KIO 40/18 WYROK dnia 26 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 40/18 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  stycznia  2018 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  stycznia  2018  roku  przez 

wykonawcę He Wi Term Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa 

w Bielsku-

Białej w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Górnictwa Węglowego w 

Zabrzu 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  He  Wi  Term  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Bielsku-Białej i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez  wykonawcę He Wi Term Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Bielsku-Białej tytułem wpisu 

od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  He  Wi  Term  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  w  Bielsku-Białej  na  rzecz  Muzeum  Górnictwa  Węglowego  w 

Zabrzu 

kwotę  3 916  zł  98  gr

(słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  szesnaście  złotych 

dziewięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

z ty

tułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 40/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu – prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę  kotłowni  parowej  w  przybudówce  budynku 

dawnej  maszynowni  Szybu  Carnall  w  ramach 

projektu  „Rewitalizacja  i  udostępnienie 

poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  8  stycznia  2018  roku  wykonawca 

He  Wi  Term  Spółka  z  Ograniczoną 

Odpowiedzialnością  Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  w  Bielsku-Białej  (dalej:  odwołujący) 

wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego, zarzucając 

mu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące 

odrzuceniem oferty o

dwołującego; 

art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z  art  87  ust.  1  i  art.  29  ust.  1,  2  i  3  ustawy  P.z.p.  przez 

zaniechanie  zbadania  treści  oferty  odwołującego  w  kontekście  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  badania  zgodności  oferty  odwołującego  z 

wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie zastosowanie instytucji 

przewidzianej  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  tj.:  wezwania  do  u

zupełnień  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. lub 

innych dokumentów i badania i oceny oferty. 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożono  pięć  ofert.  Oferta 

odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych oceny ofert, w tym jest 

ofertą  z  najkorzystniejszą  ceną  i  maksymalnym  okresem  gwarancji,  w  porównaniu  z 

pozostałymi  czterema  ofertami.  Stąd  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  odwołującego,  które 

zostało  dokonane  w  istocie  bez  badania  zgodności  oferty  odwołującego  ze  specyfikacją 

istotnych 

warunków  zamówienia,  pozbawia  odwołującego  możliwości  pozyskania 

przedmio

towego zamówienia,  powodując  u  odwołującego szkodę  w  postaci  braku realizacji 

zamówienia,  co  skutkowałoby  pozbawienie  go  przychodów,  referencji  oraz  zysku 

skalkulowanego  w  ofercie. 

Odwołujący  wskazał, że jego oferta  opiewa na kwotę  niższą niż 

wysokość  środków,  jakie  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  przedmiotowego 

zamówienia.  Interes  odwołującego  we  wniesieniu  środka  ochrony  prawnej  w  postaci 

niniejszego odwołania jest zatem oczywisty. 

Odwołujący podniósł, że pismem z 12 grudnia 2017 roku zamawiający wezwał go do 

złożenia wyjaśnień treści oferty przez zobowiązanie do wskazania, czy odwołujący, w ramach 

kalkulacji  oferty,  przewidział  użycie  urządzeń  i  materiałów  wskazanych  z  typu  i  nazwy 

producenta  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  czy  też  zamierza  użyć  materiałów 

„równoważnych”.  W  odpowiedzi  pismem  z  18  grudnia  2017  roku  odwołujący  oświadczył 

z

amawiającemu o zamiarze użycia niektórych materiałów i urządzeń równoważnych, w którym 

wymienił  4  urządzenia  oraz  załączył  dokumenty  na  potwierdzenie  równoważności  tych 

urządzeń. 

W dniu 27 grudnia 2017 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo opatrzone 

datą 21 grudnia 2017 roku, którego osnową było odrzucenie oferty odwołującego na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  W  uzasadnieniu  faktycznym  zamawiający  wskazał,  iż  w 

przypadku, kiedy wykonawca przewiduje w ofercie zastosowanie rozwiązań równoważnych, w 

tym  materiałów  lub  urządzeń,  winien  był  załączyć  do  oferty  stosowny  wykaz  rozwiązań 

równoważnych wraz z opisem zaproponowanych rozwiązań celem wykazania równoważności. 

W  związku  z  tym,  że  odwołujący  nie  załączył  do  oferty  rzeczonego  wykazu  oraz  opisu 

równoważnych rozwiązań, które zamierza zastosować, o czym zamawiający dowiedział się z 

wyjaśnień  odwołującego,  stwierdził,  iż  „wykonawca w  ofercie zaoferował  wyżej  wymienione 

urządzenia inne niż wskazane przez zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie nie załączył do 

oferty  wymaganego  w  takim  przypadku  zapisami  SIWZ  zestawienia  zaproponowanych 

rozwiązań równoważnych. W związku z tym treść oferty Wykonawcy - HE WI TERM Spółka z 

o.o. Spółka komandytowa z Bielska — Białej nie odpowiada treści SIWZ.” 

W ocenie odwołującego, zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, ponieważ 

nie  wyka

zał  niezgodności  treści  oferty  odwołującego  z  treścią  s.i.w.z..  Przedmiotem 

zamówienia  wykonanie  robót  budowlanych  wg  projektu  stanowiącego  element  opisu 

przedmiotu zamówienia, w cenie ryczałtowej. Zamawiający opisał przedmiot w szczegółowym 

opisie  przedmiotu  zamówienia  (SOPZ),  na  który  składają  się  dwa  dokumenty:  projektu 

bud

owlany oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). 

W  związku  z  tym,  że  SOPZ  ze  swej  istoty  posługuje  się  znakami  towarowymi,  patentami, 

źródłami  pochodzenia,  szczególnego  procesu  lub  normami,  ocenami  technicznymi, 

aprobatami,  specyfikacjami  technicznymi  i  sys

temów  referencji  technicznych,  zamawiający 

dopuścił oferowanie przez wykonawców materiałów lub rozwiązań równoważnych w stosunku 

do  opisanych  w  dokumentacji,  pod  warunkiem,  że  nie  obniżą  określonych  w  dokumentacji 

stand

ardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz 

zapewnią  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  oczekiwaniami  i  wymaganiami  zamawiającego 

określonymi w s.i.w.z.. Ponadto w s.i.w.z. zamawiający podkreślił, że jeżeli jakieś elementy 

zamówienia opisane są ww. sposób, to jest to wyłącznie opis przykładowy (str. 5 s.i.w.z.), co 

ma  na  celu  doprecyzowanie  oczekiwań  i  stanowi  wzorzec  jakościowy  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  zamawiającego,  tak  więc  zamawiający  dopuszcza  rozwiązania 

równoważne. W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych Zamawiający chciał, aby 

wykonawcy przedstawili stosowny wykaz rozwiązań równoważnych wraz z ich opisami celem 

potwierdzenia  równoważności.  Odwołujący  złożył  ofertę  na  wykonanie  roboty  budowalnej, 

będącej  przedmiotem  zamówienia  za  cenę  ryczałtową  2.337.000  zł  i  zaoferował 

dziesięcioletnią  gwarancję.  Podjęcie  takiego  zobowiązania  gwarancyjnego  jednoznacznie 

świadczy  o  jakości  zaoferowanej  roboty.  W  ramach  tej  roboty  zaoferował  użycie  4  innych 

urządzeń,  niż  przewidziane  w  SOPZ  i  opisane  za  pomocą  znaków  towarowych.  Niemniej 

urządzenia  alternatywne  spełniają  postawione  SOPZ  wymogi.  Jednak  zamawiający,  miast 

dokonać  weryfikacji  parametrów  alternatywnych  urządzeń  w  stosunku  do  urządzeń 

wskazanych  znakami 

towarowymi  w  SPOZ,  do  czego  jest  zobowiązany,  przyjął,  że  oferta 

odwołującego  jest  niezgodna  z  s.i.w.z.,  ponieważ  nie  załączył  do  oferty  „zestawienia  za 

proponowanych rozwiązań równoważnych". 

Odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał zbadania treści oferty 

o

dwołującego,  stąd  bezpodstawnie  i  bezrefleksyjnie  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

o

dwołującego ze względu na jej niezgodność z s.i.w.z. Powołał się na wyroki Krajowej Izby 

Odwoławczej: z 21 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1337/17, z 30 stycznia 2017 roku,  sygn. akt  

KIO 117/17 i inne.  

W  ocenie  odwołującego,  niezałączenie  do  oferty  zestawienia  zaproponowanych 

rozwiązań  równoważnych  nie  stanowi  niezgodności  treści  oferty  z  s.i.w.z.  Aby  taką 

niezgodność  wykazać,  zamawiający  winien  był,  czego  bezpodstawnie  zaniechał,  zbadać 

przedstawione mu w ramach wyjaśnień dokumenty i wykazać, iż zaoferowane urządzenia nie 

spełniają wymogów technicznych lub funkcjonalnych wskazanych w SOPZ.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  17  stycznia  2018  roku  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  podniósł,  iż  w  opisując  przedmiot  zamówienia  posłużył  się  nazwami 

konkretnyc

h urządzeń, w tym między innymi: 

kocioł  firmy  BOSCH  UL-S  3200  kg/h  13  bar  (opisany  w  opisie  technicznym  branży 

instalacyjnej na stronie 3, pkt 6 oraz 6.1); 

moduł  przygotowania  wody  zasilającej  WSM-2600  firmy  BOSCH  (opisany  w  opisie 

technicznym branży instalacyjnej na stronie 6, pkt 6.2.2). 

Zamawiający  stwierdził,  że  opisując  przedmiot  zamówienia  z  użyciem  znaków 

towarowych, patentów lub pochodzenia wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne oraz 

określił  w  dokumentacji  projektowej  parametry  równoważności.  Wymagał,  aby  wykonawca, 

który  będzie  chciał  zastosować  rozwiązania  równoważne,  założył  w  ofercie  zestawienie 

wszystkich  zaproponowanych  rozwiązań  równoważnych.  Działanie  zamawiającego  było 

zgodne z przepisami art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 ustawy P.z.p. Zapisy s.i.w.z. 

nie budziły 

wątpliwości wykonawców, o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści s.i.w.z. w tym 

zakresie oraz brak odwołań od przedmiotowych zapisów s.i.w.z. Wymagane zapisami s.i.w.z., 

w  sytuacji  gdy  wykonawca zamierza zastosować  rozwiązania równoważne do  opisanych w 

Szczegółowym  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  zestawienie  zaproponowanych  rozwiązań 

równoważnych, stanowi bez wątpienia treść oferty wykonawcy. Określa on jakie urządzenia 

wykonawca  zamierza  zastosować  dla  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  zamawiającemu 

daje podstawę do ustalenia czy treść oferty wykonawcy odpowiada treści s.i.w.z. w zakresie 

zapr

oponowanych  do  montażu  urządzeń.  Zestawienie  zaproponowanych  rozwiązań 

równoważnych,  jakie  wykonawca  zobowiązany  był  złożyć  w  ofercie,  nie  może  być 

przedmiotem uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  złożonej  ofercie  odwołujący  nie  złożył  zestawienia 

zaproponowanych  rozwiązań  równoważnych.  Badając  ofertę  odwołującego  oraz  analizując 

wpisy na jego stronie internetowej z

amawiający powziął wątpliwości, czy odwołujący zamierza 

użyć do wykonania przedmiotu zamówienia urządzeń wskazanych w Szczegółowym Opisie 

Przedmiotu  Zamówienia,  bez  zastosowania  rozwiązań  równoważnych,  których  zestawienia 

nie zawarł w ofercie. Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2017 r. wezwał odwołującego do 

wyjaśnień treści złożonej oferty i odpowiedzi na pytanie: Czy Wykonawca realizując przedmiot 

zamówienia  zamierza  zastosować  urządzenia  i  materiały  wskazane  w  Opisie  przedmiotu 

zamówienia, w szczególności w dokumentacji projektowej, jako podstawowe, czy też zamierza 

zast

osować  urządzenia  i  materiały  „równoważne”  odpowiadające  wymaganiom 

Zamawiającego? W udzielonej na powyższe wezwanie odpowiedzi z dnia 18 grudnia 2017 r. 

o

dwołujący  oświadczył,  że  dla  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zamierza  użyć  rozwiązań 

równoważnych,  których  dokumentację  w  załączeniu  do  odpowiedzi  przekazał.  W  ocenie 

zamawiającego, złożenie przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do 

udzielenia  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  skierowane  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy 

P.z.p., 

wymaganego  w  treści  oferty  jako  jej  część,  dokumentów  zawierających  opis 

parametrów rozwiązań równoważnych, jakich odwołujący zamierza zastosować do realizacji 

przedmiotu zamówienia stanowi niedopuszczalne uzupełnienie treści złożonej oferty lub próbę 

zmiany treści złożonej oferty. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  posłużył  się  nazwami  konkretnych 

urządzeń, w tym między innymi: 

kocioł  firmy  BOSCH  UL-S  3200  kg/h  13  bar  (opisany  w  opisie  technicznym  branży 

instalacyjnej na stronie 3, pkt 6 oraz 6.1); 

moduł  przygotowania  wody  zasilającej  WSM-2600  firmy  BOSCH  (opisany  w  opisie 

technicznym branży instalacyjnej na stronie 6, pkt 6.2.2). 

W pkt 4.4. 

s.i.w.z. „Rozwiązania równoważne” zamawiający określił, że: 

. Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu  lub  norm, 

europejskich  ocen  technicznych,  aprobat,  specyfikacji  technicznych  i  s

ystemów  referencji 

technicznych,  Zamawiający  dopuszcza  oferowanie  przez  Wykonawcę  materiałów  lub 

rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie 

obniżą  określonych  w  dokumentacji  standardów,  będą  posiadały  wymagane  odpowiednie 

atesty,  certyfikaty  lub  dopuszczenia  oraz  zapewnią  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z 

oczekiwaniami  i  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SIWZ.  Wskazanie  w  SOPZ 

przykładowych  znaków  towarowych  patentów  lub  pochodzenia,  norm,  europejskich  ocen 

techn

icznych,  aprobat,  specyfikacji  technicznych  i  systemów  referencji  technicznych  ma  na 

celu  doprecyzowanie  oczekiwań  Zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający 

wymaga  od  Wykonawcy  stosownie  do  treści  art.  30  ust.  5  Prawa  zamówień  publicznych 

złożenia 

stosownych 

dokumentów 

uwiarygodniających 

zastosowanie 

rozwiązań 

równoważnych.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  złoży  w  ofercie  dokumentów  o 

zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się 

przez  to,  że  do  kalkulacji  ceny  oferty  i  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ujęto  materiały  i 

urządzenia  zaproponowane  w  SOPZ;  w  związku  z  tym  Wykonawca  jest  zobowiązany 

zastosować  do  wykonania  zamówienia  materiały  lub  urządzenia  lub  rozwiązania 

zaproponowane w SOPZ. 

4.4.2. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały, 

urządzenia  i  inne  elementy,  zobowiązany  jest  wykonać  i  załączyć  do  oferty  zestawienie 

wszystkich  za

proponowanych  rozwiązań  równoważnych  (np.  materiałów,  urządzeń  oraz 

innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań (np. 

materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych SOPZ, ze wskazaniem nazwy, strony i 

pozycji w SOPZ

, których dotyczy. 

4.4.3. Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i 

musi  być  na tyle szczegółowy,  żeby  Zamawiający  przy  ocenie ofert  mógł  ocenić  spełnienie 

wymagań  dotyczących  ich  właściwości  funkcjonalnych,  jakościowych  i  parametrów  oraz 

rozstrzygnąć,  czy  zaproponowane  rozwiązania  są  równoważne.  Oznacza  to,  że  na 

Wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania,  że  oferowane  przez  niego  rozwiązania  (np. 

materiały,  urządzenia  i  inne  elementy)  są  równoważne  w  stosunku  do  opisanych  przez 

Zamawiającego. 

4.4.4.  Rozwiązania  wynikające  z  zastosowania  przez  Wykonawcę  materiałów,  urządzeń  i 

innych 

elementów równoważnych nie mogą wywołać żadnych zmian układu funkcjonalnego i 

parametrów techniczno-użytkowych. 

4.4.5.  Wszystkie  znaki  towarowe, 

patenty  lub  świadectw  pochodzenia,  źródła  lub 

szczególnego procesu a także normy, europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje 

techniczne i systemy referencji technicznych wskazane w SOPZ należy traktować wyłącznie 

jako  przykładowe  a  Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  materiałów,  urządzeń 

równoważnych,  tj.  o  parametrach  funkcjonalnych  nie  gorszych  niż  wskazane  przez 

Zamawiającego. Wszystkie  przewidziane  w  dokumentacji  przetargowej  parametry  i  wymogi 

techniczne przyk

ładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi chyba, że zapis 

mówi inaczej. 

4.4.6.  Stosownie  do  pkt  4.4.5.  do  wszystkich  znaków  towarowych,  patentów  lub  świadectw 

pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu a także norm, europejskich ocen technicznych, 

aprobat, specyfikacji te

chnicznych i systemów referencji technicznych wskazanych w SOPZ 

dopisuje się wyrazy "lub równoważne ” 

4.4.  7.  Parametry  i  cechy  według  których  Zamawiający  będzie  oceniał,  czy  zaoferowane 

materiały,  urządzenia  lub  rozwiązania  są  równoważne  wymaganym  przez  Zamawiającego 

zostały określone podane wprost w dokumentacji projektowej. 

W  złożonej  ofercie  odwołujący  nie  złożył  zestawienia  zaproponowanych  rozwiązań 

równoważnych.  Zamawiający  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  pismem  z  dnia  12 

grudnia  2017  r.  wez

wał  odwołującego  do  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  i  odpowiedzi  na 

pytanie: Czy Wykonawca realizując przedmiot zamówienia zamierza zastosować urządzenia i 

materiały  wskazane  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  w  dokumentacji 

projektowej,  jako 

podstawowe,  czy  też  zamierza  zastosować  urządzenia  i  materiały 

„równoważne”  odpowiadające  wymaganiom  Zamawiającego?  W  udzielonej  na  powyższe 

wezwanie  odpowiedzi  z  dnia  18  grudnia  2017  r.  o

dwołujący  oświadczył,  że  dla  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  zamierza  użyć  rozwiązań  równoważnych,  których  dokumentację  w 

załączeniu do odpowiedzi przekazał. 

W dniu 27 grudnia 2017 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo opatrzone 

da

tą  21  grudnia  2017  roku,  w  którym  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  uzasadnieniu  faktycznym  zamawiający 

wskazał,  iż  w  przypadku,  kiedy  wykonawca  przewiduje  w  ofercie  zastosowanie  rozwiązań 

równoważnych, w tym materiałów lub urządzeń, winien był załączyć do oferty stosowny wykaz 

rozwiązań  równoważnych  wraz  z  opisem  zaproponowanych  rozwiązań  celem  wykazania 

równoważności. W związku z tym, że odwołujący nie załączył do oferty rzeczonego wykazu 

oraz  opisu  równoważnych  rozwiązań,  które  zamierza  zastosować,  o  czym  zamawiający 

dowiedzi

ał się z wyjaśnień odwołującego, stwierdził, iż „wykonawca w ofercie zaoferował wyżej 

wymienione urządzenia inne niż wskazane przez zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie nie 

załączył  do  oferty  wymaganego  w  takim  przypadku  zapisami  SIWZ  zestawienia 

zaproponowanych rozwiązań równoważnych. W związku z tym treść oferty Wykonawcy - HE 

WI TERM Spółka z o.o. Spółka komandytowa z Bielska — Białej nie odpowiada treści SIWZ.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Istotą  sporu  jest  rozstrzygnięcie,  czy  zaniechanie  złożenia  w  ofercie  dokumentów 

dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie 

złożenie ich wraz  z wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści 

oferty. 

W  przedmiotowy

m  postępowaniu  zamawiający  dopuścił  zastosowanie  rozwiązań 

równoważnych wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie 

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, 

europejskich  ocen  techn

icznych,  aprobat,  specyfikacji  technicznych  i  systemów  referencji 

technicznych

. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. 

W  ocenie  Izby,  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  kluczowe  znaczenie  ma  treść  pkt  4.4.1 

s.i.w.z.,  zgodnie  z  którym,  w  przypadku  skorzystania  przez  wykonawcę  z  uprawnienia  do 

zaoferowania rozwiązań równoważnych, zamawiający wymaga od wykonawcy, stosownie do 

treści  art.  30  ust.  5  Prawa  zamówień  publicznych,  złożenia  stosownych  dokumentów 

uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy wykonawca 

nie  złoży  w  ofercie  dokumentów  o  zastosowaniu  innych  równoważnych  materiałów  lub 

urządzeń  lub  rozwiązań,  to  rozumie  się  przez  to,  że  do  kalkulacji  ceny  oferty  i  wykonania 

przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z 

t

ym  Wykonawca  jest  zobowiązany  zastosować  do  wykonania  zamówienia  materiały  lub 

urządzenia lub rozwiązania zaproponowane w SOPZ. 

Odwołujący  nie  złożył  wraz  z  ofertą  dokumentów  o  zastosowaniu  rozwiązań 

równoważnych.  Zgodnie  zatem  ze  wskazanym  wyżej  postanowieniem,  należało  przyjąć,  iż 

zaoferował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  z  wykorzystaniem  rozwiązań  wskazanych  w 

SOPZ. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  zamawiający,  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jest 

uprawniony do wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdy uzna, że jej treść w całości 

lub  części  wyjaśnienia  takiego  wymaga. W  rozpoznawanym  przypadku  taka  sytuacja  miała 

miejsce. 

Zamawiający,  dokonując  badania  oferty  odwołującego,  powziął  wątpliwości  w 

zakresie części zamówienia co do sposobu jej wykonania, w związku z czym zasadnie wezwał 

odwołującego do złożenia wyjaśnień. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  wystosowane  w  dniu  12  grudnia  2017 

roku,  odwołujący  udzielił  odpowiedzi,  że  zamierza  użyć  materiałów  równoważnych. 

Jednocześnie złożył dokumentację dotyczącą tych materiałów. Tym samym uznać należy, że 

zmienił  on  treść  oferty  w  zakresie sposobu  wykonania  zamówienia.  Jest  to  zmiana  istotna, 

niedopuszczalna w świetle ustawy P.z.p. 

Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustaw

y P.z.p., zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa 

jedynie  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Wprowadzenie  zmian  w  ofercie  po  tym 

terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. i 

może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych 

oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  W  szczególności  w  tym 

kontekście  wymaga  komentarza  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  dotyczący  poprawiania 

innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z 

treścią  s.i.w.z.,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  przewidując  sui  generis 

procedurę  doprowadzenia  do  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  Powołany 

przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać 

w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy 

P.z.p. 

służy  udzieleniu  zamówienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  i  ma 

eliminować  sytuacje,  w  których  z  powodu  nieistotnych  omyłek  czy  niezamierzonych 

opuszczeń,  odrzucane  byłyby  oferty  gwarantujące  realizacją  zamówienia  zgodnie  z  s.i.w.z. 

(vide: 

wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 

oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11).  

Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie 

udziele

nia  zamówienia  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  obarczone  nieistotnymi  wadami, 

będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści 

oferty 

– nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego 

się  o  zamówienie.  Z  przepisu  tego  zdaje  się  wynikać  ogólny  zamiar  ustawodawcy 

dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego 

rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w 

zakresie istotnej części jego oferty. 

W rozpoznawanej  sprawie okoliczności  wskazane w  art.  87  ust.  2  ustawy  P.z.p.  nie 

miały miejsca. Podkreślenia wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, 

w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które 

stanowią  przedmiotowo  istotne  elementarne  i  tym  samym  niezbędne  cechy  identyfikujące 

daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. 

Zdaniem  Izby 

część  zamówienia,  którą  odwołujący  zamierzał  wykonać  stosując 

materiały zamienne, należy do essentialia negotii oferty; ma charakter przedmiotowo istotny 

elementarny, identy

fikujący zobowiązanie wykonawcy, stanowi około 40% całego zamówienia. 

Brak  jest  zatem  możliwości  wprowadzenia  do  niej  zmian  polegających  na  zastąpieniu 

materiałów  i  rozwiązań  wskazanych  w  dokumentacji  postępowania,  materiałami  i 

rozwiązaniami równoważnymi.  

W  ocenie  Izby  brak  jest 

również  możliwości  nakazania  zamawiającemu  wezwania 

odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Wskazać  należy,  iż  w  rozpoznawanym  przypadku  złożenie  wraz  z  ofertą  dokumentów 

dotyczących  materiałów  i  rozwiązań  równoważnych  było  równoznaczne  ze  złożeniem 

oświadczenia  woli  o  zastosowaniu  materiałów  i  rozwiązań  równoważnych.  W  ten  sposób 

skonstruowana  była  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia.  Jeżeli  odwołujący  nie 

zgadzał  się  z  jej  treścią  w  tym  zakresie,  był  uprawniony  do  jej  zakwestionowania  poprzez 

wniesienie  odwołania.  Bezskuteczny  upływ  terminu  na  wniesienie  odwołania  dotyczącego 

treści  s.i.w.z.  spowodował,  że  jej  postanowienia  stały  się  obowiązujące  zarówno  wobec 

wykonawców, jak i zamawiającego. Nie składając takich dokumentów, odwołujący oświadczył, 

że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Domagając się 

natomiast umożliwienia złożenia dokumentów, które nie zostały złożone w ofercie, odwołujący 

usiłuje  usankcjonować  nieuprawnioną  zmianę  własnej  oferty.  Żądania  tego  rodzaju  należy 

uznać za bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………………………