. 

W  konsekwencji  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  gdyby  zamawiający  prawidłowo 

zastosował art. 90 ust. 1 p.z.p. i dokonał subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego 

dyspozycji,  to  wówczas  musiałyby  po  jego  stronie  powstać  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

tego  czy  cena  zaoferowana  przez  przystępującego  może  być  rażąco  niska,  w  tym  budzi 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  i  wynikającymi  z  odrębnych przepisów, co  skutkowałoby 

zapoczątkowaniem  procedury  określonej  w  art.  90  p.z.p.  Jednakże  wobec  braku,  po 

powzięciu rzeczonych wątpliwości, działań przewidzianych w takim przypadku przez ustawę 

p.z.p., zaniechanie zamawiającego należy ocenić jako naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p., które 

spowodowało,  że  zostały  naruszone  zasady  ogólne  p.z.p.  unormowane  w  art.  7  ust. 

1 i 3 

p.z.p.,  gdyż  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  niezgodnie 

z przepisami  ustawy,  bez  zachowania  zasad  uczciwej  konkure

ncji  i  równego  traktowania 

wykonawców w postępowaniu. 

Odwołujący, jak już wcześniej wskazano, sformułował zarzuty związane z ceną oferty 

przystępującego  w  sposób  następujący:  „ewentualnie  w  konsekwencji”  naruszenia  art. 

ust.  1  p.z.p.  odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust. 

pkt  2,  4  i  6  p.z.p.,  wnosząc  o  odrzucenie  oferty  przystępującego,  gdyż  zawiera  rażąco 

niską  ceną,  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  - 

zarzuty te Izba oceniła jako bezpodstawne i zostały one przez Izbę oddalone. 

Izba stwierdziła, że w stanie na dzień orzekania odwołujący nie wykazał stanowczych 

podstaw do jednoznacznej oceny, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, co 

stanowiłoby  podstawę  do  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  2,  4  czy  6  p.z.p. 

poprzez 

zaniechanie 

jej 

odrzucenia. 

Dopiero 

przeprowadzenie 

postępowania 

wyjaśniającego,  do  którego  Izba  zobowiązała  zamawiającego,  uwzględniając  odwołanie 

w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., spowoduje odpowiednie i ukierunkowane 

przez  zamawiającego,  a  zarazem  jednoznaczne  ustalenie  w  jaki  sposób  przystępujący 

skalkulował ryczałtową cenę oferty i co zostało w niej zawarte, również czy obejmuje pełen 

zakres  zamówienia,  w  tym  szczegółowe  wytyczne  zamawiającego  zawarte  w  dokumentacji 

postępowania  i w powszechnie  obowiązujących  przepisach  prawa  dot.  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę. 

Należy zauważyć, że już sam sposób sformułowania zarzutów implikuje stwierdzenie, 

że  ocena  taka  również  nie  może  zostać  w  sposób  jednoznaczny  dokonana  przez  samego 

odwołującego,  który  de  facto  zarzucił  działaniu  zamawiającego  naruszenie  przesłanek 

odrzucenia oferty, które w jakikolwiek, nawet luźny sposób, mogą zostać powiązane z ceną 

oferty 

przystępującego,  jednakże  przy  bardzo  oszczędnym  sformułowaniu  okoliczności 

faktycznych,  które  Izba  może  ocenić  w  toku  dokonywania  subsumpcji.  Odwołujący  stawia 

zarzuty „ewentualnie w  konsekwencji” naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p., co wskazuje, że jest 

świadomy  znaczenia  postępowania  wyjaśniającego  w  celu  ustalenia  jednoznacznej 

podstawy ewentualnego odrzucenia oferty konkurencji. 

Odwołujący,  bazując  na  informacji  przystępującego  z  dnia  12.04.2018  r.,  próbował 

wykazać,  że  jego  oferta  winna  zostać  odrzucona.  Izba  zweryfikowała  treść  rzeczonej 

informacji,  w  powiązaniu  z  okolicznościami  faktycznymi  podnoszonymi  przez  odwołującego 

i 

uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał,  a  w  istocie  (mając  na  uwadze  ewentualny  charakter 

tych zarzutów) nie czynił nawet starań celem wykazania, a co najwyżej uprawdopodobnienia 

na  wypadek  negatywnej  weryfikacji  głównego  zarzutu,  zaistnienia  żadnej  z  podnoszonych 

przesłanek  odrzucenia  z  art.  89  ust.  1  p.z.p.,  zatem  nie  można  dokonać  subsumpcji 

zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt  2, 4 czy pkt 6 p.z.p., 

zaś  w konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  prawidłowo  nie  zastosował  sankcji 

w 

postaci odrzucenia oferty przystępującego. 

Informacja  przekazana  zamawiającemu  przez  przystępującego  (jak  stwierdził  na 

podstawie  art.  181  ust.  1 

p.z.p.)  nie  jest  informacją  złożoną  w  wyniku  postępowania 

wyjaśniającego  wszczętego  przez  zamawiającego,  zatem  nie  mamy  do  czynienia 

z 

formalnym  wyjaśnieniem  wątpliwości  zamawiającego  (art.  87  ust.  1 p.z.p. czy  art.  90  ust. 

p.z.p.),  gdyż  pismo  z  12.04.2018  r.  nie  jest  w  żaden  sposób  powiązane  z  uprawnieniami 

czy  obowiązkami  zamawiającego,  określonymi  w  ustawie  p.z.p.  Jest  to  informacja  złożona 

samoistnie  przez  wykonawcę,  na  którą  zamawiający  nie  miał  żadnego  wpływu, 

w 

szczególności  nie  stanowi  ona  wyjaśnienia  stwierdzonych  przez  zamawiającego 

okoliczności  czy  wątpliwości  w  ofercie  wykonawcy,  które  należy  uszczegółowić,  uzupełnić 

czy  wytłumaczyć.  

W ocenie Izby informacja ta jest wewnętrznie sprzeczna i nie odzwierciedla w sposób 

rzeczywisty okoliczności faktycznych sprawy, są w niej zawarte twierdzenia przystępującego 

wprost 

wykluczające  się  ze  sobą  i  niezgodne  z  przebiegiem  postępowania,  ustalonym  na 

podstawie  akt  sprawy  oraz 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

W treści informacji przystępujący wskazuje, że wycenił ofertę na 32 945 550,00 zł na 

podstawie  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych  (STWiOR)  oraz  przedmiaru  robót,  w  wersji  załączonej  do  SIWZ.  Następnie 

przystępujący zaznacza, że nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu, uzupełnionego przez 

zamawiającego odpowiedzią na pytania do SIWZ z 13.03.2018 r.  Jednakże, w ocenie Izby, 

nie  ma  żadnych  podstaw,  zawartych  w  dokumentacji  postępowania,  żeby  twierdzić,  że 

zakres zamówienia w jakikolwiek sposób - w wyniku odpowiedzi na pytania z 13.03.2018 r. - 

uległ zmianie. W  wyjaśnieniu treści SIWZ, na które powołał się w informacji przystępujący, 

będących odpowiedzią na pytanie nr 14 - kiedy jeden z wykonawców  zauważył nieścisłości 

w 

przedmiarze,  o  charakterze  wyłącznie  pomocniczym,  w  stosunku  do  dokumentacji 

projektowej  - 

zamawiający  podał  ilości  z  dokumentacji.  Zatem  nie  nastąpiła  żadna  zmiana 

zakresu przedmiotu zamówienia. 

Istotnym  jest,  że  zamawiający,  w  sposób  konsekwentny,  w  całej  dokumentacji 

postępowania wskazuje, jak należy obliczyć cenę oferty – vide pkt IV okoliczności istotnych 

dla  rozstrzygnięcia  dla  postępowania  –  na  podstawie  projektów,  STWiOR,  warunków 

szczegółowych,  ewentualnych  wyjaśnień  SIWZ,  zaś  przedmiarów,  wyłącznie  jako  elementu 

pomocniczego, to samo 

zamawiający nawet powtarza w wyjaśnieniach z 13.03.2018 r., więc 

nie ma podstaw do przyjęcia, że zmiana przedmiaru prowadzi do zmiany zakresu przedmiotu 

postępowania.  Twierdzenie  takie  jest  również  sprzeczne  z  oświadczeniem  samego 

przystępującego  –  z  jednej  strony  oświadcza,  że  cenę  32 945 550,00  zł  oszacował  na 

podstawie  dokumentacji  projektowej,  STWiOR  i 

przedmiaru  robót  (vide  str.  1  informacji), 

a 

jednocześnie,  że  nie  uwzględnia  ona  całego  zakresu  zamówienia,  kiedy  ani  projekty  ani 

STWiOR nie uległy żadnym zmianom. Zatem w informacji są zawarte dwa wykluczające się 

twierdzenia, że oferta jest zgodna z SIWZ, a zarazem z SIWZ niezgodna. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  treść  oferty  przystępującego,  w  tym  złożone  w  niej 

o

świadczenia  (vide  pkt  II  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  dla  postępowania), 

ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia,  brak  poparcia  informacji  jakimikolwiek  szczegółowymi 

wyliczeniami, jej wykluczającą się treść, powodującą wewnętrzną sprzeczność, a także treść 

SIWZ  i  wyjaśnień  z  13.03.2018  r.  i  stwierdziła,  że  wobec  całokształt  zgromadzonego 

w 

sprawie  materiału  dowodowego,  nie  jest  to  dokument  wiarygodny  w  stopniu  

umożliwiającym rozstrzygniecie okoliczności istotnych na jego podstawie.  

Ponadto  doświadczenie  życiowe  i  zasady  logiki  wskazują,  że  wykonawca,  będący 

profesjonalnym 

uczestnikiem  rynku  zamówień  publicznych,  uwzględniając  zawodową 

staranność  wymaganą  od  profesjonalisty  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.),  przy 

zachowaniu  absolutnego  mi

nimum  staranności  wymaganej  w  takim  przypadku  od 

przedsiębiorcy,  w  sytuacji  gdy  kalkuluje  cenę  oferty  o  wartości  kilkudziesięciu  milionów 

złotych powinien co najmniej zapoznać się z dokumentacją projektową, na podstawie której 

ma  wyliczyć  cenę  oferty  i  na  podstawie  której  realizowane  będzie  przyszłe  zamówienie, 

w 

szczególności  przy  ryczałtowym  charakterze  wynagrodzenia.  Nadto  wobec  braku 

wniosków  o wyjaśnienie,  czy  doprecyzowanie  dokumentacji  postępowania  zakresie 

podstawy  i sposobu kalkulacji ceny, w szcze

gólności co do rozdziału XV SIWZ (aczkolwiek 

stwierdzenia o wyłącznie pomocniczym charakterze przedmiarów są kilkukrotnie powtórzone 

w  dokumentacji  całego  postępowania,  wyjaśnieniach  SIWZ  i  w  treści  ofert  wykonawców),  

Izba  uznała,  że  SIWZ  nie  budziła  żadnych  wątpliwości  wykonawców,  którzy  jako  podmioty 

prowadzące  działalność  o  zawodowym  charakterze,  w  przypadku  wątpliwości  jak 

skalkulować  cenę  ofertową  mają  obowiązek  wyjaśnienia  treści  dokumentacji  postępowania 

przez  zadawanie  pytań  zamawiającemu  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  5  czerwca 

2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13). 

U  podstaw  rozstrzygnięcia  Izby,  w  zakresie  oddalenia  zarzutów  w  przedmiocie 

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, legła linia orzecznicza, którą podziela skład 

orzekający w niniejszej sprawie,  iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest czynnością 

ostateczną  i zastosowanie  instytucji  uregulowanej  w  art.  89  ust.  1  p.z.p.  winno  nastąpić 

dopiero  po  wyczerpaniu  wszystkich  przewidzianych  prawem  możliwości,  zmierzających  do 

wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, w celu jednoznacznego ustalenia co do zgodności oferty 

z  treścią  dokumentacji  postępowania,  zaś  podstawa  odrzucenia  winna  być  wykazana 

w 

sposób oczywisty, co do klarownie wskazanych treści zawartych w ofercie, w powiązaniu 

z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  (por.  np.  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Białymstoku, sygn. akt. II Ca 803/10 z 24 listopada 2010 r.).  

Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  w  brzmieniu:  „zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3”,  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  w  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt 

2  p.z.p.  wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  posiadać 

charakter zasadniczy i nieus

uwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego 

polegającego  na  poprawieniu  oferty,  zgodnie  z  brzmieniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p. 

Rzeczona  niezgodność  oferty  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego  w dokumentacji  postępowania  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie 

przez  wykonawcę  -  należy  wykazać  na  czym  konkretnie  ta  niezgodność  polega,  poprzez 

jednoznacznie  wskazanie  w  ofercie  co  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność 

występuje,  w  konfrontacji  z  klarownie  wskazanymi  i  ustalonymi  fragmentami  SIWZ, 

dotyczącymi  kwantyfikowalnych  właściwości  przedmiotu  zamówienia  (por.  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Katowicach  z  10  listopada  2011  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  477/11,  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Łodzi z 22 maja 2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).  

W  ocenianym  stanie  faktycznym  twierdzenia  odwołującego,  że  oferta 

przystępującego  jest  niezgodna  z  SIWZ,  bowiem  nie  zawiera  pełnego  zakresu  prac  nie 

znalazły  potwierdzenia.  Odwołujący  oparł  zarzut  na  treści  informacji  przystępującego 

z 13.03.  20

18  r.,  gdzie  przystępujący  złożył  dwa  wykluczające  się  oświadczenia,  że  oferta 

jest  zgodna  z  SIWZ  i  jest  z  SIWZ  niezgodna.  Brak  jest  tu  klarownego  wykazania 

niezgodności  zobowiązania,  które  w  swojej  ofercie  wyraża  wykonawca,  z  zakresem 

wynikającym  z  SIWZ,  tym  bardziej,  że  nie  potwierdziły  się  stwierdzenia  o  jakiejkolwiek 

zmianie  zakresu  zamówienia.  Zaś  argument  co  do  przyszłej  niemożliwości  przedłożenia 

przez  przystępującego  kosztorysów  zgodnych  z  rozdziałem  XV  SIWZ  pozostaje  w  sferze 

insynuacji  odwołującego  i dopóki  te  kosztorysy,  na  wyraźną  podstawę  wynikającą 

z 

wezwania  do  ich  złożenia  zamawiającemu,  nie  zostaną  mu  przedłożone,  nie  można 

klarownie s

twierdzić, czy cena całkowita, bądź elementy z tabeli (wypełniony załącznik nr 11 

do  SIWZ), 

zawierają  całokształt  wymagań  zamawiającego.  Cena  jest  określona  kwotą 

ryczałtu i dopóki przystępujący nie ustosunkuje się w sposób jednoznaczny jak ją wyliczył, na 

jakiej  podstawie oraz  co jest  w  niej  zawarte,  z  samych kwot  nie jest możliwe ustalenie czy 

zaoferowano  właściwą  wartość,  wobec  wymogu  zachowania  minimalnych  stawek 

wynagrodzenia za pracę, czy ilości m

 co do nawierzchni drogowej.

Mając  na  uwadze  powyższą  argumentację  brak  jest  również  podstaw  do 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. o treści „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu” i uwzględnienia argumentacji odwołującego, iż w ofercie 

przystępującego jest błąd, gdyż nie uwzględnił on wyjaśnień treści SIWZ, skoro wyjaśnienia 

nie  zmieniły  zakresu  zamówienia,  a  informacja  przystępującego,  jak  wyżej  wywiedziono, 

w 

stanie  na  dzień  wyrokowania,  nie  może  stanowić  podstawy  do  jednoznacznego 

stwierdzenia błędu w ofercie przystępującego. 

Odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  który  stanowi,  iż 

„zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia.”, z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p., określającego postępowanie 

wyjaśniające  w  przedmiocie  sposobu  kalkulacji  ceny,  powinno  być  dokonane  w wyniku 

negatywnej 

oceny  przez  zamawiającego  otrzymanych  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty, 

gdyż zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie 

wykonawcy,  wymaga  ustalenia  tego  faktu  w  sposób  niebudzący  wątpliwości.(por.  wyrok 

z 28 

marca 2017 r. sygn. akt KIO 466/17).  Zatem odrzucenie oferty winno być poprzedzone 

właściwym postępowaniem wyjaśniającym, w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. i z aprobatą należy 

odnieść  się  do  ukształtowanej  linii  orzeczniczej  oraz  stanowiska  doktryny,  nakazującego 

przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w przypadku podejrzenia, że cena może być 

w  sposób  nieuzasadniony  zaniżona,  nie  uwzględniająca  wymogów  zamawiającego, 

co 

wyklucza  jakikolwiek  automatyzm  przy  stwierdzaniu  istnienia  rażąco  niskiej  ceny 

(tak 

m.in. Izba w wyrokach z 21 października 2015 r. sygn. akt KIO 2200/15, z 20 maja 2016 

r. KIO sygn. akt 750/16, z 5 maja 2017 r. sygn. akt KIO 1940/17, z 31 maja 2017 r. sygn. akt 

KIO  1001/17,  z  8  lutego  2018  r.  sygn.  akt  152/18;  por.  wyrok  ETS  z  22  czerwca  1989  r., 

sygn. C-103/88). 

Postępowanie  wyjaśniające  umożliwia  wezwanemu  wykonawcy  wykazanie,  że 

prawidłowo  skalkulował  cenę,  w  oparciu  o  indywidualne  uwarunkowania,  zaś 

zamawiającemu oraz konkurencji poznanie i zweryfikowanie sposobu kalkulacji ceny oferty, 

co umożliwia, znajdującą merytoryczne podstawy, uzasadnioną analizę w przedmiocie tego, 

czy  w  toku  składania  ofert  nie  zostały  naruszone  przepisy  prawa.  Brak  wyjaśnienia 

wątpliwości  w sytuacji,  w  której  takowe  pojawiłyby  się  po  stronie  racjonalnie  analizującego 

zaistniałą  sytuację  zamawiającego,  skutkuje  wytrąceniem  postępowania  z  prawidłowych 

torów  i operowanie  w  obszarze,  gdzie  żadna  ze  stron  nie  jest  pewna,  czy  zostanie 

zapewniona 

prawidłowa  realizacja  zamówienia  publicznego  i  zostanie  spełniony  jego  cel. 

Z uwagi  na  to, 

zbyt  pochopne  lub  nieuzasadnione  zaniechanie  czynności  wyjaśniających, 

prowadzi do zaburzenia 

prawidłowego badania i oceny ofert oraz naruszenia prawa, a także 

niesie  ze  sobą  ryzyko,  że  środki  publiczne  nie  będą  wydatkowane  poprawnie,  a  realizacja 

zamówienia  napotka  przeszkody,  których  –  w przypadku  prawidłowego  i  pełnego  badania 

ofert 

– można byłoby z łatwością uniknąć. 

Konkludując powyższe rozważania, w ocenie Izby, w stanie ustalonym w sprawie, nie 

można obecnie zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, 6 p.z.p., gdyż dyspozycja normy wymaga 

ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta  podlega  odrzuceniu,  co  nie  zostało 

wykazane 

przez odwołującego. 

Ponadto, 

Izba  stwierdziła,  że  dowód  przedłożony  przez  przystępującego  w  postaci 

kalk

ulacji  jest  nieprzydatny  dla  rozstrzygnięcia  postępowania,  gdyż  oceniając  działania  

i 

zaniechania  zamawiającego  Izba  weryfikuje  prawidłowość  czynności  w  oparciu 

o 

dokumentację,  którą  zamawiający  posiadał,  zaś  kalkulacje,  przedłożone  dopiero  na 

rozprawie, 

w  postępowaniu  przed  zamawiającym  nie  istniały  i  nie  stanowiły  podstawy  dla 

jego  czynności.  Postępowanie  odwoławcze  ma  na  celu  kontrolę  poprawności  działań 

i 

zaniechań  zamawiającego,  a  pisma  składane  w  toku  postępowania  odwoławczego  nie 

powinny 

stanowić substytutu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p. 

Izba  oddaliła  zarzut  sformułowany  przez  odwołującego  jako  naruszenie  przez 

zamawiającego  art.  26  ust.  3  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

„INSTALBUD”  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  dokumentów,  potwierdzających  brak  podstaw  do 

wykluczenia.  

W  okolicznościach  faktycznych  uzasadniających,  według  odwołującego,  zasadność 

zarzutu  odwołujący  podniósł,  że  wobec  braku  dokumentów  w  postaci  zaświadczenia 

z u

rzędu  skarbowego  przystępującego,  potwierdzającego  brak  podstaw  do  wykluczenia  na 

dzień składania ofert, a także wobec braku aktualnych - na dzień otwarcia ofert - informacji 

z Krajowego Rejestru K

arnego, zaświadczenia z urzędu skarbowego i zakładu ubezpieczeń 

s

połecznych podwykonawcy, wskazanego w ofercie przystępującego „ELCONT” R. C., F. R. 

Sp. J., 

zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia ww. dokumentów. 

Izba 

ustaliła, że w aktach postępowania odwoławczego znajdują się: 

zaświadczenie  Naczelnika  Podkarpackiego  Urzędu  Skarbowego  z  29.03.2018  r., 

potwierdzające, że „INSTALBUD” Sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem podatków, 

informacje z Krajowego Rejestru Karnego: 

a)  podmiotu zbiorowego 

– „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. z 03.04.2018 r., 

b) 

wspólników ww. podmiotu – obie z 03.04.2018 r., 

zaświadczenie  Naczelnika  Drugiego  Urzędu  Skarbowego  z  29.03.2018  r., 

potwierdzające, że „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. nie zalega z opłacaniem podatków, 

zaświadczenia  z  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  –  oddział  w  Rzeszowie, 

o 

niezaleganiu w opłacaniu składek: 

a) 

płatnika - „ELCONT” R. C., F. R. Sp. J. z 29.03.2018 r., 

b) 

wspólników ww. podmiotu – oba z 29.03.2018 r., 

złożone przez przystępującego, na wezwanie zamawiającego z 30.03.2018 r. 

Z o

koliczności faktycznych zarzutu wynika, że odwołujący upatruje naruszenia prawa 

uważając, że ww. dokumenty są nieaktualne na dzień otwarcia ofert, tj. zostały wystawione 

z 

datami późniejszymi niż 21.03.2018 r.  

T

akie  twierdzenia  nie  znajdują  oparcia  w przepisach  prawa  –  w  wyniku  wejścia 

w 

życie  ustawy  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz 

innych ustawy (Dz. U. poz. 1020), zasadą stało się, iż wykonawca wraz z ofertą składa 

oświadczenia określone w art. 25 a ust. 1 i 2 p.z.p., zaś oświadczenia i dokumenty inne, niż 

wskazane  w  art.  25  a  p.z.p., 

powinny  być  złożone  na  wezwanie  zamawiającego, 

wystosowane  do  wykonawcy 

w  trybie  art.  26  ust.  1  lub  2  p.z.p.,  jak  miało  miejsce 

w 

niniejszym  postępowaniu.  Jednocześnie,  jak  wynika  z  art.  26  ust.  1  p.z.p.,  mającego 

zastosowanie do  spornych dokumentów,  dokumenty  składane  przez  wykonawcę winny  być 

„aktualne na dzień złożenia”, nie zaś na datę otwarcia ofert.  

Ponadto,  zgodnie  z  art.  25  ust.  2 p.z.p.,  w 

§ 5  pkt  1,  2  i  3  Rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), 

dalej zwanego 

jako „rozporządzenie”, ustawodawca określił okres ważności przedmiotowych 

dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z § 5 pkt 

1 rozporządzenia dokument w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego winien być 

wystawiony  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  zaś  na 

podstawie  §  5  pkt  2  i  3  rozporządzenia  zaświadczenie  naczelnika  urzędu  skarbowego 

i 

zaświadczenie  terenowej  jednostki  organizacyjnej  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych, 

powinno być wystawione nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem składania ofert.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  we  wskazanych  normach  nie  ma 

ograniczenia,  że  sporne  dokumenty  muszą  być  wystawione  przed  upływem  terminu  na 

składanie  ofert,  zaś  wystawione  już  po  tym  terminie  są  wadliwe,  jak  chciałby  tego 

odwołujący.  Zasady  wprowadzone  nowelizacją  p.z.p.  oznaczają,  iż  w  odpowiedzi  na 

wezwanie 

wykonawca  może  złożyć  dokumenty  zgodnie  z okresem  ich  ważności 

wynikającym  z  przepisów  rozporządzenia,  o  ile  są  nadal  aktualne  na  dzień  ich  złożenia 

zamawiającemu,  pod  warunkiem  zachowania,  iż  nie  są  starsze  –  wystawione  z  datą 

wcześniejszą, niż odpowiednio 3 lub 6 miesięcy, jak wynika to z § 5 rozporządzenia. Zatem 

ograniczenie do wymagania 

dokumentów wystawionych na dzień 21.03.2018 r., wyznaczony 

jako termin składania ofert, nie zaś na dzień ich przedłożenia zamawiającemu, w odpowiedzi 

na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  p.z.p.,  nie  znajduje  oparcia  w  literalnym  brzmieniu  ww.  norm. 

Ponadto  jeżeli  wykonawca  miałby  obowiązek  posiadania  spornych  dokumentów  już  w  dniu 

przypadającym  na  termin  złożenia  ofert,  zaś  dopiero  później  przedstawiania  ich 

zamawiającemu,  oznaczałoby  to  de  facto  brak  jakichkolwiek  zmian  w stosunku  do  stanu 

prawnego sprzed nowelizacji. 

W  ocenie  Izby  wszystkie  wyżej  wskazane  dokumenty  w  sposób  prawidłowy 

potwierdzają,  że  przystępujący  i  podmiot,  który  został  przez  niego  wskazany  jako 

podwykonawca, wykazali brak podstaw do wykluczenia z postępowania, zaś odwołujący nie 

wykazał,  że  sporne  dokumenty  nie  odzwierciedlają  stanu  aktualnego  w  sytuacji  danego 

podmiotu 

na  dzień  ich  złożenia,  zaś  twierdzenia  o  wymogu  aktualności  dokumentów  na 

dzień otwarcia ofert, a nie na dzień ich złożenia zamawiającemu, nie mają odzwierciedlenia 

w przepisach p.z.p., zatem zarzut 

jako bezpodstawny został przez Izbę oddalony. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  p.z.p.,  orzeczono  jak 

w 

sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  narus

zenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  który  należ  rozumieć  przez  pryzmat  pojęcia 

tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego 

wyko

nawcy,  z którym  zamawiający  zawrze umowę (vide  postanowienie Sądu Najwyższego 

z 

12  lutego  2014  r.  sygn.  akt  IV  CSK  291/13).  Potwierdzenie  części  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

norm

y  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  gdyż  wadliwe  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego  miały  bezpośredni  wpływ  na  przedwczesny  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu. 

Rozstrzygnięcie  w  zakresie  kosztów  postępowania  Izba  wydała  na  podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w  zw. z 

§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………...