KIO 1564/18 WYROK dnia 27 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1564/18 

WYROK 

z dnia 27 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jan Kuzawiński 

Członkowie:   

Dagmara  Gałczewska  –  Romek

Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  sierpnia  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  

Hyundai  Rotem  Company,  Gyeongsangnam-do,  Changwon-si,  Euichang-gu,  488 

Changwodaero,  51407  Daewon-dong

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Tramwaje  

Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, 

przy udziale: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  konsorcjum: 

Stadler Polska Sp. z o.o., SOLARIS Bus & Coach S.A., SOLARIS Tram Sp. z o.o., 

ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce,  

2.  wykonawcy  Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 

85-082 Bydgoszcz,  

3.  wykonawcy Skoda Transportstion a.s., Emila Skody 2922/1, 301-00 Pilzno, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp  

i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp i nakazuje 

Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania i czynności wykluczenia 

z  postępowania  wykonawcy  Hyundai  Rotem  Company,  Gyeongsangnam-do, 

Changwon-si,  Euichang-gu,  488  Changwodaero,  51407  Daewon-dong  i  uznania 

jego 

oferty 

za 

odrzuconą 

oraz 

powtórzenie 

czynności 

oceny 

ofert,  

z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy  Hyundai  Rotem  Company,  Gyeongsangnam-

do, Changwon-si, Euichang-gu, 488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong, 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone, 

3.  kosztami 

postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Hyundai  Rotem  Company,  Gyeongsangnam-do,  Changwon-si,  Euichang-

gu, 488 Changwodaero, 51407 Daewon-dong

, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero 

groszy)  od  Zamawiającego  -  Tramwaje  Warszawskie  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Siedmiogrodzka  20,  01-232  Warszawa

,  na  rzecz  Odwołującego  – 

wykonawcy  Hyundai  Rotem  Company,  Gyeongsangnam-do,  Changwon-si, 

Euichang-gu,  488  Changwodaero,  51407  Daewon-dong, 

stanowiącą  koszty 

poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Członkowie:   

Sygn. akt: KIO 1564/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Tramwaje  Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 

Warszawa 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego 

na  zakup  tramwajów  jednokierunkowych  i  dwukierunkowych, 

wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 8 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 027-048251. 

W  dniu  6  sierpnia  2018  r.  wykonawca  Hyundai  Rotem  Company,  Gyeongsangnam-

do,  Changwon-si,  Euichang-gu,  488  Changwodaero,  51407  Daewon-dong  (dalej  jako 

Odwołujący lub Hyundai) wniósł odwołanie od czynności wadliwego badania i oceny złożonej 

oferty  i  w  rezultacie 

wykluczenia  go  z  postępowania  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą, 

zaniechania oceny zastosowanej przez Odwołującego procedury samooczyszczenia, o której 

mowa w  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp i  uznania na zasadzie art.  24 ust.  9  ustawy  Pzp,  że nie 

podlega on wykluczeniu, jak również od czynności wadliwego, bezzasadnego unieważnienia 

postępowania  oraz  zaniechania  przyznania  najwyższej  oceny  ofercie  złożonej  przez 

Odwołującego i wyboru jej jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp - 

poprzez zaniechanie przedstawienia dostatecznego i wyczerpującego uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego  czynności  wykluczenia  Odwołującego  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą,  a  jednocześnie  umotywowanie  swych  czynności  poprzez  blankietowe 

odwołanie  się  do  stanowiska  prawnego  wyrażonego  w  opinii  Departamentu  Prawnego 

Urzędu 

Zamówień 

Publicznych 

z 

dnia 

lipca 

roku, 

znak: 

UZP/DP/026/577(5)/18/MO (dalej: „Opinia UZP”); 

2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 5 

ustawy  Pzp  -   

poprzez  wykluczenie  Odwołującego,  podczas  gdy  ograniczenie  nałożone 

będące  konsekwencją  zdarzenia,  do  którego  odnosi  się  Zamawiający  w  informacji  

o wykluczeniu

, nie stanowi środka zapobiegawczego, o którym mowa art. 24 ust. 1 pkt 22 

ustawy  Pzp,  z

darzenie  oraz  wszelkie  związane  z  nim  okoliczności  nie  wypełniają 

przesłanek umożliwiających orzeczenie środka zapobiegawczego, o którym mowa w art. 

26a  ust.  1  ustawy  z  dnia  28  października  2002  roku  o  odpowiedzialności  podmiotów 

zbiorowych 

za 

czyny 

zabronione 

pod 

groźbą 

kary 

(dalej: 

„UOPZ”),  

co  w  konsekwencji  spowodowało  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

3.    art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  57  ust.  6  Dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  roku  w  sprawie 

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa Klasyczna”) 

- poprzez 

wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy Ograniczenie nie jest 

zakazem  obowiązującym  w  Polsce,  a  co  za  tym  idzie  -  nie  może  stanowić  podstawy 

wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

4. art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie oceny i uznania 

za wystarczające dowodów potwierdzających przeprowadzenie przez Odwołującego tzw. 

procedury samooczyszczenia w odniesieniu do zdarzenia, podczas gdy winno ono 

zostać 

zakwalifikowane  jako  poważne  naruszenie  zawodowe,  to  działania  naprawcze 

udokumentowane  przez  Odwołującego  i  potwierdzające  te  działania  dowody  z  całą 

pewnością pozwalały na uznanie ich za wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 9 ustawy 

Pzp; 

5.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty 

złożonej  przez 

Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta odpowiadała warunkom SIWZ, 

brak było podstaw do jej odrzucenia i stanowiła ofertę najkorzystniejszą; 

6.  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  - 

poprzez  bezzasadne  unieważnienie  postępowania, 

pomimo  iż  Odwołujący  złożył  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu,  która  mieściła  się  w 

kwocie,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  tj.  w 

kwocie 2.323.057.581 złotych brutto. 

W 

oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  

i uznaniu jego oferty za odrzuconą; 

nakazanie  Zamawiającemu  ponownej  oceny  oferty  Odwołującego  z  zastosowaniem 

procedury  określonej  w  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp  oraz  nakazanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

Podstawy faktyczne i prawne odwołania. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  16.05.2018  r.,  złożył  m.in. 

Załącznik  nr  18  do  JEDZ  wraz  z  załącznikami  w  celu  powiadomienia  Zamawiającego  

o ograniczeniu 

– zakazie ubiegania się o zamówienia publiczne. Pismem z dnia 2.07.2018 r. 

Z

amawiający zwrócił się z wnioskiem o wydanie opinii prawnej do Prezesa UZP w zakresie 

wykładni art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp.  

Odwołujący  informuje,  że  w  oparciu  o  Opinię  UZP,  Zamawiający  powiadomił  pismem 

wykonawców  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  ze  względu  na  ograniczenie  oraz  o 

odrzuceniu  jego  oferty,  pozostawieniu  w  mocy  czynności  opisanych  w  piśmie  z  dnia  11 

sierpnia  2017  roku  oraz  w  piśmie  z  dnia  16  marca  2018  roku,  co  w  konsekwencji  skłoniło 

Zamawiającego  do  unieważnienia  Postępowania.  W  przekonaniu  Odwołującego  brak  było 

podstaw prawnych, jak i faktycznych uzasadniających wykluczenie odwołującego ze względu 

na ww. o

graniczenie, a także fakt, iż Zamawiający oparł się na nierzetelnej Opinii UZP, co w 

konsekwencji  spowodowało,  iż  czynność  wykluczenia  Odwołującego,  pozbawiona  jest 

rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego.  

Odwołujący informuje, że w ww. opinii UZP stwierdzono, iż  „odnosząc się natomiast 

do  wątpliwości  zawiązanych  z  interpretacją  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  PZP, 

wyjaśnić  należy,  iż  przepis  ten  ma  zastosowanie  w  odniesieniu  do  każdego  wykonawcy  w 

rozumieniu  art.  2  pkt  11  ustawy  PZP,  wobec  którego  orzeczono  tytułem  środka 

zapobiegawczego  zakaz  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne,  niezależnie  od  tego,  czy 

środek  taki  orzeczony  został  na  podstawie  polskiego  czy  obcego  prawa”.  Odwołujący 

wywodzi, że opinia Prezesa UZP nie spełnia wymagań określonych w art. 154c ustawy Pzp, 

bowiem nie przedstawiono w niej jakiejkolwiek wykładni prawnej art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy 

Pz

p, nie powołano na jakiekolwiek orzeczenie KIO, sądu powszechnego, czy też Trybunału 

Konstytucyjnego  lub Trybunału Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  ponadto nie zawiera  ona 

opisu  zagadnienia  prawnego,  w  szczególności  w  aspekcie  nowelizacji  art.  24  ustawy  Pzp. 

Podnosi,  że  nie  wiadomo,  z  czego  wynika  powyżej  przytoczony  wniosek  Prezesa  UZP. 

Zdaniem  Odwołującego  opinia  UZP  nie  mogła  więc  rozwiać  wątpliwości  Zamawiającego  w 

zakresie wpływu orzeczonego wobec wykonawcy ograniczenia na możliwość zastosowania 

art. 

24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wskazuje,  że  stanowisko  Prezesa  UZP  w 

zakresie stosowania art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp 

jest bardzo ogólne i ze względu na brak 

analizy  dotyczącej  poruszonego  w  nim  zagadnienia,  budzi  zasadnicze  wątpliwości  i  jest 

nieprzekonujące.  Podnosi,  że  nie  każdy  zakaz  ubiegania  się  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  orzeczony  na  zasadzie  prawa  obcego  jest  relewantny  z  punktu  widzenia 

polskiego  systemu  prawnego  i  winien  stanowić  podstawę  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący podnosi, że niezależnie od powyższego, jak wskazano w Instrukcji JEDZ, art. 24 

ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp 

dotyczy  środka  zapobiegawczego  orzekanego  na  podstawie  art. 

276 Kpk

, a zatem środek ten dotyczy wyłącznie wykonawców będących osobami fizycznymi. 

W  oparciu  o  powyższe  Odwołujący  stwierdza,  że  nie  jest  prawdziwy  pogląd  wyrażony  w 

o

pinii  UZP,  jakoby  wskazany  przepis  dotyczył  wszystkich  wykonawców,  o których  mowa  w 

art.  2  pkt  11 

ustawy  Pzp.  Dalej  Odwołujący  argumentuje,  że  ww.  opinia  UZP  jest  de  facto 

wewnętrznie sprzeczna. Wskazuje, że nie ulega wątpliwości, iż art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp ma 

związek  z  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp  i  chociażby  z  tego  względu  wykładnia  tych 

przepisów musi zostać dokonana łącznie. Tymczasem Prezes UZP stwierdza, iż na gruncie 

art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp 

relewantny jest zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne 

orzeczony  na  podstawie  prawa  obcego,  o  ile  „podmioty  zagraniczne  popełniły  czyny 

odpowiadające  znamionom  przestępstw  wskazanych  w  ww.  ustawie  [UOPZ  -  przypis 

Odwołującego]”, a w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp takiego zastrzeżenia nie 

poczynił, choć: (i) obie podstawy prawne mają charakter wyłącznie krajowy, (ii) art. 57 ust. 6 

Dyrektywy Klasycznej tr

aktuje m.in. o zakazach udziału w zamówieniach obowiązujących w 

danym  Państwie  Członkowskim;  (iii)  w  odniesieniu  do  podmiotów  zbiorowych  środki 

zapobiegawcze zostały uregulowane wyłącznie w UOPZ, a więc w ustawie, o której mowa w 

art.  24  ust.  1  pkt  21  Pzp. 

Odwołujący  podnosi,  że  skoro  z  informacji  o  wykluczeniu  go  z 

postępowania  wynika,  że  jedynym  motywem  podjęcia  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego 

ze  względu  na  ograniczenie  jest  ostatni  akapit  wadliwej  Opinii  UZP,  to  należy  uznać,  iż 

Zamawiający nie spełnił swojego obowiązku informacyjnego w sposób rzetelny. Wywodzi, że 

o

bowiązek  informacyjny  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  stanowi  przejaw 

praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o 

udzielenie  zamówienia  oraz  sformułowanej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady  równego 

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Podnosi, że z  art. 92 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp 

wynika,  że  Zamawiający  ma  obowiązek  podać  wykonawcom  uzasadnienie 

faktyczne  podejmow

anej  czynności  w  taki  sposób,  aby  zagwarantować  im  możliwość 

skutecznej  weryfikacji jej  prawidłowości.  Zdaniem Odwołującego blankietowe odwołanie się 

do  nieuzasadnionego  stanowiska  Prezesa  UZP,  które  w  ogóle  nie  dotyczy  analizy 

ograniczenia  i  zawiera  oczyw

isty  błąd  merytoryczny,  nie  spełnia  wskazanego  obowiązku 

normatywnego. 

Wskazuje, że Zamawiający uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 

7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  niewłaściwe  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne czynności wykluczenia Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą. Dodał, że 

czynności opisane w informacji o wykluczeniu Odwołującego i unieważnieniu postępowania 

nie 

dają się pogodzić z zasadą budowania zaufania wykonawców do Zamawiającego. 

Odwołujący  wywodzi  dalej,  że  zastosowane  wobec  niego  ograniczenie  udziału  

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  stanowi  środka 

zapobiegawczego  na  gruncie  prawa  koreańskiego,  lecz  swego  rodzaju  „sankcję 

administracyjną”.  Wskazuje,  że  ograniczenie  to  nakładane  jest  po  przeprowadzeniu 

stosownego  postępowania i jest  typową sankcją kończącą  dane  postępowanie. Orzeczenie 

o

graniczenia  nie  zabezpieczało  żadnego  postępowania  będącego  w  toku  i  nie  stanowiło 

środka  zabezpieczającego  zarówno  w  rozumieniu  prawa  koreańskiego,  jak  i  polskiego. 

Uprzedzając ewentualne twierdzenia, iż ograniczenie również miało charakter prewencyjny, 

a co za tym idzie winno być uznane za „środek zapobiegawczy” w rozumieniu art. 24 ust. 1 

pkt  22  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podkreśla,  że  w  zasadzie  każda  sankcja  prawna  ma 

charakter  zabezpieczający  (prewencyjny),  tj.  pełni  funkcję  wychowawczą  (ma  zapobiegać 

podobnemu  postępowaniu  przez  dany  podmiot  w  przyszłości)  oraz  pełni  funkcję  ochronną 

(np. 

wobec podmiotów trzecich, czy też mienia). 

Wywodzi,  że  czym  innym  jest  zapewnienie  właściwego  toku  postępowania  za  sprawą 

danego środka prawnego, a czym innym ochrona społeczeństwa, mienia, czy też po prostu 

zapewnienie  bezpieczeństwa  za  sprawą  sankcji  kończącej  dane  postępowanie.  Zdaniem 

Od

wołującego  Zamawiający  całkowicie  pomija  fakt,  że  zakaz  ubiegania  się  o  zamówienia 

publiczne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22  ustawy Pzp, musi być orzeczony tytułem 

„środka  zapobiegawczego”,  czyli  środka  prawnego  o  określonym  charakterze  prawnym,  

a 

mianowicie  środka  służącego  zabezpieczeniu  prawidłowego  toku  postępowania  

i obowiązującego jedynie w czasie trwania postępowania w przedmiocie orzeczenia zakazu 

ubiegania się o zamówienia publiczne. Podnosi, iż Zamawiający bezzasadnie przyjmuje, że 

„środek  zapobiegawczy”,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp,  to  po  prostu 

jakikolwiek środek prawny, czy to zabezpieczający, czy też prawomocnie orzeczony, czy też 

jakikolwiek  inny  środek  w  przedmiocie  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne. 

Ws

kazuje,  że  rozumienie  przez  Zamawiającego  terminu  „środek  zabezpieczający”  użytego  

w  analizowanym  przepisie  już  na  pierwszy  rzut  oka  jawi  się jako  nieprawidłowe  -  prowadzi 

ono  bowiem  do  całkowitego  zanegowania  znaczenia  i  charakteru  prawnego  użytego  w 

prz

episie terminu „środek zapobiegawczy”, a do tego czyni wcześniejszy przepis art. 24 ust. 

1  pkt  21  ustawy  Pzp

,  w  którym  mowa  jest  o  zakazie  orzeczonym  na  podstawie  polskiej 

ustawy,  zupełnie  zbytecznym  i  bezprzedmiotowym.  Wywodzi,  że  niedostrzeganie  powyżej 

nakreślonych  różnić  pomiędzy  „środkiem  zapobiegawczym”  a  funkcją  prewencyjną  zakazu 

ubiegania 

się  

o  zamówienia  publiczne  doprowadziło  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji.  Odwołujący  wskazuje,  iż  ograniczenie  -  jako 

koreańska  sankcja  administracyjna  kończąca  postępowanie  -  nie  ma  żadnych  punktów 

stycznych  z  polską  instytucją  środka  zapobiegawczego.  Zestawienie  systemów  prawnych  

w tym zakresie prowadzi do wniosku, iż środek zapobiegawczy orzeczony na gruncie prawa 

polskiego  oraz  o

graniczenie  są  po  prostu  wzajemnie  nieadekwatne.  Odwołujący 

argumentuje, iż mając na względzie, że art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie 

wykonawców będących osobami fizycznymi, już sam fakt, iż Odwołujący taką osobą nie jest, 

wskazuje  na  konieczność  zakończenia  analizy  i  uznanie,  że  ograniczenie  nie  spełnia 

przesłanek środka zapobiegawczego, o którym mowa w art. 276 Kpk. Odwołujący wskazuje, 

że  nawet  jeśli  hipotetycznie  założyć,  że  stanowisko  wyrażone  w  Opinii  UZP  jest  trafne  (co 

Odwołujący kwestionuje), to należy wziąć pod uwagę, że z okoliczności zdarzenia będącego 

podstawą  orzeczenia  ograniczenia  nie  wynika,  jakoby  ograniczenie  było  orzeczone  w  toku 

jakiegokolwiek  postępowania  w  celu  zabezpieczenia  jego  prawidłowego  toku  lub  w  celu 

„zapobiegnięcia  popełnieniu  (...)  nowego,  ciężkiego  przestępstwa”,  co  jest  celem  środka 

zapobiegawczego zgodnie z art. 26a UOPZ i art. 249 Kpk. Podnosi również, że nie było tak, 

aby 

po zakończeniu postępowania prowadzonego przez podmiot, który nałożył ograniczenie 

albo  postępowania  sądowego  w  miejsce  ograniczenia  wstąpiła  jakaś  inna  sankcja. 

Odwołujący podkreśla, że z okoliczności zdarzenia nie wynika, aby kiedykolwiek toczyło się 

jakiekolwiek  postępowanie  przeciwko  osobie,  które  byłoby  chociażby  w  pewnym  stopniu 

zbliżone do postępowania o czyn zabroniony określony w art. 16 UOPZ, tymczasem z treści 

art. 26a UOPZ jasno wynika, iż warunkiem zastosowania środka zapobiegawczego musi być 

wszczęcie  postępowania  o  czyn  wskazany  w  art.  16  UOPZ  albo  postępowanie  w  sprawie 

odpowiedzialności podmiotu zbiorowego, które z kolei może zostać wszczęte jedynie wtedy, 

gdy 

fakt  popełnienia  czynu  zabronionego,  wymienionego  w  art.  16,  przez  osobę,  o  której 

mowa w art. 3, został potwierdzony prawomocnym wyrokiem skazującym tę osobę, wyrokiem 

warunkowo  umarzającym  wobec  niej  postępowanie  karne  albo  postępowanie  w  sprawie  

o  przestępstwo  skarbowe,  orzeczeniem  o  udzielenie  tej  osobie  zezwolenia  na  dobrowolne 

poddanie  się  odpowiedzialności  albo  orzeczeniem  sądu  o  umorzeniu  przeciwko  niej 

postępowania z powodu okoliczności wyłączającej ukaranie sprawcy. Odwołujący wskazuje, 

że  nałożenie  ograniczenia  było  niezależne  od  stwierdzenia  winy,  co  również  odróżnia  tę 

sankcję od polskiego środka zapobiegawczego. Dodaje, że okoliczności zdarzenia wskazują 

na  to,  iż  gdyby  miało  ono  miejsce  w  Polsce,  to  odwołujący  mógłby  zostać  co  najwyższej 

pociągnięty  do  odpowiedzialności  cywilnej.  Ewentualną  odpowiedzialnością  na  gruncie 

UOPZ  mogliby  być  natomiast  obciążeni  podwykonawcy  Odwołującego.  Odwołując  się  do 

ww. opinii UZP, zgodnie z którą na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp relewantny jest 

zakaz  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne  orzeczony  na  podstawie  prawa  obcego,  o  ile 

„podmioty zagraniczne popełniły czyny odpowiadające znamionom przestępstw wskazanych 

w  ww.  ustawie  [UOPZ  - 

przypis  Odwołującego]”,  a  w  odniesieniu  do  art.  24  ust.  1  pkt  22 

ustawy Pzp 

takiego zastrzeżenia już nie poczyniono. Zakładając hipotetycznie, iż wykładania 

art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp  prezentowana  w  Opinii  UZP  oraz  stanowisko  o 

zastosowaniu  art.  24  ust.  1  pkt  22  Pzp 

wobec wszystkich wykonawców, o których mowa w 

art.  2  pkt  11  Pzp 

są  prawidłowe,  należy  uznać,  że  nie  ma  żadnych  argumentów  natury 

prawnej,  które  nie  pozwalałyby  zastosować  powyższego  „testu  adekwatności  czynu” 

względem  art.  24  ust.1  pkt  22  Pzp.  Podnosi,  że  nie  ma  innej  możliwości,  bowiem  polski 

system  prawny  nie  zna  innych  instytucji  prawnych  skutkujących  zakazem  ubiegania  się  o 

zamówienia publiczne, które mogą być orzeczone wobec podmiotu zbiorowego, niż te objęte 

przepisami  UOPZ. 

Wskazuje,  że  przyjmując  więc,  że  opinia  UZP  wyraża  trafny  pogląd  (co 

Odwołujący  kwestionuje),  że  na  gruncie  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp  relewantny  jest 

zakaz  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne  orzeczony  na  podstawie  prawa  obcego,  o  ile 

„podmioty zagraniczne popełniły czyny odpowiadające znamionom przestępstw wskazanych 

w ww. ustawie [UOPZ - 

przypis Odwołującego]", możliwe są jedynie dwa rodzaje wykładni: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp  traktuje  komplekso

wo  o  zakazach  ubiegania  się 

zamówienia  publiczne  przez  podmiot  zbiorowy,  wobec  czego  obejmuje  także  środek 

zapobiegawczy,  o  którym  mowa  w  art.  26a  UOPZ,  a  jednoczenie  nie  obejmuje  nim  środka 

zapobiegawczego odnoszącego się wyłącznie do osób fizycznych, o którym mowa w art. 249 

i 276 Kpk; 

albo  

2. art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp 

obejmuje zarówno środki zapobiegawcze odnoszące się 

do  osób  fizycznych,  o  których  mowa  w  Kpk  (art.  249  i  art.  276  Kpk),  jak  i  środki 

zapobiegawcze, o których mowa w UOPZ (art. 26a UOPZ). 

Odwołujący  wywodzi,  że  jeżeli  prawidłowa  jest  pierwsza  wykładnia  (wynikająca  z  Instrukcji 

JEDZ  i  aprobowana  przez  Odwołującego),  to  prowadzi  to  do  prostego  wniosku,  

iż Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego na zasadzie art. 24 ust. 1 

pkt 22 Pzp

. Jeżeli prawidłowa jest druga wykładnia, pogląd wyrażony w opinii UZP, iż należy 

zbadać  zaistnienie  przesłanek  odpowiedzialności  z  przepisów  UOPZ  wobec  danego  stanu 

faktycznego,  prowadzi  do wniosku,  iż  zdarzenie  przesłanek  opisanych w  przepisach  UOPZ 

nie spełnia. Wskazuje, że zakwalifikowanie przez Zamawiającego  ograniczenia do środków 

zapobiegawczych  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp 

zdaje  się  więc  wypływać  

z przyjęcia jeszcze innych, ale błędnych założeń i błędnej interpretacji przepisów art. 24 ust. 

1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp

. Kwalifikacja ta musiała bowiem sprowadzać się do nielogicznego  

z punktu widzenia wykładni tych przepisów uznania, że norma art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp jest 

zakresowo  szersza  od  normy  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp

,  gdyż  należy  nią  objąć 

wszystkie  zakazy,  bez  względu  na  to,  czy  faktycznie  stanowią  środek  zapobiegawczy  w 

rozumieniu tego przepisu czy też nie. W przeciwnym razie Zamawiający powinien dojść do 

jedynego  słusznego  wniosku,  że  ograniczenie  nie  stanowi  środka  zapobiegawczego  w 

rozumieniu  ustawy  Pzp. 

Podnosi,  że  zaprezentowane  wyżej  błędne  zapatrywanie  -  jeżeli 

uznać,  że  Zamawiający  mógł  się  nim  kierować  -  nie  znajduje  żadnego  rozsądnego 

uzasadnienia  z  punktu  widzenia  racjonalności  ustawodawcy,  wykładni  autentycznej, 

celowościowej i systemowej. Gdyby bowiem polski ustawodawca chciał normą art. 24 ust. 1 

pkt  22  ustawy  Pzp 

objąć  wszystkie  zakazy  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne, 

niezależnie od ich charakteru prawnego i podstawy  wydania, a więc niezależnie od tego, z 

jakiego  tytułu  prawnego  zostały  orzeczone  (na  co  by  wskazywało  rozumienie 

Zamawiającego  w  odniesieniu  do  Ograniczenia,  które  nie  zostało  nałożone  tytułem  środka 

zapobiegawczego), to wówczas przepis ten musiałby brzmieć: „wykonawcę, wobec którego 

orzeczono  zakaz  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne”. W  efekcie,  wobec  takiej  redakcji, 

art.  24 ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp 

okazałby się całkowicie zbędny, gdyż tak brzmiący art. 24 

ust.  1  pkt  22  objąłby  wszystkie  możliwe  zakazy  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne, 

niezależnie  od  tego,  jakim  tytułem  zostały  orzeczone,  ani  na  jakiej  podstawie,  w  tym  na 

gruncie  jakiego  ustawodawstwa. 

Odwołujący  stwierdza,  że  nie  ulega  wątpliwości,  iż 

Zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  22  i  art.  24  ust.  7  pkt  5  ustawy  Pzp,  czego 

konsekwencją  jest  także  naruszenie  zasad  równego  traktowania  wykonawców  

i  uczciwej  konkurencji.  Wobec  Odwołującego  zostały  bowiem  zastosowane  surowsze 

wymagania niż wynika to z przepisów ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  wykreował  w  postępowaniu  dodatkową, 

pozaustawową przesłankę wykluczenia wykonawców, zaś przesłanki wykluczenia nie mogą 

być wykładane rozszerzająco. Wywodzi, że art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp należy wykładać 

albo 

tak  jak  wskazano  powyżej,  albo  tak  jak  KIO  w  wyroku  z  dnia  27.02.2018  r.,  KIO 

1745/17,  KIO  1746/17  - 

uznać,  iż  zakaz  w  postaci  środka  zapobiegawczego  mogący  być 

podstawą  wykluczenia  musi  być  orzeczony  wyłącznie  na  podstawie  polskich  przepisów 

prawa.  

W  każdym  przypadku  decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  powodu 

o

graniczenia  jest  nieprawidłowa.  Podnosi,  że  zastosowana  wykładnia  art.  24  ust.  1  pkt  22 

ustawy Pzp 

zdaje się zakładać pominięcie sformułowania „tytułem środka zapobiegawczego” 

zawartego  w  tym  przepisie,  co  sprawia,  iż  przedmiotowy  przepis  w  takim  kształcie  nabiera 

szerszego  znacze

nia  niż  wynika  to  z  jego  treści.  Wskazuje,  że  zgodnie  z  orzecznictwem 

sądów  powszechnych  i  SN  żadne  słowo  używane  przez  ustawodawcę  nie  może  zostać 

uznane  za  zbyteczne,  jak  również,  że  nie  można  stosować  wykładni  prawotwórczej. 

Odwołujący  zauważa,  że  Zamawiający  postąpił  tak,  jakby  za  podstawę  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania przyjął nieobowiązujący już przepis art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy 

Pzp  sprzed  zmiany. 

Przed  wejściem  w  życie  ww.  zmiany,  art.  24  ust.  1  pkt  9  ustawy  Pzp 

stanowił,  iż  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się  podmioty 

zbiorowe,  wobec  których  sąd  orzekł  zakaz  ubiegania  się  o  zamówienia  na  podstawie 

przepisów  o  odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych  za  czyny  zabronione  pod  groźbą 

kary. 

Podnosi, że zestawienie powyższej normy oraz obecnego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 

21 i 22 

ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca zdecydował o skonkretyzowaniu 

przesłanek  wykluczenia,  co  prowadzi  do  wniosku,  iż  Zamawiający,  aby  dokonać  subsumcji 

na pod

stawie art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp musiał ustalić, czy ograniczenie jest środkiem 

zapobiegawczym,  ewentualnie  -  przyjmu

jąc  wykładnię  zaprezentowaną  w  ww.  wyroku  KIO 

stwierdzić,  iż  ograniczenie  nie  może  być  podstawą  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  

z p

ostępowania ze względu na to, iż nie ma charakteru krajowego. Odwołujący podnosi, że 

gdyby 

przyjąć  decyzję  Zamawiającego  za  słuszną,  należałoby  stwierdzić,  iż  zmiany 

wprowadzone 

ww. nowelizacją należy pominąć, czy też uznać za niebyłe. Taki tok myślenia 

każe  stanąć  niejako  ponad  ustawodawcą,  odmawiając  mu  tym  samym  przymiotu 

racjonalności.  Dalej  Odwołujący  wywodzi,  że  decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

Odwołującego z powodu ograniczenia jest również sprzeczna z wykładnią systemową art. 24 

ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. 

W szczególności wskazuje, iż nie jest trafny argument podniesiony 

w informacji o wykluczeniu

, jak również w opinii UZP, polegający na wykładni art. 24 ust. 1 

pkt  22  ustawy  Pzp  poprzez  nadanie  prymatu  tre

ści  §  5  pkt  1  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (dalej:  „Rozporządzenie”)  nad art.  24 ust.  1 pkt  21  i  22  ustawy  Pzp  i  szukanie 

uzasadnienia dla forsowanej przez Zamawiającego wykładni omawianych przepisów PZP w 

tak  pojmowanym  prymacie. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  zdaje  się  zapominać  o 

zasadzie  hierarchii  aktów  prawnych  usankcjonowanej  w  art.  87  ust.  1  Konstytucji 

Rzeczypospolitej  Polskiej  z  dnia  2  kwietnia  1997  roku.  Konieczność  respektowania  tej 

zasady  podkreślił Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  Bydgoszczy  w  wyroku  z  dnia  6  lipca 

2016  roku,  sygn.  akt:  II  SA/Bd  629/16  stwierdzając,  iż:  „Hierarchiczna  budowa  systemu 

źródeł  prawa  obliguje  do  przyjęcia  dyrektywy  interpretacyjnej,  w  myśl  której,  w  razie  kolizji 

między  normami  prawnymi,  przepisy  prawa  zawarte  w  akcie  wyższego  rzędu  stosuje  się 

przed  przepisami  prawa  zawartymi  w  akcie  niższego  rzędu.  Hierarchiczność  źródeł  prawa 

wyklucza możliwość stosowania norm hierarchicznie niższych regulujących te same kwestie 

w sposób odmienny". Podnosi, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku, 

iż  treść  Rozporządzenia  albo  skłania  do  dokonania  wykładni  rozszerzającej  albo  do 

powołania  na  jego  podstawie  nowej  podstawy  wykluczenia.  Dodaje,  że  przepisy 

Rozporządzenia nie zawierają norm o charakterze materialnoprawnvm, więc nie mogą mieć 

one  w  żaden  sposób  „konkurować”  z  normami  materialnoprawnymi  określonymi  w  art.  24 

ust.  1  ustawy  Pzp

,  czy  też  mieć wpływu na  wykładnię tych przepisów.  Mając powyższe na 

uwadze,  Odwołujący  uznaje,  że  wykładnia  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawą  Pzp,  będąca 

podstawą wykluczenia Odwołującego stoi w sprzeczności z zasadą lex superior derogat legi 

inferiori. 

Podnosi  również,  że  wykluczenie  go  z  postępowania  jest  niezgodne  z  prounijną 

wykładnią art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Wskazuje na brzmienie art. 57 ust. 6 Dyrektywy 

Klasycznej,  wywodząc,  że  intencją  ustawodawcy  unijnego  nie  było  uniemożliwienie 

uczestniczenia  w  przetargach  publicznych  podmiotom,  które  mają  jakikolwiek  zakaz 

ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne,  lecz  pozbawienie  ubiegania  się  o  zamówienia  w 

przypadku,  gdy  dany  zakaz  obowiązuje  na  terenie  państwa  członkowskiego,  w  którym 

przetarg  ma  miejsce. 

Uznaje  za  oczywiste,  iż  ograniczenie  nie  obowiązuje  na  terytorium 

Polski,  chociażby  ze  względu  na  zasady  suwerenności  i  jurysdykcji  krajowej,  które  -  jako 

podstawowe  założenia  ustrojowe  -  obowiązują  w  każdym  państwie.  Odwołujący  dodaje,  że 

nawet  gdyby 

hipotetycznie  przyjąć,  iż  poprzez  „obowiązywanie  zakazu”  należy  rozumieć 

pozytywny  wynik  subsumpcji  stanu  faktycznego  zaistniałego  za  granicą  względem  norm 

prawa polskiego, okazałoby się, iż okoliczności zdarzenia dotyczące Odwołującego mogłyby 

być  kwalifikowane  ewentualnie  jedynie  na  podstawie  przepisów  o  odpowiedzialności 

cywilnej, a nie na podstawie przepisów UOPZ. Zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty 

więc potraktowanie ograniczenia na równi z polskimi zakazami ubiegania się o zamówienia 

publiczne  godzi  w  podstawową  zasadę  ustawy  Pzp  -  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców. W analogicznym  stanie faktycznym będącym podstawą 

nałożenia  ograniczenia,  w  polskim  porządku  prawnym  na  Odwołującego  nie  nałożono  by 

bowiem  takiej  sankcji.  Uzasadnione  jest  więc  przyjęcie,  że  polski  ustawodawca  wdrażając 

Dyrektywę  Klasyczną  słusznie  przyjął  w  odniesieniu  do  tej  przesłanki  wykluczenia,  że 

zapewnienie  równego  traktowania  wykonawców  może  zapewnić  wyłącznie  poprzez 

z

awężenie zakresu tej przesłanki do orzeczeń zapadłych na gruncie prawa polskiego. Tylko 

taka  konstrukcja  zapewnia  traktowanie  wszystkich  wykonawców  jedną  miarą.  Odwołujący 

zwraca  uwagę,  iż  na  podstawie  art.  59  Dyrektywy  Klasycznej  wprowadzono  Jednolity 

Eur

opejski  Dokument  Zamówienia  (dalej:  „JEDZ”),  który  odnosi  się  m.  in.  do  kwestii 

wykluczenia podmiotu z postępowania przetargowego. W Instrukcji JEDZ dotyczącej części 

III, sekcji A wskazano, iż: przepis art. 57 ust. 1 dyrektywy został wdrożony w treści art. 24 ust 

1  pkt  13  i  14  ustawy  Pzp,  z  tym  że  katalog  przestępstw  przewidzianych  w  w/w  przepisach 

ustawy  Pzp  jest 

znacznie  szerszy  w  stosunku  do  wynikającego  z  treści  art.  57  ust  1 

dyrektywy.  (..) 

W  tym  miejscu  formularza  wykonawca  składa  oświadczenie  dotyczące 

niekaralności  jedynie  w  zakresie  konkretnych,  poniżej  wskazanych  przestępstw,  których 

dotyczą przesłanki ustawowe z art. 24 ust. 1 pkt 13 i pkt 14 ustawy Pzp, a które jednocześnie 

stanowią implementację art. 57 ust 1 dyrektywy (...) 

Pozostałe podstawy wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 13 i 14 ustawy PZP, które nie stanowią 

wdrożenia  art.  57  ust  1  dyrektywy,  należy  uwzględnić  w  innych  sekcjach  tej  części 

formularza

”.  Wskazuje,  że  w  odniesieniu  do  części  III,  sekcja  D  wyraźnie  odwołano  się  do 

podstaw „wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym", wśród których wymieniono art. 24 

ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp. 

W  oparciu  o  art.  82  ust.  1  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  (dalej: 

„Traktat"), normy art. 18 ust. 2 i art. 57 ust. 1 Dyrektywy Klasycznej oraz JEDZ Odwołujący 

podnosi,  że  Państwa  Członkowskie  UE  ujednoliciły  więc  niektóre  rodzaje  przestępstw,  o 

których mowa  w  JEDZ i  w  tym  zakresie należy  stwierdzić,  że popełnienie jednego z takich 

przestępstw  w  jednym  Państwie  Członkowskim  będzie  relewantne  w  innym  Państwie 

Członkowskim. Taka konstatacja wydaje się logiczna,  bowiem  w  zakresie tych przestępstw 

po  prostu  ujednolicono  przesłanki  odpowiedzialności  w  przepisach  krajowych  więc  uznanie 

relewantności  takiego  czynu  w  państwie  unijnym  innym  niż  państwo,  w  którym  ten  czyn 

popełniono  nie  będzie  naruszało  zasady  równości.  Dodaje,  że  argumentacja  zawarta  w 

informacji o wykluczeniu oraz w o

pinii UZP dotycząca wykładni art. 24 ust. 1 pkt 13 i pkt 14 

ustawy  Pzp 

jest  chybiona,  a  co  za  tym  idzie  nie  może  stanowić  argumentacji  na  rzecz 

wykluczenia  Odwołującego  na  zasadzie  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

wskazuje,  że  jak  wynika  z  Instrukcji  JEDZ,  niektóre  z  przestępstw  określonych  w  tych 

przepisach zostały analogicznie skonstruowane we wszystkich Państwach Członkowskich, a 

niektóre mają charakter wyłącznie krajowy.  Potwierdzać  to ma  także treść  Załącznika 1 do 

Rozporządzenia  Wykonawczego  Komisji  (EU)  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  roku 

ustanawiającego  standardowy  formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia. 

Na  podstawie  powyższego  Odwołujący  stwierdza,  że  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp 

dotyczy  wyłącznie środków  zapobiegawczych orzekanych wobec osób fizycznych,  więc nie 

mógł  on  stanowić  podstawy  wykluczenia  Odwołującego,  przyjmując  wykładnię 

zaprezentowaną  w  wyroku  KIO  1745/17,  1746/17  należy  uznać,  że  aby  możliwe  było 

wykluczenie  Odwołującego  z  powodu  ograniczenia,  musiałoby  być  ono  zakazem 

orzeczonym na podstawie przepisów UOPZ, a nie w oparciu o jakiekolwiek przepisy państwa 

obcego, 

przyjmując  wykładnię  podstaw  wykluczenia  o  charakterze  wyłącznie  krajowym  (w 

tym art. 24 ust.1 pkt 21 i pkt 22  ustawy Pzp) 

sprowadzającą się do przeprowadzenia „testu 

adekwatności czynu”, należy ustalić, czy  ograniczenie jest środkiem zapobiegawczym i czy 

spełnione  są  wszystkie  przesłanki  odpowiedzialności  opisane  w  UOPZ,  co  prowadzi  do 

wniosku,  iż  w  warunkach  ustawodawstwa  polskiego  zakaz  nie  zostałby  nałożony  na 

Odwołującego.  Podnosi,  że  takie  działanie  jak  podanie  zaniżonego  i  nieprawdziwego 

parametru  z

użycia  energii  przez  ŚKODA  TRANSPORTATION  a.s.  z  siedzibą  w  Republice 

Czeskiej  (dalej:  „Skoda”),  co  zostało  potwierdzone  w  ww.  wyroku  Izby,  na  gruncie  prawa 

koreańskiego skutkowałoby nałożeniem ograniczenia ubiegania się o zamówienie publiczne 

na  wykonawcę  dopuszczającego  się  takiego  czynu  –  zatem  prawo  koreańskie  jest  więc  w 

tym zakresie zdecydowanie bardziej surowe niż ustawodawstwo polskie. Wskazuje, że oferta 

Skoda  została  jedynie  uznana  za  niezgodną  z  SIWZ  i  w  przypadku  ostania  się  decyzji 

Zamawiającego o unieważnieniu postępowania Skoda będzie mogła bez żadnych przeszkód 

składać  ponownie  ofertę  w  tym  postępowaniu,  jak  i  oferty  w  innych  postępowaniach 

przetargowych.  

Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący uznaje, że art. 24 ust. 8 in fine ustawy 

Pzp 

odnosi się wyłącznie do zakazów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 i pkt 22 ustawy 

Pzp

,  a  nie  do  jakiegokolwiek  zakazu  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

niezależnie od tego, czy jest on obowiązujący (tj. wykonalny i skuteczny) na terenie Polski. 

Wywodzi,  że  przeciwne  stanowisko  wiązałoby  się  z  koniecznością  zignorowania  treści  57 

ust.  6  Dyrektywy  Klasycznej  oraz  zasad  wynikających  z  przepisów  Traktatu,  a  także 

doprowadziłoby  w  rzeczywistości  do  wykreowania  kolejnej  podstawy  wykluczenia. 

Odwołujący  zauważa,  że  podstawy  obligatoryjne  wykluczenia  zostały  ujęte  w  ust.  1  art.  24 

ustawy  Pzp

,  zaś  przesłanki  fakultatywne  -  w  ust.  5  art.  24  ustawy  Pzp.  Zdaniem 

Odwołującego  niezrozumiałe  jest,  z  jakich  względów  ustawodawca  miałby  usankcjonować 

trzy  odrębne  podstawy,  tj.  wykluczenie  z  powodu  wydania  zakazu  ubiegania  się  o 

zamówienia  publiczne  na  podstawie  przepisów  UOPZ,  wykluczenie  z  powodu  orzeczenia 

środka  zapobiegawczego,  o którym  mowa w  art.  276  Kpk  oraz  wykluczenie ze względu na 

wydanie  jakiegokolwiek 

zakazu  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne,  umieszczając  tę 

ostatnią  poza  katalogiem  z  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp.  Argumentum  a  rubrica  taki  zabieg 

legislacyjny  stoi  w  sprzeczności  z  racjonalnością  ustawodawcy.    Podnosi,  że  dokonując 

wykładni art. 24 ust. 1 pkt 21 i pkt 22 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 8 in fine ustawy Pzp nie 

sposób pominąć treści art. 24 ust. 7 ustawy Pzp, który odwołuje się w sposób kompletny do 

podstaw  wykluczenia. 

W  odniesieniu  do  podmiotów  zbiorowych,  art.  24  ust.  8  zd.  ostatnie 

ustawy Pzp 

należy odczytywać w ten sposób, że mowa jest w nim o zakazie, o którym mowa 

w  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp,  czyli  o  zakazie  orzeczonym  na  podstawie  UOPZ, 

ewentualnie  - 

przy  przyjęciu  argumentacji  objętej  opinią  UZP  -  również  o  zakazie 

orzeczonym  w  innym  państwie,  ale  spełniającym  „test  ekwiwalentności”,  czyli  o  zakazie 

orzeczonym  w  innym  państwie  za  czyn,  za  który  -  gdyby  został  on  popełniony  w  Polsce  - 

zakaz zostałby orzeczony również na gruncie UOPZ. Odwołujący podnosi, że odczytywanie 

tej  regulacji  w  jakikolwiek  inny  sposób,  w  szczególności  zaś  przyjęcie,  że  chodzi  tu  o 

jakikolwiek  zakaz  orzeczony  w  jakiejkolwiek  jurysdykcji  za  jakiekolwiek  przewinienie, 

prowadziłoby  w  istocie  do  wykreowania  nowej,  pozaustawowej  przesłanki  wykluczenia, 

znacznie  szerszej  od  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  21  i  22  ustawy  Pzp,  a  tym  samym 

stałoby  w  oczywistej  sprzeczności  z  art.  57  ust.  6  Dyrektywy  Klasycznej.  

Odwołujący  stwierdza,  że  skoro  ograniczenie  nie  może  być  podstawą  wykluczenia 

Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  21  lub  22  ustawy  Pzp,  samooczyszczenie  

w odniesieniu do z

darzenia było jak najbardziej możliwe.  

Odwołujący  wskazuje,  że  w  Załączniku  nr  18  do  JEDZ  przedstawił  szczegółowe 

uzasadnienie wraz ze st

osowną dokumentacją, które winny doprowadzić Zamawiającego do 

wniosku, iż tzw. self-cleaning został przeprowadzony przez Odwołującego skutecznie (art. 24 

ust.  9  ustawy  Pzp). 

Podnosi,  że  Zamawiający  błędnie  zinterpretował  powyżej  przytoczone 

przepisy  i  tym 

samym  bezzasadnie  pozbawił  Odwołującego  możności  skorzystania  z 

instytucji samooczyszczenia. 

Dalej  Odwołujący  wywodzi,  że  konsekwencją  uchybień  wskazanych  w  zarzutach,  o 

których  mowa  powyżej,  było  zaniechanie  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu, pomimo iż została ona przygotowana i złożona zgodnie  

z  warunkami  określonymi  w  SIWZ,  stanowiła  ofertę  najkorzystniejszą,  zawierała  cenę 

mieszczącą  się  w  budżecie  Zamawiającego  oraz  brak  było  podstaw  do  jej  odrzucenia. 

P

owyższe  przesądza  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  

z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący podnosi, że wobec zasadności pozostałych zarzutów odwołania, jego oferta, 

zgodna  z  SIWZ  i  niepodlegająca  odrzuceniu,  winna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  

w  p

ostępowaniu,  a  skoro  mieściła  się  w  budżecie  Zamawiającego,  to  unieważnienie 

p

ostępowania należy uznać za niezasadne. Wywodzi, że choć  powyższe wprost nie wynika  

z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp

,  który  stanowił  dla  Zamawiającego  podstawę  prawną  do 

unieważnienia Postępowania, jest zgodne z wykładnią systemową na gruncie PZP. Zdaniem 

Odwołującego  czynność  unieważnienia  postępowania  -  jako  konsekwencja  czynności  

i  za

niechań  Zamawiającego  sprzecznych  z  prawem  -  stała  w  sprzeczności  z  art.  7  ust.  3 

ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosili 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  Stadler  Polska 

Sp. z o.o., SOLARIS Bus & Coach S.A., SOLARIS Tram Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 

Siedlce (dalej przystępujący Stadler), wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 

ul.  Zygmunta  Augusta  11,  85-

082  Bydgoszcz  (dalej  przystępujący  PESA)  oraz  wykonawca 

Skoda Transportstion a.s., Emila Skody 2922/1, 301-

00 Pilzno (dalej przystępujący Skoda). 

Zamawiający  na  posiedzeniu  przed  KIO  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. 

W  toku  rozprawy  Zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko,  uczestnicy  postępowania 

podzielali argumentację Zamawiającego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  

z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  pismami 

procesowymi,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników 

postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2018 r. powiadomił wykonawców o wykluczeniu 

z  udziału  w  postępowaniu,  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp,  wykonawcy 

Hyundai  Rotem  Company.  W  uzasadnieniu  wykluczenia  Zamawiający  wskazał,  że  w 

odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawca złożył uzupełnienie JEDZ wraz z załącznikami, w 

którym  wskazał  m.in.  na  orzeczenie  wobec  niego  „ograniczenia  dotyczącego  kwalifikacji 

(prawa)  do  udziału  w  przetargach  w  Republice  Korei  w  postaci  zakazu  uczestnictwa  w 

zamówieniach  publicznych”.  Zamawiający  poinformował,  że  jak  wynika  ze  złożonych 

dokumentów  (zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa),  zakaz  ten  został  wobec 

wykonawcy  podtrzymany  ostatecznie  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  29.03.2018  r. 

Zamawiający  wskazał,  że  zakaz  ten,  w  ocenie  Zamawiającego,  ma  charakter  środka 

zapobiegawczego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. Dodał, że zgodnie z 

art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  do  wskazanej  przesłanki  wykluczenia  nie  znajduje  zastosowania 

procedura  „self  cleaning”,  a  w  konsekwencji  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenia  i 

dokumenty  dotyczące  podjętych  czynności  naprawczych  nie  pozwalają  na  wyłączenie 

przesłanki  wykluczenia.  Zamawiający  dodał,  że  jak  wynika  z  wydanej  wskutek  zapytania 

Z

amawiającego opinii prawnej UZP z dnia 23.07.2018 r., przepis art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy 

Pzp  „ma  zastosowanie  w  odniesieniu  do  każdego  wykonawcy  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11 

ustawy Pzp, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się 

o zamówienie publiczne niezależnie od tego, czy środek taki orzeczony został na podstawie 

polskiego  czy  obcego  prawa

”.  Wobec  powyższego,  jak  również  okoliczności,  iż  okres 

obowiązywania rzeczonego zakazu  nie upłynął,  Zamawiający  podjął  decyzję o wykluczeniu 

wykonawcy i uznaniu jego oferty za odrzuconą. 

W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, że wskutek dokonania wykluczenia 

wykonawcy  Hyundai,  w  postępowaniu  pozostała  wyłącznie  oferta  wykonawcy  Pojazdy 

Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.,  której  cena  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a jednocześnie Zamawiający nie może 

zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny  oferty.  W  konsekwencji  zaszła  przesłanka  unieważnienia 

postępowania, co Zamawiający uczynił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

1.  O  uznaniu  odwołania  za  zasadne  zadecydowało  potwierdzenie  się  zarzutu  naruszenia  

art.  24  ust.  1  pkt  22  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  mającego  polegać  na  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania,  podczas  gdy  nałożony  na  niego  zakaz  ubiegania  się  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  stanowił  środka  zapobiegawczego  w  rozumieniu  

art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  iż  Odwołujący  podlega 

wykluczeniu 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp.  Jak  wynika  z 

brzmienia  powołanego  przepisu,  wykluczeniu  z  postępowania  podlega  wykonawca,  wobec 

którego  orzeczono  tytułem  środka  zapobiegawczego  zakaz  ubiegania  się  o  zamówienia 

publiczne.  Omawiana 

przesłanka  zatem  jednoznacznie  wskazuje  na  charakter  zakazu 

ubiegania  się  zamówienia,  jakiego  dotyczy  –  tj.  orzeczonego  tytułem  środka 

zapobiegawczego.  Instytucję  środków  zapobiegawczych  reguluje  ustawa  z  dnia  6  czerwca 

1997  r.  Kodeks  postępowania  karnego  (t.j.  Dz.  U.  2017  r.,  poz.  1904),  w  rozdziale  28  – 

zatytułowanym  właśnie  „Środki  zapobiegawcze”.  W  otwierającym  ów  rozdział  art.  249  §  1 

Kpk 

wskazano,  że  środki  zapobiegawcze  można  stosować  w  celu  zabezpieczenia 

prawidłowego  toku  postępowania,  a  wyjątkowo  także  w  celu  zapobiegnięcia  popełnieniu 

przez oskarżonego nowego, ciężkiego przestępstwa  – można je stosować tylko wtedy, gdy 

zebrane  dowody  wskazują  na  duże  prawdopodobieństwo,  że  oskarżony  popełnił 

przestępstwo. Art. 249 § 2 Kpk  stanowi, że środki zapobiegawcze mogą być stosowane aż 

do  chwili  wykonania  kary. 

O  środkach  zapobiegawczych  mówi  także  ustawa  o 

odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych  za  czyny  zabronione  pod  groźbą  kary  (dalej 

UOPZ) z dnia 28 października 2010 r. (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 703). UOPZ w art. 26a ust. 1 

stanowi,  że  w  postępowaniu  w  sprawie  odpowiedzialności  podmiotu  zbiorowego  lub  w 

postępowaniu karnym albo w postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe sąd może 

zastosować  wobec  podmiotu  zbiorowego  środek  zapobiegawczy  w  postaci  m.in.  zakazu 

ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne  na  czas  trwania  tych  postępowań.  Jednocześnie 

UOPZ  nie  określa  przesłanek  zastosowania  środka  zapobiegawczego,  dla  ich  ustalenia 

należy więc, zgodnie z art. 22 tej ustawy, odpowiednio zastosować art. 249 Kpk. Niezależnie 

zatem,  czy  podstawą  orzeczenia  środka  zapobiegawczego  będzie  Kpk  czy  UOPZ,  muszą 

zaistnieć przesłanki określone w art. 249 Kpk. 

Konkludując  powyższe,  należy  stwierdzić,  że  dla  ustalenia,  czy  zaistniała  przesłanka 

wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp, koniecznym jest 

stwierdzenie,  czy  nałożony  na  wykonawcę  zakaz  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

został orzeczony tytułem środka zapobiegawczego w rozumieniu art. 249 Kpk. W niniejszej 

sprawie, zarówno Zamawiający jak i przystępujący nie twierdzili, że ów zakaz został wydany 

celem  zabezpieczenia 

prawidłowego  toku  postępowania,  ani  też,  że  miał  na  celu 

zapobieżenie  popełnieniu  przez  wykonawcę  ciężkiego  przestępstwa.  Okolicznością 

bezsporną  było  również,  iż  orzeczony  zakaz  miał  charakter  sankcji  nałożonej  decyzją 

kończącą  postępowanie  w  przedmiocie  zdarzenia  uzasadniającego  orzeczenie  zakazu 

(szczegóły  dotyczące  orzeczenia  zakazu  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa).  Nie  był 

zatem  środkiem  stosowanym  dla  zabezpieczenia  toku  postępowania,  nie  został  nałożony 

również  celem  zapobiegnięcia  popełnienia  przez  Odwołującego  ciężkiego  przestępstwa. 

Stwierdzenie  powyższych  okoliczności  jednoznacznie  przesądza,  że  omawiany  zakaz  nie 

został nałożony na Odwołującego „tytułem środka zapobiegawczego”, jak wymaga tego art. 

24  ust.  1  pkt  22  ustawy  Pzp,  a  zatem  decyzja  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  była 

bezpodstawna.  

W  tym  miejscu  zaznaczyć  należy,  że  nie  można  zgodzić  się  z  prezentowaną  przez 

Zamawiającego  i  przystępujących  argumentacją,  iż  rzeczony  środek  miał  charakter  środka 

zapobiegawczego,  bowiem  zapobiegał  udziałowi  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  eliminował  wykonawcę  z  tego  rynku.  Taka  interpretacja  jest  całkowicie 

niezgodna  nie  tylko  z  literalnym  brzmieni

em  przepisu,  ale  również  z  zasadami  wykładni 

prawa. Jak wskazano, art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp wprost odnosi się do instytucji środka 

zapobiegawczego 

– termin ten jest zaś znany prawu polskiemu. Instytucja prawa, do której 

termin  ów  się  odnosi,  została  opisana  w  rozdziale  28  Kpk.  Tym  samym  wywodząc,  że 

ustawodawca, 

posługując  się  dokładnie takim  samym terminem  w  ustawie Pzp,  odnosił  się 

do  każdej  sytuacji,  w  której  wykonawca  zostanie  wyeliminowany  z  rynku  na  skutek 

orzeczenia,  zakłada  brak  racjonalności  ustawodawcy.  Zgodzić  się  przy  tym  należy  z 

Odwołującym, iż stosowana przez Zamawiającego wykładnia, zgodnie z którą przesłanka z 

art.  24  ust.  1 pkt  22  ustawy  Pzp odnosi  się do  każdego zakazu ubiegania się o udzielenie 

zamówienia,  prowadzi  do  uznania,  że  zbędny  jest  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp.  Takie 

założenie również możliwe jest jedynie przy przyjęciu braku racjonalności ustawodawcy oraz 

całkowitym  pominięciu  wykładni  systemowej.  Nie  można  bowiem  przyznać  racji 

Zamawiającemu, iż przesłanki z art. 24  ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp należy interpretować 

całkowicie  osobno.  Przesłanka  określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  21  mówi  o  wykluczeniu 

wykonawcy,  wobec  którego  sąd  orzekł  zakaz  ubiegania  się  zamówienia  „na  podstawie 

ustawy z 

dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny 

zabronione  pod  groźbą  kary  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1541  oraz  z  2017  r.  poz.  724  i  933)”. 

Zatem przepis ten odnosi się do orzekanego przez sąd zakazu ubiegania się o zamówienie 

publiczne,  o  którym  mowa  w  art.  9  ust.  1  pkt  4  UOPZ  –  nie  dotyczy  on  zatem  zakazu 

orzeczonego jako środka zapobiegawczego, do tego zakazu odnosi się bowiem następujący 

po  nim  art.  24  ust.  1  pkt  22 

ustawy  Pzp.  Rozróżnienie  to  wynika  z  okoliczności,  że  dla 

orzeczenia  środka  zapobiegawczego  nie  jest  wymaganym  ustalenie  odpowiedzialności 

karnej sprawcy, co jest 

konieczne dla możliwości orzeczenia zakazu, o którym mowa w art. 9 

ust.  1  pkt  4  UOPZ,  jak  także  z  tego,  iż  środek  zapobiegawczy  może  zastosować  nie  tylko 

sąd, ale także prokurator (art. 249 § 3 Kpk). Z powyższego jednoznacznie wynika, że art. 24 

ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp odnosi się do kończących postępowanie orzeczeń sądu (wydanych 

na podstawie UOPZ), zaś art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp – do środków zapobiegawczych w 

rozumieniu  art.  249 

Kpk.  Zasadnym  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  pominięcie 

wzajemnej relacji art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 prowadziłoby do wniosku, iż omawiane przesłanki 

wykluczenia powinny być sformułowane jako jedna,o brzmieniu: „wykonawcę, wobec którego 

zastosowano  zakaz 

ubiegania  się  udzielenie  zamówienia  publicznego”.  W  takiej  sytuacji 

ustawodawca  jednoznacznie  zakwalifikowałby  wszystkie  możliwe  zakazy,  nie  budziłoby  to 

wątpliwości  i  eliminowało  wszystkich  wykonawców,  na  których  zakazy  takie  nałożono. 

Je

dnakże,  ustawodawca  zniuansował  przypadki  orzeczenia  ww.  zakazu  i  nie  jest 

dopuszczalne  pominięcie  zastosowanych  w  ustawie  zwrotów  jak  i  wzajemnej  relacji 

bezpośrednio  sąsiadujących  ze  sobą  przepisów.  Dodać  należy,  że  również  Prezes  UZP  w 

powoływanej przez Zamawiającego opinii z dnia 23.07.2018 r. określił, że art. 24 ust. 1 pkt 

22  ustawy  Pzp  ma  zastosowanie  do  wykonawcy,  wobec 

którego  zakaz  orzeczono  tytułem 

środka  zapobiegawczego  –  co  z  kolei  koresponduje  z  instrukcją  wypełniania  JEDZ, 

określającej, że ww. przesłanka dotyczy środka zapobiegawczego orzekanego na podstawie 

art. 276 Kpk.  

Dodać  należy,  że  niedopuszczalne  jest  rozszerzanie  podstaw  wykluczenia 

wykonawców  z  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Wykluczeniez  postępowania  zamyka  wykonawcy  drogę  do  uzyskania  zamówienia,  wobec 

czego czynność ta powinna polegać na prostej subsumpcji sytuacji faktycznej do przesłanek 

określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Dopuszczenie wykluczenia wykonawcy w sytuacji 

nie 

określonej wprost w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp powoduje brak pewności co do prawa po 

stronie  wykonawców  i  w  łatwy  sposób  skutkować  może  naruszeniem  zasady  równości  i 

uczciwej konkurencji. Mając na uwadze krajowy charakter przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 22 

ustawy Pzp (nie ma ona swojego odpowiednika w Dyrektywie Klasycznej), nie jest zasadnym 

dokonywanie  jej  wykładni  w  oparciu  o  zasady  ogólne  Dyrektywy  2014/24/UE.  Ponadto, 

również  umowa  GPA,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  nie  może  stanowić 

„uzupełnienia”  omawianej  przesłanki  (gdyby  przyjąć,  że  jest  to  dopuszczalne),  bowiem  nie 

odnosi  się  ona  do  zakazu  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Wskazywany  przez 

Zamawiającego w toku rozprawy art. VIII ust. 4 lit. d GPA mówi o „skazaniu prawomocnym 

wyrokiem sądu za poważne przestępstwo lub inne poważne wykroczenie”. Jak zaś wynika z 

okoliczności  sprawy,  Odwołujący  nie  został  skazany  za  poważne  przestępstwo  lub 

wykroczenie.  Zamawiający  wywodził  natomiast,  że  wykonawca  Hyundai  „popełnił  czyny,  o 

których mowa w art. 16 UOPZ”. Należy stwierdzić jednakże, że nawet stwierdzone przez sąd 

karny  popełnienie  czynu,  nie  jest  równoznaczne  ze  skazaniem  za  przestępstwo  (np.  w 

przypadku  warunkowego  umorzenia  postępowania),  tymczasem  w  niniejszej  sprawie 

odpowiedzialność  karna  Odwołującego  w  ogóle  nie  była  badana.  Zamawiający  podnosił 

także,  że  Odwołującego  potraktować  należy  jak  wykonawcę  polskiego,  skazanego  za  czyn 

określony w art. 16 UOPZ, wobec zasady równego traktowania podmiotów. Należy zważyć, 

że  uznanie,  iż  podmiot  zagraniczny  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  z  racji 

zastosowania  wobec  niego  zakazu  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  niezależnie  od 

podstawy  i  charakteru  takiego  środka,  stanowiłoby  rażące  pogwałcenie  zasady  równego 

traktowania  wykonawców,  bowiem  stawiałoby  w  uprzywilejowanej  pozycji  polskich 

wykonawców.  Dla  wykluczenia  tych  wykonawców  koniecznym  byłoby  stwierdzenie 

orzeczenia  środka  zapobiegawczego  w  rozumieniu  art.  249  Kpk  bądź  wyroku  sądu 

wydanego 

na  podstawie  UOPZ,  zaś  w  odniesieniu  do  wykonawców  zagranicznych  – 

wydanie jakiegokolwiek, chociażby administracyjnego czy umownego, zakazu ubiegania się  

o udzielenie zamówienia. 

Reasumując,  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że  wobec Odwołującego  orzeczono 

tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, 

w związku z czym wykluczenie z postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 22  

i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

2.  Za  zasadny  Izba  uznała  również  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp, 

mającego polegać na bezzasadnym unieważnieniu postępowania. 

Jak  wynika  z  informacji  o  wykluczeniu  wykonawcy  Hyundai  oraz  unieważnieniu 

postępowania  (pismo  z  dnia  27  lipca  2018  r.),  Zamawiający  uznał,  że  zachodzi  przesłanka 

unieważnienia  postępowania  określona  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

wywiódł  to  z  okoliczności,  iż  po  wykluczeniu  z  postępowania  Odwołującego  i  uznaniu  jego 

oferty  za odrzuconą,  jedyną  ofertą, która  ostała się w  postępowaniu  jest  oferta wykonawcy 

PESA,  której  cena  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia – tj. 2 323 057 581 zł brutto. Cena oferty Odwołującego wynosiła 

242,98  zł  (przed    poprawieniem  omyłki  1 817 817 013,00  zł),  a  zatem  była 

znacznie  niższa  od  kwoty,  która  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia.  

Mając  na  uwadze  stwierdzoną  powyżej  bezpodstawność  wykluczenia  Odwołującego  

z postępowania, należało uznać, że nie zaszła przesłanka unieważnienia określona w art. 93 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  gdyż  cena  oferty  Odwołującego  nie  przewyższa  kwoty,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Wobec  powyższego, 

unieważnienie postępowania przez Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp. 

3.  Za  niepotwierdzony  Izb

a  uznała  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  8  w  zw.  z  art.  24  ust.  9 

ustawy  Pzp.  Odwołujący naruszenia powołanych  przepisów  upatrywał  w  zaniechaniu przez 

Zamawiającego  oceny  i  uznania  za  wystarczające  dowodów  potwierdzających 

przeprowadzenie  przez  Odwołującego  tzw.  procedury  samooczyszczenia  w  odniesieniu  do 

zdarzenia, którego rezultatem było nałożenie zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia 

publicznego,  które  to  zdarzenie  powinno,  w  opinii  Odwołującego,  zostać  zakwalifikowane 

jako 

poważne naruszenie zawodowe.  

Odwołujący  nie  uzasadnił  jednakże,  z  jakich  przyczyn  w  jego  ocenie  ww.  zdarzenie 

winno zostać zakwalifikowane jako poważne naruszenie zawodowe. Wywodził natomiast, że 

możliwość przeprowadzenia procedury self-cleaningu na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp 

dotyczy również sytuacji orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, który nie 

mieści się w ramach przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp. 

Izba  nie  uznała  argumentacji  Odwołującego  za  zasługującą  na  uwzględnienie.  W 

ocenie  Izby  stanowisko  Odwołującego  jest  wewnętrznie  sprzeczne  i  nielogiczne.  Jeżeli 

bowiem  Odwołujący  uznaje,  że  orzeczony  wobec  niego  zakaz  nie  jest  zakazem  o  którym 

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 i 22 ustawy Pzp, to konsekwen

cją takiego rozumowania winno 

być  przyjęcie,  że  nie  zachodzi  żadna  przesłanka  wykluczenia  i  nie  zachodzi  konieczność 

dokonywania  procedury  samooczyszczenia.  Odwołujący  jedynie  w  petitum  odwołania 

wskazał, że zdarzenie powinno być kwalifikowane jako poważne wykroczenie zawodowe, nie 

uzasadnił natomiast tego stanowiska, nie można go zatem uznać za wykazane. Co więcej, 

jak  Odwołujący  sam  wskazał  w  uzupełnieniu  do  JEDZ,  w  którym  zawarł  informację  o  ww. 

zakazie ubiegania się o udzielenie zamówienia, że możliwość wykluczenia z postępowania w 

oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest wyłączona, wobec upływu ponad 3 

lat  od  zdarzenia 

–  zgodnie  z  art.  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  Pzp.  Należy  zatem  uznać,  że 

Zamawiający  nie  był  w  obowiązku  badania  skuteczności  przeprowadzenia  procedury 

samooczyszczenia. 

4. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw z art. 7 ust. 1 i art. 8 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  dyspozycją  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający 

informuje  wszystkich  wyko

nawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone, 

powodach odrzucenia oferty, podając przy tym uzasadnienie prawne. Wskazuje się, że ww. 

informacja  powinna  mieć  charakter  wyczerpujący,  pozwalający  wykonawcy  na  ocenę 

prawidłowości  działania  Zamawiającego  i  motywów,  jakimi  się  kierował.  W  ocenie  Izby  w 

niniejszej  sprawie informacja  przekazana Odwołującemu miała taki  charakter.  Zamawiający 

wskazał podstawę wykluczenia Odwołującego, uzasadnił dlaczego w jego ocenie omawiana 

przesłanka  zachodzi,  podał  również  podstawę  faktyczną  i  prawną  unieważnienia 

postępowania. Bez  wpływu na ocenę naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp pozostaje 

okoliczność,  że  Zamawiający  pozostawał  w  błędzie  co  do  zasadności  wykluczenia 

Odwołującego.  Zważyć  należy,  że  treść  rzeczonej  informacji  pozwoliła  Odwołującemu 

skuteczne  podważenie  decyzji  Zamawiającego.  W  toku  postępowania  przed  Izbą 

Zamawiający  nie  powoływał  innej  przesłanki  wykluczenia  Odwołującego.  Wobec 

powyższego 

należało 

uznać, 

iż 

omawiana 

informacja 

była 

zgodna  

z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  iż 

z

amawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosi się on zatem do zasady 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  który  powinien  zostać  dokonany  w  oparciu  o  kryteria  o 

których  mowa  w  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp,  jego  naruszenie  może  nastąpić  w  przypadku 

dokonania oferty niezgodnie z tymi kryteri

ami określonymi w SIWZ. Omawiana regulacja nie 

dotyczy  zatem  przypadków  niezasadnego  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  oraz 

unieważnienia  postępowania.  Dodać  należy,  że  wobec  unieważnienia  postępowania  nie 

został wybrany żaden  wykonawca, zatem nie mogło dojść do wyboru oferty z naruszeniem 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niezgodnie z kryteriami ustalonymi w SIWZ.  

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Ponadto 

poinformować  należy,  że  Izba  nie  uwzględniła  wniosków  Zamawiającego  oraz 

przystępujących Skoda  i  Stadler  o  ponowne  otwarcie rozprawy.  Izba  uznała,  że ogłoszenie  

w 

dniu 

sierpnia 

r. 

wyroku 

Sądu 

Okręgowego 

w 

Warszawie  

w  sprawie  XXIII  Ga  540/18  nie  stanowiło  okoliczności  uzasadniającej  otwarcie  na  nowo 

zamkniętej  rozprawy.  Zgodnie  bowiem  z  art.  191  ust.  3  ustawy  Pzp,  Izba  otwiera  na  nowo 

zamkniętą  rozprawę,  jeżeli  po  jej  zamknięciu  ujawniono  okoliczności  istotne  dla 

rozstrzygnięcia  odwołania.  Oznacza  to,  że  nie  dotyczy  to  „zaistnienia”  czy  „pojawienia  się” 

okoliczności, ale ujawnienia się. Zgodnie zaś ze Słownikiem Języka Polskiego PWN (strona 

www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 27.08.2018 r.) „ujawnić” oznacza: 1. „uczynić jawnym, podać 

do  wiadomości  coś,  co  było  trzymane  w  tajemnicy”,  2.  „odkryć  coś,  stwierdzić  istnienie 

czegoś”.  Zatem  ww.  norma  ustawy  Pzp  nie  dotyczy  okoliczności,  które  powstały  po 

zamknięciu  rozprawy,  ale  takich  które  istniały  już  wcześniej,  a  jedynie  nie  były  stronom  i 

uczestnikom  znane. 

Taką  interpretację  sugeruje  również  brak  wskazania,  że  mają  to  być 

nowe  okoliczności.  Zważyć  należy,  że  dopuszczenie  do  ponownego  otwarcia  rozprawy 

wobec  powstania  nowych  okoliczności  mogłoby  prowadzić  do  „preparowania”  takich 

okoliczności  przez  strony  i  uczestników,  jedynie  w  celu  bezprawnego  przedłużania 

postępowania.  Mając  na  uwadze  znaczenie  dla  systemu  zamówień  publicznych  wartości, 

jaką  jest  szybkość  postępowania  przed  Izbą,  dopuszczenie  takiej  możliwości  nie  jest 

akceptowalne.   

Należy  nadmienić,  że  rzeczony  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

dotyczył  co  prawda  tego  samego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale 

zupełnie  innych  czynności  Zamawiającego,  opartych  na  całkowicie  innych  podstawach 

faktycznych  i  prawn

ych,  niż  będące  przedmiotem  odwołania  w  obecnie  rozpatrywanej 

sprawie.  Co  za  tym  idzie,  ustalenia  SO 

dotyczące  rzeczonych  czynności  nie  mogły  mieć 

wpływu na ocenę merytoryczną zarzutów odwołania dokonaną w niniejszym wyroku. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1 pkt 2

, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  

O  zasądzeniu  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  na  rzecz  Odwołującego  Izba  orzekła  na 

podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Członkowie: