KIO 623/18 WYROK dnia 24 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 623/18 

WYROK 

z dnia 24 kwietnia  2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Adam Skowroński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  kwietnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  kwietnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  TELBUD  S.A.,  ul.  Krauthofera  23,  60-203  Poznań  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez  Zamawiającego  Centrum  Zasobów  Informatycznych,  ul.  Żwirki  i 

Wigury  9/13,  00-909  Warszawa  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Budowa  sieci 

teleinformatycznych  w  kompleksie  wojskowym  w  m.  Skwierzyna 

–  wykonanie  robót 

budowlanych

” (sprawa nr 251.05.18.KA) 

przy  udziale  wykonawcy  ELEKTROTIM  S.A.,  ul.  Stargardzka  8,  54-

156  Wrocław 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie  

2. kosztami postępowania w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset 

złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Odwołującego  -  TELBUD  S.A.,  ul.  Krauthofera  23,  60-203 

Poznań i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę   10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  TELBUD  S.A.,  ul.  Krauthofera  23, 

203 Poznań tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  Odwołującego  TELBUD  S.A.,  ul.  Krauthofera 23, 60-203 Poznań na 

rzecz 

Przystępującego  - ELEKTROTIM S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław 

k

wotę  w  wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złote  i  zero 

groszy) 

tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.  

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 

2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 623/18  

Zamawiający  –  Centrum  Zasobów  Informatycznych,  ul.  Żwirki  i  Wigury  9/13,  00-909 

Warszawa  prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci teleinformatycznych w kompleksie wojskowym w 

m. Skwierzyna 

– wykonanie robót budowlanych” (sprawa nr 251.05.18.KA). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 09.02.2018 

r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod numerem 516358-N-2018.  

W  dniu  29.03.2018  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.04.2018 r. 

w formie pisemnej przez wykonawc

ę TELBUD S.A., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań od 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  -  pismem  nr 

1916/18  z  dnia  28  marca  2018  r.  (przesłanym  faksem  w  dniu  29  marca  2018  r.),  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  „Budowę  sieci  teleinformatycznych  w  kompleksie  wojskowym  w  m. 

Skwierzyna - 

wykonanie robót budowlanych” - nr 251.05.18 KA. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp 

polegające na 

nieodrzuceniu oferty Wykonawcy ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu i wyborze jej 

jako najkorzystniejszej, podczas 

gdy oferta ELEKTROTIM S.A. nie odpowiada treści SIWZ i 

jako taka winna zostać odrzucona przez Zamawiającego; 

art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Ws

kazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocławiu jako oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocławiu 

jako oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  pozostałych  ofert  celem 

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. 

Jednocze

śnie,  celem  wykazania  podnoszonych  w  odwołaniu  twierdzeń  i  okoliczności, 

wnosimy  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  dziedziny  elektroenergetyki  na 

okoliczność niespełniania przez ofertę ELEKTROTIM S.A. wymogów SIWZ, w szczególności 

w zakresie nie

spełniania przez zaoferowany przez ELEKTROTIM S.A. kabel YDY wymogów 

SIWZ. 

UZASADNIENIE 

ODWOŁANIA 

I. STAN SPRAWY 

W dniu 9 lutego 2018 r. opublikowane zostało przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień 

Publicznych ogłoszenie nr 516358-N-2018 o postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia 

publicznego,  prowadzonego  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  na  „Budowę  sieci 

teleinformatycznych  w  kompleksie  wojskowym  w  m.  Skwierzyna  - 

wykonanie  robót 

budowlanych” - sprawa nr 251.05.18.KA. (Ogłoszenie to zostało dwukrotnie zmienione w dniu 

23 lutego 2018 r.)  

Na podstawie powyższego ogłoszenia Odwołujący złożył ofertę w powyższym postępowaniu. 

Oprócz Odwołującego oferty złożyło jeszcze sześciu Wykonawców, w tym ELEKTROTIM SA 

z siedzibą we Wrocławiu. 

W  dniu  28  marca  2018  r

.  (przesłanym  faksem  w  dniu  29  marca  2018  r.)  Zamawiający 

dokonał wyboru oferty ELEKTROTIM S.A. jako oferty najkorzystniejszej. 

II. 

LEGITYMACJA ODWOŁUJĄCEGO 

W  ocenie  Odwołującego  podkreślenia  wymaga,  Iż  Odwołujący  posiada  legitymacje  do 

wniesienia niniejs

zego odwołania. 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  PZP  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub 

miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. ” 

Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem posiada wiedzę, 

doświadczenie  i  zdolności  techniczne  pozwalające  mu  na  realizację  zamówienia,  a  nadto 

of

erta Odwołującego została sklasyfikowana na poz. 2. Odrzucenie oferty ELEKTROTIM S.A. 

-  jako  niezgodnej  z  postanowieniami  SIWZ  - 

umożliwi  wybór  oferty  Odwołującego  TELBUD 

S.A. jako najkorzystniejszej i tym samym uzyskanie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  spełnia  również  drugą  przesłankę  statuującą  jego  uprawnienie  do  wniesienia 

odwołania,  albowiem  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  na  wstępie 

przepisów  ustawy  -  PZP  poniesie  szkodę,  wyrażającą  się  w  szczególności  w  utraceniu 

możności  uzyskania  przychodów  z  udzielonego  zamówienia  oraz  utraceniu  możności 

uzyskania referencji. 

III. 

NARUSZENIE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO PRZEPISÓW PZP. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  ELEKTROTIM  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  jako 

najkorzystniejszej. 

Tymczasem  oferta ta 

nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 82 ust. 3 PZP. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  82  ust.  3  PZP  „Treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  natomiast  stosownie  do  art.  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP 

„Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3”. 

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nie mógł  dokonać  wyboru 

oferty ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej. 

Niezgodność oferty ELEKTROTIM S.A. polega na zaoferowaniu przewodu nie spełniającego 

wymagań SIWZ w zakresie przewodu YDY.  

Zgodnie z pkt 2.1 STWiOR, zatytułowanym „Rodzaje projektowanych materiałów i urządzeń’ 

(stanowiącym  część  SIWZ),  kabel  YDY  powinien  posiadać  następujące  parametry 

techniczne: 

Kabel elektroenergetyczny w izolacji poliwinitowej. 

Napięcie znamionowe: 0,6/1 kV 

Kable YDY Temperatura pracy: od -30

'C do +70’C 

Zgodnie z wymaganiami CPR minimum klasę DCA 

Odwołujący TELBUD S.A. zaoferował - jako rozwiązanie równoważne - kabel N2XH-J 0,6/1,0 

kV  3x2,5RE  przewyższający  wymogi  stawiane  w  STWiOR,  co  zaznaczył  w  swojej  ofercie 

poprzez wpis do jednego z załączników oferty (nr 5), tj. ZESTAWIENIA PODSTAWOWYCH 

MATERIAŁÓW  I  URZĄDZEŃ,  KTÓRYCH  UŻYJEMY  DO  WYKONANIA  PRZEDMIOTU 

ZAMÓWIENIA  Z  NAZWĄ  I  ADRESEM  PRODUCENTA  -  poz.  24  tabeli.  TELBUD  S.A. 

załączył do oferty także kartę katalogową, deklarację zgodności oraz Deklarację Właściwości 

Użytkowych kabla, która potwierdzała spełnienie wymogów STWiOR w zakresie klasyfikacji 

ogniowej: wymóg STWiOR - DCA; klasyfikacja ogniowa oferowanego przez nas kabla - Cca - 

s1, d0, a1. 

Tymczasem  ELEKTROTIM  S.A.  nie  wskazał  w  ofercie  (w  tym  w  zestawieniu  stanowiącym 

załącznik nr 5 do oferty), że zamierza zastosować - jako rozwiązanie równoważne - inny typ 

przewodu, ELEKTROTIM wskazał jedynie w wykazie materiałów w poz. 24 tabeli - Przewód 

YDY  3x2,5  mm2  -  producenta  oferowanego  przewodu  - 

firmę  Telefonika,  co  oznacza,  że 

zaoferował  przewód  YDY  3x2,5mm2  niespełniający  wymogów  STWiOR,  a  tym  samym 

wymagań  SIWZ.  Producent  kabli  ma  bowiem  obowiązek  zamieszczać  na  swojej  stronie 

internetowej  Deklaracje Właściwości  Użytkowych  (DWU)  kabli  i  przewodów  -  dokument  ten 

określa klasyfikację ogniową wyrobu. Na stronach internetowych firmy Telefonika brak jednak 

DWU dla przewodu YDY 3x2,5 mm2 spełniającego wymagania STWiOR, tj. klasa DCA. 

Na powyższe uwagę Zamawiającemu zwrócił Odwołujący pismem z dnia 14 marca 2018 r. 

W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  pismem  z  dnia  21  marca  2018  r.  zwrócił  się  do 

ELEKTROTIM S.A. o wyjaśnienia na temat zaoferowanego przewodu YDY (załączając pismo 

Odwołującego z dnia 14 marca 2018 r.). 

W  odpowiedzi,  pismem  z  dnia  26  marca 

2018  r,  ELEKTROTIM  S.A.  oświadczył,  że 

zaoferował kabel N2XH-J 3x2,5 RE 0,6/1,0kV. 

Wyjaśnienia ELEKTROTIM S.A., zdaniem Odwołującego, nie pozwalają jednak na uznanie, 

że oferta tego Wykonawcy jest zgodna z SIWZ. 

Jak  wskazano  w  dalszej  części  uzasadnienia  podkreślenia  bowiem  wymaga,  że  w  ofercie 

Wykonawca  ELEKTROTIM  SA  nie  wskazał,  że  oferuje  rozwiązanie  równoważne  w  postaci 

kabla N2XH-

J 3x2,5 RE 0,6/1,0kV ani tego nie wykazał. 

Tymczasem

,  w  ocenie  Odwołującego,  zgodnie  z  art.  30  ust.  5  PZP,  składając  ofertę  z 

rozwiązaniem  równoważnym  do  opisanego  w  SIWZ,  Wykonawca  musi  wykazać,  że 

oferowane prz

ez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone 

przez Zamawiającego. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO,  to  obowiązkiem  Wykonawcy  jest  udowodnienie,  że 

pomiędzy  oferowanym  przez  niego  produktem  a  produktem  oczekiwanym  przez 

Zamawiającego  zachodzi  równoważność  (wyrok  KIO  1838/16).  Aby  uznać,  że  dany 

wykonawca  zaoferował  rozwiązania  równoważne  do  opisanych,  musiałby  to  w  sposób 

wyraźny  zadeklarować  w  ofercie  podając  konkretnie  jaki  produkt  lub  produkty  oferuje  w 

zamian  za  jaki  produkt/produkty.  W  braku  wykazu  towarów  (materiałów  i  urządzeń 

równoważnych)  oraz  opisu  rozwiązań  równoważnych  w  żaden  sposób  nie  można  więc 

uznać,  że  wykonawca  zaoferował  rozwiązania  równoważne,  nawet  jeśli  miałby  taki  zamiar. 

Dokumentów  tych  przy  ich  braku  nie  można  bowiem  uzupełnić  -  stanowią  one  ścisłą  treść 

oferty  i  takie  działanie  prowadziłoby  do  zmiany  oferty  (zmiana  oferowanych  produktów 

referencyjnych na równoważne)." {wyrok KIO 2447/16; KIO 2460/16 z dnia 16 stycznia 2017 

r.). 

Odwołujący  wskazał,  że  aby  udowodnić,  że  zaproponowany  produkt  równoważny  spełnia 

wy

magania  Zamawiającego,  Wykonawca  ma  obowiązek  wykazania  się  szczególną 

staranno

ścią  {KIO  637/16).  To  na  Wykonawcy  bowiem  spoczywa  ciężar  udowodnienia 

spełniania wszystkich wymaganych parametrów (KIO 709/15). 

Zaznaczenia  przy  tym  wymaga,  że  kabel  N2XH  różni  się  od  przewodu  YDY  materiałem 

izolacji żył oraz powłoki zewnętrznej. 

Kabel N2HX: 

• Izolacja: polietylen usieciowany (XLPE) 

• Powłoka: specjalny materiał bezhalogenowy 

Kabel YDY: 

• Izolacja: Polichlorek winylu (PVC, w obrocie handlowym w Polsce występuje jako polwinit) 

• Powłoka: jw. czyli polichlorek winylu (PVC, w obrocie handlowym w Polsce występuje jako 

polwinit) 

Dowód: 

- karta katalogowa kabla N2HX, 

- karta katalogowa kabla YDY   

Z

daniem  Odwołującego  z  kolei  analiza  oferty  ELEKTROTIM  S.A.  nie  pozwala  przyjąć,  aby 

ofertą  objęty  był  przewód  YDY  spełniający  wymogi  SIWZ  (a  w  szczególności  pkt  2.1 

STWiO

R).  Wśród  produktów  wskazanej  przez  ELEKTROTIM  SA.  firmy  Telefonika  brak 

bowiem  przewodu  YDY  3x2,5  mm2  spełniającego  wymagania  STWiOR,  tj.  posiadającego 

wymaganą  klasę  DCA  oraz  wymagane  napięcie  znamionowe  0,6/1,0kV  (przewody  YDY 

znajdujące  się  w  katalogu  producenta  posiadają  napięcie  znamionowe  450/750N/,  czyli 

niższe od wymaganego dla przewodu YDY w STWiOR napięcia znamionowego 0,6/1,0kV). 

IV. PODSUMOWANIE 

W  ramach  podsumowania  Odwołujący  wskazał,  że  mając  na  uwadze  powyższe  uznać 

należy, że decyzja Zamawiającego z dnia 28 marca 2018 r. o wyborze jako najkorzystniejszej 

oferty  ELEKTROTIM  S.A.  jest  błędna,  albowiem  oferta  tego  Wykonawcy  powinna  zostać 

odrzucona jako niezgodna z SIWZ. 

Uznając za wystarczające wyjaśnienia ELEKTROTIM SA. (złożone z naruszeniem art. 30 ust. 

5  PZP),  nie  dokonując  odrzucenia  oferty  ELEKTROTIM  S.A.  i  wybierając  ją  jako 

najkorzystniejszą Zamawiający rażąco naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art.82 ust, 3 

PZP, jak również art. 7 ust. 1 PZP. 

Wskazane  powyżej  argumenty  potwierdzają  zasadność  zarzutów  i  żądań  Odwołującego, 

wobec czego nale

ży orzec zgodnie z nimi. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  oraz 

Odwołującego,  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również 

po z

apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  jako  wniesionego 

wobec  czynności  znajdujących  się  poza  katalogiem  określonym  w  treści  art.  180  ust.  2 

ustawy Pzp.  

Izba w niniejszym składzie, kierując się wykładnią przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp 

dokonaną  przez  sądy  okręgowe  w  wyniku  kontroli  instancyjnej  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  uznała,  że  wniesione  odwołanie  dotyczy  czynności  objętej  zakresem  normy 

prawnej  wyrażonej  w  powyższym  przepisie.  Zwieńczeniem  linii  orzeczniczej  sądów 

okręgowych  jest  fakt  wydania  w  dniu  17  listopada  2017  r.  przez  Sąd  Najwyższy  po 

rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. III CZP 56/17  oraz 

III CZP 

58/17 dwóch jednobrzmiących uchwał następującej treści: 

1. Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 

6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 

r.,  poz.  2164  ze  zm.)  mogą  obejmować  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który 

złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna 

podlegać odrzuceniu. 

Dodatkowo jak wskazał w wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w 

sprawie  rozpoznawanej  pod  sygn.  akt  XXIII  Ga  365/17 

W  ocenie  Sądu  Okręgowego 

dokonując  wykładni  art.  180  ust.  2  pkt  6  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  zaskarżeniu 

odwołaniem  w  postępowaniach  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  podlegają  wszystkie 

zachowania  zamawiającego  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do  wadliwego, 

niezgodnego z przepisami prawa 

– ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej. Analogiczna 

argumentacja  została  przedstawiona  również  przez  Sąd  Okręgowy  w  Lublinie  w  wyroku  z 

dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt IX Ga 502/16. 

Tym samym Izba stwierdziła z urzędu, że wniesione odwołanie nie spełnia przesłanek z art. 

189 ust. 2 ustawy, w tym art. 189 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy. Izba 

wzięła  pod  uwagę  wynik  kontroli  instancyjnej  Sądów  Okręgowych  właściwych  dla  siedziby 

zamawiającego,  które  z  mocy  art.  198  a  ust.  1  ustawy  sprawują  nadzór  instancyjny  nad 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła stan znany Izbie z urzędu, że Sądy 

Okręgowe  wydały  22  orzeczenia  uwzględniające  skargi  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  merytoryczne 

rozpoznanie. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  ze 

środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną  możliwością 

poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu 

czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  ofertę  sklasyfikowaną  po 

dokonaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert na drugim miejscu w rankingu z 

ceną wynoszącą  2.456.396,01  zł. We  wniesionym  odwołaniu podniósł  zarzuty  wobec oferty 

uznanej  za  najkorzystniejszą  z  cena  ofertową  wynoszącą  2.441.811,23  zł  zmierzając  do 

odrzucenia tej oferty. 

W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ  (w  tym  załączników  do  niej  w  postaci  Specyfikacji  Technicznej 

Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  dalej  zwanej  „STWiORB”,  załącznika  nr  2d  do 

oferty), 

oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  i  Odwołującego,  jak również 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie  Zamówienia  publicznego  (w  tym  w  szczególności  pisma  TELBUD  S.A.  z  dnia 

14.03.2018  r.,  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  21.03.2018  r.  nr  1740/18  oraz  wyjaśnień 

wykonawcy  ELEKTROTIM  S.A.  z  dnia  26.03.2018  r.  i  dołączonych  do  tego  pisma 

załączników  w  postaci  dokumentacji  technicznej,  katalogów  i  deklaracji  właściwości 

użytkowych kabla typu 

N2XH-J 3x2,5 RE 0,6/1kV   produkcji TELE-FONIKA Kable S.A. 

dalej zwanej „Telefonika”)

Izba dopuściła również i poddała ocenie dowody złożone przez 

Przystępującego na rozprawie (194 karty) oraz dowody złożone przez Odwołującego wraz z 

odwołaniem w postaci kart katalogowych kabla typu N2HX oraz typu YDY.  

Mimo  sformułowania  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania  wniosku  o  powołanie 

dowodu z opinii biegłego wniosek ten nie został podtrzymany w toku rozprawy. Nie został on 

również  doprecyzowany  w  zakresie  tezy  dowodowej  pozwalającej  na  jego  prawidłowe 

przeprowadzenie.  Dodatkowo  okoliczność  niespełnienia  przez  kabel  YDY  produkcji 

Telefonika  wymagań  zawartych  w  SIWZ  nie  był  przedmiotem  sporu,  gdyż  z  okoliczności 

sprawy, w tym stanowiska Przystępującego należy wywieść, że okoliczność ta nie była przez 

te

go  wykonawcę  kwestionowana.  Jego  argumentacja  zmierzała  bowiem  do  wykazania,  że 

przedmiotem pierwotnej oferty był kabel N2XH-J 3x2,5 RE 0,6/1kV produkcji Telefonika. Stąd 

też Izba nie znalazła podstaw do przeprowadzenia tego dowodu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  poniżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dokumentacji  postępowania  zawierającej  opis 

przedmiotu  zamówienia  (STWiORB)  w  pkt  1  zatytułowanym  „Część  ogólna”  ppkt  1.4. 

„Określenia  podstawowe  –  definicje  pojęć”  wskazał:  Kabel  energetyczny  YDY  –  przewód  o 

żyłach miedzianych jednodrutowych oraz izolacji z polwinitu w powłoce polwinitowej (str. 7).    

Następnie  na  str.  35  w  tabeli  zatytułowanej  „Tabela  parametrów  technicznych  wybranych 

materiałów podstawowych” w pozycji „Kable YDY” zawarła następujące wymagania: 

- kabel elektroenergetyczny w izolacji poliwinitowej; 

napięcie znamionowe: 0,6/1kV 

- Temperatura pracy: od 

– 30

O

C do + 70

O

C; 

zgodnie z wymaganiami CPR minimum klasę D

CA

W  załączniku  nr  2d  do  oferty  zatytułowanym  „Zestawienie  podstawowych  materiałów  i 

urządzeń,  których  użyjemy  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  nazwą  i  adresem 

producenta” w poz. 24 wskazano materiał w postaci przewodu YDY 3x2,5 mm

. Pod tabela 

Zamawiający  zamieścił  następującą  adnotację:  „Załączona  tabela  materiałów/urządzeń 

podstawowych zawierająca informacje, jakich producentów materiały/urządzenia Wykonawca 

zamierza  użyć  do  realizacji  zadania,  jest  traktowana,  jako  propozycja  rozwiązań 

równoważnych  do  tych  ujętych  w  projekcie  i  skalkulowana  w  ofercie.  Propozycja  jest 

oceniana  przez  Zamawiającego  (z  konsekwencją  odrzucenia  oferty)  i  traktowana  jest,  jako 

wymóg zastosowania wskazanych materiałów/urządzeń podczas realizacji robót. W kolumnie 

„Producent" 

Wykonawca 

powinien 

podać 

jednego 

producenta 

dla 

danego 

materiału/urządzenia”. 

W  piśmie  z  dnia  06.03.2018  r.  zawierającym  informację  dotyczącą  otwarcia  oferta  zostało 

wskazane, że w postępowaniu złożono łącznie 7 ofert, zaś oferta z najniższą cena była oferta 

wykonawcy Elektrotim S.A.  

Wykonawca    Elektrotim  S.A.  w  złożonej  ofercie  z  dnia  05.03.2018  r.  zaoferował  realizację 

przedmiotu  zamówienia  za  łączną  kwotę  2.441.811,23  zł.  W  załączniku  do  oferty 

zatytułowanym  „Zestawienie  podstawowych  materiałów  i  urządzeń,  których  użyjemy  do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  nazwą  i  adresem  producenta”  na  str.  10  w  poz.  24 

wskazano  materiał  w  postaci  przewodu  YDY  3x2,5  mm

  i  jego  producenta  Telefonika 

(Wielicka 114, 30-

663 Kraków). 

Wykonawca  Telbud  S.A.  w  złożonej  ofercie  z  dnia  05.03.2018  r.  zaoferował  realizację 

przedmiotu  zamówienia  za  łączną  kwotę  2.456.069,93  zł.  W  załączniku  nr  5  do  oferty 

zatytułowanym  „Zestawienie  podstawowych  materiałów  i  urządzeń,  których  użyjemy  do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  nazwą  i  adresem  producenta”  na  str.  15  w  poz.  24 

wskazano materiał w postaci przewodu YDY 3x2,5 mm

 i jego producenta 

Zakłady Kablowe 

BITNER  Sp.  z  o.o.,  ul.  Józefa  Friendla  3/3,  30-009  Kraków  wskazując  jednocześnie,  że 

proponuje rozwiązanie równoważne, tj. kabel N2XH-J 0,6/1kV 3x2,5RE. 

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca Telbud S.A. pismem 

z  dnia 14.03.2018 r. zwrócił się do Zamawiającego z następującym wnioskiem:  

„W  nawiązaniu  do  otwarcia  w  dniu  6  marca  2018  r.  ofert  w  postępowaniu  „Budowa  sieci 

teleinformatycznych  w  kompleksie  wojskowym  w  m.  Skwierzyna  wykonanie  robót 

budowlanych”,  po  zapoznaniu  się  z  treścią  ofert  konkurentów,  niniejszym  wskazujemy,  że 

oferty  wykona

wców:  ELEKTROTIM  S.A.,  PPHU  TELMARK  sp.  z  o.o.,  SPRINT  S.A., 

CONTROL NET sp. z o.o. oraz LPRT 

S.A., nie spełniają wymogów SIWZ.  

Oferty wymienionych wykonawców nie spełniają bowiem wymagania wskazanego w pkt 2.1 

Specyfikacji Technicznej Wykonania j Odbioru 

Robót (STWiOR). Zgodnie z pkt  2.1 STWiOR, 

zatytułowanym  „Rodzaje  projektowanych  materiałów  i  urządzeń"  kabel    YDY  powinien 

posiadać następujące parametry techniczne: 

Kable YDY 

Kabel elektroenergetyczny w izolacji poliwinitowej. 

Napięcie znamionowe: 0,6/1kV 

Temperatura pracy: od -30'C do +70'C 

Zgodnie z wymaganiami CPR minimum klasę DCA 

Z  tego  względu  zaoferowaliśmy  kabel  N2XH-j  0,6/1,0  kV  3x2,5RE  przewyższający  wymogi 

stawiane  w  STWiORB 

co  zaznaczyliśmy  w  swojej  ofercie  poprzez  wpis  do    jednego  z 

załączników  oferty,  tj.  ZESTAWIENIA  PODSTAWOWYCH  MATERIAŁÓW  1  URZĄDZEŃ 

KTÓRYCH  UŻYJEMY  DO  WYKONANIA  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA  Z  NAZWĄ 

ADRESEM PRODUCENTA 

— poz. 24 tabeli. Do oferty załączyliśmy także kartę katalogową, 

deklarację  zgodności  oraz  Deklarację  Właściwości  Użytkowych  kabla/  która  to  potwierdza 

spełnienie wymogów STWiORB w zakresie klasyfikacji ogniowej: wymóg STWiORB — Dca; 

klasyfikacja ogniowa oferowanego przez nas kabla - Cca S1, d0, a1. 

Tymczasem  nasi  konkurenci  w  wykazie  materiałów  w  poz.  24  tabeli  -  Przewód  YDY  3x2,5 

mrn2  - 

jako  producenta  wskazali  firmę  TELEFONIKA  bądź  Zakłady  Kablowe  BITNER,  co 

oznacza, że zaoferowali przewód YDY 3x2,5mm2 niespełniający wymogów STWiORB, a tym 

samym  wymagań  SIWZ.  Producent  kabli  ma  bowiem  obowiązek  zamieszczać  na  swojej 

stronie  internetowej  Deklaracje  Właściwości  Użytkowych  (DWU)  kabli  i  przewodów  - 

dokument  ten  określa  klasyfikację  ogniową  wyrobu.  Na  stronach  internetowych  firm 

TELEFONIKA  oraz  Zakłady  Kablowe  BITNER  brak  jednak  D  U  dla  przewodu  YDY  3x2,5 

mm2 spełniającego wymagania STWiORB, tj. klasa DCA.  

Zamawiający kierując się powyższym oświadczeniem wykonawcy Telbud S.A. zwrócił się do 

wykonawcy Elektrotim S.A. pismem z dnia 21.03.2018 r. nr 1740/18 o złożenie wyjaśnień w 

tym zakresie. 

Wykonawca  Elektrotim  S.A.  pis

mem  z    dnia  26.03.2018  r.  wskazał,  że:  „W  odpowiedzi  na 

Państwa pismo nr 1740/18 z dnia 21.03.2018 uprzejmie wyjaśnimy co następuje. 

Zamawiający  w  STWIOR  zdefiniował  kable  YDY  jako  kable  o  następujących  parametrach 

technicznych: 

1.  Kabel elektroenergetyczny w izolacji poliwinitowej 

Napięcie znamionowe : 0,6/1kV 

3.  Temperatura pracy: -30'C do +70'C 

Zgodnie z wymaganiami CPR minimum klasę DCA 

ELEKTROTIM  S.A.  w  formularzu  stanowiącym  załącznik  do  oferty  tj.  „ZESTAWIENIE 

PODSTAWOWYCH MATERIAŁÓW I URZĄDZEŃ, KTÓRYCH UŽYJEMY DO WYKONANIA   

PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA  Z  NAZWĄ  I  ADRESEM  PRODUCENTA”  pod  pozycją  24 

formularza  zaoferował  kabel  N2XH-J  3x2,5  RE  0,6/1kV  o  parametrach  wyższych  niż  kable 

YDY zdefiniowane przez Zamawiającego w STWIOR. 

W  załączeniu  przekazujemy  dokumenty  potwierdzające  fakt,  że  zaoferowane  przez  ET  SA 

kable  nie  tylko  spełniają  parametry  wymagane  przez  Zamawiającego  a  wręcz  je 

przewyższają”. 

Do powyższego pisma zostały załączone dokumenty techniczne ww. kabla, w tym deklaracja 

własności użytkowych nr DoP-17-0101-01 z dnia 23.06.2017 r. 

Zamawiający  pismem  z    dnia  29.03.2018  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Elektrotim S.A. jako najkorzystniejszej. 

Na powyższą czynność Telbud S.A. wniósł w dniu 03.04.2018 r. odwołanie.   

Zamawiający  pismem  z  dnia  10.04.2018  r.  (odpowiedź  na  odwołanie)  złożył  oświadczenie 

woli wskazując, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. 

Przystępujący ELEKTROTIM S.A. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia sprzeciwu wobec 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  skorzystał 

ze swego prawa i 

wniósł sprzeciw pismem z dnia 13.04.2018 r. (wpływ dnia 16.04.2018 r.).  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z 

art. 82 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp był nieprawidłowy wybór oferty 

Przystępującego  ze  względu  na  zaniechanie  jej  odrzucenia  mimo,  iż  nie  odpowiada  ona 

treści SIWZ w zakresie parametrów zaoferowanego kabla energetycznego 3x2,5 mm

W  ocenie Odwołującego,  co  znalazło  swoje  odzwierciedlenie  w  piśmie  skierowanym 

do  Zamawiającego  na  etapie  postępowania  (pismo  z  dnia  14.03.2018  r.)  m.in.  wykonawca 

Elektrotim  S.A.  zaoferował  kabel  YDY  produkcji  Telefonika,  którego  wyrób  w  postaci  kabla 

typu  YDY  3x2,5 mm

nie spełnia wymagań ujętych w STWiORB, gdyż nie zawarł na swojej 

stronie  internetowej  Deklaracji  Własności  Użytkowych  określającej  wymaganą  przez 

Zamawiającego  klasyfikację  ogniową.  W  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, jak również w toku postępowania odwoławczego, Przystępujący nie przedstawił 

żadnych dowodów,  że kabel  typu  YDY  3x2,5  mm

  produkcji  Telefonika  sp

ełnia ten  wymóg, 

lecz 

na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pismem  z  dnia 

26.03.2018  r.  wskazał,  że  pod  poz.  24  formularza  zaoferowała  kabel  N2XH-J  3x2,5  RE 

0,6/1kV  o  parametrach  wyższych  niż  kable  YDY.  Powyższe  w  ocenie  Izby  oznacza,  po 

pierwsze, przyznanie przez Przystępującego, że kabel  YDY 3x2,5 mm

 produkcji Telefonika 

nie spełnia wymagań STWiORB (fakt przyznany przez uczestnika postępowania). Po drugie 

zaś,  że  producent  ten  posiada  w  swojej  ofercie  kable  spełniające  wymagania  w  zakresie 

kwestionowanej  przez  Odwołującego  klasyfikacji  ogniowej  –  jednakże  są  to  kable  o  innym 

typie  izolacji. 

Co  istotne  dla  poczynionych  ustaleń  faktycznych  ten  ostatni  typ  kabla 

energetycznego (N2XH-J  3x2,5  RE  0,6/1kV

) choć innego producenta został zaoferowany  w 

ofercie Odwołującego – Telbud S.A. 

Poddając ocenie załącznik nr 2d do formularza ofertowego zatytułowany „Zestawienie 

podstawowych  materiałów  i  urządzeń,  których  użyjemy  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  z  nazwą  i  adresem  producenta”  wskazać  należy,  że  wykonawcy  co  do  zasady 

mieli  w  jego  treści  wskazać  nazwę  producenta  materiału  lub  urządzenia,  przy  czym 

jednocześnie  Zamawiający  przyjął  w  wyjaśnieniu  zawartym  pod  tabelą  tego  załącznika,  że 

propozycja  rozwiązań  równoważnych  będzie  realizowana  przez  wskazanie  ich  producenta. 

Jak  wyżej  wskazano  z  ustalonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  okoliczności 

faktycznych wynika, że producent kabli Telefonika posiada w swojej ofercie kabel YDY 3x2,5 

mm

nie  spełniający  wymagań  Zamawiającego  oraz  kabel  spełniający  te  wymagania, 

jednakże  oznaczony  symbolem  N2XH-J  3x2,5  RE  0,6/1kV  (fakt  bezsporny,  nie 

kwestionowany przez żadną ze Stron i uczestnika postępowania). Okoliczność ta wynika nie 

tylko  z  dowodów  przedstawionych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego,  lecz  jak  wyżej 

wskazano  wynika 

również  z  faktu,  że  ten  ostatni  typ  kabla  został  zaoferowany  w 

postępowaniu przez Odwołującego (vide załącznik nr 5 do oferty poz. 24 kabel N2XH-J 3x2,5 

RE 0,6/1kV produkcji Zakłady Kablowe BITNER Spółka z o.o.).     

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zwrócił się 

do  Przystępującego  z  wnioskiem  o  złożenie  wyjaśnień  w  tym  zakresie  (wezwanie  z  dnia 

21.03.2018  r.  nr  1740/18)  na  skutek  czego  Przystępujący  wskazał  w  piśmie  z  dnia 

26.03.2018 r., że przedmiotem jego oferty był kabel produkcji Telefonika o symbolu N2XH-J 

3x2,5 RE 0,6/1kV, załączając dokumentację dla tego wyrobu (m.in. istotna z punktu widzenia 

zarzutów Deklarację Własności Użytkowych wskazującą na klasyfikację ogniową oraz zakres 

napięcia nominalnego).  

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  przedmiotem  oferty  Przystępującego  był  kabel  3  x 

2,5 mm

produkcji Telefonika (vide poz. 24 załącznika do oferty zatytułowanego „Zestawienie 

podstawowych  materiałów  i  urządzeń,  których  użyjemy  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia z nazwą i adresem producenta” str. 10 oferty Przystępującego). 

W  tak  zakreślonych  okolicznościach  sporu  nie  sposób  jednak  ustalić,  czy 

przedmiotem  oferty  Przystępującego  był  kabel  typu  YDY,  jak  twierdził  Odwołujący,  czy  też 

kabel  N2XH-J  3x

2,5  RE  0,6/1kV  jak  twierdził  sam  Przystępujący.  Izba  w  tym  zakresie 

wskazuje,  że  choć  Przystępujący  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oświadczył w piśmie z dnia 26.03.2018 r., że przedmiotem jego oferty był kabel 

produkcji Telefonika o symbolu N2XH-J 3x2,5 RE 0,6/1kV 

to powyższe nie znajduje żadnego 

potwierdzenia  w  treści  złożonej  oferty.  Wszakże  Przystępujący  nie  dokonał  korekty 

załącznika nr 2d do oferty a jedynie wskazał producenta kabla Telefonika.   

Jeżeli  przedmiotem  oferty  był  kabel  o  symbolu  N2XH-J  3x2,5  RE  0,6/1kV 

Przystępujący miałby możliwość uzupełnienia dokumentów wskazujących na równoważność 

tego wyrobu stosownie do treści art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż w 

takich  okolicznościach  sprawy  Zamawiający  był  zobligowany  wezwać  wykonawcę  do 

złożenia  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp.  Mając  na  uwadze 

okoliczność,  że  Zamawiający  jest  już  w  posiadaniu  tych  dokumentów  (dołączonych  wraz  z 

pismem z dnia 26.03.2018 r.) brak jest koniecz

ność ich ponownego złożenia ze względu na 

zasady ekonomiki procesowej.  

Jednakże  nawet  gdyby  przyjąć  odmienne  założenie,  tj.  że  przedmiotem  oferty 

Przystępującego  był  kabel  produkcji  Telefonika  o  symbolu  YDY  za  oddaleniem  odwołania 

stoją względy natury prawnej mające swoje źródło w regulacjach art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp, tj. w przepisie 

wskazanym w odwołaniu jako podstawa prawna zarzutu.  

Postulowana  przez  Odwołującego  czynność  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

stanowi jedną z najistotniejszych, obok wykluczenia wykonawcy, sankcji w postępowaniu – a 

zatem jako czynność o takim charakterze norma prawna stanowiąca jej źródło powinna być 

interpretowana ściśle z uwzględnieniem przesłanki ujętej w ramach zarzutów, w tym wypadku 

art.  89  ust.  1  pkt  2 ustawy  Pz

p. Przepis ten nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż druga 

cześć  zdania  jego  jednostki  redakcyjnej  zawiera  odniesienie  do  instytucji  uregulowanej  w 

treści  art.  87  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

poprawienie istniej

ących w treści oferty omyłek polegających na niezgodności treści oferty z 

treścią  SIWZ,  jeżeli  ich  poprawienie  nie  powoduje  istotnych  zmian  w  treści  poprawionej 

oferty.  

Rolą  tego  przepisu  było  zapobieganie  właśnie  takim  sytuacjom,  z  jaką  mamy  do 

czynienia 

w niniejszej sprawie, tj. gdy ze względu na nieznaczne rozbieżności dochodziło w 

przeszłości do eliminowania z postępowania, co do zasady sporządzonych prawidłowo ofert i 

tym  samym  nadawanie  formalizmowi  postępowania  dominującego  znaczenia,  tj.  gdy  o 

wybo

rze oferty decydowała jej formalna poprawność, a nie jej merytoryczna treść. Odnosząc 

się  do  stwierdzonego  stanu  faktycznego  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów,  czy  też  poszlak 

wskazujących,  że  Przystępujący  celowo  chciał  zaoferować  w  postępowaniu  kabel  YDY  nie 

spełniający  wymagań  zawartych  w  STWiORB  –  co  wskazuje,  że  mamy  w  tym  wypadku  do 

czynienia z omyłką mającą swoje źródło w niejednoznacznych postanowieniach załącznika nr 

2d do oferty, co zostanie wykazane w dalszej części niniejszego uzasadnienia.       

Tym  samym  realizacji  żądań  Odwołującego  sformułowanych  w  treści  odwołania  stoi 

na  przeszkodzie  nie  tylko  istniejący  w  niniejszej  sprawie  stan  faktyczny,  ale  sama  treść 

normy, co prawda normy o charakterze sankcyjnym, jednak nie zawierająca bezwzględnego i 

bezwarunkowego  nakazu  odrzucenie  oferty  w  każdym  możliwym  wypadku  wystąpienia 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  W  ocenie  Izby  w  niniejszym  wypadku  istnieje 

niewątpliwie  możliwość  poprawienia  zaistniałem  rozbieżności,  gdyż  spełnione  zostały 

wszystk

ie przesłanki dla zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Otóż po pierwsze sam Zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania informacje 

o  pożądanym  przez  niego  rodzaju  kabla  zasilającego  3  x  2,5  mm

wskazując  na  jego  typ 

YDY 

–  a  zatem  dookreślając  rodzaj  jego  izolacji.  Dodatkowo  Zamawiający  przewidział 

możliwość  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  nakazując  wykonawcom  wskazanie  w 

formularzu  nr  2d  do  oferty  nazwy  producenta takiego  wyrobu

, co Przystępujący też uczynił. 

W  ocenie  Izby,  który  to  argument  został  również  podniesiony  w  toku  rozprawy  przez 

Przystępującego, znajdująca się pod tabelą w załączniku nr 2d informacja nie ma charakteru 

jednoznacznego. 

Stanowi ona bowiem wykładnię oświadczeń woli wykonawców zawartych w 

tabeli  w  kolumnie  zat

ytułowanej  „Producent”  (tj.  określa  skutek  wskazania  w  tabeli  nazwy 

producenta) 

i  może  sugerować,  że  w  każdym  wypadku  wskazanie  nazwy  producenta 

oznacza  fakt  zaoferowania  rozwiązania  równoważnego.  Taki  jest  bowiem  wynik  wykładni 

literalnej 

tego oświadczenia dokonany przez Izbę. I choć w tabeli w kolumnie zatytułowanej 

„nazwa  materiału”  Zamawiający  nie  wskazywał  we  wszystkich  pozycjach  przykładowych 

producentów  (za  wyjątkiem  koncentratorów  i  mediakonwerterów)  to  wskazywał  typy  lub 

nazwy  własne  rozwiązań,  zaś  w  istotnym  dla  rozstrzygnięcia  sporu  zakresie  wskazał  typ 

izolacji kabla przez wskazanie nazwy „YDY”. Co istotne informacja znajdująca się pod tabelą 

w załączniku nr 2d do oferty odsyła również do nazw własnych wskazanych w projekcie. Tym 

samym  wykonawcy 

mogli  mieć  wątpliwość,  czy  wskazanie  producenta  rozwiązania 

równoważnego  musi  być  połączone  z  modyfikacją  w  tabeli  opisu  zawartego  w  kolumnie 

zatytułowanej  „Nazwa  materiału”,  czy  też  jak  uczynił  to  Odwołujący  połączone  ze 

wskazaniem dodatkowych informacji 

w kolumnie zatytułowanej „Producent”.   

W  toku  postępowania  dowodowego  ustalono,  że  wskazany  przez  Przystępującego 

producent  Telefonika  posiada  w  swojej  ofercie, 

zarówno  kabel  nie  spełniający  łącznie 

wszystkich wymagań ujętych w STWiORB (kabel typu YDY), jak również kabel spełniający te 

wymagania  nadmiarowo  (kabel  typu  N2XH-

J  3x2,5  RE  0,6/1kV).  Następnie,  co  wynika  z 

wartości  tej  pozycji  materiałowej  (wyliczonej  w  ofercie  Przystępującego  na  kwotę  678,18 

z

łotych  zgodnie  z  poz.  4.39  kosztorysu  złożonego  jako  dowód  k.  193)  jest  ona  znikoma  w 

stosunku  do  wartości  całego  zamówienia  ujętej  w  ofercie  Przystępującego  (cena  łączna 

2.441.811,23 zł) – a zatem nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty w rozumieniu art. 87 

ust. 2 pkt 3.  

Wszystkie te elementy łącznie wpisują się zatem w przesłankę ujętą w treści art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

–  co  stoi  na  przeszkodzie  zastosowaniu  wobec  oferty 

Przystępującego  instytucji  uregulowanej  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

zatem powinien dokonać poprawienia tej oferty przez zmianę typu kabla w poz. 24 załącznika 

nr 2d do oferty na kabel typu N2XH-J 3x2,5 RE 0,6/1kV  produkcji Telefonika.   

Jeżeli zatem Przystępujący nie zmodyfikował formularza załącznika do oferty (zał. 2d) 

pozostawiając kabel typu YDY i jednocześnie wskazał producenta oferowanego materiału w 

postaci  Telefonika,  który,  co  było  pomiędzy  Stronami  niesporne,  posiada  w  swoim 

asortymencie  kabel  spełniający  wymagania  Zamawiającego  o  innym  oznaczeniu  i  innym 

typie izolacji Zamawiający winien w ramach tak ukształtowanego stanu faktycznego przyjąć, 

że  zaoferowanym  przez  Przystępującego  kablem  jest  kabel  produkcji  Telefonika  o  symbolu 

N2XH-J  3x2,5  RE  0,6/1kV 

dokonując  poprawienia  tej  niezgodności  w  ofercie 

Przystępującego  w  oparciu  o  treść  instytucji  uregulowanej  w  przepisie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp. 

Jednocześnie mając na uwadze oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, 

który  wskazał,  że:  „(…)  jest  on  w  stanie  udowodnić,  że  może  dostarczyć  ten  kabel  we 

wskazanej cenie, ze względu na trwałą współpracę od dostawcy TEAM”  brak jest podstaw 

do korekty wynagrodzenia wykonawcy w tym zakresie. 

Tym  samym  na  skutek  związania  Izby  zarzutami  zawartymi  w  odwołaniu,  w  tym  ich 

podstawami faktycznymi i prawnymi na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mogło dojść do 

uwzględnienia odwołania, którego żądanie zmierzało do odrzucenia oferty Przystępującego.   

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty 

Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziły 

się również zarzuty naruszenia art. 82 ust. 3, art. 30 ust. 5, jak również art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp.       

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47

),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………