KIO 741/17 Sygn. akt: KIO 746/17 WYROK dnia 12 maja 2017 r.

KIO 741/17, KIO 746/17 

Sygn. akt: KIO 741/17 

Sygn. akt: KIO 746/17 

WYROK 

z dnia 12 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Ewa Sikorska 

Robert Skrzeszewski 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2017 roku w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  14  kwietnia  2017  r.  przez  wykonawcę  Europa  Expres  City  sp.  z  o.o.                              

z Warszawy (02-305) (sygn. akt KIO 741/17), 

B.  w dniu  14 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę M. sp. z o.o.                              z 

Radomia (26-600) (sygn. akt KIO 746/17), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Transportu  Miejskiego                           

z Warszawy (00-848) 

przy udziale: 

A.  wykonawcy Mobilis sp. z o.o. z Mościsk (05-080) oraz wykonawcy M. sp. z o.o. 

z  Radomia  (26-600),  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt                           KIO 741/17), 

KIO 741/17, KIO 746/17 

B.  wykonawcy  Mobilis  sp.  z  o.o.  z  Mościsk  (05-080),  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  (sygn. 

akt KIO 741/17) 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  741/17  w  zakresie  zarzutów 

dotyczących naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.): 

•  art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania podczas 

gdy  nie  zachodzą  okoliczności 

wskazane  w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołującego, 

•  art. 24 ust. 5 pkt 4, poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania  podczas  gdy  nie  zachodzą  okoliczności 

wskazane w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołującego, 

•  art.  89  ust.  1  pkt  5,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego,  mimo  iż  nie 

zachodzi przesłanka jej odrzucenia, 

•  art.  91,  poprzez  wybór  oferty,  która  nie  może  być  w  świetle  przepisów 

ustawy  i postanowień SIWZ wybrana jako najkorzystniejsza 

i 

nakazuje 

zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty odwołującego Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy;  

zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.), poprzez brak 

podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przesłanki wykluczenia, o której 

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 nie potwierdził się 

oraz 

oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 746/17, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Zarząd  Transportu  Miejskiego  z  Warszawy      

(00-848) (sygn. akt KIO 741/17) oraz wykonawcę M. sp. z o.o.                       z 

Radomia (26-600) (sygn. akt KIO 746/17) i: 

KIO 741/17, KIO 746/17 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców:    Europa  Expres  City  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  (02-305)  (sygn. 

akt KIO 741/17) oraz M. sp. z o.o. z Radomia (26-600) (sygn. akt KIO 746/17) 

tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza od Zarządu  Transportu Miejskiego z Warszawy (00-848) na rzecz 

wykonawcy  Europa  Expres  City  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  (02-305)  kwotę 

18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 741/17), 

zasądza  od  wykonawcy  M.  sp.  z  o.o.  z  Radomia  (26-600)  na  rzecz 

wykonawcy  Mobilis  sp.  z  o.o.  z  Mościsk  (05-080)    kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 

(sygn. akt KIO 746/17). 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia    przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Członkowie:   

……………………………. 

……………………………. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

U z a s a d n i e ni e 

Sygn. akt KIO 741/17 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  świadczenie  usługi 

przewozu  regularnego  wykonywanej  w  ramach  lokalnego  transportu  zbiorowego  na 

liniach  autobusowych  nadzorowanych  przez  ZTM,  funkcjonujących  w  ramach  systemu 

komunikacji  miejskiej  łączącego  obszar  aglomeracji  warszawskiej,  prowadzonym  przez 

Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie  (dalej  „zamawiający”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na nr 74/2016 wykonawca Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy  

(dalej  „odwołujący  II”)  wniósł    odwołanie  wobec  czynności  oceny  ofert  i  wykluczenia                      

z postępowania odwołującego II. 

Odwołujący  II  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 

2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17,  poprzez  jego  zastosowanie  jako  podstawy  wykluczenia 

odwołującego    II  z    postępowania  podczas  gdy  nie  zachodzą  okoliczności 

wskazane w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołującego II, 

2.  art.  24  ust.  5  pkt  4,  poprzez  jego  zastosowanie  jako  podstawy  wykluczenia 

odwołującego II z postępowania podczas gdy nie zachodzą okoliczności wskazane 

w przepisie, co nie dozwala na wykluczenie odwołującego II, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  5,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  II,  mimo  iż  nie 

zachodzi przesłanka jej odrzucenia, 

4.  art.  91,  poprzez  wybór  oferty,  która  nie  może  być  w  świetle  przepisów  ustawy                                

i postanowień SIWZ wybrana jako najkorzystniejsza, 

5.  art.  92  ust.  1  pkt  2,  poprzez  brak  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

dla przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17.  

Odwołujący  II  wniósł  o  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  w  tym  czynności 

wykluczenia  odwołującego  II  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty  oraz  o  dokonanie 

powtórnej  oceny  ofert    i  poddanie  ocenie  oferty  odwołującego  ,  a  nadto  o  dokonanie 

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odwołujący II 

podniósł,  że  przepis  ten  odnosi  się  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  jest  wykluczony                      

z  postępowania  w  chwili  składania  oferty,  co  może  mieć  miejsce  w  trybach                                     

KIO 741/17, KIO 746/17 

z  prekwalifikacją  nie  zaś  w  przetargu  nieograniczonym  –  przepis  nie  odnosi  się  do 

sytuacji, w której wykonawca zostaje wykluczony już po złożeniu oferty.  

Stwierdził,  że  w  przetargu  nieograniczonym  w  okolicznościach  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  stosowana  wobec  wykonawcy  wykluczanego  jest  norma                   

art. 24 ust. 4, tj. uznawanie jego oferty za odrzuconą. Wskazał, że przepis ten nie został 

jednak wskazany jako podstawa nie poddania oferty odwołującego II ocenie. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp  odwołujący  II  stwierdził,  że  okoliczności,  które  zamawiający  wskazał 

dokonując czynności wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 to przedstawienie 

informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  zamawiającego  podejmowane  w  postępowaniu.  Podniósł,  że  zamawiający 

wyłącznie  przytoczył  treść  normy  bez  jakiejkolwiek  argumentacji  jakie  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego zostały podane przez odwołującego II i jaki mogły 

one  wywrzeć  wpływ  na  decyzje  zamawiającego.  Uzupełnił,  że  na  potwierdzenie  swej 

decyzji zamawiający wskazał dwa pisma PKP Intercity załączone do informacji o wyborze 

oferty,  przez  co  można  odwołujący  II  wnioskuje,  że  wg  zamawiającego  te  pisma  podają 

uzasadnienie faktyczne wykluczenia czyli dowodzą wprowadzenia zamawiającego w błąd 

przez odwołującego II i wpływu tej czynności na decyzje zamawiającego. 

W  ocenie  odwołującego  II  ze  wspomnianych  pism  nie  wynika,  by  dowodziły  one, 

ż

e  jakiekolwiek  informacje  podawane  przez  wykonawcę  wprowadzają  w  błąd 

zamawiającego,  a  w  konsekwencji,  że  wpływają  na  decyzje  zamawiającego                                 

w postępowaniu. 

Odwołujący II wskazał, że pierwsze z pism PKP Intercity SA z 24 stycznia 2017 r. 

zawiera załącznik zawierający liczbę umów odwołującego II z PKP Intercity wraz z oceną 

czy  zdaniem  tego  zamawiającego  umowy  te  są  wykonywane  należycie.  Dodał,  że                         

w  stosunku  do  części  z  nich  PKP  Intercity  wskazuje,  że  umowy  nie  są  realizowane 

należycie.  

Odwołujący  II  stanął  na  stanowisku,  że  taki  fakt,  nawet  gdyby  kontrfaktycznie 

przyjąć, że jest prawdziwy nie był przedmiotem informacji składanej przez odwołującego II 

w  ofercie.  Stwierdził,  że  SIWZ,  a  także  formularz  JEDZ  nie  zawierają  miejsca  na 

wskazanie  czy  wszystkie  dotychczasowe  umowy  o  zamówienie  publiczne  były 

wykonywane należycie – JEDZ zawiera jedynie pozycję w której należy wskazać, czy: 

1.  „wykonawca  jest  winny  poważnego  wykroczenia  zawodowego"  (część,  III  lit  C 

pozycja 4), 

KIO 741/17, KIO 746/17 

2.  „wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzania w błąd 

przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw 

wykluczenia” 

Odnosząc  się  do  pkt.  1  podniósł,  iż  sama  ocena,  iż  wykonawca  nienależycie 

wykonywał  umowy  o  wcześniejsze  zamówienie  nie  stanowi  w  żadnym  razie  podstaw  do 

uznania  że  wykonawca  jest  winny  poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Podał,  że                     

w piśmie PKP Intercity z 24 stycznia 2017 r.  w wykazie umów w pozycji 6 zawarto umowę 

nr  UM  BPR  15-900-0022  [umowa  o  przewóz  osób  rzeczy  i  małych  zwierząt  na  trasie 

Warszawa  –  Małkinia  –    Warszawa]  z  informacją,  że  została  ona  rozwiązana  przez 

zamawiającego ze względu na jej nienależyte wykonywanie.  

Zdaniem  odwołującego  II  taka  okoliczność  nie  wypełnia  przesłanki  winy 

poważnego  wykroczenia  zawodowego,  ponieważ  w  szczególności  brak  jest  wiedzy                      

o  przyczynach  [istnieniu  lub  braku  winy  wykonawcy]  będących  faktyczną  podstawą 

rozwiązania umowy.  

Odnosząc  się  do  pkt  2  podniósł,  że  wskazał,  że  nie  jest  winien  poważnego 

wprowadzania  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku 

podstaw wykluczenia, gdyż ani w postępowaniach wcześniejszych ani, w przedmiotowym 

postępowaniu nigdy nie działał z zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego.  

Podał,  że  drugie  z  pism  PKP  Intercity  z  dnia  13  marca  2017  dotyczy  wyłącznie 

umowy  z  pozycji  6  wykazu  załączonego  do  pierwszego  pisma  i  PKP  Intercity  informuje                   

w nim, że w jego ocenie umowa ta była wykonywana nienależycie i z tego powodu została 

rozwiązana, a także że kwestia ta jest sporna i toczy się postępowanie sądowe. Dodał, że 

do  pisma  załączono  kopię  wypowiedzenia  umowy,  a  nadto,  że  PKP  Intercity 

poinformowało o złożeniu zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, które – 

uznał  odwołujący  (sądząc  z  ostatniego  akapitu  wypowiedzenia  umowy  z  dnia                            

22 czerwca 2015 r.) – zostało złożone przed tą datą. 

Odwołujący  II  przyznał,  że  złożony  dokument  potwierdza  rozwiązanie  umowy                     

i tego odwołujący II nie kwestionuje.  

Oświadczył,  że  wskutek  starannej  analizy  okoliczności  sprawy  nie  zakwalifikował 

jednak tego rozwiązania umowy jako okoliczności skutkującej powstaniem przesłanek do 

wykluczenia  z postępowania i tym samym podał w JEDZ informację, iż w jego ocenie nie 

zachodzą okoliczności skutkujące wystąpieniem podstaw do wykluczenia z postępowania. 

Odwołujący  II  oświadczył  także,  że  neguje  zasadność  twierdzeń  PKP  Intercity  SA                         

o  nienależytym  wykonywaniu  umowy  i  to  z  powództwa  odwołującego  II  toczy  się  spór 

sądowy o dopuszczalność wypowiedzenia umowy przez PKP Intercity SA.  

KIO 741/17, KIO 746/17 

Stanął na stanowisku, że fakt wypowiedzenia umowy i pogląd PKP Intercity o tym, 

ż

e  wypowiedzenie  to  nastąpiło  ze  względu  na  nienależyte  wykonywanie  umowy  przez 

odwołującego II nie może być utożsamiany z nienależytością wykonywania umowy.  

Podniósł,  że  oświadczenie  PKP  Intercity  jako  dokument  prywatny  w  rozumieniu 

Kpc stanowi dowód jedynie na to, że składający oświadczenie je złożył, dokument ten nie 

korzysta  natomiast  z  domniemania,  iż  okoliczności  w  nim  wskazane,  tj.  nienależytość 

ś

wiadczenia miała miejsce. Wskazał, że zamawiający nie przeprowadził i nie przedstawił 

jakiegokolwiek  dowodu,  że  nienależytość  ta  miała  miejsce.  Co  więcej,  wywodził 

odwołujący II, nienależytość ta jest co najmniej poddana w wątpliwość przez brak reakcji 

organów  powiadomionych  prawie  dwa  lata  temu  przez  PKP  Intercity  o  podejrzeniu 

popełnienia  przestępstwa,  poprzez  takie  działanie  odwołującego  II,  które  stało  się 

podstawą wypowiedzenia spornej umowy. 

Stwierdził,  że  zgodnie  ze  swą  najlepszą  wiedzą  oświadczył  na  ww.  podstawie                       

i podtrzymuje oświadczenie, że nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego i nie 

jest winny poważnego wprowadzania w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do 

weryfikacji braku podstaw wykluczenia z postępowania.  

Zdaniem  odwołującego  II,  skoro  w  jego  nie  wystąpiły  wszystkie  okoliczności 

wskazane  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  (nienależyte  wykonanie  w  istotnym 

stopniu), to nie miał on obowiązku wskazywania w treści oświadczenia wystąpienia jednej 

z tych okoliczności (tj. faktu rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego) i tym 

samym nie doszło do naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

W odniesieniu do zarzutu naruszenia w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący 

II  wskazał,  że  zdaniem  zamawiającego  okoliczności  wykluczenia  zachodzą,  gdyż 

odwołujący II nienależycie  wykonał dla PKP Intercity SA tą samą umowę, tj. umowę UM 

BPR  15-900-0022  o  przewóz  osób  rzeczy  i  małych  zwierząt  na  trasie  Warszawa  – 

Małkinia – Warszawa. 

Wskazał, że zgodnie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć                     

z postępowania wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 

pkt  1-4  ustawy  Pzp,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Odwołujący II podniósł, że z treści ww. regulacji wynika, iż warunkiem koniecznym 

ziszczenia  się  tej  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  jest  przede 

wszystkim ziszczenie się okoliczności nienależytego wykonania lub niewykonania umowy 

o zamówienie publiczne, jednak żadne inne z przyczyn rozwiązania umowy nie powodują 

KIO 741/17, KIO 746/17 

powstania podstaw do wykluczenia. Podkreślił, że ciężar dowodu, tj. wykazanie, że miało 

miejsce  nienależyte  wykonanie  umowy  obciąża  zamawiającego,  gdyż  to  on  dokonując 

wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie  analizowanej  przesłanki  musi  wykazać,  że 

została  całkowicie  spełniona.  Podniósł,  że  nie  można  domniemywać,  iż  wypowiedzenie 

umowy, w którym jako przyczynę wypowiedzenia podano jej nienależyte wykonanie, może 

równać  się  udowodnionemu  faktycznie  nienależytemu  wykonaniu  –  wskazanie  tych 

okoliczności  w oświadczeniu  woli o  wypowiedzeniu umowy jest jedynie  poglądem strony 

wypowiadającej i nie stanowi dowodu na nienależytość wykonania. 

Zauważył,  że  zamawiający  w  objętym  odwołaniem  przypadku  oparł  się wyłącznie 

na  oświadczeniu  PKP  Intercity  SA,  pomijając  brak  reakcji  prokuratury,  istniejący  spór 

sądowy  między  odwołującym  II  a  PKP  SA,  nie  uwzględnił  także  zamawiający  wyjaśnień 

odwołującego II złożonych w piśmie z dnia 10 lutego 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie 

zamawiającego z dnia 6 lutego 2017 r. (znak: ZTM.NZ.2610.72.2017.DMA).  

Podniósł,  że  bez  jakiegokolwiek  dowodu  zamawiający  dał  wiarę  jednej  stronie 

umowy,  tj.  PKP  Intercity,  pomijając  argumentację  drugiej  ze  stron.  Zauważył,  że                            

w  przypadku,  gdy  strony  znajdują  się  w  sporze  oświadczenia  jednej  z  nich  na  temat 

zachowań  drugiej  należy  traktować  z  daleko  posuniętą  ostrożnością,  a  ich  bezkrytyczne 

przyjmowanie  nie  może  zastępować  obowiązku  uzyskania  dowodów  na  okoliczność,                    

z których wywodzi się skutek prawny.  

Uznał,  że  taki  sposób  postępowania  zamawiającego  doprowadził  do  wykluczenia 

odwołującego  II  z  postępowania,  mimo  iż  nie  spełniła  się  podstawowa  część  przesłanki,              

tj. nienależytość wykonania spornej umowy.  

Podniósł  nadto,  że  wiarygodność  wszelkich  oświadczeń  PKP  Intercity  co  do 

należytości wykonywania umów przez odwołującego II jest co najmniej wątpliwa, gdyż są 

to oświadczenia sprzeczne i różnie oceniające ten sam stan faktyczny. 

Wedle  odwołującego  II  przykładem  niewiarygodności  i  sprzeczności  ocen  PKP 

Intercity jest ocena sposobu realizacji umowy wskazanej w pozycji 2 Załącznika do pisma 

z  24  stycznia  2017  r.,  w  odniesieniu  do  której  PKP  Intercity  wskazuje,  że  umowa  ta 

została wykonana nienależycie, podczas gdy jednocześnie wydało referencje o należytym 

wykonaniu umowy (i zamawiającemu znany jest ten fakt).  

Uzupełnił, że dla wypełnienia w całości przesłanki wykluczenia niezbędne jest i to, 

aby  wskutek  udowodnionego  nienależytego  wykonania  umowy  wystąpiło,  co  najmniej 

jedno  z  dwóch  zdarzeń  wskazanych  in  fine  tego  przepisu,  tj.  rozwiązania  umowy  lub 

zasądzenia odszkodowania. 

Odwołujący II podał, że w przypadku umowy z dnia 19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-

15-900-0022  w  istocie  nastąpiło  jej  rozwiązanie,  jednakże  przyczyną  wypowiedzenia  tej 

umowy nie było jej nienależyte wykonanie w istotnym stopniu, lecz rozbieżności pomiędzy 

KIO 741/17, KIO 746/17 

stronami w interpretacji postanowień umowy dotyczących rozliczeń. Zauważył, że wskazał 

to  PKP  Intercity  (oświadczenie  woli  o  wypowiedzenie  umowy)  i  wskazywał  na  to  także 

odwołujący II w wyjaśnieniach z 10 lutego 2017 r. Dodał, że dowód na powyższe stanowi 

także pozew złożony przez odwołującego II przeciw PKP Intercity, o którym zamawiający 

wiedział. 

Odwołał się do wyjaśnień z 10 lutego 2017 r., wskazując że postanowienia spornej 

umowy  z PKP Intercity, jak i dotychczasowa praktyka realizacji tego typu umów dla tego 

klienta,  potwierdza,  że  odwołujący  II,  wystawiając  faktury  z  tytułu  realizacji  umowy 

rozliczał  wszystkie  zamówione  kursy  z  pasażerami  oraz  tzw.  „kursy  puste",  tj.  kursy 

konieczne  do  wykonania  celem  zamknięcia  obiegu  pojazdów  i  pełnej  realizacji  kursów 

zamówionych.  Podkreślił,  że  takie  zasady  obowiązały  w  ramach  wszystkich 

wykonywanych  dotychczas  umów,  których  stroną  było  PKP  Intercity  i  nigdy  nie  zgłaszał 

ż

adnych  zastrzeżeń,  co  do  stosowanego  sposoby  rozliczeń  pomiędzy  stronami. 

Stwierdził,  że  w  zgodzie  z  umową  i  w  zaufaniu  do  przyjętego  miedzy  stronami  sposobu 

rozumienia takich umów wykonywał swoje obowiązki umowne. 

Stwierdził  również,  że  takie  zgodne  dokonywanie  wykładni  umów  miedzy 

przewoźnikami  a  PKP  Intercity  uległo  zmianie  w  trakcie  realizacji  umowy  z  dnia                   

19  lutego  2015 r.  nr  UM-BPR-15-900-  0022.  Podał,  że  w  związku  z  niewywiązaniem  się 

przez PKP Intercity z zapłatą wystawionych faktur, kilkukrotnie zwracał się o uregulowanie 

powstałych  zaległości  w  płatnościach,  na  co  w  odpowiedzi  PKP  Intercity  zainicjowało 

prowadzenie  z  odwołującym  II  rozmów  dotyczących  w  szczególności  zmiany  sposobu 

rozliczeń  kursów  oraz  zaistniałych  po  stronie  zamawiającego  trudności  finansowych                       

i spowodowanych tym zaległości w zapłacie wykonawcy wynagrodzenia z tytułu realizacji 

umowy. Oświadczył, że do zawarcia pomiędzy stronami aneksu do umowy w przedmiocie 

zmiany  zasad  rozliczania  kursów  ostatecznie  nie  doszło,  gdyż  –  niespodziewanie  i  bez 

uprzedzenia  –  przedstawicielowi  odwołującego  II  zostało  wręczono  wypowiedzenie 

umowy,  w  którym  wskazano,  że  przyczyną  dokonanego  wypowiedzenia  było:  zawyżanie 

ilości kursów autobusowych skutkujące zawyżeniem wynagrodzenia oraz związane z tym 

wypełnienie kart drogowych w sposób nierzetelny i stwierdzający okoliczności niezgodne 

z prawdą. 

W  ocenie  odwołującego  II  z  powyższego  wynika,  iż  okolicznością,  która 

doprowadziła  do  rozwiązania  umowy  z  dnia  19  lutego  2015  r.  nr  UM-BPR-15-900-0022, 

były  rozbieżności  stron,  co  sposobu  rozliczania  umowy,  który  był  stosowany  przez 

odwołującego II. 

Podsumował,  że  na  gruncie  ww.  umowy  nie  doszło  zatem  do  nienależytego 

ś

wiadczenia  usług  stanowiących  przedmiot  tejże  umowy,  lecz  do  nieporozumień,  co  do 

KIO 741/17, KIO 746/17 

sposobu jej rozliczania, wobec czego nie można mówić o nienależytym wykonaniu umowy 

w  sposób  istotny,  co  jest  konieczne  do  stwierdzenia  zaistnienia  podstawy  wykluczenia 

wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Uznał,  że  podobnie  powyższa  kwestia  została  oceniona  przez  PKP  Intercity, 

ponieważ  w  dniu  27  listopada  2015  r.  spółka  ta  zawarła  umowę  z  odwołującym  II  na 

ś

wiadczenie  usługi  zastępczej  komunikacji  autobusowej  (podał,  że  kopia  tej  umowy 

została przekazana zamawiającemu przy wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2017 r. i stanowi 

dowód  w sprawie zawarty  w dokumentacji postępowania). W ocenie odwołującego II nie 

sposób  przyjąć,  że  PKP  Intercity  uznaje,  że  mimo  istnienia  przesłanek  wykluczenia                         

i  wątpliwości  co  do  rzetelności  wykonawcy,  zawiera  z  nim  kolejne  umowy  o  udzielenie 

zamówienia. 

Uzupełnił,  że  wspomniana  umowa  jest  zawarta  bez  zastosowania  przepisów                                     

o  zamówieniach  publicznych,  wobec  czego  PKP  Intercity  mógł  bez  trudu  ukształtować 

warunki  jej  zawarcia  w  sposób,  który  pozwalałby  odmówić  zawarcia  umowy                                  

z  odwołującymi  –  nie  prowadził  do  tego,  a  zawierając  umowę  potwierdził,  że  nie  ocenia 

dotychczasowego  wykonywania  usług  przez  odwołującego  II  za  obarczone  wadą 

nienależytego wykonania w stopniu istotnym.  

Zdaniem  odwołującego  II  fakt  zawarcia  umowy  potwierdza  raczej,  że  mimo 

wypowiedzenia poprzedniej umowy pomiędzy stronami nie jest sporne, iż wykonawca jest 

wykonawcą rzetelnym i wartym powierzania kolejnych usług przewozowych.  

Stwierdził,  że  dla  ustalenia,  czy  okoliczność  nienależytego  wykonania  w  istotnym 

stopniu  umowy  z  dnia  19  lutego  2015  r.  nr  UM-BPR-15-900-0022  miała  miejsce,  a  tym 

samym  czy  zachodzi  podstawa  do  wykluczenia  z  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,        

o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  znaczenie  przesądzające  będzie  miało 

orzeczenie sądu w sporze pomiędzy odwołującym II a PKP Intercity S.A., w związku czym 

wniósł  o  odroczenie  rozprawy  do  czasu  orzeczenia  sądu,  tj.  co  najmniej  do  daty 

wyznaczonej  rozprawy  12  czerwca  2017  r.  lub  do  daty  wydania  postanowienia  sądu                            

o  zabezpieczenie  powództwa,  tj.  ustanowienie  zakazu  wykluczania  z  postępowań                          

o  udzielenie  zamówienia  przed  rozstrzygnięciem  sporu  między  PKP  Intercity  S.A.                         

a  odwołującym  II.  W  ocenie  odwołującego  „stosowne  odroczenie  wynika  z  art.  1166 

Kodeksu postępowania cywilnego w związku  z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp”. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Sygn. akt KIO 746/17 

W  tym  samym  postępowaniu  (oznaczonym  przez  zamawiającego  jako  74/2016) 

wykonawca  M.  Sp.  z  o.o.  z  Radomia  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec 

czynności zamawiającego, polegających na dokonaniu oceny złożonych ofert oraz wyboru 

jako najkorzystniejszej oferty spółki Mobilis Sp. z o.o. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy 

Pzp: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Mobilis                    

Sp. z o.o., który  w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  5,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mobilis  Sp.  z  o.o., 

pomimo  zaistnienia  przesłanek  obligujących  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty 

tego wykonawcy, jako że oferta została złożona przez  wykonawcę  wykluczonego    

z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mobilis                  

Sp. z o.o.,  w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 

4.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3,  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  Mobilis Sp.  z o.o., podczas gdy oferta ta nie kwalifikuje się do oceny 

pod  względem  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ  przez  niezapewnienie 

realizacji  celu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jakim  jest 

wybór oferty gwarantujący prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie 

z wymaganiami zamawiającego postawionymi  w SIWZ,  

5.  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie 

wykonawcy  Mobilis  Sp.  z  o.o.  punktów  w  ramach  kryterium  „alternatywne  źródła 

zasilania  autobusów",  podczas  gdy  zaoferowany  przez  Mobilis  Sp.  z  o.o.  model 

autobusu  VOLVO  8900  nie  jest  modelem  oferowanym  w  wersji  hybrydowej,                       

a  jedynie  z  napędem  konwencjonalnym,  a  zatem    w  ogóle  nie  powinien  być 

punktowany w zakresie kryterium „alternatywne źródła zasilania autobusów", 

6.  art.  7  ust.  1  i  3,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  przez  zaniechanie 

wykluczenia,  a  następnie  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mobilis  Sp.  z  o.o.  oraz 

przyjęcie  przez  zamawiającego,  że  zaoferowane  przez  w/w  firmę  autobusy 

VOLVO 8900 są zgodne z treścią SIWZ. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz  nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności,  polegającej  na  wyborze  oferty  Mobilis  Sp.  z  o.o.  jako 

oferty najkorzystniejszej, 

2.  dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz: 

wykluczenia spółki Mobilis Sp. z o. z postępowania na podstawie 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp,  gdyż  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu                   

o udzielenie zamówienia, 

odrzucenia  oferty  Mobilis  Sp.  z  o.o.  jako  że  oferta  została  złożona  przez 

wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

odrzucenia  oferty  Mobilis  Sp.  z  o.o.  jako  że  treść  oferty  złożonej  przez  w/w 

wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentu,  tj.  wydruku  ze  strony 

internetowej  producenta  http  ://www.  volvobuses.pl/pl-pl/our-offerina/buses/volvo-

8900/specifications.html  zawierającego  dane  techniczne  pojazdu  Volvo  8900  na 

okoliczność  ustalenia,  że  oferowany  przez  Mobilis  Sp.  z  o.o. model  autobusu  nie 

jest  modelem  występującym  w  wersji  hybrydowej,  a  jedynie  z  napędem 

konwencjonalnym.  

Odwołujący  wniósł  także  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania                      

i  nakazanie  zamawiającemu  wypłaty  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania  według  norm  przypisanych,  w  tym  kosztów  poniesionych  przez 

odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17,  art.  89  ust.  1  pkt  5,                   

art. 89  ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podał, 

ż

e  zamawiający  w  pkt  4  załącznika  nr  1  do  SIWZ  określającego  wymagania  techniczne 

dla autobusów wskazał możliwe źródła zasilania autobusów, tj. rodzaj: konwencjonalny – 

olej  napędowy,  alternatywny  –  np.  biopaliwa  (biodiesel  (m.in.  B80),  biogaz,  bioetanol), 

CNG,  LNG,  napęd  elektryczny,  ogniwa  paliwowe  (wodór);  hybrydowy  –  połączenie 

różnych źródeł zasilania z napędem elektrycznym w układ hybrydowy. 

Podał także, że zamawiający w rozdziale XIII ust. 5 SIWZ zaznaczył, że najniższa 

możliwa  liczba  autobusów  o  alternatywnym  źródle  zasilania  nie  może  być  niższa  niż  15 

oraz  przewidział  ocenę  punktową  w  kryterium „alternatywne  źródła  zasilania  autobusów" 

KIO 741/17, KIO 746/17 

na  podstawie  liczby  autobusów  zgłoszonych  w  formularzu  ofertowym,  których  źródła 

zasilania będą alternatywne w stosunku do oleju napędowego, tj. pochodzące z biopaliw, 

CNG,  LNG,  napędu  elektrycznego,  ogniw  paliwowych  (wodoru)  lub  łączyły  różne  źródła 

zasilania w napęd hybrydowy.  

Odwołujący 

wskazał,  że  zamawiający 

wprowadził 

współczynnik  efektu 

ekologicznego  (W),  który  przyjął  wartość  1,0  dla  jednego  z  alternatywnych  rodzajów 

napędu  autobusów:  elektrycznego,  hybrydowego  ograniczającego  emisję  w  strefie 

przystanku na trasie (brak emisji zanieczyszczeń  w trakcie postoju i obsługi podróżnych) 

lub ogniw paliwowych (wodór). 

Odwołujący podał nadto, że wykonawca Mobilis Sp. z o.o. w formularzu ofertowym 

wskazał,  że  zobowiązuje  się  wykonywać  zamówienie  autobusami  o  parametrach 

technicznych określonych w SIWZ, tj. w kolumnie „marka i typ autobusu" wpisał – VOLVO 

8900, MAN Lion's City A37 Hybrid,  w kolumnie „liczba sztuk" – 61,  a w kolumnie „źródło 

napędu"  –  hybrydowe  ograniczające  emisję    w  strefie  przystanku  na  trasie  (brak  emisji 

zanieczyszczenia w trakcie postoju i obsługi podróżujących).  

Odwołujący  uznał,  że  z  informacji  o  wyborze  oferty  z  dnia  4  kwietnia  2017  roku 

wynika,  iż  wykonawca  Mobilis  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  kryterium  nr  2,  tj.  „źródło  napędu" 

uzyskał  maksymalną  ilość  punktów  –  40  pkt  –  przy  obliczeniu  wskazanej  pozycji 

zamawiający użył współczynnika efektu ekologicznego (W) o wartości 1,0. 

Podniósł, że model autobusu Volvo 8900 zaproponowany przez Mobilis Sp. z o.o. 

nie  jest  modelem  oferowanym  w  wersji  hybrydowej,  a  jedynie  z  napędem 

konwencjonalnym  –  jednostką  napędową  jest  silnik  VOLVO  D8K,  6  cylindrów  diesel,  co 

potwierdzają specyfikacje techniczne oraz dostępne powszechnie materiały producenta.  

Stwierdził,  że  wobec  powyższego  niezasadne  było  przyznanie  przez 

zamawiającego  punktów  dla  w/w  modelu  autobusu  w  zakresie  kryterium  „alternatywne 

ź

ródła zasilania autobusów". 

Podkreślił,  że  wskazany  w  ofercie  wykonawcy  Mobilis  Sp.  z  o.o.  model  autobusu 

Volvo 8900 nie jest tożsamy z modelem autobusu Volvo 7900  Hybrid  zaproponowanym, 

przez  odwołującego  oraz  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o.  –  model  VOLVO  7900 

Hybrid  spełnia  wymogi  określone  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  określającym  wymagania 

techniczne  dla  autobusów  oraz  spełnia  kryterium  dodatkowo  punktowane  w  zakresie 

napędów alternatywnych, w tym przypadku napędu hybrydowego.  

Zauważył, że wykonawca Mobilis Sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaproponował 

dwa modele autobusów, tj. VOLVO 8900 oraz MAN Lion's City A37 Hybrid.  

Stanął na stanowisku, że zasadnym jest uznanie, iż wykonawca Mobilis Sp. z o.o., 

poprzez  oddzielenie  w/w  modeli  przecinkiem  zaoferował  oba  modele  autobusów,  a  nie 

jeden  z  nich  zgodnie    z  wyborem  z  bowiem  spójnikami  koniunkcji  są  głównie  wyrażenia 

KIO 741/17, KIO 746/17 

„oraz",  „lecz",  „a  także",  „i",  natomiast  w  tekstach  odpowiednikiem  koniunkcji  jest 

przecinek  (tak:    A.  Malinowski  (red.),  Logika  dla  prawników,  Wydawnictwo  Prawnicze 

Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97).  

Uznał,  że  konieczne  jest  zweryfikowanie  obu  modeli  autobusów  zaoferowanych 

przez Mobilis Sp. z o.o. pod kątem zgodności z wymaganiami technicznymi wskazanymi 

w SIWZ. 

Stwierdził,  że  z  przeprowadzonej  przez  niego  analizy  wynika,  że  model  autobusu 

VOLVO  8900  nie  odpowiada  wymogom  SIWZ,  wobec  czego  oferta  wykonawcy  Mobilis 

Sp.  z  o.o.  winna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

ponieważ: 

1.  w modelu autobusu VOLVO 8900 dostępny układ drzwi wejściowych do autobusu 

to 2+2+1 lub 1+1+0 co jest sprzeczne z wymogami określonymi w pkt 1 podpunkt 

1.8 załącznika nr 1 do SIWZ określającego wymagania techniczne dla autobusów, 

gdzie jedyny dopuszczalny układ drzwi to 2+2+2, 

2.  model  autobusu  VOLVO  8900  nie  występuje  jako  wersja  całkowicie 

niskopodłogowa  a  jedynie  niskowejściowa,  co  jest  sprzeczne  z  wymogami 

określonymi w pkt 2 podpunkt 2.1 - 2.3 załącznika nr 1 do SIWZ. 

W ocenie  odwołującego zasadne  jest przyjęcie, że  wykonawca  Mobilis  Sp.  z  o.o. 

oświadczając w formularzu ofertowym, iż autobusy VOLVO 8900 mają hybrydowe źródło 

napędu  ograniczające  emisję  w  strefie  przystanku  na  trasie  (brak  emisji  zanieczyszczeń               

w  trakcie  postoju  i  obsługi  podróżnych)  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  wobec  czego  winien  zostać  wykluczony    z  postępowania  na  podstawie                   

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  nowym  brzmieniem  przesłanki  wykluczenia  wskazanej                     

w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który                       

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Podniósł,  że  ustawodawca 

przesądził,  iż  podanie  bądź  zatajenie  informacji  wprowadzającej  zamawiającego                   

w  błąd,  godzi  w  rzetelność  wykonawcy,  a  w  konsekwencji  uniemożliwia  udzielenie  temu 

podmiotowi  zamówienia.  Podkreślił,  że  nie  jest  obecnie  konieczne  działanie  celowe, 

wystarczy, że wykonawca wykaże się lekkomyślnością lub niedbalstwem.  

Zdaniem odwołującego w zakresie przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  Pzp  mieści  się  również  sytuacja  manipulowania  sposobem  przekazu 

KIO 741/17, KIO 746/17 

prawdziwych informacji, które przekazane w sposób prawidłowy wywołałyby zupełnie inny 

skutek w zachowaniu zamawiającego, w tym wywołują u zamawiającego mylne wrażenie, 

ż

e oświadczenia wykonawcy są zgodne z oczekiwaniami zamawiającego. 

Podał: „(...) Przykładowo, informacje zawarte w ofercie mogą wpływać na decyzję 

zamawiającego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  czy  też  decyzję  o  odrzuceniu  oferty. 

Jeżeli  zatem        w  ramach  udzielonych  w  ofercie  informacji  dotyczących  proponowanego 

przedmiotu  transakcji  wykonawca  wskaże  nieprawdziwe  informacje  tak,  by  spełnić 

wymagania  względem  nabywanego  świadczenia  postawione  w  SIWZ,  to  takie 

zachowanie  wpłynie  na  decyzję  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  (art.  89  ust.  i  pkt  2 

p.z.p.)

 (...)" (za: K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego 

w błąd, Komentarz Praktyczny ABC LEX).

Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 6 listopada 2009 roku 

wydanym      w  sprawie  oznaczonej  sygn.  akt  XII  Ga  317/09,  zgodnie  z  którym  „(...) 

określenie  przez  zamawiającego  norm  jakie  spełniać  mają  stosowane  przez  oferentów 

ś

rodki  techniczne  ma  za  zadanie  umożliwienie  dokonanie  oceny  faktycznej  możliwości 

spełnienia  przez  oferentów  wymogów  zamawiającego,  a  tym  samym  umożliwienie  mu 

wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Nie wolno przy tym zapominać, iż celem przetargu 

pozostaje  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  spośród  tych,  które  już  na  starcie  będą 

spełniały  podstawowe  wymogi  określone  w  SIWZ.

  Nie  można  zatem  przyjąć,  iż 

niezgodność, czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego w tym to zakresie mogłaby 

być  usunięta  czy  uzupełniana  bądź  to  w  drodze  wzywania  (art.  26  ust.  3  ZamPublU) 

oferenta do dostarczenia nowych charakterystyk środków, a więc w rzeczywistości drogą 

podmiany tego środka, bądź też uznanie zaoferowania środka nie spełniającego wymogu 

z projektu umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87 

ust 2 pkt 3 ZamPublU, bowiem stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku, naruszenie 

zasady  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ZamPublU)  poprzez  dopuszczenie  do  dowolnej 

modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, 

co wypaczało by całą istotę przedmiotowego przetargu(...)". 

Zauważył,  że  podmioty  biorące  udział  w  postępowaniu  to  profesjonaliści,  od 

których wymaga się większej staranności oraz wiedzy merytorycznej na temat składanych 

ofert  –  przy  ocenie  adekwatności  treści  oferty  do  wymagań  zamawiającego  określonych      

w  SIWZ  i  innych  dokumentach  składających  się  na  dokumentację  postępowania                           

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  uwzględnia  się  również  zawodowy  charakter 

działalności  wykonawcy  i  zwiększone    w  związku  z  tym  oczekiwania,  co  do  jego 

profesjonalizmu,  obejmującego  znajomość  przepisów  prawa  i  warunków  prowadzenia 

działalności,  w tym realiów danego segmentu rynku. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Odwołujący stwierdził,  że nowe przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp są 

następcami uchylonego nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 roku przepisu art. 24 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp, na podstawie którego, wykluczeniu podlegali wykonawcy, którzy złożyli 

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego 

postępowania.  

Powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  stycznia  2017  roku 

wydanym, w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2384/16, zgodnie z którym: „(...) Odnośnie 

stosowania art. 26  ust. 3 ZamPubl w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 

3  ZamPubl  skład  orzekający  Izby  w  pełni  podziela  stanowisko,  wyrażone  uprzednio 

wielokrotnie  w  orzecznictwie  Izby,  że  nieprawdziwej  informacji  mającej  wpływ  na  wynik 

postępowania  nie  można  w  trybie  art.  26  ust.  3  ZamPubl  zastępować  inną  informacją, 

choćby  była  prawdziwa  i  również  wskazywała  na  spełnienie  warunku  udziału                                

w  postępowaniu.  Jeżeli  wykonawca  przedstawia  nieprawdziwe  informacje,  które  są 

podstawą  pozytywnej  weryfikacji,  nie  można  jednocześnie  twierdzić,  że  wymagają  one 

uzupełnienia.      W  takim  przypadku  oświadczenie  lub  dokument  wręcz  potwierdzają 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tyle że za pomocą informacji, która okazała 

się  nieprawdziwa,  a  nie  niepełna  czy  błędna.  Tymczasem  przesłanką  zastosowania  art. 

26  ust.  3  ZamPubl  jest  sytuacja,  w  której  oświadczenia  lub  dokumenty  zawierają  tego 

rodzaju  błędy,  że  z  ich  treści  nie  wynika  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału                                  

w postępowaniu. Należy ponadto zauważyć, że ZamPubl w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje 

odrębne  /  niezależne  od  siebie  podstawy  wykluczenia  z  postępowania,  a  zatem 

wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w  dokumentach  złożonych  na 

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zawsze musi się wiązać                    

z  wykluczeniem  za  niewykazanie  spełniania  tych  warunków,  co  również  wskazuje  na  to, 

ż

e  wyłącznie  w  tym  drugim  przypadku  konieczne  jest  uprzednie  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów,  jeżeli  z  treści  pierwotnie  złożonych  nie  wynika  takie 

potwierdzenie.  Stanowisko  przeciwne  oznaczałoby,  że  w  ramach  przesłanki  wpływu  na 

wynik  postępowania,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  ZamPubl, mieści  się  badanie, 

czy  wykonawca  składający  nieprawdziwą  informację  był  już  wzywany  do  uzupełnienia 

dokumentów.   W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 

3  ZamPubl,  zgodnie  z  którą  nie  podlega wykluczeniu  wyłącznie  wykonawca,  który  złożył 

nieprawdziwe  informacje  mające  łub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania,  jeżeli  uczynił  to  po  raz  pierwszy  tzn.  nie  był  wzywany  do  zastąpienia 

nieprawdziwej  informacji  potwierdzającej  spełnianie  warunku  udziału  prawdziwą 

informacją  potwierdzającą  spełnianie  tego  warunku.  Zdaniem  Izby  taka  interpretacja 

wpływu  na  wynik  postępowania  (poważnego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego)  jest 

nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

1 ZamPubl, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie 

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie 

wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy 

są  winni  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego,  w  zależności  od  tego,  czy 

dotyczyło  to  treści  oferty,  czy  też  warunków  udziału  w  postępowaniu,  względnie 

potwierdzenia  zgodności  dostaw,  usług  łub  robót  budowlanych  z  wymaganiami 

zamawiającego.  Wyłącznie  w  tym  drugim  przypadku  mogłoby  dojść  do  zastąpienia 

nieprawdziwej  informacji  zupełnie  inną  ale  prawdziwą  informacją,  gdyż  co  do  zasady 

zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle” 

Powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 roku 

wydanym        w  sprawie  oznaczonej  sygn.  akt  KIO  1472/15,  zgodnie  z  którym:    „(...) 

zarówno  treść  s.i.w.z.,  jak  i  treść  oferty  należy  rozumieć  jako  merytoryczną  zawartość 

oświadczenia  woli  odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis 

przedmiotu  zamówienia  oświadcza  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy                         

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz  wykonawcy,  który  zobowiązuje  się  do 

wykonania  tego  świadczenia  w  razie  wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako 

najkorzystniejszej.  Wobec  tego  -  co  do  zasady  -  porównanie  zaoferowanego  przez 

wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji 

wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty 

odpowiada  treści  s.i.w.z,  -  jest  z  nią  zgodna.  Art.  82  ust  3  P.z.p.  zastrzega  przy  tym  dla 

oferty  składanej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  formę  pisemną 

pod  rygorem  nieważności,  natomiast  samo  rozumienie  terminu  oferta  należy  przede 

wszystkim  wywodzić  z  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią 

oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej 

umowy.  Nie  budzi  przy  tym  wątpliwości,  że  z  uwagi  na  odpłatny  charakter  zamówień 

publicznych,  nieodzownym  elementem  treści  oferty  jest  zawsze  określenie  ceny  za  jaką 

wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane  świadczenie.  W  pozostałym  zakresie 

zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany  od  wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji 

oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą  dla  oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty                    

z  merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  innymi  wymaganiami 

precyzującymi  zakres  świadczenia  oczekiwanego  przez  zamawiającego.  Nie  ulega 

również  wątpliwości,  że  niezależnie  od  charakteru  niezgodności,  aby  zastosować 

podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. musi być możliwe uchwycenie na 

czym  konkretnie  taka  niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest 

zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi      i  ustalonymi  postanowieniami 

s.i.w.z.” 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 roku, sygn. akt KIO 

354/13)  wskazał,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone 

powinno  być  w  celu  wyłonienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  zgodną  z  oczekiwaniami 

zamawiającego  opisanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  następnie 

uzyskał  największą  liczbę  punktów  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  wskazanymi                                 

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; weryfikacji powołanych okoliczności służy 

procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca 

wyposażył  zamawiającego,  aby  zagwarantować  z  jednej  strony  wykonawcom  rzetelną 

ocenę  złożonych  ofert,  a  drugiej  –  zamawiającemu  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

spełniającej artykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania.  

Podniósł,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  jeżeli  oferta  jest  sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia; niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma 

miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy, usługi lub roboty budowlanej nie 

odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości, 

jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 roku, sygn. 

akt KIO 1543/14). 

W ocenie odwołującego treść oferty Mobilis Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ, 

oferta  ta  nie  zapewnia  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  całości  zgodnie                             

z wymaganiami zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu 

zamówienia,  którego  zamawiający  oczekuje  dla  spełnienia  jego  uzasadnionych 

określonych w specyfikacji potrzeb i jako taka winna być odrzucona. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  odwołujący 

wskazał, że zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych (podstawowych) zasad 

obowiązujących  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  zgodnie  z  jej 

treścią,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania tej zasady należy zatem do 

zamawiającego.  

Podniósł,  że  zamawiający  przygotowując  i  prowadząc  postępowanie,  powinien 

dążyć  do  udzielenia  zamówienia,  unikając  działań  mogących  skutkować  ograniczeniem 

dostępu do postępowania; wszyscy wykonawcy powinni mieć umożliwiony dostęp (równy) 

do  udziału    w  postępowaniu,  a  zamawiający  nie  może  zarówno  faworyzować,  jak                           

i  uniemożliwiać,  czy  utrudniać  udziału  w  postępowaniu  niektórych  wykonawców,  gdyż 

KIO 741/17, KIO 746/17 

stanowi  to  oczywiste  naruszenie  dwóch  podstawowych  zasad  prawa  zamówień 

publicznych: zasady równości  i zasady konkurencji. 

Uznał,  że  nie  ulega  wątpliwości,  że  zamawiający  dokonując  wyboru  oferty 

wykonawcy, który winien być wykluczony, oraz którego oferta powinna zostać odrzucona, 

postępuje w sposób naruszający  zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie 

wykonawców. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej 

za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 24 kwietnia 2017 r., w tym: 

1.  Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, 

2.  Protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego (Druk ZP-PN), 

3.  Pism PKP Intercity S.A. z Warszawy z dnia: 24 stycznia 2017 r., 13 marca 2017 r.  

i z dnia 3 kwietnia 2017 r., 

4.  Pisma zamawiającego do wykonawcy Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy  

z dnia  6 lutego 2017 r., 

5.  Odpowiedzi  wykonawcy  Europa  Express  City  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  z  dnia                      

10 lutego 2017 r. na ww. pismo zamawiającego, 

6.  Informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                      

4 kwietnia 2017 r., 

oraz  Formularzy  ofertowych  wraz    z  załącznikami  wykonawców:  Europa  Express  City                          

sp. z o.o. z Warszawy, Mobilis sp. z o.o. z Mościsk oraz Mi. sp. z o.o.                         z 

Radomia,  

złożonych na posiedzeniu: 

1.  Pisma  odwołującego  Europa  Express  City  sp.  z  o.o.  z  Warszawy  z  dnia  8  maja 

2017 r. wraz z załącznikiem, 

2.  Odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  8  maja  2017  r.  wraz                                 

z załącznikami (sygn. akt KIO 741/17), 

3.  Pisma  odwołującego  M.  sp.  z  o.o.  z  Radomia  z  dnia  8  maja  2017  r.  wraz  z 

załącznikami (z wyłączeniem dowodu B – homologacji – z uwagi na jego złożenie 

wyłącznie  w języku angielskim), 

4.  Pisma  przygotowawczego  przystępującego  Mobilis  sp.  z  o.o.  z  Mościsk  z  dnia                       

8 maja 2017 r. wraz z załącznikami (1-11), 

5.  Wyjaśnień przystępującego M. sp. z o.o. z Radomia z dnia                                8 

maja 2017 r. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

złożonych na rozprawie:  

•  przez odwołującego Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy: Pozwu o zapłatę 

z  dnia  24  listopada  2015  r.  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  XVI  Wydział 

Gospodarczy  (pozwany:  PKP  Intercity  S.A.  z  Warszawy,  powód:  odwołujący), 

Postanowienia  Sądu okręgowego w Warszawie  z dnia 20 kwietnia 2017 r. (sygn. 

akt XVI GC 1176/15),  referencji z dnia 10 kwietnia 2015 r. wraz ze sprostowaniem 

z  dnia  25  czerwca  2015  r.,  korespondencji  e-mail  z  dnia    27  kwietnia  2017  r. 

pomiędzy  osobą  ze  strony    PKP  Intercity  S.A.  z  Warszawy  a  osobą  ze  strony 

wykonawcy Europa Express City sp. z o.o. z Warszawy (godz.7:33 i 17:34) 

•  przez  odwołującego  M. sp.  z  o.o.  z  Radomia:  Formularza  ofertowego  wykonawcy 

Mobilis  sp.  z  o.o.  z  Mościsk  z  postępowania  ZTM-przetarg  nieograniczony  nr 

•  przystępującego  Mobilis  sp.  z  o.o.  z  Mościsk:  pisma  Volvo  Bus  Corporation 

(Szwecja)  z  dnia  25  kwietnia  2017  r.  wraz  z  załącznikiem,  korespondencji  e-mail    

z  dnia  29  grudnia  2016  r.  pomiędzy  osobą  ze  strony  Volvo  Polska  sp.  z  o.o.                      

a  osobą  ze  strony  wykonawcy  M.  sp.  z  o.o.  (godz.13:21)  z  dnia  8  maja  2017  r. 

oraz  pomiędzy  osobą  ze  strony  Volvo  Polska  sp.  z  o.o.  a  osobą  ze  strony 

wykonawcy Mobilis sp. z o.o. (godz. 10:43), 

a  także  stanowisk  stron  i  przystępujących  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp                  

i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołania do rozpoznania na rozprawę. 

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają 

interes  w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                     

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Na  rozprawie  zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  w  całości  odwołanie 

wykonawcy M. sp. z o.o. z Radomia (sygn. akt KIO 746/17). 

Wobec  uwzględnienia  odwołania  sprzeciw  wniósł  wykonawca  Mobilis  sp.  z  o.o.                      

z Mościsk – przystępujący po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 746/17). 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Sygn. akt KIO 741/17 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  zastosowanie 

jako  podstawy  wykluczenia  odwołującego  z    postępowania  podczas  gdy  nie  zachodzą 

okoliczności  wskazane  w  przepisie,  co  nie  dozwala  na  wykluczenie  odwołującego 

potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem  z  dnia  4  kwietnia  2017  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego                                

o  wykluczeniu  go    z  udziału  w  postępowaniu,  uzasadniając  to  w  następujący  sposób: 

„Wykonawca  oświadczył  w  Części  III  Sekcji  C  Jednolitego  Dokumentu  Zamówienia, 

złożonego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  iż  NIE  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa                              

z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie,  bądź 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową.  Natomiast,  informacje 

uzyskane w PKP Intercity S.A. potwierdzają podanie przez Europa Express City Sp. z o.o. 

w  tym  zakresie  nieprawdziwych  informacji.  Zgodnie  z  cytowanym  wyżej  przepisem,                       

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu.    W  załączeniu:  1.  Pismo  PKP  Intercity  S.A.  z  dnia 

24.01.2017 r. 2. Pismo PKP Intercity z dnia 13.03.2017 r.” 

W  pierwszym  ze  wskazanych  pism  PKP  Intercity  S.A.  „informuje  w  zawartym 

załączniku nr 1 do niniejszego pisma, o ilości  zawartych umów z Przewoźnikiem Europa 

Express City Sp. z o.o. Nadmieniamy, że w chwili obecnej nadal prowadzona jest sprawa 

w  sądzie  dotycząca  nienależycie  wykonywanej  usługi  ZKA,  niemniej  jednak  Spółka 

Europa Express City kwestionuje stanowisko PKP IC o nienależytym świadczeniu usług”. 

Wskazany załącznik ujmuje w zestawieniu tabelarycznym 10 umów, w przypadku 

5  z  nich  (UM-BBO-14-900-0050,  UM-BPR-15-900-0002,  UM-BPR-15-900-0012,                      

UM-BPR-15-900-0022,  UM-BPR-15-900-0036)  w  kolumnie  tabeli  „Jakość  świadczonych 

usług  (należycie  /  nienależycie)”  PKP  Intercity  S.A.  podało:  „nienależycie”,  dodatkowo 

wskazując  w odniesieniu do 3 pierwszych umów: „(sprawa w sądzie)”. 

Dodatkowo,  w  odniesieniu  do  umowy  UM-BPR-15-900-0022,  w  kolumnie  tabeli 

„Czy została rozwiązana? Z jakiego powodu?” PKP Intercity S.A. podało: „umowa została 

rozwiązana  przez  zamawiającego  ze  skutkiem  natychmiastowym  z  uwagi  na  naruszenie 

KIO 741/17, KIO 746/17 

przez EEC umowy. Rekomendujemy, że wykonawca kwestionuje zasadność rozwiązania 

umowy w trybie natychmiastowym i stoi na stanowisku,  że wykonywał umowę w sposób 

należyty. Między stronami toczy się spór sądowy.” 

W  odniesieniu  do  umowy  UM-BPR-15-900-0036,  w  kolumnie  tabeli  „Czy  została 

rozwiązana?  Z  jakiego  powodu?”  PKP  Intercity  S.A.  podało:  „Wykonawca  kwestionuje 

stanowisko zamawiającego  i twierdzi, że wykonywał umowę w sposób należyty” 

W  drugim  ze  wskazanych  pism  PKP  Intercity  S.A.  podało,  że  przesyła  dokument 

„wypowiedzenie  wraz  z  wezwaniem  do  zapłaty”  oraz  poinformowało  (odpowiadając  na 

pytania ZTM zawarte w piśmie z dnia 20 lutego 2017 r.), że „zawiadomienie o popełnieniu 

przestępstwa zostało złożone. Ponadto, w chwili obecnej między stronami toczy się spór 

sądowy  mający  za  przedmiot  w  szczególności  to,  czy  umowa  na  trasie  Warszawa-

Małkinia-Warszawa  była  wykonywana  należycie  i  czy  liczba  kursów  była  zawyżona.                     

W  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  rozliczenia  umów,  zawiadamiamy,  że  kwestia 

rozliczeń  między  stronami  jest  sporna.  Nadmieniamy,  że  Spółka  Europa  Express  City 

kwestionuje stanowisko PKP IC  o nienależytym świadczeniu usług.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się:  (…)  17)  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu”. 

Jak  wynika  z  zawiadomienia  o  wykluczeniu  odwołującego,  za  informację 

wprowadzającą  w  błąd  zamawiający  uznał  nieprawdziwą  informację,  iż  odwołujący  nie 

znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa 

w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie, bądź porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.       

Dostrzeżenia  wymaga, że z treści samego zawiadomienia nie  wynika, czy chodzi                                      

o: 

•  wcześniejsze  rozwiązanie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  przed 

czasem,  

•  wcześniejsze rozwiązanie umowy z podmiotem zamawiającym przed czasem, 

•  wcześniejsza rozwiązanie umowy w sprawie koncesji przed czasem, 

•  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  której  nałożone 

zostało odszkodowanie, bądź porównywalne sankcje w związku z tą umową (jakie 

KIO 741/17, KIO 746/17 

•  wcześniejszą  umowę  z  podmiotem  zamawiającym,  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie, bądź porównywalne sankcje w związku z tą umową (jakie ?) 

•  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  koncesji,  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie, bądź porównywalne sankcje w związku z tą umową (jakie ?), 

a  odwołujący,  co  najwyżej  na  podstawie  załączonego  do  zawiadomienia  pisma  PKP 

Intercity  S.A.  z  24  stycznia  2017  r.  oraz  z  13  marca  2017  r.  mógł  przyjąć,  że  chodzi                       

o umowę UM-BPR-15-900-0022, ponieważ w przypadku tej jedynie umowy w zestawieniu 

tabelarycznym  PKP  Intercity  S.A.  podało,  że  została  przez  ten  podmiot  rozwiązana  oraz 

wypowiedzenie  tej  umowy  stanowiło  załącznik  do  pisma  (odwołujący  w  odwołaniu  –  na 

str.  5,  akapit  ostatni  –  potwierdził,  że  kopię  wypowiedzenia  umowy  załączono  do  pisma                     

z dnia  13 marca 2017 r.). 

Odwołujący  nie  kwestionował  faktu  rozwiązania  z  nim  przez  PKP  Intercity  S.A.  

umowy  nr UM-BPR-15-900-0022.  

Potwierdził to już w piśmie z dnia 10 lutego 2017 r. (na wezwanie zamawiającego 

z  dnia  6  lutego  2017  r.):  „W  przypadku  drugiej  z  powołanych  umów  (tj.  umowy  z  dnia                    

19 lutego 2015 r. nr UM-BPR-15-900-0022) w istocie nastąpiło jej rozwiązanie, jednakże 

przyczyną wypowiedzenia tej umowy przez zamawiającego nie było (…)”.  

Potwierdził  to  także  w  odwołaniu  „Do  pisma  załączono  kopię  wypowiedzenia 

umowy. (…). Bez wątpienia złożony dokument potwierdza rozwiązanie umowy. Jednakże 

Odwołujący nie kwestionuje tego faktu.” 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  podana  przez  zamawiającego 

przyczyna,  tj.  przedstawienie  przez  odwołującego  nieprawdziwej,  a  tym  samym 

wprowadzającej  zamawiającego  w  błąd  informacji  nie  uzasadniała  wykluczenia 

odwołującego  z  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie przepisu art. 24  ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Przyjmując  nawet,  że  rzeczywiście  odwołujący  przedstawił  zamawiającemu 

informację  wprowadzającą  w  błąd  (co  w  tym  przypadku  oznaczałoby  automatyczne 

utożsamienie  informacji  nieprawdziwej  z  informacją  wprowadzającą  w  błąd),  to 

zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  więcej    –  w    ogóle  nie  odniósł  się,  co  jest 

niezbędne  dla  zastosowania  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  do  tego,  czy 

przedstawienie  informacji  nastąpiło  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstawa  i,  co  nie 

mniej istotne, czy jest to informacja mogąca mieć wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w tym postępowaniu i to wpływ istotny. 

Podkreślić należy, że wyłącznie zacytowanie brzmienia przepisu, co zamawiający 

uczynił  w zawiadomieniu z dnia 4 kwietnia 2017 r. w zakresie dotyczącym przedstawienia 

KIO 741/17, KIO 746/17 

informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstawa i tego, że jest to informacja mogąca 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tym postępowaniu 

nie może zostać uznane za wykazanie podstawy wykluczenia.  

Skład orzekający Izby w ramach tego postępowania odwoławczego poddał ocenie 

czynność zamawiającego, o której zamawiający zawiadomił odwołującego pismem  z dnia 

4  kwietnia  2017  r.,  polegającą  na  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu, 

opartym  na  wskazanych  podstawach  prawnych  i  faktycznych.  I  tylko  od  tak  dokonanej 

czynności  mógł  złożyć  i  złożył  odwołanie  odwołujący  (art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp)                            

–  z  zarzutem  opartym  na  wskazanych  przez  zamawiającego  podstawach.  Fakt  ujęcia 

przez  odwołującego  argumentacji  w  zakresie  szerszym  niż  odnosząca  się  do  będących 

podstawą  wykluczenia  okoliczności  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  czynności 

zamawiającego. 

Skład  orzekający  Izby  nie  mógł  przy  orzekaniu  uwzględnić  innych  okoliczności 

faktycznych 

wykluczenia 

odwołującego 

niż 

wskazane 

w 

zawiadomieniu                                        

z   4 kwietnia 2017 r. 

Okoliczności  faktyczne  wykluczenia  odwołującego  podane  w  zawiadomieniu                      

z  dnia      4  kwietnia  2017  r.,  o  czym  była  mowa  powyżej,  nie  uzasadniały  podjętej  przez 

zamawiającego czynności. 

Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby  wskazuje, że dopiero w swoim 

stanowisku pisemnym – Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 8 maja 2017 r. – 

zamawiający  podał  (na  tym  zresztą  poprzestając),  że  uznał,  iż  „Złożenie  ww. 

oświadczenia  w  JEDZ,  mimo  rozwiązania  wskazanej  wyżej  umowy,  należy  uznać  co 

najmniej  za  rażące  niedbalstwo,  które  skutkowało  wprowadzeniem  Zamawiającego                      

w błąd” (str. 2, drugi akapit).  

Nie  odniósł  się  jednak  nawet  w  ww.  odpowiedzi  do  tego,  dlaczego  jest  to 

informacja  mogąca  mieć  wpływ,  i  to  istotny,  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w tym postępowaniu. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp , poprzez jego zastosowanie jako 

podstawy  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  podczas  gdy  nie  zachodzą 

okoliczności  wskazane    w  przepisie,  co  nie  dozwala  na  wykluczenie  odwołującego 

potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający  w  SIWZ  przewidział  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24 

ust. 5 pkt 4  ustawy Pzp (Rozdział Va pkt 1 ppkt 3). 

W toku postępowania zamawiający (po skierowaniu pism z dnia: 13 stycznia 2017 

r., 20 lutego 2017 r. oraz 24 marca 2017 r.) uzyskał od PKP Intercity S.A. trzy pisma: 

1.  pismo z dnia 24 stycznia 2017 r., 

2.  pismo z dnia 13 marca 2017 r., 

3.  pismo z dnia 3 kwietnia 2017 r. 

W  piśmie  z  dnia  24  stycznia  2017  r.  PKP  Intercity  S.A.  „informuje  w  zawartym 

załączniku nr 1 do niniejszego pisma, o ilości  zawartych umów z Przewoźnikiem Europa 

Express City Sp. z o.o. Nadmieniamy, że w chwili obecnej nadal prowadzona jest sprawa 

w  sądzie  dotycząca  nienależycie  wykonywanej  usługi  ZKA,  niemniej  jednak  Spółka 

Europa Express City kwestionuje stanowisko PKP IC o nienależytym świadczeniu usług”. 

Wskazany załącznik ujmuje w zestawieniu tabelarycznym 10 umów, w przypadku 

5  z nich        (UM-BBO-14-900-0050, UM-BPR-15-900-0002, UM-BPR-15-900-0012, UM-

BPR-15-900-0022, UM-BPR-15-900-0036) w kolumnie tabeli „Jakość świadczonych usług 

(należycie  /  nienależycie)”  PKP  Intercity  S.A.  podało:  „nienależycie”,  dodatkowo 

wskazując w odniesieniu do 3 pierwszych umów: „(sprawa w sądzie)”. 

Dodatkowo,  w  odniesieniu  do  umowy  UM-BPR-15-900-0022,  w  kolumnie  tabeli 

„Czy została rozwiązana? Z jakiego powodu?” PKP Intercity S.A. podało: „umowa została 

rozwiązana  przez  zamawiającego  ze  skutkiem  natychmiastowym  z  uwagi  na  naruszenie 

przez EEC umowy. Rekomendujemy, że wykonawca kwestionuje zasadność rozwiązania 

umowy w trybie natychmiastowym i stoi na stanowisku,  że wykonywał umowę w sposób 

należyty. Między stronami toczy się spór sądowy.” 

W  odniesieniu  do  umowy  UM-BPR-15-900-0036,  w  kolumnie  tabeli  „Czy  została 

rozwiązana?      Z  jakiego  powodu?”  PKP  Intercity  S.A.  podało:  „Wykonawca  kwestionuje 

stanowisko zamawiającego i twierdzi, że wykonywał umowę w sposób należyty” 

W piśmie z dnia 13 marca 2017 r. PKP Intercity S.A. podało, że przesyła dokument 

„wypowiedzenie  wraz  z  wezwaniem  do  zapłaty”  oraz  poinformowało  (odpowiadając  na 

KIO 741/17, KIO 746/17 

pytania ZTM zawarte w piśmie z dnia 20 lutego 2017 r.), że „zawiadomienie o popełnieniu 

przestępstwa zostało złożone. Ponadto, w chwili obecnej między stronami toczy się spór 

sądowy  mający  za  przedmiot  w  szczególności  to,  czy  umowa  na  trasę  Warszawa-

Małkinia-Warszawa  była  wykonywana  należycie  i  czy  liczba  kursów  była  zawyżona.                         

W  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  rozliczenia  umów,  zawiadamiamy,  że  kwestia 

rozliczeń  między  stronami  jest  sporna.  Nadmieniamy,  że  Spółka  Europa  Express  City 

kwestionuje stanowisko PKP IC  o nienależytym świadczeniu usług.” 

W „Wypowiedzeniu wraz z wezwaniem do zapłaty” z dnia 22 czerwca 2015 r. PKP 

Intercity  S.A.  uzasadniła:  „(…)  niniejszym  wypowiadamy  umowę  (…),  bez  zachowania 

okresu wypowiedzenia,   z uwagi na rażące naruszenie Umowy, polegające na zawyżeniu 

ilości  kursów  autobusowych  skutkującym  zawyżeniem  wynagrodzenia  w  postaci  różnicy 

pomiędzy  wartością  za  kursy  na  fakturze  a  wartością  za  kursy  wykonane,  skutkujące 

powstaniem  po  stronie  Spółki  szkody  w  wysokości  1 969 630,00  zł  (…)  oraz  na 

przekazaniu  Spółce  kart  drogowych  sporządzonych  na  podstawie  §  14  pkt  13  Umowy, 

wypełnionych w sposób nierzetelny i stwierdzających okoliczności niezgodne z prawdą.” 

W piśmie z dnia 3 kwietnia 2017 r. PKP Intercity S.A. poinformowała, że „Spółka 

Europa  Express  City  nie  wypowiadała  umowy  nr  UM-BPR-15-900-0022  z  dnia 

19.02.2017r. Spółce PKP Intercity.” 

Pismem  z  dnia  6  lutego  2017  r,  zamawiający,  informując  odwołującego:  „iż 

posiada  dowody  uzasadniające  wykluczenie  Państwa  z  postępowania  na  podstawie                  

art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  a  także      art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  (…)”  wskazał,  że                         

„W  związku  z  powyższym  Zamawiający  umożliwia  Państwu  złożenie  wyjaśnień  wraz                       

z dowodami stosownie do treści art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.” 

Odwołujący udzielił zamawiającemu odpowiedzi w piśmie z dnia 10 lutego 2017 r., 

potwierdzając  fakt  rozwiązania  umowy  nr  UM-BPR-15-900-0022,  jednocześnie  jednak 

wskazując,  iż  przyczyną  jej  rozwiązania  były  „rozbieżności  pomiędzy  Wykonawcą                             

a  zamawiającym  w  interpretacji  postanowień  umowy  dotyczących  rozliczeń”  nie  zaś  „jej 

nienależyte wykonanie w istotnym stopniu” (str. 4). 

Odwołujący  wskazał:  „W  treści  pisma  z  dnia  6  lutego  20:17  r.  Zamawiający 

wskazuje,  iż  okoliczności  związane  z  realizacją  ww.  umów  stanówką  podstawę 

wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie art. 24  ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania 

wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

KIO 741/17, KIO 746/17 

wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub 

umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co 

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Jak wynika z treści 

ww.    regulacji,  warunkiem  koniecznym  ziszczenia  się  tej  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  jest  wystąpienie,  co  najmniej  jednego  z  dwóch  zdarzeń 

wskazanych in fine tego przepisu, tj. rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Ż

adne  z  tych  zdarzeń  nie  wystąpiło  w  odniesieniu  do  umowy  z  dnia                                         

9  kwietnia  2015  r.  na  Świadczenie  regularnych  usług  przewozu  osób,  rzeczy  i  małych 

zwierząt  na  trasie:  Poznań  –  Piła  –  Poznań,  a  zatem  okoliczności  z  nią  związane  nie 

mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Umowa nie została wypowiedziana ani rozwiązana, ani nie 

doszło  do  odstąpienia  od  niej  przez  zamawiającego.  Nie  doszło  też  do  zasądzenia 

odszkodowania. 

W  przypadku  drugiej  z  powołanych  umów  (tj.  umowy  z  dnia  19  lutego  2015  r.                    

nr  UM-BPR-15-900-0022)  w  istocie  nastąpiło  jej  rozwiązanie,  jednakże  przyczyną 

wypowiedzenia  tej  umowy  przez  zamawiającego  nie  było  jej  nienależyte  wykonanie                      

w  istotnym  stopniu,  lecz  rozbieżności  pomiędzy  Wykonawcą  a  zamawiającym                             

w interpretacji postanowień umowy dotyczących rozliczeń. 

Wskazać,  bowiem  należy,  iż  mając  na  uwadze  zapisy  ww.  umowy,  jak                                      

i  dotychczasową  praktykę  realizacji  tego  typu  umów,  Wykonawca  wystawiając  faktury                  

z  tytułu  realizacji  umowy  rozliczał  wszystkie  zamówione  kursy  z  pasażerami  oraz  tzw. 

„kursy  puste",  tj.  kursy  konieczne  do  wykonania  celem  zamknięcia  obiegu  pojazdów                       

i  pełnej  realizacji  kursów  zamówionych.  Takie  zasady  obowiązały  w  ramach  wszystkich 

wykonywanych dotychczas umów, których stroną był ten sam zamawiający (PKP Intercity 

S.A.). Należy podkreślić, iż nigdy ten zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń, co do 

stosowanego sposoby rozliczeń pomiędzy stronami. 

Powyższe  uległo  zmianie  w  trakcie  realizacji  umowy  z  dnia  19  lutego  2015  r.                           

nr  UM-BPR-15-900-0022.  W  związku  z  niewywiązaniem  się  przez  PKP  Intercity  S.A.                          

z  zapłatą wystawionych przez Wykonawcę faktur, Wykonawca kilkukrotnie zwrócił się do 

ww. zamawiającego o uregulowanie powstałych zaległości w płatnościach. W odpowiedzi 

na  powyższe  PKP  Intercity  S.A.  zainicjowało  prowadzenie  z  Wykonawcą  rozmów 

dotyczących  w  szczególności  zmiany  sposobu  rozliczeń  kursów  oraz  zaistniałych  po 

stronie  zamawiającego  trudności  finansowych  i  spowodowanych  tym  zaległości                              

w  zapłacie  Wykonawcy wynagrodzenia  z  tytułu  realizacji  umowy.  Do  zawarcia  pomiędzy 

stronami aneksu do umowy w przedmiocie  zmiany  zasad rozliczania kursów ostatecznie 

nie  doszło,  gdyż  niespodziewanie  i  bez  uprzedzenia  przedstawicielowi  Wykonawcy 

zostało  wręczono  wypowiedzenie  umowy  przez  zamawiającego.  Jak  wskazał 

KIO 741/17, KIO 746/17 

zamawiający  w  treści  oświadczenia  o  wypowiedzeniu  umowy  przyczyną  dokonanego 

wypowiedzenia  było:  zawyżanie  ilości  kursów  autobusowych  skutkujące  zawyżeniem 

wynagrodzenia  oraz  związane  z  tym  wypełnienie  kart  drogowych  w  sposób  nierzetelny                 

i stwierdzający okoliczności niezgodne z prawdą. 

Z powyższego wynika, zatem, iż okolicznością, która doprowadziła do rozwiązania 

umowy  z  dnia  19  lutego  2015  r.  nr  UM-BPR-15-900-0022,  były  rozbieżności  stron,  co 

sposobu  rozliczania  umowy,  który  był  stosowany  przez  Wykonawcę.  Należy  jeszcze  raz 

podkreślić, iż przyjęte przez Wykonawcę zasady rozliczeń były dokładnie takie same, jak 

stosowane  w  trakcie  realizacji  poprzednich  umów  z  tym  samym  zamawiającym,  na  tej 

samej trasie i nigdy nie były przez niego kwestionowane. 

Na  gruncie  ww.  umowy  nie  doszło,  zatem  do  nienależytego  świadczenia  usług 

stanowiących  przedmiot  tejże  umowy,  lecz  do  nieporozumień,  co  do  sposobu  jej 

rozliczania. Nie można, zatem mówić o nienależytym wykonaniu umowy w sposób istotny, 

co  jest  konieczne  do  stwierdzenia  zaistnienia  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  na 

podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Należy  wskazać,  iż  podobnie  powyższa  kwestia  została  oceniona  przez  PKP 

Intercity S.A. jeżeli w dniu 27 listopada 2015 r. spółka ta zawarła umowę z Wykonawcą na 

ś

wiadczenie  usługi  zastępczej  komunikacji  autobusowej  (w  załączeniu).  Jest  to  umowa 

zawarta  bez  zastosowania  przepisów  o  zamówieniach  publicznych,  a  więc  PKP  Intercity 

mógł bez trudu w oparciu jedynie o prawo do ustalenia warunków udzielenia zamówienia 

odmówić zawarcia umowy z Europa Express City. Nie doprowadził do tego, a zawierając 

umowę  potwierdził,  że  nie  ocenia  dotychczasowego  wykonywania  usług  przez  Europa 

Express  City  zą  obarczone  wadą  nienależytego  wykonania  w  stopniu  istotnym.  Nie 

wskazuje na to także korespondencja pomiędzy ZTM a PKP Intercity SA”. 

Pismem  z  dnia  4  kwietnia  2017  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego                                 

o  wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu,  uzasadniając  to  w  następujący  sposób: 

„Wykonawca  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  wykluczony  został  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  w  związku  z  informacją  otrzymaną  z  PKP 

Intercity S.A., z której wynika rozwiązanie umowy z dnia 19.02.2015 nr UM-BPR-15-900-

0022  na  świadczenie  regularnych  usług  przewozu  osób,  rzeczy  i  małych  zwierząt  na 

trasie:  Warszawa  –  Małkinia  –  Warszawa  (19.02.2015-30.11.2015)  z  uwagi  na  rażące 

naruszenia  tej  umowy,  polegające  na  zawyżaniu  ilości  kursów  autobusowych 

skutkujących  powstaniem  po  stronie  PKP  Intercity  S.A.  szkody  w  wysokości                     

1 969 630,00  zł.  W  załączeniu:  Wypowiedzenie  umowy  PKP  Intercity  S.A.  z  dnia 

22.06.2015 r.” 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  brzmi:  „Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  (…)  4)  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę        

w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,                     

o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub 

zasądzenia odszkodowania;” 

Jak  już  wskazano  w  odniesieniu  do  zarzutu  poprzedniego  odwołujący  nie 

kwestionował  faktu  rozwiązania  z  nim  przez  PKP  Intercity  S.A.  umowy  nr  UM-BPR-15-

Odwołujący  konsekwentnie  prezentuje  jednak  stanowisko  (w  swoim  piśmie                          

z 10 lutego 2017 r., odwołaniu oraz w toku rozprawy), że umowa nr UM-BPR-15-900-0022                       

z dnia 19 lutego 2015 r. nie była wykonywana nienależycie i to w istotnym stopniu. 

Zamawiający, wykluczając odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp,  oparł  się  wyłącznie  na  ocenie  sposobu  realizacji  umowy  nr  UM-BPR-15-900-0022                       

z  dnia  19  lutego  2015  r.    dokonanej  przez  PKP  Intercity  S.A.,  traktując  ową  ocenę  jako 

wystarczający  dowód  nienależytego  wykonania  tejże  umowy  –  „Zamawiający  uzyskał                            

i  przedstawił  wystarczające  dowody  na  nienależyte  wykonanie  wcześniejszej  umowy                           

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  doprowadziło  do  jej  rozwiązania.  Zgodnie                         

z poglądami doktryny „Odnośnie fakultatywnej przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 

PrZamPubl  (…)  Zamawiający  powinien  posiadać  dowody  na  potwierdzenie  powyższych 

przesłanek i w tym  zakresie powinien współpracować  z  zamawiającym, z którym  została 

podpisana  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Dowodem  na 

rozwiązanie  umowy  jest  oświadczenie  poprzedniego  zamawiającego  lub  zasądzenie 

odszkodowania (…) (Komentarz do ustawy Pzp, Art. 24 PZP Granecki 2016, wyd. 5)”. 

Podnieść  jednak  należy,  że  załączone  do  zawiadomienia  z  4  kwietnia  2017  r. 

wypowiedzenie  ww.  umowy  mogło  być  –  jako  oświadczenie  poprzedniego 

zamawiającego,  o  czym  mowa  w  przywołanym  przez  zamawiającego  komentarzu, 

dowodem  „jedynie”  na  rozwiązanie  umowy,  nie  zaś  jednocześnie  dowodem  na 

nienależyte wykonanie umowy przez odwołującego i to w stopniu istotnym. Jak wskazano 

dalej  w  ww.  komentarzu  „Zamawiający  powinien  posiadać  dowody  na  potwierdzenie 

powyższych  przesłanek  i  w  tym  zakresie  powinien  współpracować  z  zamawiającym”  – 

współpraca  ta  winna  prowadzić  do  uzyskania  dowodów  na  potwierdzenie  trafności 

prezentowanej przez rozwiązującego umowę zamawiającego oceny. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Podkreślenia wymaga, że wskazanie przyczyn wypowiedzenia umowy przez PKP 

Intercity  S.A.  nie  sposób  zakwalifikować  inaczej  niż  jako  oceny  tego  zamawiającego 

sposobu realizacji umowy, a sam fakt uzyskania takiej oceny i staranność zamawiającego                                   

w  pozyskaniu  tej  oceny  (trzech  pism  i  wypowiedzenia)  nie  uzasadnia  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Tym  bardziej  w  sytuacji,  jak  przedmiotowa,  gdy  kwestia  oceny,  czy  umowa  była, 

czy  nie  była  realizowana  należycie  jest  pomiędzy  stronami  umowy  sporna  i  była  to 

informacja prezentowana przez PKP Intercity S.A. zarówno w piśmie z 24 stycznia 2017 

r.,  jak    i  13  marca  2017  r.  (pismo  z  3  kwietnia  2017  r.  stanowiło  jedynie  odpowiedź  na 

pytanie  dotyczące  tego,  czy  umowa  nie  została  wypowiedziana  (także)  przez 

odwołującego). 

Zwraca  przy  tym  uwagę  zdanie  PKP  Intercity  S.A.  z  pierwszego  pisma                             

(z  24  stycznia  2017  r.)  zawarte  w  tabeli,  odnoszące  się  do  spornej  umowy,                                        

tj. „Rekomendujemy, że wykonawca kwestionuje zasadność rozwiązania umowy w trybie 

natychmiastowym i stoi na stanowisku, że wykonywał umowę w sposób należyty. Między 

stronami toczy się spór sądowy”. 

W  języku  polskim  rekomendować  to  „wystawiać  komuś  pochlebne  świadectwo; 

zachwalać, polecać kogoś lub coś”. W realiach niniejszej sprawy ww. „rekomendacji” PKP 

Intercity  S.A.  należałoby  nadać  takie  znaczenie,  iż  rekomendujący  zwraca 

zamawiającemu uwagę (poleca uwadze zamawiającego) fakt, że ocena PKP Intercity S.A. 

co do realizacji umowy jest kwestionowana i sporna. 

Prezentowany  przez  zamawiającego  pogląd,  iż  wystarczającym  dowodem 

nienależytego  wykonania  umowy  w  istotnym  stopniu,  które  doprowadziło  do  jej 

rozwiązania  jest  oświadczenie  wcześniejszego  zamawiającego  jest  w  ocenie  składu 

orzekającego Izby nie do zaakceptowania. Oznaczałoby bowiem paradoksalnie albo brak 

możliwości  wykluczenia  wykonawcy  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  takiego 

zamawiającego (ten bowiem nie może odwołać się do „wcześniejszego zamawiającego”) 

albo  oznaczałoby  sprowadzenie  przesłanki  wykluczenia  do  negatywnej  oceny  uprzednio 

wykonywanej dla tego zamawiającego umowy (arbitralnej oceny nienależytego wykonania 

umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w istotnym stopniu, co doprowadziło 

do rozwiązania umowy). 

Dostrzeżenia  nadto  wymaga,  że  ani  w  treści  samego  zawiadomienia                                          

z  4  kwietnia  2017  r.,  ani  w  wypowiedzeniu  z  22  czerwca  2015  r.  nie  odniesiono  się                         

w  ogóle  do  kwestii  nienależytego  wykonania  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

odwołującego. Wątek ten  wymagał  szczególnej  uwagi  ze  względu  na  podnoszoną  przez 

KIO 741/17, KIO 746/17 

odwołującego    (pismo  z  10  lutego  2017  r.,  str.  4,  4  akapit)  dotychczasową  praktykę 

wystawiania   i akceptowania faktur  z tytułu realizacji tzw. „kursów pustych”. 

Skład  orzekający  Izby  ponownie  wskazuje,  że  w  ramach  tego  postępowania 

odwoławczego poddał ocenie czynność zamawiającego, o której zamawiający zawiadomił 

odwołującego pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r., polegającą na wykluczeniu odwołującego 

z udziału w postępowaniu, opartym na wskazanych podstawach prawnych  i faktycznych. 

I tylko od tak dokonanej czynności mógł złożyć i złożył odwołanie odwołujący (art. 180 ust. 

1 ustawy Pzp) – z zarzutem opartym na wskazanych przez zamawiającego podstawach. 

Fakt ujęcia przez odwołującego argumentacji w zakresie szerszym niż odnosząca się do 

będących  podstawą  wykluczenia  okoliczności  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny 

czynności zamawiającego. 

Skład  orzekający  Izby  nie  mógł  przy  orzekaniu  uwzględnić  innych  okoliczności 

faktycznych  wykluczenia  odwołującego  niż  wskazane  w  zawiadomieniu  z  dnia                             

4 kwietnia 2017 r. 

Okoliczności  faktyczne  wykluczenia  odwołującego  podane  w  zawiadomieniu                             

z  4  kwietnia  2017  r.,  o  czym  była  mowa  powyżej,  nie  uzasadniały  podjętej  przez 

zamawiającego czynności. 

Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby  wskazuje, że dopiero w swoim 

stanowisku pisemnym – Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 8 maja 2017 r. – 

zamawiający  poruszył  kwestię  „przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy”,  o  których 

mowa    w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  (str.  2  do  „Zamawiający  uzyskał  i  przedstawił 

(…)”). 

Zamawiający nie zaprezentował, nawet w Odpowiedzi na odwołanie, argumentów 

przemawiających  za  uznaniem,  że  umowa  nr  UM-BPR-15-900-0022  z  dnia                         

19 lutego 2015 r. nie była wykonywana przez odwołującego nienależycie i to  w istotnym 

stopniu. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

Zarzut  odrzucenia  oferty  odwołującego,  mimo  iż  nie  zachodzi  przesłanka  jej 

odrzucenia potwierdził się. 

W  konsekwencji  uznania,  że  braku  było  podstaw  do  wykluczenia  odwołującego                           

z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 

KIO 741/17, KIO 746/17 

pkt  4  ustawy  Pzp  skład  orzekający  Izby  uznał  brak  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

odwołującego. 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  przy  czym  stanowisko  odwołującego,  iż 

prawidłowym  przepisem  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  został  wykluczony                           

w  przetargu  nieograniczonym  jest  art.  24  ust.  4 ustawy  Pzp  (nie  zaś  art.  89  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp,  który  ma  zastosowanie  w  sytuacji  –  jak  wskazał  odwołujący  –  „w  której 

wykonawca  jest  wykluczony  z  postępowania  w  chwili  składania  oferty,  co  może  mieć 

miejsce w trybach  z prekwalifikacją”. 

Zarzut  wyboru  oferty,  która  nie  może  być    w  świetle  przepisów  ustawy                                         

i postanowień SIWZ wybrana jako najkorzystniejsza potwierdził się. 

W  konsekwencji  potwierdzenia  się  zarzutu  braku  podstaw  do  wykluczenia 

odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  w  następstwie  tego  do  odrzucenia  złożonej 

przez  odwołującego  oferty,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  wybór  oferty  wykonawcy 

Mobilis  sp.  z  o.o.  nie  był  prawidłowy,  ponieważ  zamawiający  nie  poddał  ocenie,                           

z  zastosowaniem  kryteriów  oceny  ofert  (rozdział  XIII  SIWZ),  oferty  odwołującego,  która                 

w  świetle  treści  oferty  odwołującego  i  tych  kryteriów  ma  szansę  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  przedmiotowym  postępowaniu  (interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

odwołującego nie był zresztą przez innych uczestników kwestionowany).  

Zarzut  braku  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dla  przesłanki 

wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład  orzekający  Izby  odwołuje  się  do  ustaleń  poczynionych  w  odniesieniu  do 

zarzutu  bezpodstawnego  wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (zarzut pierwszy). 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  podniósł  w  odwołaniu,  że  zamawiający  wykluczając  go  z  udziału                               

w postępowaniu wyłącznie przytoczył treść normy prawnej bez jakiejkolwiek argumentacji, 

jakie  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  zostały  podane  przez 

odwołującego           i jakie mogły one wywrzeć wpływ na decyzje zamawiającego oraz, że 

z pisma zamawiającego (zawiadomienia z 4 kwietnia 2017 r. i pism do niego załączonych) 

„nie  wynika,  by  dowodziły  one,  że  jakiekolwiek  informacje  podawane  przez  wykonawcę 

wprowadzają  w  błąd  zamawiającego,  a  w  konsekwencji,  że  wpływają  na  decyzje 

zamawiającego w postępowaniu”. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający,  jak  wymaga  tego 

przepis  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poinformował,  pismem  z  4  kwietnia  2017  r., 

wykonawców,  w  szczególności  odwołującego  o  tym,  że  odwołujący  został  wykluczony                              

z postępowania, podał podstawę prawną tej czynności (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) 

oraz faktyczną (o czym była mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego – przedstawienie 

przez odwołującego nieprawdziwej, a tym samym wprowadzającej zamawiającego w błąd 

informacji). 

Fakt,  że  uzasadnienie  to  nie  było  wystarczające  do  zastosowania  przez 

zamawiającego  art.  24  ust.  5  pk4  ustawy  Pzp  wobec  odwołującego  nie  oznacza  jednak, 

ż

e zamawiający w ogóle uzasadnienia faktycznego podjętej czynności nie podał. 

Potwierdzeniem,  że  uzasadnienie  czyniło  zadość  wymogom  ustawy  Pzp,  jest 

złożenie  przez  odwołującego  odwołania,  popartego  szeroką  i  –  przede  wszystkim  – 

adekwatną do okoliczności wykluczenia argumentacją. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. 

Sygn. akt KIO 746/17 

Zarzuty naruszenia: 

•  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Mobilis      sp.  z  o.o.,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, 

•  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mobilis                        

sp.  z  o.o.,  pomimo  zaistnienia  przesłanek  obligujących  zamawiającego  do 

odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  jako  że  oferta  została  złożona  przez 

wykonawcę wykluczonego z udziału   w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

•  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Mobilis sp. z o.o., w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 

•  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Mobilis  sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  oferta  ta  nie 

kwalifikuje się do oceny pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ 

przez  niezapewnienie  realizacji  celu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jakim  jest  wybór  oferty  gwarantujący  prawidłowe  wykonanie 

KIO 741/17, KIO 746/17 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  postawionymi              

w SIWZ,  

•  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyznanie 

wykonawcy  Mobilis  sp.  z  o.o.  punktów  w  ramach  kryterium  „alternatywne  źródła 

zasilania  autobusów",  podczas  gdy  zaoferowany  przez  Mobilis  Sp.  z  o.o.  model 

autobusu  VOLVO  8900  nie  jest  modelem  oferowanym  w  wersji  hybrydowej,    a 

jedynie  z  napędem  konwencjonalnym,  a  zatem  w  ogóle  nie  powinien  być 

punktowany w zakresie kryterium „alternatywne źródła zasilania autobusów"  

nie potwierdziły się. 

W  odwołaniu  odwołujący  zaprezentował  argumentację  dotyczącą  ww.  zarzutów 

łącznie.      

W takiż sam sposób odniesienie się do tych zarzutów skład orzekający Izby. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Wymagania  techniczne  dla  autobusów  zamawiający  zawarł  w  Załączniku  nr  1  do 

SIWZ, w tym zażądał: 

• 

układ drzwi pasażerskich: 2-2-2- (pkt 1.8.) 

• 

autobus całkowicie niskopodłogowy (pkt 2.1.), 

• 

rodzaj zasilania:  

o

  konwencjonalny – olej napędowy,  

o

  alternatywny – np. biopaliwa (biodiesel (m.in. B80), biogaz, bioetanol), CNG, LNG, napęd 

elektryczny, ogniwa paliwowe (wodór), 

o

  hybrydowy  –  połączenie  różnych  źródeł  zasilania  z  napędem  elektrycznym  w  układ 

hybrydowy (pkt 4).. 

Zamawiający przewidział ocenę ofert w dwóch kryteriach (rozdział XIII SIWZ): 

• 

„cena” o znaczeniu 60 %,  

• 

„alternatywne  źródła  zasilania  autobusów”  o  znaczeniu  40  %,  przy  czym  doprecyzował, 

ż

e: 

o

  ocena  punktowa  zostanie  dokonana    na  podstawie  liczby  autobusów  zgłoszonych                           

w formularzu ofertowym, których źródła zasilania będą alternatywne w stosunku do oleju 

napędowego,  tj.  pochodzące  z  biopaliw,  CNG,  LNG,  napędu  elektrycznego,  ogniw 

paliwowych (wodoru) lub będą łączyły różne źródła zasilania w napęd hybrydowy, 

o

  liczba  zaoferowanych  pojazdów  zostanie  skorygowana  współczynnikiem  efektu 

ekologicznego  (W),  który  przyjmie  wartość  1,0  dla  autobusów  o  napędzie  elektrycznym 

lub  hybrydowym  ograniczającego  emisję  w  strefie  przystanku  na  trasie  (brak  emisji 

KIO 741/17, KIO 746/17 

zanieczyszczeń w trakcie postoju i obsługi podróżnych) wytwarzanym z ogniw paliwowych 

(wodoru)  

Zamawiający 

oczekiwał 

złożenia 

wypełnionego 

formularza 

ofertowego, 

sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ (Rozdział X pkt 1.1) 

SIWZ). 

W pkt. 3 wzoru formularza ofertowego, obejmującym zobowiązanie wykonawcy do 

wykonywania  zamówienia  autobusami  o  parametrach  technicznych  określonych  w  SIWZ 

zamawiający  zawarł  także  tabelę,  którą  wypełnić  miał  wykonawca  –  wykonawca  podać  

miał:  „Markę  i  typ  autobusu”  (kolumna  1),  „Liczbę  sztuk”  (kolumna  2),  „Źródło  napędu” 

(kolumna 3). 

Wykonawca Mobilis Sp. z o.o. w Formularzu ofertowym podał: 

• 

kolumna 1: „VOLVO 8900, MAN Lion’s City A37 Hybrid”, 

• 

kolumna 2: „61”, 

• 

kolumna  3:  „hybrydowe  ograniczające  emisję  w  strefie  przystanku  na  trasie  (brak  emisji 

zanieczyszczeń w trakcie postoju i obsługi podróżnych”. 

Odwołujący w Formularzu ofertowym podał: 

• 

kolumna 1: „MAN Lion’s City Hybrid lub VOLVO 7900 Hybrid”, 

• 

kolumna 2: „54”, 

• 

kolumna 3: „hybrydowe z ograniczeniem emisji spalin w strefie przystanku na trasie”. 

W  postępowaniu  złożono  cztery  oferty,  z  których  3  (ofertę  wykonawcy  Europa 

Express  City  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  zamawiający  odrzucił)  zamawiający  poddał  ocenie                      

z zastosowaniem wskazanych w Rozdziale XIII SIWZ kryteriów oceny.  

Oferta  Mobilis  sp.  z  o.o.  została  oceniona    w  kryterium  „alternatywne  źródła 

zasilania  autobusów”  najwyżej,  uzyskując  maksymalną  w  tym  kryterium  liczbę  punktów,                       

tj.  40  (zamawiający  uwzględnił  61  autobusów).  Uzyskała  też  maksymalną  w  liczbę 

punktów  w kryterium „cena”, tj. 60 i została uznana za najkorzystniejszą (Zawiadomienie 

o wyborze oferty najkorzystniejszej z 4 kwietnia 2017 r.). 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  eksponowany  przez 

odwołującego fakt uwzględnienia odwołania przez zamawiającego nie stanowi dowodu na 

zasadność  podniesionych  zarzutów.  Oznacza  to  jedynie,  iż  zamawiający  podzielił 

stanowisko odwołującego (wymagające udowodnienia przed Izbą). 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Odwołujący  twierdził,  że  Volvo  8900  to  model  autobusu,  który  nie  jest  oferowany                         

w  wersji  hybrydowej,  a  jedynie  z  napędem  konwencjonalnym  (str.  6  odwołania,  drugi 

akapit) oraz nie jest tożsamy z modelem autobusu Volvo 7900 Hybrid, zaproponowanym 

zarówno  przez  odwołującego,  jak  i  wykonawcę  Arriva  Bus  Transport  Polska  sp.  z  o.o.         

(str. 6 odwołania, trzeci akapit). 

Twierdził  także,  że  w  modelu  Volvo  8900  dostępny  układ  drzwi  wejściowych  to 

2+2+1  lub  1+1+0 (str.  6  odwołania,  ostatni  akapit)  oraz,  że model  ten  występuje  jedynie 

jako  wersja  niskowejściowa  (nie  jest  całkowicie  niskopodłogowa)  –  str.  7  odwołania, 

pierwszy akapit. 

W  opinii  z  dnia  2  maja  2017  r.  sporządzonej  na  zlecenie  odwołującego  przez 

członka Stowarzyszenia Rzeczoznawców Motoryzacyjnych i Maszynowych POLEKSMOT                            

w  Katowicach  (skład  orzekający  Izby  opinię  uznał  za  stanowisko  własne  odwołującego) 

odwołujący  zaprezentował  stanowisko,  że  zaoferowane  przez  wykonawcę  Mobilis                    

sp.  z  o.o.  autobusy  to  Volvo  8900  B4SC  Low  Entry  –  nr  świadectwa  homologacji  typu 

pojazdu: e11*2007/46*0008*14. 

Skład  orzekający  Izby,  opierając  się  na  złożonych  przez  wykonawcę  Mobilis                      

sp. z o.o., zastrzeżonych przez tegoż wykonawcę dokumentach, stanowiących załączniki                   

nr 1-3 do Pisma przygotowawczego przystępującego z dnia 8 maja 2017 r.: świadectwie 

homologacji typu   nr e11*2007/46*0008*15 wydanym 18 listopada 2016 r., piśmie Volvo 

Bus  Corporation  z  siedzibą  w  Goeteborgu  (Szwecja)  z  dnia    24  kwietnia  2017  r., 

formularzu ofertowym Volvo Bus Corporation z siedzibą w Goeteborgu (Szwecja) – oferta 

dla Mobilis sp. z o.o. z dnia 9 stycznia 2017 r. dotycząca przedmiotowego postępowania 

74/2016, a także piśmie Volvo Bus Corporation z siedzibą w Goeteborgu (Szwecja) z dnia                                  

25 kwietnia 2017 r stwierdził, że wykonawca Mobilis  sp. z o.o. zaoferował wykonywanie 

zamówienia  autobusami  marki  Volvo  typ  B4SC  typ  nadwozia  8900  w  wariancie 

hybrydowym o nazwie handlowej 7900. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  oznaczenie  przez  wykonawcę  Mobilis                   

sp.  z  o.o.  autobusów  w  Formularzu  ofertowym  jako  „VOLVO  8900”  oraz  wskazanie  ich 

ź

ródła  napędu  jako  „hybrydowe  ograniczające  w  strefie  przystanku  na  trasie”  było 

wystarczające i prawidłowe. 

Wystarczające,  ponieważ  tylko  podania  marki  i  typu  (nie  precyzując  jak  typ 

rozumieć)  autobusu  żądał  zamawiający  w  kolumnie  1  tabeli,  ujętej  w  Formularzu 

ofertowym oraz z tego względu, że zamawiający nie wprowadził żadnych wymogów co do 

stopnia  szczegółowości  określenia  źródła  napędu  w  przypadku  kolumny  3  ww.  tabeli 

KIO 741/17, KIO 746/17 

(określenie źródła napędu jako „hybrydowe ograniczające w strefie przystanku na trasie” 

było przy tym zrozumiałe).  

Prawidłowe,  ponieważ  tożsame  oznaczenie  co  do  marki  i  typu  autobusów  jak                                   

w  Formularzu  ofertowym  wykonawcy  Mobilis  sp.  z  o.o.  zastosował  producent  tych 

autobusów  [Volvo  Bus  Corporation    z  siedzibą  w  Goeteborgu  (Szwecja)]  w  ofercie  dla 

Mobilis  sp.  z  o.o.  –  producent  oznaczył  autobusy  jako  Volvo  8900,  uzupełniając  to 

oznaczenie informacją w nawiasie: „nazwa handlowa 7900”. Prawidłowe dlatego także, iż 

w  świadectwie  homologacji  typu    nr  e11*2007/46*0008*15  wskazano  pojazd:  Volvo 

(marka)  oraz  jako  jeden  ze  sposobów  identyfikacji  typu:  8900  (nadwozie  –  karoseria)  – 

wariant obejmujący nazwy handlowe: 7900  i 8900. 

Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący na rozprawie sam powoływał się na fakt, iż                       

w homologacji w tabeli 0.2.1. podano „7900” jako nazwę komercyjną (handlową). 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  na  podstawie  informacji  zawartych                                  

w  świadectwie  homologacji  typu  nr  e11*2007/46*0008*15  oraz  ofercie  dla  Mobilis                  

sp.  z  o.o.,  wskazujących  iż  autobus  Volvo  8900  to  pojazd  o  nazwie  handlowej  7900,                     

a  nadto  na  podstawie  oświadczenia  Volvo  Bus  Corporation    z  siedzibą  w  Goeteborgu 

(Szwecja)  z  dnia  24  kwietnia  2017  r.  (załącznik  nr  5      do  Pisma  przygotowawczego 

przystępującego  z  8  maja  2017  r.),  zgodnie  z  którym  zarówno  wykonawcy  Mobilis                    

sp.  z  o.o.,  odwołującemu,  jak    i  wykonawcy  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o. 

producent zaoferował takie same autobusy marki Volvo o typie 8900 o nazwie handlowej 

„7900”,  przyjąć  należy,  że  w  szczególności  Mobilis  sp.  z  o.o.  i  odwołujący  ujęli  w  tabeli 

Formularza ofertowego takie same, choć inaczej oznaczone, autobusy. 

Skład  orzekający  Izby  uznał  przy  tym,  że  odwołującemu  producent  zaoferował 

autobusy oznaczone jako „VOLVO 8900 (nazwa handlowa 7900)” (nie zaś  „VOLVO 7900 

(nazwa  handlowa  7900)”.  Wynika  to  z  przedłożonego  na  rozprawie  przez  wykonawcę 

Mobilis sp. z o.o. Formularza ofertowego Volvo Bus Corporation z siedzibą w Goeteborgu 

(Szwecja) – Oferta dla M. Sp. z o.o. z dnia 29 grudnia 2017 r. na dostawę 54 autobusów 

hybrydowych VOLVO” (załącznik do korespondencji elektronicznej z dnia                29 

grudnia 2016 r. pomiędzy osobą ze strony wykonawcy M. Sp. z o.o.                     a osobą 

ze  strony  producenta)  oraz  z  dodatkowego  oświadczenia  Volvo  Bus  Corporation  z 

siedzibą  w  Goeteborgu  (Szwecja)  z  dnia  24  kwietnia  2017  r.  (załącznik  nr  5  do  Pisma 

przygotowawczego  przystępującego  z  dnia  8  maja  2017  r.),  w  którym  producent 

potwierdził,  że  w  szczególności  Mobilis  sp.  z  o.o.  i  odwołującemu  zaoferował 

(dedykowane  dla  zamówienia  74/2016)  autobusy  „marki  VOLVO    o  typie  8900,  będące 

autobusami  miejskimi  (klasa  I),  niskopodłogowymi,  z  napędem  hybrydowym                               

KIO 741/17, KIO 746/17 

(tj.  wyposażonymi  w  5-litrowy  silnik  konwencjonalny  diesla  oraz  silnik  elektryczny)                        

o nazwie handlowej „7900”” 

Podkreślić  należy,  że  choć  producent  w  ofertach  dla  Mobilis  sp.  z  o.o.                                

i  odwołującego  (wstępna  część  oraz  wiersz  poprzedzający  tabelę)  posłużył  się  także 

oznaczeniem  „VOLVO  7900  z  napędem  hybrydowym”,  to  jednak  wskazując  w  tabeli 

markę i typ pojazdu podał „VOLVO 8900 (nazwa handlowa 7900)”.  

Zauważenia nadto wymaga, w kontekście zarzutu zaoferowania przez wykonawcę 

Mobilis sp. z o.o. autobusów, które nie odpowiadają wymogom SIWZ, iż  w uwagach do 

oferty  dla  Mobilis  sp.  z  o.o.  producent  oświadczył,  iż  „Oferowane  autobusy  spełniają 

wymagania  techniczne  dotyczące  pojazdów  określonych  wymogami  SIWZ  nr  sprawy 

74/2016 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonego 

przez  ZTW  Warszawa”  (pkt.  1),  a  nadto,  iż  odwołujący  sam  uznał,  że  wskazane  przez 

niego pojazdy spełniają wymagania SIWZ (str. 4 odwołania, trzeci akapit). Skoro zaś obaj 

wykonawcy  wskazali  te  same  autobusy  (choć  inaczej  oznaczone)  to  uznać  należało,  że 

wskazany przez Mobili sp. z o.o autobus odpowiada oczekiwaniom zamawiającego tak co 

do układu drzwi (2+2+2), jak i ukształtowania podłogi (całkowicie niskopodłogowy). 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  wykonawca  Mobilis                          

sp.  z  o.o.  nie  przedstawił  zamawiającemu  informacji  wprowadzających  zamawiającego                          

w błąd co do rodzaju napędu, tj. ujął w Formularzu ofertowym prawidłowo oznaczony co 

do  marki  i  typu  autobus  Volvo  8900  z  hybrydowym  źródłem  napędu  wobec  czego 

wykluczenie  Mobilis  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  jest 

niezasadne. 

W  konsekwencji  braku  było  podstaw  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mobilis                         

sp. z o.o. (ze względu na brak podstaw do wykluczenia), przy czym skład orzekający Izby 

zauważa, że podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, który został wykluczony jest art. 24 

ust. 4 ustawy Pzp („Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”), nie zaś – 

jak  wskazał  odwołujący  –  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  którego  zastosowanie  (co 

jednoznacznie  wynika  z  jego  brzmienia)  dotyczy  złożenia  oferty  przez  wykonawcę  już 

wykluczonego  (uprzednio,  przed  złożeniem  oferty),  co  może  nastąpić  w  tzw. 

postępowanich dwuetapowych (przetarg ograniczony). 

Skład  orzekający  Izby  uznał  także,  że  brak  było  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Mobilis  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  ponieważ 

wykonawca  Mobilis  sp.  z  o.o.  ujął  w  Formularzu  ofertowym  taki  sam  jak  odwołujący, 

spełniający wymagania zamawiającego autobus. 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  odwołujący,  kwestionując  ujęty  w  Formularzu 

ofertowym Mobilis sp. z o.o. autobus Volvo 8900, nie kwestionował jednocześnie ujętego 

także  w  Formularzu  ofertowym  tego  wykonawcy  autobusu  MAN  Lion’s  City  A37  Hybrid, 

stąd  pozytywna  weryfikacja  „pod  kątem  zgodności  z  wymaganiami  technicznymi 

wskazanymi w SIWZ” autobusu Volvo jest wystarczająca do uznania, że zamawiający nie 

miał  podstaw  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mobilis  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89                 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W konsekwencji uznania braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy  Mobilis                        

sp. z o.o. skład orzekający Izby uznał, że zamawiający miał obowiązek poddać ofertę tego 

wykonawcy ocenie z zastosowaniem kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ (Rozdział 

XIII  SIWZ)  oraz,  że  zasadnie  przyznał  temu  wykonawcy  punkty  (60  pkt)  w  kryterium 

„alternatywne  źródła  zasilania autobusów, ponieważ  zaoferował autobusy  z hybrydowym 

ź

ródłem napędu. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. przez zaniechanie 

wykluczenia,  a  następnie  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mobilis  sp.  z  o.o.  oraz  przyjęcie 

przez zamawiającego, że zaoferowane przez w/w firmę autobusy VOLVO 8900 są zgodne                        

z treścią SIWZ nie potwierdził się. 

Odwołujący  podniósł  ten  zarzut  jedynie  jako  konsekwencja  dokonania  przez 

zamawiającego  „wyboru  oferty  wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony,  oraz  którego 

oferta powinna zostać odrzucona” (str. 11 odwołania, przedostatni akapit), wobec czego –                                  

w  konsekwencji  uznania  przez  skład  orzekający  Izby,  że  nie  potwierdził  się  żaden                        

z ww. zarzutów – skład orzekający Izby uznał, że i ten zarzut nie jest zasadny. 

Ponieważ  nie  potwierdził  się  żaden  z  zarzutów  odwołania  orzeczono  jak                              

w sentencji, oddalając odwołanie. 

Skład orzekający Izby nie uwzględnił wniosku o przystępującego z 10 maja 2017 r.                      

o  otwarcie  rozprawy  na  nowo,  ponieważ  skład  orzekający  Izby  uznał  w  wyroku  (na 

podstawie innych złożonych przez przystępującego dowodów), że Volvo Bus Corporation 

(Goeteborg,  Szwecja)  zaoferował  zarówno  odwołującemu,  jak  i  przystępującego  takie 

same  autobusy  oznaczone  przez  producenta  w  ofertach  dla  tych  wykonawców:  Volvo 

8900 (nazwa handlowa Volvo 7900). 

KIO 741/17, KIO 746/17 

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał w sprawach                 

o sygn. akt KIO 741/17 i KIO 746/17 orzeczenie łączne. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….